Fabricação de Componentes Eletrônicos

:: SEI / CADE - 0395983 - Voto :: Requerimentos nº 08700.003012/2017-67 e nº 08700.004797/2017-95 Requerentes: Technicolor S.A. e Chunghwa Picture Tubes Advogados: Karen Caldeira Ruback e José Inácio Gonzaga Franceschini Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO VOGAL Tratam-se de propostas de TCC apresentadas por (i) Technicolor S/A e (ii) Chunghwa Picture Tubes, Ltd. no âmbito do processo administrativo nº 08700.004797/2017-95, instaurado em 22.03.2010, para investigar a ocorrência de cartel internacional no mercado de tubos para imagem colorida – CPT (tipo de CRT aplicável em televisores). Em relação aos requisitos de (i) cessação da prática investigada e (ii) colaboração com as investigações, considero que as propostas de TCC os endereça plenamente. Primeiro porque o cartel acabou em 2007; e segundo porque, mesmo já estando o PA no Tribunal, de modo que seria até mesmo desnecessária a colaboração, serão juntados aos autos Históricos da Conduta e diversos documentos úteis para corroborar a ocorrência da conduta. Nesse sentido, também estou de acordo com os percentuais de desconto concedidos, de 12% para a Technicolor e 15% para a Chunghwa. Já em relação à contribuição pecuniária, lembre-se que, segundo o RiCADE, deve ser fixada a partir da aplicação dos descontos acima mencionados sobre a expectativa de multa.

Para a Technicolor, a expectativa de multa foi calculada considerando (i) uma alíquota de 13% (ii) sobre a estimativa das exportações para o Brasil de CPT pela Requerente no ano de 2005 (último ano de sua participação na conduta). Já para a Chunghwa, a expectativa de multa considerou (i) uma alíquota de 15% (ii) incidente sobre as exportações para o Brasil de CPT pela Requerente no ano de 2007 (último ano de sua participação na conduta). Em ambos os casos, portanto, a expectativa de multa foi dimensionada em dissonância ao que a maioria desse Tribunal considera a jurisprudência para os casos de cartel hard core, ou seja, 15% do faturamento bruto no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA. O ramo de atividade foi flexibilizado de equipamentos e componentes de informática e periféricos, de comunicação e transmissão, de áudio e vídeo, cinematográficos, produtos eletrônicos e ópticos para o produto CPT; bem como os anos dos faturamentos - de 2009 para 2005 e 2007. Nos termos do voto relator, as flexibilizações se justificariam na medida em que: (i) o ramo de atividade é bastante amplo e inclui outros produtos que não são objeto do cartel; (ii) na impossibilidade de se utilizar o faturamento no ramo de atividade, foi necessária a alteração do ano de referência, já que em 2009 – ano anterior à instauração do PA – o produto CPT já se encontrava obsoleto.

As flexibilizações, assim, almejariam emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade à expectativa de multa, na esteira do que dispõe o art. 2ºA da Resolução CADE nº 3/2012. Como já manifestado reiteradas vezes, considero que o inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011 estabelece os limites mínimo e máximo para a aplicação da sanção de multa, e não o valor em si, de modo que concordo que a simples aplicação de uma alíquota sobre o faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA não é capaz de tornar a penalidade proporcional. No entanto, considero que a proporcionalidade da sanção é em relação à conduta, ao fato definido como ilegal pela legislação, e é essa referência que deve ser visada em juízos de proporcionalidade. É proporcional, sim, reduzir o ramo de atividade para o mercado relevante, mas não é proporcional ignorar a duração da conduta. Em outras palavras, vimos nos preocupando com proporcionalidade quanto ao escopo da conduta, o que está correto, mas não quanto à sua duração, o que, na minha visão, está incorreto. Por isso, na esteira das principais jurisdições antitruste do mundo (vide Anexo), entendo que a melhor referência é a definição de uma multa-base a partir do faturamento no mercado relevante em que ocorreu o cartel, durante todo o período da conduta, multiplicado por um sobrepreço predeterminado. Nos casos de carteis internacionais venho adotando como sobrepreço predeterminado o percentual de 20%.

