Atividades Relacionadas à Organização do Transporte de Carga

:: SEI / CADE - 0327998 - Voto :: Requerimento nº 08700.000098/2017-76 (ref. Apartado Restrito nº 08700.000099/2017-11), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08 (ref. Autos Restritos nº 08700.011135/2014-29) Requerente: Agility Public Warehousing Company K.S.C.P Advogados: Guilherme Favaro Corvo Ribas e Enrico Spini Romanielo. Voto-vogal: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO-VOGAL APENAS VERSÃO PÚBLICA 1. De um modo geral, considero como oportuna e conveniente a proposta de TCC pela Superintendência-Geral do CADE nestes autos. Dedico-me neste voto debater a afirmação de que o CADE não possui qualquer critério para a determinação de contribuições pecuniárias em Termos de Compromisso de Cessação de Conduta (“TCCs”) envolvendo cartéis. Entendo que a melhor forma apurar a validade da assertiva é por meio do levantamento do comportamento da autarquia no julgamento de precedentes. 2. O meu gabinete realizou levantamento visando testar esta afirmação. Foram utilizados todos os casos que tinham como requerentes grupos empresariais e que foram considerados precedentes comparáveis e disponíveis no SEI[1]. O marco inicial do levantamento foi o funcionamento do CADE a partir da entrada em vigor da Lei nº 12529/2011. Foram desconsiderados os julgamentos anteriores tendo em conta que as regras legais anteriormente vigentes indicavam critérios distintos, como pode ser conferido no quadro 1. Quadro 1 Lei nº 8.884/1994 Lei nº 12.529/2011 “Art. 23.

A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011). I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável; II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador. III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente.” Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. 3. Feitos os recortes temporal e em razão de disponibilidade dos autos no sistema SEI, foram consultadas todas as notas técnicas e votos em cartéis, que totalizaram o número de 116 casos[2].

Estes casos foram submetidos ao escrutínio de saber se tiveram contribuição pecuniária dimensionada tendo em conta os critérios previstos em lei e também os critérios jurisprudenciais do CADE. Os critérios indicados em lei são de quatro ordens: a) critério geográfico: deve se reportar a faturamento bruto no Brasil[3]; b) critério temporal: faturamento deve ter sido apurado no ano anterior à instauração do processo administrativo relacionado; c) critério temático: faturamento deve ter sido apurado no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração; d) reincidência: em havendo, dobra a multa esperada 4. Os critérios infra legais para negociação em cartéis, decorrentes da jurisprudência do CADE, abrangem: a) quantitativo: alíquota de 12% a 20% em casos de cartéis institucionalizados e de 5% a 12% no caso de cartéis pontuais ou difusos; b) faturamento “virtual” no mercado brasileiro[4] ou estimativa de vendas indiretas (quando inexistente ou muito pequeno faturamento no país); c) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta (quando faturamento nacional é muito maior do que os limites territoriais do cartel, v. casos de GLP, por exemplo); d) faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel (quando faturamento no ramo de atividade é excessivamente amplo ou objeto não perfeitamente enquadrável em nenhuma categoria da Resolução CADE nº 3/2012);

e) faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão, ou seja, descontado repasse para terceiros (casos de agenciamento); f) faturamento do exercício anterior à instauração do IA ou PP ou do ano anterior ao da apresentação do requerimento do TCC (quando não instaurado processo administrativo); g) média dos faturamentos durante o período da conduta, faturamento nos últimos 12 meses da conduta ou maior faturamento anual obtido durante a conduta (quando o faturamento no ano anterior à instauração é inexistente, excessivo ou muito aquém). 5. Veja-se que alguns dos critérios implicam em justa medida de proporcionalidade para os casos em que os critérios legais literais apresentam-se como manifestamente inaplicáveis por excessivos, insuficientes ou impossíveis. São exemplos de situações a inexistência de faturamento no ano anterior à instauração do PA, a inexistência de vendas no Brasil ou a manifesta desproporção entre o faturamento no ramo de atividade e o produto ou serviço objeto do cartel. Considerando tais regras legais e infralegais como as medidas de previsibilidade, foi testada a questão: os julgamentos do CADE seguem critérios previsíveis para a determinação de contribuições pecuniárias em Termos de Compromisso de Cessação de Conduta (“TCCs”) envolvendo cartéis de empresas? Considerou-se que respondiam sim à questão todos aqueles que cumpriam as regras legais e/ou infralegais enunciadas.

