Fabricação de Tubos e Acessórios de Material Plástico para Uso na Construção

:: SEI / CADE - 0392007 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 111/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.002688/2017-33 (Apartado Restrito nº 08700.002689/2017-88), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (Autos Restritos nº 08700.003391/2016-12) Requerente: Hidroplast Indústria e Comércio Ltda. Advogado: Dilemon Pires Silva EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60. Suposto cartel no mercado de fornecimento de tubos e conexões de PVC para obras de infraestrutura de saneamento (água e esgoto) e de PVC para obras prediais no Brasil. Recomendação de não homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação relacionado ao Processo Administrativo em epígrafe, que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado de fornecimento de tubos e conexões de PVC para obras de infraestrutura de saneamento (água e esgoto) e de PVC para obras prediais no Brasil, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, I e 21, I e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao artigo 36, I e § 3º, I, “a” e “d”da Lei n° 12.529/2011. O Processo Administrativo em epígrafe foi iniciado em [ACESSO RESTRITO]. Em síntese, a investigação trata da análise de troca de informações concorrencialmente sensíveis entre empresas, acerca de preços e reajustes de preços, bem como, da prática de combinações em licitações públicas, com revezamento de vencedores. II.

DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC No dia 04 de maio de 2017 a Representada Hidroplast Indústria e Comércio Ltda. protocolou requerimento de proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (SEI nº 0331459). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no artigo 227, III, do Regimento Interno do CADE (RI/Cade), ressalta-se que foi a quarta proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente a este Processo Administrativo, tendo havido desistência da empresa que figurou em terceiro lugar. Em razão de o referido processo administrativo se encontrar em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/CADE), conforme o artigo 221 do RI/Cade. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral Substituto nº 575/2017 de 09/05/2017 (SEI nº 0332912) determinou a composição da comissão de negociação e o início do período de negociações. Após o encerramento das negociações, conforme determinado pelo Despacho SG nº 1327/2017 (SEI nº 0383760), a proponente protocolou junto ao Cade sua proposta final de termo de compromisso (SEI 0391325), dentro do prazo previsto no artigo 221, §3º, do RI/Cade.

Conforme se demonstrará a seguir, entende-se que a proposta deve ser rejeitada, por não ser conveniente, nem oportuna, tendo em vista que o valor sugerido pela Requerente a título de contribuição pecuniária não se mostrou adequado, conforme documentos juntados aos autos (SEI nº 0380936, 0380941, 0380943, 0383248). II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O artigo 185, §1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no artigo 37 da Lei.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do artigo 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo artigo 225 do RI-Cade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O artigo 226 do RI/Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Os requerentes apresetaram petição (SEI 0354851) na qual confirmavam sua participação nas condutas investigadas no presente caso, bem como trouxeram informações e documentos que contribuiram com a investigação. Entretanto, apesar de também se comprometer com o recolhimento de contribuição pecuniária ao FDD, o valor proposto foi insuficiente, considerando a conduta praticada e os parâmetros adotados pela jurisprudência do Cade em casos similares. Na presente negociação foram discutidos os seguintes pontos: a) quanto à cessação da prática, os requerentes se comprometeram a não incidir novamente nas práticas investigadas; b) quanto ao recolhimento de contribuição pecuniária ao FDD, os requerentes e a SG não chegaram a um valor final comum. A SG entende que o valor proposto não atende ao requisito do artigo 85, §1º, inciso III, da Lei nº 12.529/11. A conveniência e a oportunidade do valor proposto serão tratadas adiante; c) quanto à fixação de multa por descumprimento, tendo em vista que não houve consenso sobre a própria contribuição pecuniária e havendo o encerramento da negociação, não houve a fixação do valor de multa por descumprimento; d) quanto ao reconhecimento de participação, os requerentes reconheceram sua participação na conduta investigada;

