Fabricação de Componentes Eletrônicos

:: SEI / CADE - 0368548 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 64/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.002407/2017-42 (Apartado de acesso restrito nº 08700.003202/2017-84) Representante: Cade ex-officio Representado: Paulo Henrique Munhoz Advogados: Guilherme Favaro Corvo Ribas, Amanda Cristófaro e outros. EMENTA: Processo Administrativo. [ACESSO RESTRITO] Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações (entre eles, Linha de Assinante Digital Assimétrica - ADSL, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas). Análise de questões preliminares de mérito. Indeferimento. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado por meio do Despacho SG nº 6/2017, publicado no Diário Oficial da União em 25/04/2017 (0328119), que acolheu a Nota Técnica nº 36/2017/CGAA6/SGA2/CADE (0337252).

O presente processo fundamenta-se no [ACESSO RESTRITO] O referido documento trouxe informações sobre a participação do Representado Paulo Henrique Munhoz nas condutas descritas no [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] fatos relacionados à prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações (entre eles Linha de Assinante Digital Assimétrica - ADSL, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas - utilizados na construção/manutenção da rede fixa (óptica e metálica) das empresas responsáveis pelo serviço de telefonia, [ACESSO RESTRITO] O Representado foi notificado em 11/05/2017, conforme Certidão emitida pelo Protocolo do Cade (0334824), e protocolou defesa tempestivamente em 22/06/2017 (0354228). II. ANÁLISE A presente nota técnica tem por objeto examinar as preliminares arguidas na defesa do Representado. A análise de mérito ocorrerá em momento processual posterior. Não foram apresentados pedidos de produção de provas. O Representado arguiu em sua defesa as seguintes preliminares: Suposta ausência de motivação para instaurar o presente processo em face apenas do Representado – a defesa alega que (i) não houve uma nota técnica específica que fundamentasse ou motivasse a instauração da presente investigação;

e (ii) a SG não prestou esclarecimento ou motivação sobre não ter incluído o Representado no polo passivo do PA nº 08700.000066/2016-90 antes do término do prazo para apresentação de defesas; Suposta inexistência de elementos a justificar a instauração de um processo administrativo independente – alega-se que (i) a decisão de instaurar um processo administrativo para investigar suposta conduta anticompetitiva objeto de outro feito em curso comprometeria o exercício dos direitos à ampla defesa e ao contraditório do Representado; e (ii) geraria o risco de o Cade decidi-los em momentos distintos, com resultados distintos ou ilegal antecipação de julgamento em relação a Paulo Munhoz em função de decisão exarada em outro processo; Suposta ausência de elementos para a instauração de processo administrativo – [ACESSO RESTRITO] Santos Filho não teria apresentado informações suficientes e documentos para comprovar as acusações feitas em face do Representado; Suposta impossibilidade de se atestar a autenticidade do Doc.23 – a única prova apresentada contra o Representado não poderia ter sua autenticidade atestada As alegações do Representado não merecem prosperar, como se verá a seguir na análise das preliminares arguidas. II.1 Preliminar nº 1:

suposta ausência de motivação para instaurar o presente processo em face apenas do Representado Quanto à alegação de que não houve uma nota técnica específica que fundamentasse ou motivasse a instauração da presente investigação, suficiente dizer que esse ponto foi também levantado pela Redex no Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.000592/2016-50) e rebatido na Nota Técnica nº 36/2017/CGAA/SGA2//SG/CADE, a mesma que motivou a abertura do presente feito, in verbis: II.4.4. [ACESSO RESTRITO] 47. No tópico II.2 (fls. 31 e ss.) do pedido de reconsideração, a Redex apresenta uma nova preliminar, qual seja, a “ilegalidade do procedimento desta d. SG ao não emitir nota técnica analisando [ACESSO RESTRITO] 48. A Representada alega que houve inversão da ordem processual e que os Representados foram obrigados a apresentar defesa sem ter tido acesso a todos os elementos de prova em poder da Administração. Conclui afirmando que “resta imperioso reconhecer que esta d. SG deve reabrir o prazo para apresentação de defesa e indicação de provas pelos Representados”. 49. O pedido de reabertura do prazo de defesa formulado pela Redex não merece acolhimento, uma vez que [ACESSO RESTRITO] não altera as imputações feitas aos Representados na Nota Técnica de instauração do presente feito (NT nº 1/2016/Chefia GAB-SG/SG/CADE) 50. [ACESSO RESTRITO] 51.

[ACESSO RESTRITO] Resta demonstrado, em primeiro lugar, que a NT nº 36/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE, que fundamentou o Despacho SG nº 6/2017 (0326804), não apenas motivou a abertura do presente feito, como também descreveu a conduta imputada ao Representado Paulo Munhoz. O despacho que instaurou o processo em tela é um ato administrativo, entendido como “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa”[1]. Como ato administrativo, requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Deve-se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, entre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público. Já o inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração do processo administrativo deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. No § 1º do mesmo artigo consigna-se que “o resumo dos fatos a serem apurados e a motivação da decisão poderão consistir em declaração de concordância com fundamentos anteriores, pareceres, informações, decisões ou propostas que, neste caso, serão parte integrante do ato”.

