Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0348387 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.003893/2009-64 (Requerimento 08700.001632/2017-61 Apartado de Acesso Restrito 08700.001638/2017-39) Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul Requerente: CLÍNICA DE ANESTESIOLOGIA S/C Ltda - CAN Advogados Guilherme Krueger Relator: Conselheiro João Paulo de Resende EMENTA: Processo Administrativo. Conduta concertada no mercado de prestação de serviços anestesiológicos na Região Nordeste do Rio Grande do Sul. Influência de conduta uniforme por parte da Carene-RS. Formação de cartel por parte de clínicas de anestesiologistas. Mercado de serviços anestesiológicos. Setor de Saúde. Descredenciamento. Recomendação de condenação pela Superintendência Geral e pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE. Valor da contribuição pecuniária insuficiente. Não homologação. VOTO I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela extinta Secretaria de Direito Econômico em 25/04/2012, a partir de representação do Ministério Público Federal, Procuradoria da República no Rio Grande do Sul, com vistas a apurar suposta conduta comercial uniforme no mercado de assistência à saúde, especificamente na especialidade anestesiológica na Região do Nordeste do Rio Grande do Sul, por parte das sociedades: Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda. – SANE; Clínica de Anestesiologia S/C Ltda. – CAN; e Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul - AR.

Além disso, haveria ainda a infração de influência a conduta comercial uniforme perpetrada pela Cooperativa de Anestesiologistas de Caxias do Sul e Farroupilha - CARENE-RS, cooperativa que reunia a quase totalidade dos anestesiologistas vinculados a cada uma das três sociedades (CAN, SANE e AR). As supostas condutas seriam passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, III e IV e § 3º incisos I, alíneas a e c, e II da lei 12.529 de 2011. Após análise das provas e das demais informações disponíveis, a Superintendência Geral concluiu, no Parecer 33/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE, que a CARENE funcionava como um denominador comum das sociedades, centralizando decisões sensíveis das sociedades CAN, SANE e AR. Sua função extrapolava em muito, portanto, o objetivo alegado da cooperativa, que seria o de simplesmente alugar equipamentos de apoio para a prática da especialidade anestesiológica. Foi comprovado que praticamente todos os médicos pertencentes às sociedades CAN, SANE e AR eram também cooperados da CARENE, o que facilitava a coordenação entre as três sociedades e colocava a cooperativa numa posição privilegiada de influência nessa coordenação.

Quanto às sociedades representadas (CAN, SANE e AR) a SG concluiu que elas coordenaram suas ações no sentido de pressionar os planos de saúde e hospitais da região de Caxias do Sul a reajustar os valores pagos por honorários de serviços médico-anestesiológicos, tendo como base para tal remuneração a aplicação de um multiplicador à tabela CBHPM, com valores idênticos entre as sociedades para as diferentes operadoras de planos de saúde e hospitais. As provas nos autos indicariam que as três sociedades coordenavam suas ações, tanto assim que, na maioria das vezes, a assinatura dos contratos com os clientes ocorriam nas mesmas datas, com os mesmos valores e assinados pela mesma representante jurídica[1]. Em relação aos efeitos, com base nas respostas a ofícios enviados à operadoras e hospitais da região, a SG entendeu que não havia no mercado de serviços médicos de saúde da região outra especialidade médica com valores semelhantes ao dos anestesiologistas. A remuneração estaria mantida em patamar muito superior ao praticado normalmente, baseada na tabela CBHPM com inflatores. Assim, a conduta teria gerado elevação de preços frente a outras especialidades, mantida de forma artificial, gerando potencialmente outros efeitos nocivos ao mercado, como por exemplo, o incentivo para que outras especialidades médicas, observando o sucesso obtido por meio da conduta, qual seja, o aumento da remuneração, também se sentissem estimuladas a negociar de forma conjunta.

