Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

SEI/CADE - 0507504 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 77/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.005193/2017-66 (ref. Apartado Restrito nº 08700.005194/2017-19), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63 (ref. Apartado Restrito nº 08700.003451/2017-70) Requerentes: Nakata Automotiva S.A. Advogados: Eduardo Caminati Anders, Julia Raquel Haddad e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63. Formação de cartel. Fixação de preços de revenda. Mercados de produção e distribuição de filtros automotivos ao mercado independente de peças de reposição (“aftermarket” ou “IAM”). Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO pública I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.005193/2017-66 (ref. Apartado Restrito nº 08700.005194/2017-19), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63 que apura a ocorrência de formação de cartel nos mercados de Produção e distribuição de filtros automotivos ao mercado independente de peças de reposição (“aftermarket” ou “IAM”), condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011.

O Processo Administrativo em epígrafe foi iniciado, por meio do Despacho nº 19/2017 (0375552), [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO]. II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 21.08.2017, o Representado Nakata Automotiva S.A (Nakata ou Affinia) protocolou proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (0377220). Tendo em vista que o referido Processo Administrativo ainda se encontra em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE (SG/Cade), conforme estabelece o art. 219 do RiCade. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral 1211 (0377447) determinou o início do período de negociações. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 227 do Regimento Interno do Cade (RICADE), ressalta-se que esta foi a PRIMEIRA proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente ao Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63. Em 02.08.18 em face da conclusão das negociações, os Proponentes protocolaram junto ao CADE sua proposta final de termo de compromisso dentro do prazo previsto no art. 221, §3º, do RICADE. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.

II.1 REQUISITOS LEGAIS E REGIMENTAIS PARA CELEBRAÇÃO DE TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de Processo Administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 225 do RICADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário”. O art. 226 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual”.

Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer. Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1. Contribuição Pecuniária – Os Compromissários obrigam-se ao pagamento de contribuições pecuniárias conforme abaixo [Anexo II]. 3.1.1. A Compromissária NAKATA obriga-se a recolher a contribuição pecuniária no valor total de R$ 378.398,67 (trezentos e setenta e oito mil, trezentos e noventa e oito reais e sessenta e sete centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 180 (cento e oitenta) dias contados da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. 3.1.2. O Compromissário JORGE CERVEIRA SCHERTEL obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor total de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 180 (cento e oitenta) dias contados da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. 3.1.3.

O Compromissário MARCELO TONON obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor total de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 180 (cento e oitenta) dias contados da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. 3.1.4. O Compromissário GERSON CARRASCO obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor total de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 180 (cento e oitenta) dias contados da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. 3.1.5. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, os Compromissários obrigam-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. Requisito atendido. Fixação de Multa por Descumprimento 6.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula Quinta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.005193/2017-66, em que será resguardado aos Compromissários ou ao Funcionário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63 voltará a tramitar em face do Compromissário ou do Funcionário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a Pessoa Jurídica e de R$ 1.000,00 (mil reais) para a Pessoa Física. 6.4.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 5.4, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 5.4.4, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Funcionário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). 6.5. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário ou do Funcionário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.6. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Nakata Automotiva S.A no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e, aos demais Compromissários e Funcionários no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Requisito Atendido. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. 2.2.

O Histórico da Conduta, constante do Anexo I, será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo n° 08700.003340/2017-63, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação e demais cláusulas aqui previstas. O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3. Os Compromissários e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. Requisito Atendido. Colaboração processual 3.2.1.

Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos necessários para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63, no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. Conduta Futura dos Compromissários 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; 3.3.2. Portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações; 3.3.3.

Não realizar nenhum ato e a não se omitir de qualquer forma que possa prejudicar o regular andamento das investigações desenvolvidas pelo CADE; portando-se, assim, de maneira condizente com as obrigações e manifestações de vontade neste Termo assumidas. Requisito atendido. II.2 CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA PROPOSTA Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 227 do RICADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Proponentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os proponentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados contra eles. Transcreve-se abaixo trechos do Histórico da Conduta:

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Além do reconhecimento de sua participação na conduta, os Representados apresentaram outros documentos, com datas entre 2004 a 2013, consistentes em e-mails, informativos e tabelas de preços trocados com seus concorrentes. Em resumo, tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelos Requerentes constituem-se em elemento probatório apto a auxiliar de modo na instrução do Processo Administrativo relacionado, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada. Conforme já enfatizado a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros previstos nos incisos do art. 227 do RI-CADE: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta.

Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o Cade lançou, em o Guia “Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel” (“Guia”), que apresenta um método (não exaustivo e não vinculativo) para a realização da referida análise. Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do artigo 227 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Cabe destacar que nos termos do artigo 229 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada nos termos dos artigos 227 e 228 deste Regimento poderá prever desconto percentual superior ao estabelecido em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo Processo Administrativo. Aplicando-se a metodologia apresentada no Guia de TCC, os critérios utilizados para cálculo do valor do desconto aplicável encontram-se explicitados na tabela a seguir:

Desta forma, considerando que os Proponentes são os PRIMEIROS na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63, bem como que a colaboração proposta, embora não trouxe nenhuma informação sobre outros participantes, trouxe documentos complementares aos fatos já de conhecimento desta Superintendência, entende-se que, para fins de aplicação do artigo 227 do RICADE, fazem jus à aplicação da redução percentual de 41% sobre a multa esperada. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária é prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 520.979,09 (quinhentos e vinte mil, novecentos e setenta e nove reais e nove centavos) a ser paga em parcela única, devida em 180 dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. O detalhamento completo da contribuição consta, respectivamente, dos anexos II e III da referida proposta final. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição de Nakata Automotiva S.A. A contribuição pecuniária proposta encontra-se na cláusula 3.1 do Termo, e consiste no pagamento de R$ 378.398,67 (trezentos e setenta e oito mil, trezentos e noventa e oito reais e sessenta e sete centavos) a ser paga em parcela única, devida em 180 (cento e oitenta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União.

A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: [Base de Cálculo x [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]]– 41% Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do Processo Administrativo, que ocorreu em 2016, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Para fins de cálculo da contribuição pecuniária, utilizou-se como base de cálculo o faturamento com a venda de filtros automotivos no mercado nacional de reposição independente – IAM ou aftermarket, excluindo-se as vendas realizadas no segmento OEM e as vendas realizadas para empresas concorrentes, isto é, as vendas denominadas private label.

O faturamento da Nakata/Affinia no ano de 2016 com a venda de filtros automotivos no IAM [ACESSO RESTRITO] foi de R$ 4.927.419,25 (quatro milhões, novecentos e vinte e sete mil, quatrocentos e dezenove reais e vinte e cinco centavos) [ACESSO RESTRITO], montante que, atualizado pela SELIC até julho de 2017 (considerando-se a data da propositura do TCC), resulta num valor total de [ACESSO RESTRITO] R$ 5.239.817,63 (cinco milhões, duzentos e trinta e nove mil e oitocentos e dezessete reais e sessenta e três centavos) [ACESSO RESTRITO]. Com relação à alíquota, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], alíquota essa condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do CADE em casos de investigações de condutas semelhantes. Além disso, o valor apresentado se mostra conveniente e oportuno, tendo em vista a atenuante (lateralidade da conduta do compromissário) relacionadas ao caso. E dentro do espectro de alíquotas sugerido pelo Guia de TCC do CADE para cartéis clássicos (12% a 20%). Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução da multa esperada, prevista no art. 227 do RiCade.

Conforme tratado anteriormente, entende-se que a Proponente, face à sua reduzida colaboração com o processo e o momento da propositura do Requerimento (a Proponente foi a PRIMEIRA Representada a propor TCC no âmbito desta investigação), faz jus à redução percentual de 41%. Dessa forma, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada está em consonância com a jurisprudência do CADE, podendo ser considerada conveniente e oportuna. II.2.2.2 Contribuição de Jorge Schertel, Marcelo Tonon e Gerson Carrasco Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Considerando que Jorge Schertel era Vice-Presidente da empresa compromissária à época dos fatos e que Marcelo Tonon teve elevado grau de participação na conduta, definiu-se a contribuição pecuniária no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) para cada um deles, valor superior a 1% da contribuição a ser paga pela Pessoa Jurídica.

Quanto a Gerson Carrasco, não estatutário, estabeleceu-se contribuição pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) II.2.3 Extrato da contribuição pecuniária Por todo o exposto, a contribuição pecuniária acordada com os presentes Requerentes pode ser resumida no seguinte quadro: Cálculo de Contribuição em TCC (Requerimento nº 08700.005193/2017-66) Processo Administrativo n. 08700.003340/2017-63 (ref. Apartado Restrito nº 08700.003451/2017-70) Pessoa(s) Jurídica(s): Nakata Automotiva S.A Pessoa(s) Física(s): 1 - Jorge Cerveira Schertel; 2 - Marcelo Tonon; 3 - Gerson Carrasco Multa Esperada PJ Faturamento proposto [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Selic 6,34% Faturamento corrigido [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Alíquota [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Multa esperada R$ 628.778,12 Contribuição Nakata Desconto TCC 41% Contribuição R$ 370.979,09 Cláusula de Escopo (2%) R$ 7.419,58 Valor Total a ser Pago pela PJ R$ 378.398,67 Contribuição PF 1 Jorge Cerveira Schertel Vice-Presidente e Gerente Geral da Affinia (12/2004 – 05/2006) Vice-Presidente e Gerente Geral responsável pela América do Sul na Affinia (06/2006 – 12/2010) Presidente da Affinia para a América do Sul (01/2011 – 31/10/2014) R$ 75.000,00 Contribuição PF 2 Marcelo Tonon Gerente Geral de Suprimentos na Affinia América do Sul (de julho de 2007 a dezembro de 2007) Diretor de Produtos e Supply Chain na Nakata Automotiva S.A (nova razão social da Affinia Automotiva Ltda.

