Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

SEI/CADE - 0510783 - Voto Requerimento nº 08700.005193/2017-66 (ref. Apartado Restrito nº 08700.005194/2017-19), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63 (ref. Apartado Restrito nº 08700.003451/2017-70) Requerentes: Nakata Automotiva S.A. Advogados: Eduardo Caminati Anders, Julia Raquel Haddad e outros. Voto-vogal: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO vogal VERSÃO PÚBLICA Trata-se de três propostas de TCC apresentadas pelas empresas Nakata/Affinia, Sofape e Bosch no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63 instaurado para investigar a ocorrência de infrações à ordem econômica consistentes na formação de cartel para fixação de preços e divisão de mercado além da troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis. Em relação ao requisito de cessação da prática investigada, entendo que a proposta de TCC o endereça plenamente. Em relação ao requisito de colaboração com as investigações, confio no juízo da SG de que a confirmação de informações já existentes nos autos e o esclarecimento de informações será útil para a instrução processual. Nesse sentido, também estou de acordo com o percentual de desconto oferecido à cada uma das Requerentes Nakata Sofape e Bosch, respectivamente de 41%, 38% e 20,5%, embora, como veremos mais adiante, com a flexibilização de vários parâmetros para a definição da expectativa de multa, esse percentual perde significado.

Para as três requerentes, a expectativa de multa foi calculada considerando (i) uma alíquota de [ACESSO RESTRITO] sobre (ii) faturamento bruto das empresas no ano de 2016 com a venda de filtros automotivos (iii) no mercado de reposição (Aftermarket ou IAM); portanto, excluindo o faturamento com as vendas no mercado de OEM. Ademais, no caso da Nakata/Affinia e da Sofape foram excluídos também os faturamentos com as vendas relacionadas a “marcas privadas”[1] e as exportações. Note-se em primeiro lugar, portanto, que ao estabelecer os critérios acima para o cálculo da expectativa de multa houve completa desconsideração daquilo que a maioria deste Tribunal entende como sendo a jurisprudência deste Tribunal, qual seja o faturamento no ramo de atividade, que neste caso corresponde a “fabricação de peças e acessórios para veículos automotores (autopeças)” (Ramo 73 da Resolução). Destaco inclusive que essa flexibilização tem ocorrido em diversos casos envolvendo o mercado de autopeças sob a justificativa de ausência de proporcionalidade, reconhecendo assim que a adoção do ramo de atividade é inadequada para cálculo da multa esperada. Portanto, flexibilizou-se o ramo de atividade de autopeças para uma autopeça específica, filtros, e ainda mais excluindo não apenas as peças OEM, como também as chamadas “marcas próprias” e exportações, reduzindo até mais do que o mercado afetado, que seria os filtros automotivos para reposição.

Além disso, tem-se a aplicação de uma mesma alíquota para as três requerentes. A esse respeito vejo dois problemas principais. A SG justifica a aplicação de uma alíquota de [ACESSO RESTRITO] nos três casos apenas ressaltando que estaria em consonância com a jurisprudência do Cade em casos semelhantes, mas ela própria reconhece que as multas aplicadas sob a égide da Lei 12.529/2011 têm sido em torno de 15%. Sobre esse ponto gostaria apenas de ressaltar que aplicar o mínimo sugerido pelo guia do Cade em um cartel para fixação de preços e divisão de mercado com duração de quase dez anos não me parece razoável sequer sob a ótica da metodologia tradicional de cálculo das multas por este tribunal. Contudo, o mais relevante a esse respeito é que nos casos da Nakata/Affinia e Bosch, a alíquota é justificada também em razão da “lateralidade da conduta do compromissário no caso”, o que não é argumentado (e nem poderia) no caso da Sofape. Isso porque não há qualquer lógica na aplicação de uma alíquota idêntica para as três sendo que esta última, além de ter participado de sete anos de conduta, segundo a própria SG, foi a líder de mercado durante todo o período e teve participação relevante na conduta. Em suma, essa breve análise apenas vem a reforçar o que venho argumentando de que a simples aplicação de uma alíquota sobre o faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA não é capaz de tornar a penalidade proporcional.

No entanto, considero que a proporcionalidade da sanção é em relação à conduta, ao fato definido como ilegal pela legislação, e é essa referência que deve ser visada em juízos de proporcionalidade. De modo que é sim proporcional, reduzir o ramo de atividade para o mercado relevante como foi feito pela SG neste caso, mas isso não pode ser feito ignorando a duração da conduta. Assim, passo à dosimetria que entendo correta para o cálculo da multa esperada que seria usada como base para o valor das contribuições do presente TCC: NAKATA/AFFINIA Com relação à requerente Nakata, se considerarmos que ela participou de 4 anos de conduta (de 2007 a 2010) e que não possuímos quaisquer dados de faturamento acerca do período da conduta, utilizando o dado mais próximo que temos, qual seja o faturamento no mercado afetado no ano de 2016, teríamos uma multa base, aplicando o cálculo de 10% de sobrepreço fixo para o faturamento de 4 anos de conduta de [ACESSO RESTRITO], um valor mais de três vezes superior àquele que foi proposto pela SG como multa base, conforme memória de cálculo em anexo. Destaco ainda que a Requerente apresentou DRE na qual consta seu faturamento total no ano de 2016 correspondente a (SEI 04091891) [ACESSO RESTRITO], o qual, por sua vez, corresponde ao faturamento no ramo de atividade, vez que ela é uma empresa que produz exclusivamente peças automotivas.

Assim, se a SG houvesse seguido o que seria jurisprudência deste tribunal e, portanto, utilizado como base de cálculo o faturamento no ramo de atividade ao invés do faturamento no mercado afetado, atualizado pela SELIC, aplicando a mesma alíquota, de [ACESSO RESTRITO], teria chegado a uma multa esperada cerca de 100 vezes superior. Portanto, é evidente que a contribuição está muito aquém do que seria razoável e pelas razões acima expostas voto pela não homologação do TCC proposto pela Nakata, afetando consequentemente as pessoas físicas deles signatárias. ANEXO I - Memória de Cálculo [ACESSO RESTRITO] 08 de agosto de 2018 [assinatura eletrônica] João Paulo de Resende [1] Marcas privadas seriam aquelas que correspondem aos produtos vendidos entre as empresas, que eram ao mesmo tempo concorrentes mas fornecedoras umas das outras. [2] O faturamento utilizado pela SG, conforme exposto em sua Nota Técnica que sugere a homologação da presente proposta