Além disso, a Superintendência – Geral esclarece em sua referida nota técnica que, para obter atendimento médico nos períodos de descredenciamento em massa, os beneficiários de planos de saúde são instados a realizar pagamentos diretos aos prestadores de serviços médicos e hospitalares, mesmo estando em dia com as mensalidades do plano de assistência suplementar, para posteriormente pleitearem o reembolso, quando permitido pelo plano de saúde. Portanto, a conduta teria efeitos sobre os consumidores. Dessa forma, a Superintendência Geral recomendou, nos termos do art. 74 da Lei 12.529/2011 e art. 156, § 1º, do Regimento Interno do CADE, que fossem remetidos os autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, opinando-se: (i) Pela condenação das representadas CAN, SANE e AR, nos termos do artigo art. 36, incisos I, II e III c/c §3º Inciso I, alíneas a e c, da Lei 12.529/2011[2]; (ii) Pela condenação da Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Região Nordeste do rio Grande do Sul, - Carene, nos termos do art. 36, incisos I e IV c/c §3º Inciso II, da Lei 12.529/2011. Em 29 de setembro de 2016 o presente processo foi distribuído à minha relatoria, conforme sorteio realizado na 124ª Sessão Ordinária de Distribuição.

No sentido de complementar as informações disponíveis nos autos, em 26 de janeiro de 2017 foram expedidos ofícios às Representadas solicitando o faturamento total obtido com procedimentos anestesiológicos pelas respectivas sociedades, no período de 2008 a 2015, segregado por (i) ano e por (ii) cliente (nome e CNPJ dos hospitais, clínicas, etc.). Em 01 de março de 2017, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE emitiu o Parecer 54/2016/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, pelo qual ratifica o posicionamento da Superintendência Geral pela condenação de todas as Representadas. Em 17 de março de 2017, a Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda. – SANE, a Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul - CARENE, a Clínica de Anestesiologia S/C Ltda. – CAN; e a Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul - AR apresentaram Requerimento de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) no âmbito do Processo Administrativo 08012.003893/2009-64. Assim, por meio do Despacho Decisório 6/2017/GAB1/CADE, de 17/03/2017, deu-se início ao prazo de 30 (trinta) dias para negociação do Termo de Compromisso de Cessação (TCC) com a Representada. Em 20/04/2017, as negociações do presente requerimento de TCC foram prorrogadas pelo prazo de 30 (trinta) dias. Em 23 de maio de 2017, foi concedido o prazo de 10 (dez) dias para que a proponente apresentasse proposta final de Termo de Compromisso de Cessação. Em 05/06/2017, a proponente protocolou proposta final de TCC (SEI 0345291).

II. MÉRITO A Lei 12.529/2011 estabelece critérios para celebração de Termo de Compromisso de Cessação com o CADE, constantes de seu art. 85 §§ 1º e 2º, conforme segue: (i) obrigação dos signatários de não praticar a conduta investigada ou provocar seus efeitos lesivos; (ii) contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, nos casos de cartel, em valor não inferior às penas mínimas previstas na lei; e (iii) previsão de multa pelo descumprimento total ou parcial das obrigações assumidas. Além disso, em se tratando de cartel (acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes), o Regimento Interno do CADE institui elementos adicionais específicos para elevar o poder dissuasório dos termos do compromisso: (i) Reconhecimento do compromissário da participação na conduta investigada (art. 185); (ii) Redução (desconto) percentual máxima de 15% sobre a multa esperada (art. 188), para os casos já em trâmite no Tribunal; e (iii) Previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual, no caso de proposta encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º do Regimento Interno. Dessa forma, passaremos doravante a analisar a proposta de compromisso ora submetida à homologação com base nesses critérios e condições acima.