e) quanto à colaboração com as investigações, os compromissários trouxeram informações e documentos adicionais que auxiliam na investigação em curso, como: e.1) Ofício do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco (TCE/PE) à Compesa, informando sobre as irregularidades constatadas no Pregão Eletrônico nº 009/2012 da Compesa e solicitando a prestação de esclarecimentos pela empresa de saneamento ao TCE/PE; e.2) documento referente ao procedimento licitatório do Pregão Eletrônico nº 009/2012 da Compesa, demonstrando que os lotes em que teve participação foram todos cancelados. II.2 Conveniência e oportunidade da proposta Nos termos do artigo 187 da RI/Cade, cabe observar que a amplitude e utilidade da colaboração, bem como, o momento de apresentação da proposta têm impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Nota-se que embora a colaboração oferecida tenha sido adequada, não se trata de cooperação essencial ao processo, tendo em vista todos os documentos já apresentados em sede de Acordo de Leniência e TCCs. Após o protocolo do Requerimento dos presentes requerentes, terceiros na fila de TCC (após a desistência da terceira requerente), foi apresentado um quarto pedido.

Desta forma, considerando-se que os proponentes são os terceiros na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60, bem como que a proposta foi apresentada em momento da fase instrutória em que ainda se faria útil e que a colaboração apresentada foi suficiente, entende-se que seria possível, para fins de aplicação do artigo 187 do RI/Cade, considerar uma redução percentual de 19% sobre a multa esperada. II.2.2 Contribuição pecuniária a) Metodologia utilizada pela SG/Cade ao longo das negociações de TCC segue a estrutura abaixo: Para fins de análise de conveniência e oportunidade da proposta, é importante destacar, inicialmente, que os critérios usualmente utilizados pela SG para cálculo de contribuição pecuniária pautam-se pelos seguintes pressupostos: (i) necessidade de sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. A metodologia utilizada pela SG/Cade ao longo das negociações de TCC segue a estrutura abaixo:

[Base de Cálculo x Alíquota + Agravante de duração da conduta] – Desconto TCC Com relação à base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas, conforme determina o artigo 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, esta deve ser o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. No que tange à alíquota, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). Por sua vez, a agravante de duração da conduta reflete a preocupação quanto à necessidade de se ponderar, na hora da dosimetria da pena, o aspecto temporal da prática. Trata-se de preocupação que materializa alguns dos elementos contidos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, notadamente os incisos I, III, V e VI de tal artigo, na medida em que, quanto mais longa a duração da prática, maior será a gravidade, a vantagem auferida, o grau de lesão e os efeitos negativos produzidos no mercado: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em co nsideração : I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;

VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. Quanto a tal agravante, destaca-se que no Requerimento nº 08700.002074/2013-28 [3], sugeriu-se a aplicação da seguinte metodologia: De forma a se considerar o impacto anual da infração, propõe-se que seja aplicada à multa obtida um adicional proporcional à duração da prática. Para tanto , propõe-se que seja somada à multa um adicional de 10%, da alíquota base aplicada por ano, completo ou não, descontado o primeiro ano. Assim, caso a alíquota aplicada sobre a base de cálculo seja da ordem de 15%, à multa seria somada um adicional de 1,5% desse valor por ano de duração da prática. Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução da multa esperada, prevista no artigo 187 do RI/ Cade. Considerando que a proponente foi a terceira representada a propor TCC no âmbito desta investigação, a faixa de desconto neste caso é de até 25%. Embora os requisitos legais tenham sido cumpridos, em sua maioria, pelos compromissários, não houve acordo quanto ao valor da contribuição pecuniária, entendendo a SG pelo não atendimento tanto da conveniência quanto da oportunidade da proposta final apresentada pelos compromissários. A SG considerou a participação pontual dos compromissários na conduta, uma vez que foi encontrado apenas um documento com indício de participação na conduta.