(de janeiro de 2008 até o momento atual) R$ 75.000,00 Contribuição PF 3 Gerson Carrasco Diretor de Vendas e Marketing R$ 50.000,00 Contribuição Total R$ 578.398,67 II.2.4 Cláusula de adesão O presente TCC apresenta, como Cláusula Quinta, a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro de condições estabelecidas e que atendem aos requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários: "Cláusula Quinta – Da Adesão de Pessoas Físicas 5.1. As pessoas físicas que, à época dos fatos investigados, trabalhavam apenas para a COMPROMISSÁRIA, ou para qualquer sociedade empresária de seu grupo econômico, poderão aderir a este Termo de Compromisso respeitadas as seguintes condições: 5.1.1. A Pessoa Física enquadrada na Cláusula 5.1. (doravante “Funcionário”), deverá protocolar petição manifestando seu interesse em aderir ao presente Termo de Compromisso, e, consequentemente, em assumir as obrigações que lhe forem aplicáveis; 5.1.2. O pedido deverá ser formulado nos autos do Requerimento nº 08700.005193/2017-66 e deverá conter o documento previsto no Anexo III deste Termo de Compromisso devidamente preenchido; 5.1.3. Nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas neste Termo de Compromisso poderá ser feita pelo Funcionário que pretenda a ele aderir; 5.1.4.

A Superintendência-Geral do CADE, verificando o devido preenchimento do Anexo III, em especial o correto enquadramento do Funcionário nos termos da Cláusula 5.4, e que nenhuma ressalva nos termos da Cláusula 5.1.3 foi feita, recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do CADE, que submeterá o pedido à homologação do Plenário do CADE; 5.1.5. Havendo deferimento do pedido pelo Tribunal Administrativo do CADE, será juntada uma cópia do pedido e da decisão que o deferiu aos autos do Processo Administrativo n° 08700.003340/2017-63 (ref. Autos Restritos nº 08700.003451/2017-70). 5.2. A presente cláusula não impede a propositura pelo Funcionário de requerimento próprio para negociações de Termo de Compromisso sob novas condições. 5.2.1. A apresentação do requerimento previsto na Cláusula 5.2 implica a preclusão do direito de adesão previsto nesta cláusula. 5.2.2. O indeferimento do pedido de adesão não prejudica a possibilidade de o Funcionário requerer a negociação de novo Termo de Compromisso. 5.3. Com a adesão, o Funcionário assumirá integralmente as obrigações previstas nas Cláusulas 3.2 e 3.3. 5.3.1. O cumprimento da obrigação prevista na Cláusula 3.2.1. poderá dar-se por intermédio da COMPROMISSÁRIA. 5.4. Com a adesão, o Funcionário se comprometerá a recolher ao Fundo de Direitos Difusos contribuição pecuniária, observados os seguintes critérios: 5.4.1.

Funcionários que ocuparam cargos de administrador de qualquer entidade integrante do grupo da COMPROMISSÁRIA na época dos fatos investigados, obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), se o pedido de adesão for proposto em até 6 meses após a publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União, ou de R$ 112.500,00 (cento e doze mil e quinhentos reais), se após esse prazo; 5.4.2. Os demais Funcionários que não se incluem na Cláusula 5.4.1 obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), se o pedido de adesão for proposto em até 6 meses após a publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União, ou de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), se após essa data; 5.4.3. Os valores deverão ser pagos em até 90 (noventa) dias após o deferimento do pedido de adesão pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.4.4. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Funcionário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. 5.5. A presente cláusula vigerá pelo prazo:

de 06 (seis) meses contados a partir da data de publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União, para o funcionário ou ex-funcionário que for representado no processo administrativo na data de publicação da homologação, e de 60 (sessenta) dias da data de publicação no Diário Oficial da União do despacho de instauração de processo administrativo em desfavor do Funcionário, para o funcionário ou ex-funcionário que não for representado no processo administrativo na data de publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União. 5.6. O pedido de adesão deferido pelo Tribunal Administrativo do CADE importa o reconhecimento, pelo Funcionário, de sua participação na conduta investigada, nos termos da Cláusula Segunda e do Histórico da Conduta anexo a este Termo de Compromisso. 5.7. A adesão do Funcionário ao presente Termo de Compromisso importará a suspensão e eventual posterior arquivamento de Processo Administrativo instaurado para apurar os fatos investigados, nos termos e condições previstos na Cláusula Quarta. 5.7.1. O descumprimento do Termo de Compromisso por qualquer pessoa física ou jurídica abrangida no escopo definido conforme a Cláusula Quinta não prejudicará o cumprimento pelas demais. 5.8.