II.1 Do Reconhecimento do Compromissário de Participação na Conduta O reconhecimento da compromissária de participação na conduta investigada é contemplada nos itens 5.1 e 5.2 da Cláusula Quinta, nos seguintes termos “Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa no reconhecimento de participação na conduta investigada por parte da Compromissária” e “A assinatura do presente Termo não configura análise de mérito a respeito do objeto do Processo Administrativo 08012.003893/2009-64. A compromissária reconhece que a estrutura que compôs com as outras Representadas atrai uma intervenção do CADE pelo dano potencial aos consumidores dos serviços de saúde”. Entendo que o teor do item acima é suficiente para efeito de reconhecimento de participação na conduta investigada, uma vez que não há juízo de mérito da conduta em decorrência da propositura do compromisso ora submetido à homologação pelo Plenário do CADE. II.2 Da Obrigação do Representado de não Praticar a Conduta Investigada Consta na Cláusula Primeira da minuta de TCC apresentada o seguinte compromisso:

“a Compromissária, dentre outras obrigações correlacionadas à essência do presente Termo, de forma irretratável e irrevogável, abster-se-á de participar de formação de bloco de negociação com o objetivo de impor, de forma unilateral, reajustes de preços e condições homogêneas de contrato para a prestação de serviços anestesiológicos aos hospitais no mercado local em que atua”. Item 1.2. Além disso, temos previsto que “a Compromissária portar-se-á com honestidade, lealdade e boa-fé para a estrita observância dessa obrigação, inclusive reconhecendo que a cooperativa não pode coordenar a ação desta e das demais representadas, sendo-lhe interditada a atuação como representante desta e das demais em negociação de contratos com os hospitais e operadoras de planos de saúde da região”. Item 1.3. Por fim, consta na proposta o compromisso de que “A compromissária se compromete a retirar (ou a comprovar a inexistência) de seu contrato social qualquer cláusula que imponha os valores de remuneração da tabela CBHPM aos seus sócios.” Item 1.5. Portanto, considero que a proposta ora submetida contempla a obrigação dos signatários de não praticar a conduta investigada ou provocar seus efeitos lesivos. II.3 Da Colaboração do Compromissário com a Instrução Processual Essa exigência é dispensável, pois não se trata de proposta encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal.

Além disso, deve-se considerar a etapa avançada em que se encontra o processo, já distribuído ao Tribunal para julgamento em função do encerramento da fase de instrução processual. II.4 Da Obrigação de Recolhimento de Contribuição Pecuniária ao FDD[3] Em casos de cartel, o TCC deve contemplar contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, em valor não inferior às penas mínimas previstas na lei. Podemos observar na Cláusula Terceira da minuta de TCC que “A Compromissária deverá recolher contribuição ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos ("FDD") o valor de R$ 278.303,00 (duzentos e setenta e oito mil, trezentos e três reais)” (Item 3.1). Assim, aqui também o critério legal é satisfeito, cabendo apenas averiguar a compatibilidade do valor proposto com os parâmetros de dosimetria esperados em caso de condenação. II.5 Da Multa pelo Descumprimento Total ou Parcial das Obrigações Assumidas Quanto às punições em caso de descumprimento dos compromissos assumidos, a minuta de TCC estabelece o seguinte: Descumprimento da “Comunicação” e da “Publicação”: “9.1. O descumprimento das obrigações previstas nas cláusulas segunda e quarta sujeita a compromissária à multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), limitada a 90 (noventa) dias. Descumprimento da “Contribuição Pecuniária”: “9.2.