Do exposto conclui-se que a instauração do presente processo administrativo cumpriu os requisitos legais aplicáveis ao caso. Também não assiste razão à defesa do Representado quando alega que a SG deveria tê-lo incluído no polo passivo do PA nº 08700.000066/2016-90, uma vez que [ACESSO RESTRITO] não havia decorrido o prazo para apresentação das defesas dos demais representados. Para o correto entendimento deste ponto deve-se esclarecer que [ACESSO RESTRITO] No presente caso, esta CGAA6 concluiu que [ACESSO RESTRITO] não havia alterado as imputações feitas aos Representados no processo administrativo de origem - as mesmas, aliás, que ora se imputam ao Representado -, mas apenas acrescentava informações sobre a conduta do Sr. Paulo Munhoz no caso específico. A juízo desta CGAA6, a inclusão de um novo representado no PA nº 08700.000066/2016-90 naquele momento atrasaria o andamento da instrução, em prejuízo dos demais representados originários, pois implicaria a necessidade de reabertura do prazo de defesa, o que também contrariaria os princípios da economia processual e da eficiência da Administração Pública. Assim, considerando o que seria a decisão mais eficaz no interesse da Administração e dos administrados, esta SG optou pela instauração de um processo administrativo próprio em relação ao Representado Paulo Munhoz, utilizando-se da prerrogativa de discricionariedade que lhe assiste no cumprimento da competência atribuída pelo art. 13, inciso III da Lei nº 12.529/2011: Art.

13. Compete à Superintendência-Geral: (...) III – promover, em face de indícios de infração da ordem econômica, procedimento preparatório de inquérito administrativo e inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; Conclui-se que esta SG agiu dentro dos limites de sua competência ao decidir pela abertura de um processo administrativo próprio para apurar se a conduta imputada ao Sr. Paulo Munhoz consiste em ilícito concorrencial. Por todo o exposto, recomenda-se o indeferimento da preliminar de ausência de motivação para instaurar o presente processo em face apenas do Representado. II.2 Preliminar nº 2: suposta inexistência de elementos a justificar a instauração de um processo administrativo independente Na segunda preliminar em análise o Representado sustenta que (i) a decisão de instaurar um processo administrativo para investigar suposta conduta anticompetitiva objeto de outro feito em curso comprometeria o exercício dos direitos à ampla defesa e ao contraditório do Representado; e (ii) geraria o risco de o Cade decidi-los em momentos distintos, com resultados distintos ou ilegal antecipação de julgamento em relação a Paulo Munhoz em função de decisão exarada em outro processo.

De plano, registre-se que foram apensados aos presentes autos cópias integrais do PA 08700.000066/2016-90 (0326755) e do apartado de acesso restrito 08700.000592/2016-50 (0326748) e (0326754), nos quais constam todos os elementos necessários à defesa do Representado, inclusive o [ACESSO RESTRITO] e as defesas dos Representados no processo de origem. De outra parte, frise-se que, no que concerne ao presente processo administrativo, o Representado deve defender-se das imputações que lhe são feitas com base no [ACESSO RESTRITO] Santos Filho. Não se vislumbra como – nem a defesa o demonstra – o exercício dos direitos à ampla defesa e ao contraditório do Representado restaria prejudicado pelo simples fato de ter-se instaurado contra ele um processo administrativo independente do processo originário, mais ainda quando as imputações são as mesmas em ambos os feitos. Quanto à eventualidade de que o Tribunal Administrativo venha a decidir de forma distinta em relação ao Representado Paulo Munhoz e os representados no PA nº 08700.000066/2016-90, é cediço que o Tribunal Administrativo não está vinculado a nenhum tipo de decisão uniforme na apreciação dos casos que lhe cabe julgar, mesmo se conexos. Não se divisa - nem, novamente, a defesa o aponta - onde residiria a ilegalidade no caso de uma suposta antecipação de julgamento em relação a Paulo Munhoz, ante à decisão exarada no outro processo, uma vez que ambos tratam, em conjunto, de uma só conduta.

Ressalte-se, ainda, que diferentes decisões em relação aos Representados podem também ocorrer em um mesmo processo administrativo, pois a análise de participação da conduta de um Representado não leva em consideração apenas se existe um ou mais processos administrativos, mas sim o binômio autoria e materialidade em relação a cada um dos Representados. Desse modo, é perfeitamente cabível, e legal, condenar um Representado e absolver outro no mesmo processo administrativo. Com essas considerações, não há como considerar plausível o argumento do Representado de que possíveis diferentes decisões do tribunal do Cade naquele processo administrativo originário e neste processo administrativo poderiam prejudicar a sua defesa. Recomenda-se, portanto, o indeferimento da preliminar de inexistência de elementos a justificar a instauração de um processo administrativo independente contra o Representado. II.3 Preliminar nº 3: suposta ausência de elementos para a instauração de processo administrativo contra o Representado Alega a defesa do Representado que [ACESSO RESTRITO] não apresentou qualquer indício adicional (grifamos) contra o Representado e que suas declarações não demonstram a existência de qualquer conduta ilegal praticada pelo Sr.