Primeiro porque estudos sobre sobrepreços em carteis apontam que a mediana para carteis internacionais é maior que a mediana para carteis nacionais. Segundo porque os agentes de carteis internacionais não pagam tributos no Brasil. Os tributos sobre a renda são pagos nos países-sede das empresas e os tributos sobre o consumo, como o ICMS, são pagos pelo importador dos produtos no Brasil e, em grande parte, repassados aos consumidores finais. Assim, nenhuma parte da vantagem auferida pelo cartel contra pessoas brasileiras é apropriada pela sociedade brasileira por meio de tributação. Por fim, carteis internacionais são mais difíceis de serem processados nas esferas civil e criminal. Em relação à base de cálculo, o mais usual em carteis internacionais seria o cálculo da expectativa de multa a partir da metodologia de faturamento virtual, amplamente adotado no Cade e em outras jurisdições internacionais. No caso concreto, contudo, não dispomos de informações nos autos que possibilitem a adoção de tal metodologia. Não há elementos suficientes para dimensionar o mercado brasileiro de CPT afetado pelo cartel. Várias das empresas participantes do cartel são verticalizadas, de modo que o produto consumido dentro do próprio grupo deveria ser excluído no dimensionamento do mercado brasileiro. Tampouco há nos autos dados sobre market share mundial das Representadas.

Assim, para análise de proporcionalidade das expectativas de multa no caso concreto, parti de informações das próprias Requerentes acerca das exportações de CPT para o Brasil durante todo o período da conduta. Em relação à Technicolor, considerei no cálculo as exportações para o Brasil provenientes da Europa, já que há uma dúvida se as exportações provenientes dos Estados Unidos teriam sido afetadas pelo cartel. O Relator, inclusive, considerou como atenuante na definição da alíquota da Requerente o fato de a maior parte de suas vendas para o mercado brasileiro serem provenientes dos Estados Unidos. Vejam-se abaixo as tabelas com os cálculos para as duas Requerentes: Technicolor Chunghwa No caso da Technicolor, a expectativa de multa negociada supera a expectativa de multa alcançada a partir da metodologia que proponho. Assim, voto pela homologação da sua proposta de TCC. Já no caso da Chunghwa, o valor negociado é, aproximadamente, R$ 6,5 milhões inferior ao valor por mim calculado. Ademais, a Chunghwa teve uma participação bastante ativa no cartel, desempenhando funções de organização e monitoramento. Desse modo, considero que não lhe são aplicáveis atenuantes e voto pela rejeição de sua proposta de TCC. Em suma: (i) homologo a proposta de TCC apresentada pela Technicolor, no âmbito do Requerimento nº 08700.003012/2017-67 (ii) rejeito a proposta de TCC apresentada pela Chunghwa, no âmbito do Requerimento nº 08700.004797/2017-95. É o voto. Brasília, 04 de outubro de 2017.

João Paulo de Resende ANEXO DOSIMETRIA EM OUTRAS JURISDIÇÕES União Europeia – DGCOMP A legislação da União Europeia definiu como limite legal para sanções administrativas pelo órgão europeu de defesa da concorrência (DGCOMP) o montante equivalente a 10% do volume total de negócios da empresa no último ano em ocorreu a conduta. O volume total de negócios equivale a todo o faturamento comercial da empresa. Embora o valor seja menor que o percentual máximo autorizado pela legislação brasileira, é importante destacar que, lá, o limite é calculado sobre o faturamento total da empresa (ou do grupo). Por não mencionar ramo de atividade, ou mercado relevante, ou produto objeto da conduta, a norma tem claramente a intenção de definir um limite relacionado ao porte da empresa, e não um valor de alguma forma proporcional à gravidade ou ao dano causado com a conduta ilegal. Além disso, é um limite simples e de fácil averiguação. Como a legislação estabelece um limite referenciado no porte da empresa, o guia publicado pela União Europeia estabelece as regras de como será definido, dentro do limite permitido por lei, o valor efetivamente a ser aplicado de multa às empresas infratoras. Impossível deixar de enfatizar que o guia menciona, já em seu segundo parágrafo, a importância de aplicar multas referenciadas na gravidade e na duração da conduta. Isso posto, a sistemática ali definida pode ser suficientemente resumida da seguinte forma:

Obter o valor das vendas dos bens/serviços direta e indiretamente afetados pelo cartel, na área geográfica da União Europeia, no último ano de participação da empresa na conduta (item A.13). Aplica-se uma alíquota entre 15% e 30% sobre o valor das vendas no último ano. O valor efetivo da alíquota dependerá da gravidade da conduta (item A.22 e ICN 2017). Multiplica-se, então, esse valor pelo número de anos de participação da empresa na conduta (item A.24). Isso define o valor base da multa. Sobre o valor base será ainda aplicado um adicional de 15% a 25% como elemento dissuasório adicional para que as empresas não entrem na conduta (item A.25). Por fim, sobre esse valor base, aplicam-se descontos ou aumentos em função de agravantes ou atenuantes da conduta (item A.27). Esse valor deve estar limitado a 10% do volume total de negócios (ou faturamento bruto total) da empresa no último ano da infração. Algumas provisões específicas são definidas para implementar essa sistemática. Uma é de especial relevância. No caso de o valor das vendas não ser fidedigno, o órgão poderá usar “a melhor informação disponível” (item A.15). Períodos inferiores a seis meses serão considerados seis meses; períodos superiores a seis meses, mas inferiores a um ano, serão considerados um ano (item A.24). Tal métrica revela a preocupação em guardar relação direta com o prazo da conduta, mesmo em casos em que a duração não é tão precisa.

Isso deixa muito claro que existe uma separação bem definida entre a forma com que o cálculo é feito e o limite superior de aplicação de multa: o limite é de 10% do faturamento total de um ano da empresa, enquanto a multa é baseada em uma conta de até 30% do valor das vendas durante a conduta. Essa distinção é importante para entender como tem havido confusão na interpretação do art. 37 da Lei 12.529. Reino Unido – OFT O órgão responsável por aplicar penas pecuniárias antitrustes no Reino Unido é o OFT – Office of Fair Trade. O Guia do Reino Unido é conhecido como OFT's guidance as to the appropriate amount of a penalty, e sua edição é de 2014. Existe uma particularidade da legislação antitruste britânica que estabelece que o OFT é obrigado a publicar um guia de dosimetria antes de aplicar multas, o que demonstra a preocupação daquela jurisdição em garantir previsibilidade ao processo de punição de carteis. O Guia estabelece como objetivo da política de aplicação de multas do OFT “impor multas pecuniárias severas, em particular em relação a acordos entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados e outras atividades de cartel” para “garantir que a ameaça de multas irá dissuadir tanto as empresas infratoras como outras empresas que possam estar considerando condutas anticoncorrenciais”. Por diversas vezes o guia enfatiza que o seu objetivo é dissuasório, ou seja, impedir que empresas venham a cometer infrações antitruste.

Também na legislação britânica existe um limite para a aplicação de multas pecuniárias: 10% do faturamento mundial da empresa. Atenção, novamente, para o fato de que o limite é uma medida da capacidade econômica da empresa de pagar a multa, e não algo que guarda relação com a gravidade da conduta, uma vez que o faturamento mundial da empresa é considerado. O Guia traz uma rotina de seis passos para a aplicação da multa (six-stepapproach), reproduzido abaixo: Definir uma alíquota de até 30%, a depender da gravidade do cartel, e aplicá-la sobre o faturamento relevante, entendido como o faturamento no mercado relevante (nível produto e nível geográfico) no último ano (12 meses) de duração da conduta. Do faturamento relevante serão deduzidos devoluções e tributos. O faturamento relevante será obtido da contabilidade auditada da empresa. O valor calculado com base no item anterior será multiplicado pelo número de anos da conduta, sempre se arredondando para cima em casos de a duração não coincidir com anos completos. São feitos ajustes para agravantes (reincidência, liderança, envolvimento do alto escalão, coerção sobre outras empresas, continuação da conduta após início da investigação, dolo) e atenuantes (agiu sob coação, dúvida razoável quanto à ilicitude, adoção de mecanismos de compliance, cooperação com a autoridade na investigação). O OFT poderá então aumentar ou diminuir o valor da pena para garantir proporcionalidade e dissuasão em relação ao tamanho das empresas.

