Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0395931 - Voto :: Requerimentos de TCC: 08700.007837/2016-70 (apartado de acesso restrito 08700.002550/2017-34). Requerentes: (1) Hospital Santa Mônica Ltda, (2) Associação Feminina de Educação e Combate ao Câncer, mantenedora do Hospital Santa Rita de Cássia, e (3) Vitória Apart Hospital SA. Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa e Gabriela Anholetti Cipriano. Relatora: Conselheira Cristiane A. J. Schmidt VOTO VOGAL Depreende-se da Nota Técnica SG nº 92/2015 (SEI 0147955) que o processo administrativo nº 08012.000758/2003-71 trata (i) da atuação conjunta dos hospitais representados para imposição de reajustes de preços e cláusulas contratuais a planos de saúde autogestão; (ii) além da influência do SINDHES na adoção de conduta comercial uniforme por parte desses hospitais. A multa esperada foi calculada a partir do faturamento das Requerentes no ano anterior à instauração do PA decorrente de planos de saúde autogestão e foram consideradas alíquotas de 5% para o Hospital Santa Mônica, 8% para o Hospital Santa Rita de Cássia e 12% para o Vitória Apart Hospital S/A. Portanto, observa-se a flexibilização da base de cálculo, na medida em que não foram consideradas todas as receitas no ramo de atividade.

Assim, na minha avaliação, a homologação dos Requerimentos depende da adequação do valor da expectativa de multa à metodologia de dosimetria que tenho sistematicamente adotado em meus votos, consistente 1) na aplicação de uma alíquota predeterminada (10%) sobre o volume de vendas afetado durante todo o período cartel, 2) verificação de circunstâncias agravantes e atenuantes, quando existentes, e 3) respeito ao limite de 20% do faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA,. Para tanto, é essencial a delimitação do período da conduta. Pois bem. No tópico dispensado à relação das provas constantes dos autos na Nota Técnica nº 9/2015 (SEI 0147955), a SG cita evidências que vão desde 20 de novembro de 2002 até setembro de 2005. A prova mais antiga refere-se a ata de “Reunião da Comissão de Negociação Hospitalar” da qual se depreende os hospitais que estariam representados pelo SINDHES e suas exigências conjuntas. Já a prova mais recente é de setembro de 2005 e consiste em cartas enviadas por alguns dos hospitais representados ao plano de saúde Sáude Internacional, de idêntico teor, informando a rescisão do contrato em razão do não atendimento das solicitações do SINDHES. O quadro abaixo, formulado a partir da Nota Técnica da SG, mostra a data das provas para cada um dos Representados hospitais ora proponentes de TCC:

Além da delimitação do período da conduta, a metodologia que proponho demanda saber o valor das vendas afetadas ou potencialmente afetadas pela conduta. Para tanto, o ideal é conhecermos o valor dos serviços prestados a planos de saúde de autogestão nos períodos constantes na tabela acima. Infelizmente, não dispomos de tais informações nos autos. Nesses casos, tenho adotado como postura buscar dados que se aproximem mais do período da conduta e, permitam mesmo para as hipóteses em que não é utilizado como parâmetro o faturamento no ramo de atividade um juízo de proporcionalidade que não seja abstrato e parta da comparação da expectativa de multa proposta no TCC com uma proxy (estimação) do ganho advindo com a conduta. Nesse sentido, insta destacar, inclusive, disposição contida no Guia de Dosimetria da Comissão Europeia que prevê expressamente que a autoridade irá utilizar os melhores dados disponíveis, ainda que parciais (sobre a dosimetria em outras jurisdições veja-se Anexo I): 15. Para determinar o valor das vendas de uma empresa, a Comissão utilizará os melhores dados disponíveis desta empresa. 16. Sempre que os dados disponibilizados por uma empresa estiverem incompletos ou não forem fiáveis, a Comissão pode determinar o valor das vendas desta empresa com base nos dados parciais que obteve e/ou em qualquer outra informação que considere relevante ou adequada.

