Consulta nº 08700.004208/2018-50

SEI/CADE - 0516101 - Voto Consulta nº 08700.001540/2018-62 Consulente: Federação Nacional das Empresas de Segurança e Transporte de Valores – FENAVIST Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira Ementa: Consulta. Lei 12.529/11. Resolução nº 12/2015 do CADE. Consulente: Federação Nacional das Empresas de Segurança e Transporte de Valores – FENAVIST. Consulta sobre Cartilha sobre Licitações e Contratos. Estudo de Estrutura Racional de Custo e planilhas de custos. Ensaio sobre Encargos Sociais. Não apresentação da documentação total necessária. Causa de não conhecimento e indeferimento. Art. 3º, III c/c art. 4º, V, Resolução nº 12/2015. Precedentes. Indeferimento. VOTO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA I. RELATÓRIO Trata-se de Consulta apresentada pela Federação Nacional das Empresas de Segurança e Transporte de Valores – FENAVIST, na qual pretende, em síntese, sanar dúvidas a respeito da divulgação de uma Cartilha sobre Licitações e Contratos. A Federação é uma entidade de classe patronal que abrange as vinte e sete unidades da Federação e elaborou a Cartilha no intuito de instruir as empresas de segurança privada filiadas aos sindicatos patronais “sobre os aspectos jurídicos e econômicos – teóricos e práticos –, com dicas e orientações que possam viabilizar a melhor participação em processos licitatórios”.

Explica que “a Cartilha tem como meta se tornar uma importante ferramenta de consulta aos empresários, contadores, juristas, executivos e tomadores de serviços durante o período de preparação e participação nos processos licitatórios” e que, por contemplar “dicas e orientações, inclusive, sobre planilhas de custos, essa Federação entende ser de suma importância a “aprovação” por essa Instituição, a fim de ratificar que o estudo não contempla quaisquer violações aos princípios da legalidade e da livre concorrência”. Assim, requer deste Conselho a confirmação de que o material submetido à análise não infringe a legislação concorrencial, para que, então, possa ser publicizado. A Consulta foi protocolada em 04 de julho de 2018 e foi distribuída à minha relatoria na 174ª Sessão Ordinária de Distribuição, realizada em 24 de julho de 2018. Além da petição, a Consulente apresentou a Guia de Recolhimento da União – GRU com comprovante de pagamento da taxa de consulta, a Cartilha a ser analisada e outros 26 (vinte e seis) Adendos, que integram a Cartilha como anexos. É o relatório. II. OBJETO DA CONSULTA A Consulta apresentada tem como objeto a análise do conteúdo produzido pela FENAVIST que foi consubstanciado em uma Cartilha intitulada “Manual: Licitações e Contratos”, a ser divulgada pela Federação aos seus filiados.

A Consulente explica, em sua petição (SEI 0496091), que tal Cartilha “tem como escopo apresentar, de maneira simples e objetiva, os aspectos jurídicos e econômicos – teóricos e práticos –, com dicas e orientações que possam viabilizar a melhor participação em processos licitatórios pelas empresas de segurança”, pontuando que “o estudo contempla dicas e orientações, inclusive, sobre planilhas de custos”, razão pela qual “entende ser de suma importância a “aprovação”” da Cartilha por este Conselho, “para que haja a publicidade do material”. A Consulente requer deste Conselho, portanto, uma resposta sobre a licitude da divulgação desse material, a fim de se assegurar que o seu conteúdo não é incompatível com a legislação concorrencial. Verifico, assim, que o objeto da consulta cumpre com o requisito previsto na Resolução nº 12/2015 do CADE, que dispõe, em seu artigo 2º, III, que a Consulta poderá versar sobre “a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já concebidas e planejadas, mas ainda não iniciadas pela parte consulente”. Delimitado o objeto da Consulta, cabe agora averiguar se os demais requisitos de conhecimento da Consulta foram preenchidos. III. CONHECIMENTO Os requisitos para conhecimento da Consulta são previstos no artigo 3º da Resolução nº 12/2015 e as causas para o indeferimento de plano são previstas no artigo 4º. Passo, assim, a analisar no caso concreto se os requisitos previstos foram preenchidos.