Observou-se que, dentro do universo pesquisado, aproximadamente 90% dos casos responderam positivamente. Gráfico 1 TCCs do CADE seguem critérios legais e infra legais previamente conhecidos? 6. A forma como foram seguiram os critérios esperados, por seu turno, revela maior ocorrência dos critérios da Lei nº 12.529/2011 na forma pura e desses conformados pela adaptação do critério temático para contemplar na base de cálculo o faturamento do produto ou serviço afetado em lugar do faturamento no ramo de atividade segundo o definido preliminarmente na Resolução CADE nº 3/2012. Tabela 1 Distribuição dos critérios utilizados Apenas Lei nº 12.529/2011 27 23% Faturamento: “faturamento virtual” no mercado brasileiro 9 8% Faturamento: estimativas de vendas no Brasil de subprodutos que utilizaram como insumo o produto objeto do cartel 1 1% Faturamento: faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão, ou seja, descontado repasse para terceiros (agenciamento) 16 14% Faturamento: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel 27 23% Faturamento: média dos faturamentos durante o período da conduta 3 3% Período: ano anterior ao PP 1 1% Período: ano anterior ao PP/IA 3 3% Período: aplicação do faturamento nos 12 últimos meses na conduta 15 13% Período: aplicação do maior faturamento anual obtido durante a conduta 2 2% Outros[5] 12 10% 116 100% 7.

Volto a enfatizar que os ajustes nos critérios de base de cálculo não ocorrem de forma aleatória, sempre decorrem de uma relação entre a absoluta desproporcionalidade entre os critérios da Lei nº 12.529/2011 na forma pura e a carga sancionatória demandada pelo caso concreto. Evidência disso é o levantamento que pode ser feito também acerca das justificativas que exigem ajustes de proporcionalidade, cuja tipologia também é conhecida e com alto padrão de previsibilidade. Gráfico 2 8. De um ponto de vista estatístico, a justificativa mais frequente foi a desproporção entre o faturamento no ramo de atividade e o faturamento com o produto ou serviço objeto da conduta. Esta foi a justificativa em 51% dos casos que se afastaram de um ou mais critérios da regra pura. Isto já era relativamente esperado, já que o antecedente legislativo do critério ramo de atividade era o conceito de mercado relevante, de formulação mais madura no antitruste, e que foi afastado por razões de conveniência e prática ao longo da tramitação do projeto que veio a se tornar a Lei nº 12.529/2011[6]. 9. Deve-se perceber que as justificativas, quando presentes, atingem, em regra, a proporcionalidade de apenas uma das dimensões dos critérios legais (divididos em geográfico, temporal, temático e reincidência). Os demais critérios são preservados com eficácia literal plena.

O fato de as justificativas dialogarem com o critério literal da lei e apenas serem afastados, parcialmente, confirma a eficácia desta lei, que apenas não se materializa literalmente quando isto levar a resultados absurdos – o que, por evidente, não é a finalidade de qualquer norma. 10. Tendo em conta o levantamento destes dados e a indicação de uma sistematização que atente de modo satisfatório um tratamento sancionatório previsível e seguro para os casos que tenham tramitação junto ao CADE, considero que é improcedente a afirmação de o CADE não tem regras confiáveis de dimensionamento de contribuição pecuniária em TCCs. Observo que a existência ou não de padrão não implica em fórmula única de apenação, mas apenas em segurança que permita sancionar e/ou negociar punição de modo suficiente e previsível. Os precedentes aqui levantados em estatística foram geradores e, em um segundo momento, plenamente influenciados pelo Guia de Negociação de Termo de Compromisso de Cessação do CADE, documento que adquiriu força normativa singular em nosso sistema. 11. A visão de que há sólida previsibilidade aparentemente é corroborada pela comunidade servida pela instituição, vez que muito recentemente o Guia de Termo de Compromisso de Cessação desta instituição recebeu o prêmio de primeiro colocado (Best Soft Law) na categoria práticas concertadas do Antitrust Writing Awards 2016, tradicional premiação de defesa da concorrência promovida pela revista francesa Concurrences. 12.

O presente caso é excepcional, na medida em que não se utiliza de critério de proporcionalidade contemplado no Guia de Negociação de TCCs. Neste caso concreto se utilizou como base de cálculo o faturamento oriundo de clientes brasileiros, descontados os valores relativos ao “frete” e à remuneração da contratada em território nacional. Destaco, porém, que não é pretensão do Guia esgotar todas as hipóteses de proporcionalidade imagináveis, mas apenas servir à maior parte delas e dar um norte de previsibilidade, o que historicamente se tem se observado. Neste sentido, o art. 2º-A da Resolução CADE nº 3/2012, segundo redação dada pela Resolução CADE nº 18/2016, não exclui possibilidade de situações fundamentadamente reconhecidas como excepcionais: “Art. 2-A. O Cade poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais.”. Neste caso a fundamentação foi baseada no fato de a companhia requerente não ter obtido faturamento verificável no Brasil no período da conduta, já que operava negócios em nosso território através de uma outra empresa com a qual tinha relação contratual e que atualmente não está mais operando. 13. Com estas razões, me sinto confortável para votar pela integralidade da aprovação do TCC proposto.

Brasília, 19 de abril de 2017 [assinado eletronicamente] ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro [1] Por razões operacionais, ainda não estão disponíveis para consulta no SEI os autos dos seguintes TCCs: 08700.005016/2007-16, 08700.004551/2007-41, 08700.005203/2007-91, 08700.005313/2007-53, 08700.005281/2007-96, 08700.005109/2010-38, 08700.002933/2009-01, 08700.010220/2012-16, 08700.002362/2013-62, 08700.002367/2013-13, 08700.002361/2013-68, 08700.002363/2013-27, 08700.002459/2013-95, 08700.002351/2013-01, 08700.004689/2013-99, 08700.010809/2012-14, 08700.001028/2013-10, 08700.008852/2013-92, 08700.010345/2013-19, 08700.000278/2014-05.