Entendo que não é o caso de, em sede de avaliação de propostas de TCCs, meu gabinete proceder a atos instrutórios a fim de obter informações mais precisas acerca do volume de vendas afetado pela conduta; sem prejuízo de que o faça quando os processos forem de minha relatoria. Muitas vezes os dados podem ser facilmente conseguidos pela autoridade antitruste, não constando ainda dos autos por não ser, ainda, uma preocupação da instrução. No presente caso, para os Requerentes Hospital Santa Mônica e Hospital Santa Rita de Cássia, consta o faturamento total de 2002 (vide 235 a 244), sem a especificação de quanto seria decorrente de serviços prestados a planos de saúde de autogestão. Considerando que 2002 é mais próximo do período da conduta que 2009, optamos por replicar o percentual de faturamento vinculado a autogestão em 2009 a 2002. Para o Vitória Apart Hospital S/A, não dispomos sequer do faturamento total no ano de 2002. Ainda assim, no esforço de verificar a razoabilidade dos valores propostos como expectativa de multa, calculamos uma espécie de “faturamento virtual em 2002” a partir da proporção média entre os faturamentos de 2002 e 2009 dos Requerentes para os quais havia tais informações nos autos. O resultado consta na tabela abaixo: Apenas para o Hospital Santa Mônica a expectativa de multa negociada, no importe de R$ 530 mil reais, está abaixo da expectativa de multa calculada com base na metodologia exposta. A diferença ultrapassa R$ 1,4 milhão.

Não ignoro que tal Requerente esteja em recuperação judicial, porém, ainda que se reduza pela metade a expectativa de multa que proponho, o valor negociado se mostra insuficiente. Ante o exposto, voto: pela homologação das propostas de TCC apresentadas pelo Hospital Santa Rita de Cássia e pelo Vitória Apart Hospital S/A pela não homologação da proposta de TCC apresentada pelo Hospital Santa Mônica. É o voto. Brasília, 04 de outubro de 2017. João Paulo de Resende ANEXO DOSIMETRIA EM OUTRAS JURISDIÇÕES União Europeia – DGCOMP A legislação da União Europeia definiu como limite legal para sanções administrativas pelo órgão europeu de defesa da concorrência (DGCOMP) o montante equivalente a 10% do volume total de negócios da empresa no último ano em ocorreu a conduta. O volume total de negócios equivale a todo o faturamento comercial da empresa. Embora o valor seja menor que o percentual máximo autorizado pela legislação brasileira, é importante destacar que, lá, o limite é calculado sobre o faturamento total da empresa (ou do grupo). Por não mencionar ramo de atividade, ou mercado relevante, ou produto objeto da conduta, a norma tem claramente a intenção de definir um limite relacionado ao porte da empresa, e não um valor de alguma forma proporcional à gravidade ou ao dano causado com a conduta ilegal. Além disso, é um limite simples e de fácil averiguação.

Como a legislação estabelece um limite referenciado no porte da empresa, o guia publicado pela União Europeia estabelece as regras de como será definido, dentro do limite permitido por lei, o valor efetivamente a ser aplicado de multa às empresas infratoras. Impossível deixar de enfatizar que o guia menciona, já em seu segundo parágrafo, a importância de aplicar multas referenciadas na gravidade e na duração da conduta. Isso posto, a sistemática ali definida pode ser suficientemente resumida da seguinte forma: Obter o valor das vendas dos bens/serviços direta e indiretamente afetados pelo cartel, na área geográfica da União Europeia, no último ano de participação da empresa na conduta (item A.13). Aplica-se uma alíquota entre 15% e 30% sobre o valor das vendas no último ano. O valor efetivo da alíquota dependerá da gravidade da conduta (item A.22 e ICN 2017). Multiplica-se, então, esse valor pelo número de anos de participação da empresa na conduta (item A.24). Isso define o valor base da multa. Sobre o valor base será ainda aplicado um adicional de 15% a 25% como elemento dissuasório adicional para que as empresas não entrem na conduta (item A.25). Por fim, sobre esse valor base, aplicam-se descontos ou aumentos em função de agravantes ou atenuantes da conduta (item A.27). Esse valor deve estar limitado a 10% do volume total de negócios (ou faturamento bruto total) da empresa no último ano da infração.

