Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Distribuição e Controle de Energia Elétrica

:: SEI / CADE - 0400757 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 78/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.002280/2017-61 (ref. Apartado Restrito nº 08700.002282/2017-51), referente ao Processo Administrativo n° 08012.001377/2006-52 e processos relacionados Requerentes: Fernando Machado Terni e Wilson Cappellete Advogados: José Carlos Magalhães Teixeira Filho, Wagner Andrighetti Junior e outros EMENTA:Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52 e processos relacionados. Suposto cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação no âmbito do Processo Administrativo em epígrafe, que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência, conduta passível de enquadramento nos arts. 20, incisos I, c/c. art. 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I c/c § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011. [ACESSO RESTRITO] Em síntese, a investigação trata de suposto cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência.

O cartel teria ocorrido entre meados de 1990 a 2006. II. DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 29/03/2017, os Representados Fernando Machado Terni e Wilson Cappellete (doravante “Requerentes”) protocolaram requerimento de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (SEI 0324842). Os documentos pessoais e procurações das pessoas físicas constam no SEI 0324844, 0324845, 0401305 e 0401306. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 227 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que esta foi a 7ª (sétima) proposta de TCC recebida pela SG/Cade relativamente ao Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52 e processos relacionados. Tendo em vista que o referido processo administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/CADE), conforme o art. 221 do RI-Cade. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral nº 732/2017, de 02/06/2017 (SEI 0344248), determinou o início do período de negociações. Em 18/09/2017, chegou-se a um acordo em relação ao montante da contribuição pecuniária, conforme e-mail de aceite SEI 0400752 e, em face da conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG Nº 1535/2017 (SEI 0399092), os Requerentes protocolaram junto ao Cade sua proposta final de termo de compromisso (SEI 0400584), dentro do prazo previsto no art. 221, §3º, do RI-Cade, conforme Minuta de TCC N.º 0400853.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 85, §1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 225 do RI-Cade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 226 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1.

De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52 e processos relacionados, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer. Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. O Compromissário FERNANDO MACHADO TERNI obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de RS 1.254.802,99 (um milhão, duzentos e cinquenta e quatro mil, oitocentos e dois reais e noventa e nove centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 6 (seis) parcelas semestrais, vencendo a primeira em 30 (trinta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.2. O Compromissário WILSON CAPPELLETE obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 380.000,00 (trezentos e oitenta mil reais) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 12 (doze) parcelas trimestrais, vencendo a primeira em 30 (trinta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.3. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, os Compromissários obrigam-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica.

Fixação de Multa por Descumprimento 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelo Compromissário deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de n° 08700.002280.2017-61, em que será resguardado ao Compromissário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo n° 08012.001377/2006-52 voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3. 1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.13, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a Contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais). 5.4.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa ao Compromissário no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I e II infra. Requisito atendido.

O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2.1. Apresentar ao CADE informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo n. 08012.001377/2006-52 e processos relacionados, providenciando, sempre que necessário e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo n. 08012.001377/2006-52 e processos relacionados; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais até o julgamento final do processo administrativo n. 08012.001377/2006-52 e processos relacionados; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento. 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários (conforme definido na cláusula 5.1 abaixo) contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6.

Providenciar, quando solicitado, a tradução de documentos do português para o inglês e do inglês para o português, se necessário para fins de instrução do Processo Administrativo n.º 08012.001377/2006-52 e processos relacionados, no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Requerentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 227 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Requerentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os Requerentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados. [ACESSO RESTRITO].

Assim, tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelos Requerentes constituem-se em elemento probatório consistente, com diversos elementos de informação, documentos e esclarecimentos aptos a colaborar de modo satisfatório com a instrução dos Processos Administrativos relacionados e para a mais precisa elucidação da conduta investigada. Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o CADE lançou, em 11/05/2016, o Guia:

Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel ("Guia"), que apresenta um método para a realização da referida análise. Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada Requerente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 227 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que, para os Requerentes que se enquadrem no inciso I e II do art. 227 supracitado, foi fixado pela Lei um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Requerentes que se enquadrem no inciso III do art. 227 supracitado opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este o desconto máximo nos casos em que os autos do processo administrativo já tiverem sido remetidos ao Tribunal (art. 222, RI-Cade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual, tendo em vista as especificidades do caso e a condução da negociação, venha a ser fixada em patamar inferior. Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art. 229 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada nos termos dos artigos 227 e 228 deste Regimento poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo processo administrativo.