Se a multa calculada ultrapassar 10% do faturamento mundial da empresa no ano anterior ao da aplicação da pena, ela será limitada a esse valor. No caso de associações, a pena máxima será equivalente a 10% da soma dos faturamentos mundiais das empresas membro da associação (item 2.23). Punições já aplicadas em outras jurisdições (em especial na União Europeia) serão levadas em consideração na aplicação da multa pelo OFT. Reduções serão aplicados em caso de a empresa ter firmado acordo de leniência ou aceitar encerrar o caso sem recurso ao poder judiciário. Essa sistemática guarda forte correlação com aquela aplicada pela União Europeia, conforme discutido acima. A principal diferença é o desconto de tributos do faturamento por parte da autoridade britânica. Estados Unidos – DoJ Os norte-americanos não têm um guia específico para dosimetria em casos de cartel. Eles possuem uma norma geral para punições por todos os tipos de infração e crimes previstos em inúmeras legislações específicas. O documento se chama Guidelines Manual e é atualizado anualmente. A produção de um documento único, baseado em um sistema de pontuações, é, aparentemente, uma forma de comparar as gravidades das diferentes infrações, o que denota um esforço ímpar em dar proporcionalidade às multas aplicadas e, talvez mais importante, garantir a previsibilidade das multas em diferentes cortes e jurisdições.

A parte R do Guia Geral (§2R1.1, página 323) trata das infrações concorrenciais, basicamente cartéis (licitações, fixação de preço ou alocação de mercado). Lá consta uma tabela em que a gravidade da infração pode variar de 12 a 29 pontos, sendo que a infração mais grave prevista no Guia é de 43 pontos. Para cartéis, no entanto, essa sistemática de pontos é usada apenas para a aplicação de penas de privação de liberdade, pois para a aplicação de multas pecuniárias para empresas, há uma instrução especial que define literalmente em 20% do valor de vendas afetado pela conduta (item d) a multa base da empresa. Essa multa base é então multiplicada por fatores que variam entre 0.75 e 2.0, a depender do grau de culpabilidade da empresa (basicamente, agravantes e atenuantes por fatores subjetivos). Dos guias apresentados aqui, o norte-americano é o único que, a princípio, estabelece uma alíquota fixa predeterminada, e não um limite de alíquota, através da tal instrução especial. No meu entendimento, essa estratégia é uma forma que o guia geral de punições dos EUA encontrou para lidar com a dificuldade de se estimar vantagem auferida. Como pode ser visto claramente, o §8C2.4(a) estabelece que a multa pecuniária deveria ser o maior valor entre: i) a multa prevista no sistema de pontuação, ii) a vantagem auferida com a conduta ou iii) a perda causada pela conduta.

No entanto, o §8C2.4(c) prevê que, se o cálculo tanto da vantagem auferida quanto do dano causado for excessivamente complicado ou prolongar o processo de dosimetria, esses valores não deveriam ser usados para essa finalidade, utilizando-se a regra dos 20%. Observa-se, portanto, o respeito ao princípio de simplicidade. Alemanha – Bundeskartellamt A Bundeskartellamt, da Alemanha, é outra das cinco autoridades da concorrência que recebeu 5 estrelas da GCR em 2013. A autoridade também possui um guia, chamado, em inglês, de Guidelines for the Setting of Fines in Cartel Administrativo Offence Proceedings, ou seja, uma guia de dosimetria para sanções administrativas, literalmente. A lógica do sistema alemão é análoga à dos demais países analisados até aqui. O limite legal para aplicação de multa de cartel é de 10% do faturamento total da empresa (ou grupo) no ano anterior à decisão da autoridade. Dentro desse limite, a agência define a multa com base na seguinte regra, traduzida ipsis literis do parágrafo 10º do Guia: o Bundeskartellamt presumirá um ganho ou dano potencial de 10% do faturamento da empresa obtido com a infração ao longo do período de infração. A partir desse valor base, um multiplicador é aplicado para proporcionalizar a pena de acordo com o tamanho da empresa.