Algumas provisões específicas são definidas para implementar essa sistemática. Uma é de especial relevância. No caso de o valor das vendas não ser fidedigno, o órgão poderá usar “a melhor informação disponível” (item A.15). Períodos inferiores a seis meses serão considerados seis meses; períodos superiores a seis meses, mas inferiores a um ano, serão considerados um ano (item A.24). Tal métrica revela a preocupação em guardar relação direta com o prazo da conduta, mesmo em casos em que a duração não é tão precisa. Isso deixa muito claro que existe uma separação bem definida entre a forma com que o cálculo é feito e o limite superior de aplicação de multa: o limite é de 10% do faturamento total de um ano da empresa, enquanto a multa é baseada em uma conta de até 30% do valor das vendas durante a conduta. Essa distinção é importante para entender como tem havido confusão na interpretação do art. 37 da Lei 12.529. Reino Unido – OFT O órgão responsável por aplicar penas pecuniárias antitrustes no Reino Unido é o OFT – Office of Fair Trade. O Guia do Reino Unido é conhecido como OFT's guidance as to the appropriate amount of a penalty, e sua edição é de 2014. Existe uma particularidade da legislação antitruste britânica que estabelece que o OFT é obrigado a publicar um guia de dosimetria antes de aplicar multas, o que demonstra a preocupação daquela jurisdição em garantir previsibilidade ao processo de punição de carteis.

O Guia estabelece como objetivo da política de aplicação de multas do OFT “impor multas pecuniárias severas, em particular em relação a acordos entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados e outras atividades de cartel” para “garantir que a ameaça de multas irá dissuadir tanto as empresas infratoras como outras empresas que possam estar considerando condutas anticoncorrenciais”. Por diversas vezes o guia enfatiza que o seu objetivo é dissuasório, ou seja, impedir que empresas venham a cometer infrações antitruste. Também na legislação britânica existe um limite para a aplicação de multas pecuniárias: 10% do faturamento mundial da empresa. Atenção, novamente, para o fato de que o limite é uma medida da capacidade econômica da empresa de pagar a multa, e não algo que guarda relação com a gravidade da conduta, uma vez que o faturamento mundial da empresa é considerado. O Guia traz uma rotina de seis passos para a aplicação da multa (six-stepapproach), reproduzido abaixo: Definir uma alíquota de até 30%, a depender da gravidade do cartel, e aplicá-la sobre o faturamento relevante, entendido como o faturamento no mercado relevante (nível produto e nível geográfico) no último ano (12 meses) de duração da conduta. Do faturamento relevante serão deduzidos devoluções e tributos. O faturamento relevante será obtido da contabilidade auditada da empresa.

O valor calculado com base no item anterior será multiplicado pelo número de anos da conduta, sempre se arredondando para cima em casos de a duração não coincidir com anos completos. São feitos ajustes para agravantes (reincidência, liderança, envolvimento do alto escalão, coerção sobre outras empresas, continuação da conduta após início da investigação, dolo) e atenuantes (agiu sob coação, dúvida razoável quanto à ilicitude, adoção de mecanismos de compliance, cooperação com a autoridade na investigação). O OFT poderá então aumentar ou diminuir o valor da pena para garantir proporcionalidade e dissuasão em relação ao tamanho das empresas. Se a multa calculada ultrapassar 10% do faturamento mundial da empresa no ano anterior ao da aplicação da pena, ela será limitada a esse valor. No caso de associações, a pena máxima será equivalente a 10% da soma dos faturamentos mundiais das empresas membro da associação (item 2.23). Punições já aplicadas em outras jurisdições (em especial na União Europeia) serão levadas em consideração na aplicação da multa pelo OFT. Reduções serão aplicados em caso de a empresa ter firmado acordo de leniência ou aceitar encerrar o caso sem recurso ao poder judiciário. Essa sistemática guarda forte correlação com aquela aplicada pela União Europeia, conforme discutido acima. A principal diferença é o desconto de tributos do faturamento por parte da autoridade britânica.