Além disso, não foram constatados benefícios decorrentes da conduta, uma vez que os lotes em que a Hidroplast combinou os resultados foram cancelados pela empresa de saneamento. Desta forma, a SG apresentou proposta de contribuição pecuniária no valor de R$ 2.034.315,70 (dois milhões, trinta e quatro mil, trezentos e quinze reais e setenta centavos), baseada no faturamento bruto atualizado de 2015 (ano anterior à instauração do PA) com o fornecimento nacional de tubos e conexões de PVC para obras de infraestrutura de saneamento (esgoto e água) e levando em consideração: a) a alíquota mínima para os casos de cartel (12%); b) o desconto máximo, tendo em vista os documentos apresentados (19%); c) a contribuição da pessoa física ter sido estabelecida no mínimo legal (R$ 50.000,00). Ainda, foram apresentadas aos compromissários duas opções de parcelamento, em dois ou em quatro anos, tendo em vista as dificuldades financeiras alegadas pela empresa. b) Metodologia proposta pela Requerente Todavia, essa proposta foi recusada pelos compromissários e apresentada uma contraproposta no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), que é o valor que a empresa alega poder arcar, baseada no valor do patrimônio total da empresa e abatidas as dívidas financeiras. c) Avaliação da SG Entende-se que a proposta não é conveniente e oportuna.

Esta SG considera que os critérios utilizados pelos proponentes não são adequados e que o valor final proposto a título de contribuição pecuniária se mostra desproporcional aos efeitos da conduta, não dissuasório e não isonômico em relação aos valores pagos pelos demais compromissários de TCCs neste processo administrativo. A SG levou em consideração os seguintes dados: a) O valor proposto pelos compromissários representa cerca de 5% do valor sugerido pela SG (R$ 2.034.315,70), com base nos critérios descritos no Guia de TCC do Cade; b) Os demonstrativos de resultado dos últimos cinco anos da Hidroplast apontam que a empresa obteve uma média de faturamento bruto (2012 - 2016) de [ACESSO RESTRITO] [1]e uma média de lucro líquido (2012 - 2016) de [ACESSO RESTRITO] [2]; c) Neste sentido, o valor proposto pela SG (R$ 2.034.315,70) representaria [ACESSO RESTRITO]. Esses dados apontam que, com as opções de parcelamento, a proposta da SG se mostra razoável e dentro das possibilidades financeiras da empresa. É importante destacar que a metodologia da proposta da Requerente não encontra amparo na jurisprudência do Cade. Ainda que se desconsiderasse esse fato, observa-se que ela foi desenvolvida de forma imprecisa, uma vez que foi baseada no valor do patrimônio total da empresa, descontadas as dívidas financeiras com as quais a empresa encontra-se comprometida.

Analisando o valor em si da contribuição sugerida pelos requerentes, observa-se que ele é desproporcional em relação aos valores pagos pelos demais compromissários de TCC no Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60, considerando que: a) todas foram baseadas nos faturamentos das empresas em tubos e conexões de PVC; b) a alíquota utilizada nos dois primeiros TCCs foi de 16%, a oferecida à Hidroplast foi de 12%; e c) os descontos aplicados foram de 48% e 37%, para o primeiro e segundo lugar, respectivamente - tendo sido esses requerimentos apresentados logo após a abertura do prazo de defesa, o desconto aplicável à Hidroplast seria de 19% - tendo o requerimento sido apresentado em até seis meses após o encerramento do prazo de defesa. III. CONCLUSÃO Em que pese a proposta da SG ter sido feita com: a) a alíquota mínima para os casos de cartel; b) o desconto máximo, tendo em vista os documentos apresentados; c) a contribuição da pessoa física ter sido estabelecida no mínimo legal; d) juntamente com duas opções de parcelamento, em dois ou em quatro anos, os compromissários recusaram esta proposta; Desta forma, a SG entende que a contraproposta oferecida: a) não atende os requisitos de colaboração; b) não segue os critérios do Guia de TCC do Cade;c) foge ao padrão dos acordos homologados no PA 08700.003390/2016-60; e d) foge, demasiadamente, ao padrão dos acordos homologados pelo Tribunal do Cade até o momento, não havendo razoabilidade nessa contraproposta.

Com base nos argumentos acima expostos, e por entender inconveniente e inoportuna, sugere-se a rejeição, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade e, especialmente, neste Processo Administrativo. [1] Faturamento bruto da Hidroplast (últimos 5 anos): [ACESSO RESTRITO] [2] Lucro líquido da Hidroplast (últimos 5 anos): [ACESSO RESTRITO]