A COMPROMISSÁRIA envidará seus melhores esforços para comunicar todos os seus funcionários e ex-funcionários com envolvimento nos fatos investigados da possibilidade de aderirem ao presente Termo de Compromisso." Conforme disposto na Cláusula 5.3, preservam-se as condições e os efeitos estabelecidos no presente Termo para o Funcionário que optar pela adesão ao TCC, incluindo a obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos, detalhada na Cláusula 5.4. Vale destacar também a alternativa oferecida ao Funcionário de aderir ao acordo firmado com a empresa ou propor novo acordo, sob novas condições (Cláusula 5.2). Quanto à regra geral para o cálculo do valor da adesão de Pessoas Físicas, esclarece-se que a cláusula 5.4 prevê duas categorias de funcionários: administradores e não administradores. Para cada uma dessas categorias, os valores estabelecidos tem sido calculados nos mesmos moldes da Seção II.2.2., observados os critérios de proporcionalidade e isonomia. A princípio consideram-se funcionários que ocuparam cargos de direção estatutários as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Porém, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Ex. diretor, gerente, superintendente, supervisor comercial, entre outros.

A cláusula prevê, ainda, dois momentos de adesão: (i) até seis meses após a homologação do Termo ou (ii) após essa data. Esse segundo momento majora os valores da adesão calculados conforme mencionado no item acima em 50%. Ademais, os elementos constitutivos da Cláusula de adesão são i) o valor é pago por indivíduo, somente após sua efetiva adesão ii) impõe que, caso se instaure o Processo Administrativo contra aquele funcionário identificado, após sua inclusão, poderá ser realizada a adesão e iii) é celebrada com um prazo máximo de vigência, que é (i) 60 (sessenta) dias da data de publicação no Diário Oficial da União do despacho de instauração de processo administrativo em desfavor do Funcionário. Assim, no presente caso a Cláusula de adesão é utilizada com relação a funcionários ou ex-funcionários do Compromissário Pessoa Jurídica já identificados pela SG/CADE, sendo que a vantagem da adoção da cláusula de adesão é ampliar a abrangência do acordo firmado, permitindo a solução dos procedimentos administrativos em relação a possíveis representados sem ônus adicional significativo em termos de negociação para a Administração Pública. II.2.5 Cláusula de escopo O presente TCC prevê, ainda, em sua cláusula sétima, a extensão dos efeitos do Termo de Compromisso de Cessação proposto a todas as pessoas jurídicas e funcionários e ex-funcionários do mesmo grupo econômico, com relação aos fatos dentro do escopo da respectiva investigação. Segue abaixo a cláusula em comento:

"Cláusula Sétima – Do Escopo do Termo de Compromisso 7.1. O CADE reconhece que os efeitos do presente Termo de Compromisso se estendem a todas as pessoas jurídicas e entidades relacionadas ao grupo da COMPROMISSÁRIA, bem como a todos os funcionários atuais, ou ex-funcionários, do mesmo grupo econômico, que no momento da celebração do presente Termo de Compromisso não figuravam como parte do Processo Administrativo n° 08700.003340/2017-63 (ref. Autos Restritos nº 08700.003451/2017-70), com relação aos fatos dentro do escopo da investigação. 7.2. Eventual inclusão de qualquer um destes como representados do aludido Processo Administrativo ou abertura de novo processo administrativo que tenha por objeto os mesmos fatos atualmente sob investigação, importará em sua incorporação ao presente Termo de Compromisso sem qualquer obrigação para ele ou para os COMPROMISSÁRIOS, sem prejuízo de instauração dos procedimentos previstos em lei para os fatos fora do escopo do Processo Administrativo n° 08700.003340/2017-63 (ref. Autos Restritos nº 08700.003451/2017-70). 7.3. O presente Termo de Compromisso, uma vez cumprido em sua integralidade, encerra o processo administrativo de maneira definitiva, sem exceção, para todos os COMPROMISSÁRIOS e para as pessoas jurídicas, entidades e indivíduos descritos na cláusula 7.1. acima." III.

CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. [1] Voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. [2] Requerentes: ABB Ltd. e outro. TCC referente a suposto cartel no mercado de cabos submarinos e subterrâneos de alta voltagem. [3] A cláusula guarda-chuva não é cabível quando os indivíduos já constam do polo passivo ou já foram identificados claramente no Histórico da Conduta da Signatária da Leniência e/ou da(s) Compromissária(s) de TCC anteriores. [4] Note-se que, caso o processo venha a ser instaurado, deverá ser imediatamente suspenso em relação ao indivíduo ou Pessoa Jurídica do grupo da Compromissária que celebrou TCC com cláusula de adesão.