Paulo Munhoz, [ACESSO RESTRITO] De pronto, é necessário esclarecer que o Representado não havia sido incluído entre os Representados no processo de origem porquanto não havia, até aquele momento, nos autos daquele processo administrativo, indícios robustos contra si. Na verdade, o [ACESSO RESTRITO] trouxe novos indícios que levaram esta SG a incluir o Sr. Paulo Munhoz no rol dos participantes das condutas investigadas no PA nº 08700.000066/2016-90, ainda que essa participação específica seja investigada em processo independente, pelas razões expostas anteriormente. Veja-se, in verbis: 2. O [ACESSO RESTRITO] relata ter participado de reuniões e contatos com funcionários da empresa Tyco Eletronics Brasil Ltda. durante o período de 2009 a 2013, no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações, para tratar de questões referentes ao fornecimento de certos materiais, por parte da Bargoa/Corning à Tyco, especificamente splitters ADSL, blocos terminais BTDG e blocos compactos. Além disso, [ACESSO RESTRITO] reconhece que trocou informações concorrencialmente sensíveis, incluindo preços e condições comerciais em licitações de clientes, com funcionários da Tyco, especificamente Paulo Henrique Munhoz (Gerente de Vendas da Tyco) e Marcelo D’Elia (Diretor Comercial da Tyco, referentes a licitações privadas promovidas pela Telefônica e Telemar no período entre 2009 e 2013, para os produtos listados acima (sublinhamos).

A participação de Paulo Munhoz nas condutas anticompetitivas aqui investigadas deve ser entendida no contexto mais amplo da relação entre a Bargoa/Corning e a Tyco, descrita no [ACESSO RESTRITO] que incluía a troca de informações comerciais sensíveis sobre preços e condições comerciais em licitações promovidas pela Telefônica e Telemar no período de 2009 a 2013. As informações trazidas aos autos pelo [ACESSO RESTRITO] constituem indícios robustos de infração à ordem econômica praticada de forma continuada pelo Representado e apresentam elevado grau de verossimilhança com o [ACESSO RESTRITO]. Além disso, o [ACESSO RESTRITO] apresentou a descrição detalhada dos fatos, identificou os seus participantes e o respectivo envolvimento de cada um [ACESSO RESTRITO] Por todo o exposto, recomenda-se o indeferimento da preliminar de ausência de elementos para a instauração de processo administrativo contra o Representado. II.4 Preliminar nº 4: suposta impossibilidade de se atestar a autenticidade do Doc.23 A defesa questiona a autenticidade do que considera o único elemento de prova apresentado contra o Representado, o Doc.23. Nos termos da alegação, esta SG deveria ter buscado confirmar a veracidade do documento, uma vez que “não há qualquer complexidade em confeccionar a posteriori tanto um relatório de despesas quanto uma anotação à mão em recibo fiscal”.

E acrescenta que “não há quaisquer esclarecimentos sobre a cadeia de custódia relacionada ao documento”, razão pela qual este seria imprestável como prova. Note-se que a defesa insinua, mas não chega a afirmar, que o Doc.23 foi adulterado ou forjado. Se o tivesse feito, teria de provar a falsificação ou a alteração dolosa da prova, por isso limita-se a deixar no ar a suspeita. Não ignora a defesa que os [ACESSO RESTRITO] são verdadeiras e que a prestação de declarações ou informações falsas poderá ser considerada [ACESSO RESTRITO]. Portanto, não existe a priori, qualquer motivo para esta SG duvidar da autenticidade dos documentos acostados ao presente processo, cabendo a quem acusa o ônus de provar o contrário. De resto, alegação semelhante foi arguida por alguns Representados no processo de origem e rebatida na Nota Técnica nº 57/2016/SG (0213652) e, novamente, na NT 36/2017 (0324640). A esse respeito, é bastante dizer que a explicitação da cadeia de custódia não se aplica a documentos físicos na mesma extensão em que é exigida de documentos eletrônicos. E que o doc.23 pertence [ACESSO RESTRITO] que os apresentou ao Cade. Recomenda-se, assim, o indeferimento da preliminar de suposta impossibilidade de se atestar a autenticidade do Doc.23. III. CONCLUSÃO Por todo o exposto, recomenda-se o indeferimento das preliminares arguidas pelo Representado Paulo Munhoz, por falta de amparo legal. [1] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7 ed. Belo Horizonte:

Fórum, 2011, fl. 350.