[2] 08700.002321/2011-24, 08700.002370/2011-67, 08700.002492/2015-87, 08700.002611/2015-00, 08700.002028/2013-29, 08700.007160/2015-99, 08700.012016/201574, 08700.007420/2015-26, 08700.004627/2014-68, 08700.005159/2014-49, 08700.004496/2014-19, 08700.010978/201599, 08700.011995/201543, 08700.009616/2014-74, 08700.003266/2015-13, 08700.003268/2015-11, 08700.007742/2015-75, 08700.001415/2015-18, 08700.001464/2015-42, 08700.010925/2015-78, 08700.011930/2015-06, 08700.008910/2015-40, 08700.001414/2015-65, 08700.003897/2016-13, 08700.002238/2014-06, 08700.011024/2015-01, 08700.003432/2016-62, 08700.003050/2016-39, 08700.011036/2015-28, 08700.011190/2015-08, 08700.009944/2015-51, 08700.005552/2016-02, 08700.004258/2014-03, 08700.009872/2013-80, 08700.003071/2014-92, 08700.002740/2014-09, 08700.009026/2013-60, 08700.003376/2013-13, 08700.007402/2015-44, 08700.010314/2013-68, 08700.007696/2013-42, 08700.001445/2015-16, 08700.001444/2015-71, 08700.001450/2015-29, 08700.002857/2014-92, 08700.006544/2012-41, 08700.002074/2013-28, 08700.007696/2013-42, 08700.011226/2013-83, 08700.003191/2013-09, 08700.009213/2015-14, 08700.010997/2015-15, 08700.003672/2016-67, 08700.001451/2015-73, 08700.011328/2013-07, 08700.011327/2013-54, 08700.006546/201664, 08700.001455/2015-51, 08700.002856/2014-48, 08700.004433/2016-24, 08700.003192/2013-53, 08700.001469/2015-75, 08700.001448/2015-50, 08700.001808/2016-02, 08700.002026/2016-82, 08700.002147/2015-43, 08700.003945/2016-73, 08700.004016/2016-81, 08700.003764/2015-66, 08700.000843/2016-04, 08700.006946/2015-99, 08700.007064/2015-41, 08700.007074/2015-86, 08700.007418/2015-57, 08700.007789/2015-39, 08700.001449/2015-02, 08700.004176/2015-40, 08700.002125/2016-64, 08700.001718/2011-07, 08700.002108/2016-27, 08700.011998/201587, 08700.004554/2016-76, 08700.007362/2016-11, 08700.007364/2016-19, 08700.007366/2016-08, 08700.007370/2016-68, 08700.007368/2016-99, 08700.007351/2016-31, 08700.007360/2016-22, 08700.008241/201344, 08700.001429/2015-23, 08700.002404/2013-85, 08700.001430/2015-58, 08700.001393/2015-88, 08700.001413/2015-11, 08700.007343/2015-12, 08700.003754/2015-21, 08700.008068/2015-46, 08700.009978/2015-46, 08700.001426/2015-90, 08700.001427/2015-34, 08700.001428/2015-89, 08700.002076/2013-17, 08700.006523/2015-79, 08700.008219/2015-66, 08700.008299/2013-98, 08700.010674/2014-40, 08700.010675/2014-95, 08700.010676/2014-30, 08700.010677/2014-84, 08700.010678/2014-29, 08700.010679/2014-73, 08700.011545/2014-70, 08700.011546/2014-14, 08700.000141/2015-31, 08700.003821/2015-15 [3] Muito embora a lei não informe expressamente que faturamento tomado como referência deve advir de território brasileiro, desde a súmula CADE nº 1/2005 (Na aplicação do critério estabelecido no art.

54, §3o, da Lei n.º 8.884/94, é relevante o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no território brasileiro pelas empresas ou grupo de empresas participantes do ato de concentração) se costuma entender que, devido ao escopo territorial da legislação ser proteger a higidez do mercado nacional, o faturamento reportado deve ser no Brasil. [4] Acontece mediante a mensuração do mercado nacional do produto e atribuição de faturamento presumido em participações de mercado iguais às verificadas no mundo como um todo. É indicada para cartéis internacionais em que as divisões de mercado podem seguir critérios geográficos – o cartel evita concorrência potencial no Brasil. [5] Critérios excepcionais, sem correspondência com nenhum dos anteriores. [6] O critério “faturamento no produto ou serviço afetado” se aproxima, mas não se confunde, com o conceito de mercado relevante. Se aplica em cerca de 40% do total de casos. Para o histórico da exclusão do critério de mercado relevante como base de cálculo para multas antitruste, ver A Jurisprudência do CADE sobre a Base de Cálculo das Multas Administrativas Aplicadas por Infração à Ordem Econômica: o Critério do Ramo de Atividade in RDC, Vol. 3, nº 1, Maio 2015, pp. 161-180.