Estados Unidos – DoJ Os norte-americanos não têm um guia específico para dosimetria em casos de cartel. Eles possuem uma norma geral para punições por todos os tipos de infração e crimes previstos em inúmeras legislações específicas. O documento se chama Guidelines Manual e é atualizado anualmente. A produção de um documento único, baseado em um sistema de pontuações, é, aparentemente, uma forma de comparar as gravidades das diferentes infrações, o que denota um esforço ímpar em dar proporcionalidade às multas aplicadas e, talvez mais importante, garantir a previsibilidade das multas em diferentes cortes e jurisdições. A parte R do Guia Geral (§2R1.1, página 323) trata das infrações concorrenciais, basicamente cartéis (licitações, fixação de preço ou alocação de mercado). Lá consta uma tabela em que a gravidade da infração pode variar de 12 a 29 pontos, sendo que a infração mais grave prevista no Guia é de 43 pontos. Para cartéis, no entanto, essa sistemática de pontos é usada apenas para a aplicação de penas de privação de liberdade, pois para a aplicação de multas pecuniárias para empresas, há uma instrução especial que define literalmente em 20% do valor de vendas afetado pela conduta (item d) a multa base da empresa. Essa multa base é então multiplicada por fatores que variam entre 0.75 e 2.0, a depender do grau de culpabilidade da empresa (basicamente, agravantes e atenuantes por fatores subjetivos).

Dos guias apresentados aqui, o norte-americano é o único que, a princípio, estabelece uma alíquota fixa predeterminada, e não um limite de alíquota, através da tal instrução especial. No meu entendimento, essa estratégia é uma forma que o guia geral de punições dos EUA encontrou para lidar com a dificuldade de se estimar vantagem auferida. Como pode ser visto claramente, o §8C2.4(a) estabelece que a multa pecuniária deveria ser o maior valor entre: i) a multa prevista no sistema de pontuação, ii) a vantagem auferida com a conduta ou iii) a perda causada pela conduta. No entanto, o §8C2.4(c) prevê que, se o cálculo tanto da vantagem auferida quanto do dano causado for excessivamente complicado ou prolongar o processo de dosimetria, esses valores não deveriam ser usados para essa finalidade, utilizando-se a regra dos 20%. Observa-se, portanto, o respeito ao princípio de simplicidade. Alemanha – Bundeskartellamt A Bundeskartellamt, da Alemanha, é outra das cinco autoridades da concorrência que recebeu 5 estrelas da GCR em 2013. A autoridade também possui um guia, chamado, em inglês, de Guidelines for the Setting of Fines in Cartel Administrativo Offence Proceedings, ou seja, uma guia de dosimetria para sanções administrativas, literalmente. A lógica do sistema alemão é análoga à dos demais países analisados até aqui. O limite legal para aplicação de multa de cartel é de 10% do faturamento total da empresa (ou grupo) no ano anterior à decisão da autoridade.