O multiplicador para pequenas empresas (faturamento global menor que E$ 100 milhões) varia de 2 a 3 vezes, enquanto para grandes empresas (maior que E$ 100 bilhões), o multiplicador deverá ser superior a 6 vezes. Para definir qual multiplicador aplicar (por exemplo, que número entre 2 e 3 para pequenas empresas), a autoridade levará em consideração a natureza da conduta, agravantes e atenuantes. Em casos de cartel hardcore, segundo o parágrafo 16, a multa ficará mais próxima do limite superior. Ou seja, para cartéis, a multa na Alemanha é de, pelo menos, duas vezes o valor estimado do ganho ou dano, na forma de 10% do volume de vendas afetado durante a duração da conduta. Importante destacar, por fim, que o parágrafo 17 do guia alemão estabelece que a punição da infração (conforme tais regras) ocorre sem prejuízo do direito da autoridade de buscar reparação do dano, tanto no âmbito do mesmo processo administrativo ou de outro instaurado para esse fim. Ou seja, ainda que baseada no dano ou vantagem, a multa não cumpre um caráter reparatório, apenas dissuasório, como tem se defendido aqui. França – Autorité de la Concurrence Por meio da Notice of 16 May 2011 on the Method Relating to the Setting of Financial Penalties, a autoridade francesa também revela aos agentes de mercado seu método de aplicação de penalidades pecuniárias. Ali, o limite máximo de aplicação de penas é semelhante ao do Reunião Unido:

10% do maior faturamento anual bruto no mundo dentre os anos de prática da conduta. Em complemento ao limite dado em Lei, o guia traz a metodologia à qual a autoridade deve se submeter, reforçando que deve “impor sanções pecuniárias de um modo consistente”. Também interessante no guia francês é a menção expressa de como a autoridade traduz gravidade da infração e dano causado à economia (dois itens do art. 45 da lei brasileira): Para traduzir apreço pela seriedade dos fatos e pela importância do dano imposto à economia em um valor monetário, a autoridade define o valor básico da penalidade como uma proporção do valor das vendas, feitas por cada empresa, de produtos ou serviços relacionados à infração. O valor dessas vendas constitui uma referência apropriada e objetiva, na medida em que permite proporcionalizar, no caso a caso, a base da multa pecuniária à escala econômica da infração, de um lado, e ao peso, no setor ou mercado, da empresa infratora, de outro. Ou seja, trata-se, novamente, do valor das vendas afetadas pela prática infratora. O valor base obtido a partir da proporção das vendas afetadas é então ajustado em função do tipo de conduta (se cartel hardcore, por exemplo,), do setor afetado (serviços públicos e licitações são considerados mais sérios), do tamanho da empresa (assim como o faz a autoridade alemã) e de outros fatores. Especificamente na definição da multa, a autoridade francesa segue o disposto no item 2, que pode ser resumido basicamente em:

A autoridade toma o valor de vendas afetadas pela conduta durante o ano mais representativo dentre os anos de duração da conduta; Aplica-se percentual entre 15% e 30% (para casos de cartel hardcore) Para cada ano adicional de conduta, a autoridade adiciona 50% do valor definido para o ano de referência (por exemplo, para uma conduta que durou três anos e foi aplicada alíquota de 20%, o valor final da multa será de 40% (20% + 10% + 10%) do valor das vendas do ano de referência.) Assim como nos outros países, a partir desse valor, a autoridade aplica acréscimos ou descontos em função de circunstâncias atenuantes (furou o cartel, foi coagido a participar, teve autorização regulatória, condição falimentar) ou agravantes (liderança, coagiu outros, atua em vários setores da economia, reincidência). O valor é contraposto ao máximo legal e aplicado apenas se estiver dentro desse limite. Em síntese: todas as jurisdições analisadas, ainda que cada qual com sua idiossincrasia, calculam uma multa-base correspondente à aplicação de uma alíquota sobre o valor das vendas afetadas pela conduta considerando todo o período de sua duração, faz ajustes específicos desse valor em função de fatores atenuantes e agravantes, e, finalmente, compara o valor final obtido com o máximo legal permitido. Parece ser um indicativo de que essa sistemática foi a que mais se adaptou à evolução dos modelos institucionais.