Desta forma, considerando que os Requerentes são os 7º (sétimos) na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo e, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 15%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir, totalizando um desconto de 18% sobre a multa esperada, para fins de aplicação do artigo 227 do RI-Cade: II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 1.634.802,99 (um milhão, seiscentos e trinta e quatro mil, oitocentos e dois reais e noventa e nove centavos), a ser paga da seguinte forma: (i) R$ 1.254.802,99 ( um milhão, duzentos e cinquenta e quatro mil, oitocentos e dois reais e noventa e nove centavos) em 6 parcelas semestrais e (ii) R$ 380.000,00 (trezentos e oitenta mil reais) em 12 parcelas trimestrais, todas devidamente atualizadas pela SELIC, a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta.

A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade, conforme Voto da Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57, da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição das Compromissárias A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.2.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art.

37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, que corresponde, portanto, em 2015, ao ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, devidamente corrigido pela Selic. A Lei determina ainda no art. 37, §2º da Lei nº 12.529/2011, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex. cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req.

nº 08700.001445/2015-16), por exemplo.) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades); faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão (ex.: casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51), por exemplo). Na presente negociação, a base de cálculo utilizada para chegar à contribuição devida pela pessoa física estatutária foi estabelecida com base no faturamento da ABB no ano anterior à instauração do processo administrativo no setor de energia, excluindo-se o valor de [ACESSO RESTRITO] Assim, tem-se que o faturamento da pessoa jurídica da qual o Compromissário foi diretor estatutário no ano de 2005 foi de : [ACESSO RESTRITO] II.2.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39).

A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%. No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO] para a ABB. Tendo em vista a importância da conduta da Representada, da organização e da duração do cartel investigado a SG entende que essa alíquota poderia ter sido majorada, no entanto, já que a base de cálculo considerada, qual seja, o faturamento da empresa no setor de energia, é mais amplo do que os ramos de atividade envolvidos na conduta e utilizados na celebração de TCCs anteriores, entendeu-se que a fixação da alíquota em [ACESSO RESTRITO] seria condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do Cade em casos de investigações semelhantes. Assim, aplicadas as alíquotas às bases de cálculo, a multa esperada para um cenário similar de condenação da ABB teria o valor de [ACESSO RESTRITO].

Desta forma, aplicando-se o desconto já detalhado no item específico acima, a contribuição pecuniária para a Pessoa Jurídica seria definida em 125.480.298,54 (cento e vinte e cinco milhões, quatrocentos e oitenta mil, duzentos e noventa e oito reais e cinquenta e quatro centavos). II.2.2.2 Da Contribuição das Pessoas Físicas Compromissárias Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Ex. diretor, gerente, superintendente, supervisor comercial, entre outros. Para os administradores, os valores estabelecidos geralmente são calculados nos mesmos moldes da jurisprudência do Cade, qual seja em torno de 1% da contribuição da empresa do qual foi administrador à época dos fatos. No que se refere às pessoas físicas não administradoras, mas com poderes gerenciais equivalentes e/ou participação relevante no cartel, fixou-se a contribuição em R$ 380.000,00 (trezentos e oitenta mil reais).

Isto posto, a contribuição definida para as pessoas físicas ficou estipulada conforme o seguinte quadro: Representado Empresa Cargo Contribuição Pecuniária Fernando Terni ABB Vice Presidente 1.254.802,99 (um milhão, duzentos e cinquenta e quatro mil, oitocentos e dois reais e noventa e nove centavos) Wilson Cappellete ABB Diretor R$ 380.000,00 (trezentos e oitenta mil reais) III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade e, especialmente, no Processo Administrativo 08012.001377/2006-52 e processos relacionados.