Fabricação de Tubos e Acessórios de Material Plástico para Uso na Construção

SEI/CADE - 0459478 - Voto Requerimento nº 08700.004190/2017-13 (Apartado Restrito nº 08700.004189/2017-81), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (Autos Restritos nº 08700.003391/2016-12) Requerente: Mexichem Brasil Indústria de Transformação Plástica Ltda. Advogados: Cristiane Saccab Zarzur, Marco Aurélio M. Barbosa, Carolina Destailleur G. B. Bueno e outros. VOTO VOGAL As investigações iniciais apontavam para a existência de cartel no mercado de fornecimento de tubos e conexões de PVC (i) para obras de infraestrutura de saneamento (água e esgoto) e (ii) para obras prediais. No caso das obras de infraestrutura de saneamento (água e esgoto), as condutas teriam ocorrido, pelo menos, entre 2006 e 2013 e os clientes afetados foram sociedades de economia mista e empresas públicas que realizaram licitações públicas. Já as condutas voltadas para o mercado de obras prediais teriam ocorrido, pelo menos, entre 2007 e 2013 e atingido uma ampla gama de clientes - construtoras e instaladoras. Em relação a essas evidências iniciais, cumpre ainda destacar que a Amanco, atualmente denominada Mexichem, era apontada como uma das principais empresas cartelistas. O alcance do cartel, contudo, foi ampliado a partir das colaborações trazidas pelas Compromissárias de TCCs anteriores - BR Plásticos e Nicoll.

No Histórico da Conduta da BR Plásticos, por exemplo, é evidenciado que os acordos entre concorrentes e a troca de informações concorrencialmente sensíveis teriam durado até agosto de 2014. Pois bem. A proposta de TCC apresentada pela Mexichem inclui contribuição pecuniária calculada a partir do seu faturamento com tubos e conexões de PVC no ano de 2015 (ano anterior à instauração do PA) e não no ramo de atividade, nos termos da Lei e da Resolução Cade nº 3/201A. De acordo com a Nota Técnica da SG, considerando que tubos e conexões de PVC são os produtos afetados pelo cartel, esse faturamento “constituiria um parâmetro adequado e proporcional à conduta objeto da investigação”. Essa é toda a justificativa apresentada para a flexibilização da base de cálculo, não há, por exemplo, comparação entre o faturamento em 2015 com tubos e conexões de PVC e aqueles percebidos pela empresa durante os mais de sete anos de duração da conduta. Consta dos autos, informação sobre o faturamento total da empresa em 2015 e é possível depreender que o faturamento com tubos e conexões de PVC representa, aproximadamente, 55% do seu faturamento total. Nesse contexto, me questiono qual a jurisprudência que está aqui sendo formada: sempre que a proporção entre o faturamento no ramo de atividade e o produto afetado pelo cartel for igual ou inferior a 55% a empresa tem direito à flexibilização da base de cálculo? E se essa relação for de 60% ou 70% ou 80%?

Na decisão da flexibilização é levado em consideração outras características da conduta, como seu tempo de duração ou se a empresa exercia papel de liderança? Qual o critério objetivo desse juízo de proporcionalidade capaz de garantir segurança jurídica às decisões do Cade, principal argumento levantado para rechaçar qualquer metodologia de cálculo de multas que guarde relação com a vantagem auferida ou pretendida pelo cartel? Como já me manifestei reiteradas vezes neste Tribunal, considero que o inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011 estabelece os limites mínimo e máximo para a aplicação da sanção de multa, e não o valor da multa em si, de modo que concordo que a simples aplicação de uma alíquota sobre o faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA não é capaz de tornar a penalidade proporcional. No entanto, considero que a proporcionalidade da sanção é em relação à conduta, ao fato definido como ilegal pela legislação, e é essa referência que deve ser visada em juízos de proporcionalidade. É proporcional, sim, reduzir o ramo de atividade para o mercado relevante, mas não é proporcional ignorar a duração da conduta. Em outras palavras, vimos nos preocupando com proporcionalidade quanto ao escopo da conduta, o que está correto, mas não quanto à sua duração, o que, na minha visão, está incorreto.

No caso, temos um cartel de mais de 7 anos de duração, cuja expectativa de multa não só foi calculada a partir de uma base de cálculo flexibilizada como também considerou uma alíquota abaixo de 15%. Há, portanto, uma dupla dissonância em relação ao que a maioria desse Tribunal considera ser a jurisprudência para a aplicação de multas nas hipóteses de cartel hardcore, qual seja, ao menos 15% do faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA. A justificativa para uma alíquota abaixo dos 15% na Nota Técnica da SG é genérica e menciona “o grau de participação da empresa na conduta e as provas juntadas nos autos”. No entanto, a análise do processo indica, justamente, uma participação ativa da Amanco durante toda a duração do cartel. Na sessão retrasada, foi levantado aqui no Plenário que a jurisprudência do Cade considera sim o tempo de duração da conduta nas penalidades de multa que apenas utilizaria critérios diferentes do que proponho. Sinceramente, não vejo qualquer ponderação sobre a duração da conduta na expectativa de multa negociada, não há qualquer justificativa nesse sentido na Nota Técnica da SG e, embora se trate de um cartel de longa duração – mais de sete anos, a alíquota aplicada é ainda inferior aos 15%, considerados básicos para cartéis hardcores.

Infelizmente, não há sistematizadas nos autos informações que permitam o cálculo da multa-base segundo a metodologia que defendo e adotada pelas principais jurisdições antitruste do mundo, ou seja, a partir do faturamento no mercado relevante em que ocorreu a conduta, durante todo o período, multiplicado por um sobrepreço predeterminado. No entanto, considerando que a expectativa de multa negociada não segue sequer o que a maioria deste Tribunal entende ser a jurisprudência para cartéis hardcore e que as flexibilizações, de base de cálculo e de alíquota, não foram satisfatoriamente justificadas, voto pela não homologação da proposta de TCC. Aproveito a oportunidade para provocar uma reflexão deste Tribunal e propor um caminho do meio: admitindo que a jurisprudência para carteis hardcore seja 15% do faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA, não seria mais razoável e proporcional adotarmos ao menos como critério para a flexibilização da base de cálculo a comprovação pelas empresas que, durante toda a conduta, o faturamento com os produtos cartelizados foram inferiores ao faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA? Não seria esse um critério objetivo e razoável e que, ao mesmo tempo, garantiria segurança jurídica aos juízos de proporcionalidade atualmente feitos de forma totalmente obscura? É o voto. Brasília, 27 de março de 2018.