Dentro desse limite, a agência define a multa com base na seguinte regra, traduzida ipsis literis do parágrafo 10º do Guia: o Bundeskartellamt presumirá um ganho ou dano potencial de 10% do faturamento da empresa obtido com a infração ao longo do período de infração. A partir desse valor base, um multiplicador é aplicado para proporcionalizar a pena de acordo com o tamanho da empresa. O multiplicador para pequenas empresas (faturamento global menor que E$ 100 milhões) varia de 2 a 3 vezes, enquanto para grandes empresas (maior que E$ 100 bilhões), o multiplicador deverá ser superior a 6 vezes. Para definir qual multiplicador aplicar (por exemplo, que número entre 2 e 3 para pequenas empresas), a autoridade levará em consideração a natureza da conduta, agravantes e atenuantes. Em casos de cartel hardcore, segundo o parágrafo 16, a multa ficará mais próxima do limite superior. Ou seja, para cartéis, a multa na Alemanha é de, pelo menos, duas vezes o valor estimado do ganho ou dano, na forma de 10% do volume de vendas afetado durante a duração da conduta. Importante destacar, por fim, que o parágrafo 17 do guia alemão estabelece que a punição da infração (conforme tais regras) ocorre sem prejuízo do direito da autoridade de buscar reparação do dano, tanto no âmbito do mesmo processo administrativo ou de outro instaurado para esse fim. Ou seja, ainda que baseada no dano ou vantagem, a multa não cumpre um caráter reparatório, apenas dissuasório, como tem se defendido aqui.

França – Autorité de la Concurrence Por meio da Notice of 16 May 2011 on the Method Relating to the Setting of Financial Penalties, a autoridade francesa também revela aos agentes de mercado seu método de aplicação de penalidades pecuniárias. Ali, o limite máximo de aplicação de penas é semelhante ao do Reunião Unido: 10% do maior faturamento anual bruto no mundo dentre os anos de prática da conduta. Em complemento ao limite dado em Lei, o guia traz a metodologia à qual a autoridade deve se submeter, reforçando que deve “impor sanções pecuniárias de um modo consistente”. Também interessante no guia francês é a menção expressa de como a autoridade traduz gravidade da infração e dano causado à economia (dois itens do art. 45 da lei brasileira): Para traduzir apreço pela seriedade dos fatos e pela importância do dano imposto à economia em um valor monetário, a autoridade define o valor básico da penalidade como uma proporção do valor das vendas, feitas por cada empresa, de produtos ou serviços relacionados à infração. O valor dessas vendas constitui uma referência apropriada e objetiva, na medida em que permite proporcionalizar, no caso a caso, a base da multa pecuniária à escala econômica da infração, de um lado, e ao peso, no setor ou mercado, da empresa infratora, de outro. Ou seja, trata-se, novamente, do valor das vendas afetadas pela prática infratora.

O valor base obtido a partir da proporção das vendas afetadas é então ajustado em função do tipo de conduta (se cartel hardcore, por exemplo,), do setor afetado (serviços públicos e licitações são considerados mais sérios), do tamanho da empresa (assim como o faz a autoridade alemã) e de outros fatores. Especificamente na definição da multa, a autoridade francesa segue o disposto no item 2, que pode ser resumido basicamente em: A autoridade toma o valor de vendas afetadas pela conduta durante o ano mais representativo dentre os anos de duração da conduta; Aplica-se percentual entre 15% e 30% (para casos de cartel hardcore) Para cada ano adicional de conduta, a autoridade adiciona 50% do valor definido para o ano de referência (por exemplo, para uma conduta que durou três anos e foi aplicada alíquota de 20%, o valor final da multa será de 40% (20% + 10% + 10%) do valor das vendas do ano de referência.) Assim como nos outros países, a partir desse valor, a autoridade aplica acréscimos ou descontos em função de circunstâncias atenuantes (furou o cartel, foi coagido a participar, teve autorização regulatória, condição falimentar) ou agravantes (liderança, coagiu outros, atua em vários setores da economia, reincidência). O valor é contraposto ao máximo legal e aplicado apenas se estiver dentro desse limite. Em síntese:

todas as jurisdições analisadas, ainda que cada qual com sua idiossincrasia, calculam uma multa-base correspondente à aplicação de uma alíquota sobre o valor das vendas afetadas pela conduta considerando todo o período de sua duração, faz ajustes específicos desse valor em função de fatores atenuantes e agravantes, e, finalmente, compara o valor final obtido com o máximo legal permitido. Parece ser um indicativo de que essa sistemática foi a que mais se adaptou à evolução dos modelos institucionais.