O descumprimento da obrigação prevista na cláusula terceira sujeita a compromissária à multa de 10% (dez por cento) sobre o valor da parcela, sem prejuízo da correção pela SELIC do período, limitada a 90 (noventa) dias. Descumprimento da “Comprovação do Cumprimento”: “9.3. O descumprimento das obrigações previstas na cláusula sexta sujeita a Compromissária ao pagamento de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a 90 (noventa) dias. Descumprimento Total: “9.4. O descumprimento das obrigações previstas nas cláusulas segunda, terceira, quarta e sexta por prazo superior ao previsto nos itens 9.1, 9.2 e 9.3 implica descumprimento total do presente Termo. “9.5. O descumprimento das obrigações previstas na cláusula primeira implica descumprimento total do presente Termo. “9.6. O descumprimento total do presente Termo sujeita a compromissária ao pagamento de multa no valor de R$ 556.606,00 (quinhentos e cinquenta e seis mil, seiscentos e seis reais) e a Compromissária se compromete a não incluir, pelo período de 5 (cinco) anos a contar da homologação do presente Termo, em contrato social, manter como sócio administrador, a pessoa física que ocupava tal função nos períodos do descumprimento”. Portanto, consta na minuta previsão de multa pelo descumprimento total ou parcial das obrigações assumidas, conforme exige a lei.

II.6 Da Redução Percentual Máxima de 15% sobre a Multa Esperada Avaliar se o percentual de desconto proposto está dentro do limite máximo de 15% do valor da multa esperada requer, por lógica, avaliar antes qual seria a multa esperada. Na ausência de um Guia de Dosimetria para aplicação de multas pela autoridade antitruste brasileira, na condição de relator, opto por adotar o método que venho defendendo no Tribunal, por entende-lo mais compatível com o art. 45 da Lei 12.529 e com as melhores práticas internacionais, sem desrespeitar o limite de punição em sede de processo administrativo sancionador autorizado pelo art. 37 da mesma Lei. Consiste, basicamente, na aplicação de um sobrepreço predeterminado (10%) sobre o volume de vendas de bens e/ou serviços afetados pela prática ilícita durante toda a duração da conduta. Foi considerado como volume de vendas o faturamento da empresa, durante todo o período de sua participação na conduta, decorrente de contratos com hospitais e planos de saúde para os quais há provas nos autos de que teriam sido pactuados com a participação colusiva de concorrentes, resultando no montante de R$ 4,3 milhões, conforme tabela abaixo. Tabela 1 – Expectativa de Multa pela Regra de Sobrepreço Esse valor é, no entanto, superior ao limite legal previsto no caput do art. 37 da Lei 12.529, equivalente a 20% do faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA, ou seja, R$ 742.671,00.

Na ausência de elementos que indiquem a boa-fé, a situação falimentar ou a reincidência por parte das Requerentes, esse seria o valor aplicado pelo relator em caso de condenação. Nada obstante, a expectativa de multa esperada deve se basear nas decisões da maioria do Tribunal, que em casos de condenação de infrações de cartel (não podemos olvidar que se tratavam de pessoas jurídicas concorrentes negociando conjuntamente contratos de fornecimento de seus serviços) tem usado o método de aplicar alíquotas entre 12% e 15% sobre o faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA. Essa métrica levaria a valores esperados de multa entre R$ 446 mil e R$ 557 mil. Tendo em vista que o valor que consta da presente proposta é de R$ 278.303,00 (duzentos e setenta e oito mil, trezentos e três reais) - equivalente a uma alíquota de aproximadamente 7,5%, podemos concluir que o desconto a ser aplicado estaria entre 38% e 50%, superior, portanto, ao permitido para TCC’s referentes à infração de cartel negociados no âmbito do Tribunal. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, entendo que a proposta apresentada não observa todos os critérios previstos na legislação, e voto pela sua não homologação. Brasília, 07 de junho de 2015.

JOÃO PAULO DE RESENDE Conselheiro Relator [1] Consta nos autos contratos firmamos entre as sociedades Can, Sane e AR e o Hospital e Operadora Círculo Operário Caxiense cujos últimos aditivos contratuais são assinados pela mesma assessora jurídica, a advogada Priscila Proenço Daltoé (OAB 63.054). As assinaturas e carimbos demonstram que a referida representante tem vínculo com todas as sociedades, sendo também representante jurídica da cooperativa Carene. [2] Equivalente aos artigos 20, I, II, III e IV e 21, II e II da lei 8.884/94. [3] Fundo de Defesa dos Direitos Difusos.