A parte foi devidamente qualificada (art. 3º, I); o objeto, como acima exposto, foi delimitado (art. 3º, II); a questão que se pretende ver respondida foi apresentada (art. 3º, IV); e a parte tem legítimo interesse (art. 3º, V). Contudo, não verifico o preenchimento do inciso III, que diz respeito à apresentação de toda documentação necessária à análise. De fato, a Consulente juntou aos autos 26 (vinte e seis) Adendos que compõem a Cartilha como anexos. Esses Adendos são intitulados “Ensaios sobre Encargos Sociais – apuração e aplicação” e são previstos na página 53 da Cartilha (SEI 0496092) da seguinte maneira: “Será disponibilizado um ADENDO denominado ENSAIOS SOBRE OS ENCARGOS SOCIAIS – APURAÇÃO E APLICAÇÃO, cujo objetivo não é a apuração dos encargos sociais, uma vez que isso já foi feito pela Fenavist para cada estado. O objetivo, na verdade, é demonstrar as origens e razões das grandes diferenças dos números adotados no mercado e os conceitos clássicos que regem sua apuração e aplicação, auxiliando as associadas a analisarem seus encargos sociais internos e os da concorrência em procedimentos licitatórios”. (Grifou-se). Do mesmo modo como trata dos Adendos sobre os Encargos Sociais, a Cartilha também menciona, na página 52, que disponibilizará um caderno sobre Desenvolvimento de Estrutura Racional de Custo, que também integra a Cartilha como anexo:

“Com esse intuito, a Fenavist disponibilizará um caderno denominado ESTUDO FENAVIST – DESENVOLVIMENTO DE ESTRUTURA RACIONAL DE CUSTO – POSTO DE VIGILÂNCIA 12X36 HORAS, específico para cada estado, contendo o desenvolvimento analítico bem como as respectivas planilhas sintetizadas com os custos referenciais na unidade posto/mês da mobilização de serviços de vigilância, relativos aos seguintes postos: - posto diurno no regime 12x36 horas, de segunda a domingo; - posto noturno no regime 12x36 horas, de segunda a domingo. Nas planilhas sintetizadas, buscamos alocar, em apenas uma página, os valores referenciais de custos mensais dos respectivos postos. Com esse intuito, ao lado direito de cada valor de custo lançado na planilha, é possível ver a fórmula e/ou critério de cálculo que lhe deu origem, exceto para os itens uniformes, equipamentos e reciclagem para os quais deve haver um estudo analítico. O objetivo dessa forma resumida da planilha é propiciar rápida análise crítica dos setores mais especializados das empresas que poderão apresentar suas ponderações e propostas de ajustes e que permitirão o seu aprimoramento e padronização ao longo do tempo”. (Grifou-se). Ocorre que, diferentemente do quanto feito com relação aos Adendos, que foram cuidadosamente juntados em todas as suas 26 versões, a Consulente não juntou aos autos o referido Estudo.

Pelo que se depreende da leitura da Cartilha, tal Estudo teria, no mínimo, planilhas com a estrutura de custo referencial incluindo valores referenciais de mão de obra, despesas diretas, despesas indiretas, taxa de administração, além de fórmulas e critérios de cálculo. A meu ver, esse Estudo seria a parte mais sensível para a análise concorrencial. No entanto, foi justamente esse documento que a Consulente deixou de apresentar, motivo que, no meu entendimento, inviabiliza o conhecimento da presente Consulta, uma vez que não foi apresentada toda a documentação necessária para que este Conselho emita uma resposta adequada sobre a licitude da divulgação da Cartilha. Assim como os Adendos sobre encargos sociais juntados, entendo que o Estudo sobre a Estrutura Racional de Custos também integra a Cartilha, sendo imprescindível analisá-lo para firmar convicção sobre a licitude do conteúdo a ser disponibilizado e amplamente divulgado pela Federação ao setor. A jurisprudência deste Conselho já consolidou o entendimento de que, em sede de Consulta, em vista da impossibilidade de realização de instrução adicional e do curto prazo de análise, a insuficiência de documentos necessários para a avaliação do objeto é causa de não conhecimento e indeferimento de plano da Consulta. Seguem precedentes:

“No caso concreto, a Consulente não havia apresentado a mencionada tabela e a cooperativa envolvida para que o CADE apreciasse as relações jurídico-econômicas por elas formadas e que deveriam ser submetidas ao crivo da legislação de defesa da concorrência. Em 14/05/2015, a Consulente apresentou novas informações para apontar exemplos de algumas cooperativas que estariam buscando filiação ao Sindicato. Contudo, ainda não trouxe as tabelas respectivas: tão-somente afirmou que tais cooperativas estariam impondo a CBHPM de modo uniforme para os integrantes da cooperativa. (...). Observa-se, portanto, que o caso não está maduro para julgamento, tendo em vista que a parte não observou o requisito regimental de trazer toda a documentação necessária à análise do caso concreto juntamente com a petição inicial. Contudo, como a Resolução CADE 12/2015 impede a instrução processual em sede de consulta, não há como suprir a insuficiência de elementos para o exame aprofundado das perguntas propostas pelo Consulente”. (Grifou-se). (CO 08700.003811/2015-71. Cons. Rel. Márcio de Oliveira Júnior, julg. 24 jun. 2015). “Contudo, a consulta não preenche os pressupostos previstos no art. 3º da supracitada Resolução. Isso porque não satisfaz os requisitos dos incisos II e III do mencionado artigo, que se referem, respectivamente, à indicação precisa de seu objeto e à documentação necessária para sua análise.

(...) Faz referência aos documentos juntados aos autos, porém não especificou objetivamente o escopo da chamada Cláusula de Solicitação de Informação. (...). Na verdade, em exame dos documentos juntados à inicial, não foi sequer encontrada uma cláusula denominada de Cláusula de Solicitação de Informação, apesar de existirem diversos dispositivos no Regulamento dos Arranjos de Pagamento da MasterCard relativos à obrigação de repasse de informações. Ou seja, a partir da leitura da inicial, não se sabe nem mesmo quais informações são exigidas dos Substabelecimentos dos Facilitadores pelos Credenciadores. (...). Dito isto, ao contrário do objeto inicialmente descrito pela Consulente na manifestação complementar (cf. item 33 acima), conclui-se que o objeto da consulta não se refere apenas ao exame de uma cláusula prevista no Regulamento dos Arranjos de Pagamento da MasterCard, mas à legalidade da cláusula (assim entendida como o Art. 147 do Regulamento) e do Boletim n.º 4 de 13 de maio de 2014. (...). Por essas razões, atesta-se o não cumprimento do pressuposto previstos inc. II do art. 3º da Resolução n.º 12/2015.” (Grifou-se). (CO 08700.007817/2015-18. Cons. Rel. Paulo Burnier, julg. 14 out. 2015). Desse modo, concluo pelo indeferimento de plano da Consulta, nos termos do art. 4º, V c/c art.

3º, III, da Resolução nº 12/2015 do CADE, em razão da não apresentação de toda a documentação necessária para que este Conselho esteja apto a dar uma resposta adequada quanto ao conteúdo a ser divulgado pela FENAVIST. Esclareço, por fim, que, sendo do interesse da Consulente, uma nova Consulta sobre o mesmo objeto pode ser apresentada a este Conselho a qualquer tempo, oportunidade na qual deverá ser apresentada a documentação faltante para que seja concluída a análise. IV. DISPOSITIVO Por tudo quanto exposto, voto pelo indeferimento de plano da presente Consulta, nos termos do artigo 4º, V, da Resolução nº 12/2015 do CADE. É o voto. Brasília, 22 de agosto de 2018 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira-Relatora