Requerimento de TCC nº 08700.001323/2018-72

SEI/CADE - 0529411 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 42/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE REQUERIMENTO Nº 08700.001323/2018-72, apartado de acesso restrito nº 08700.001334/2018-52 (ref. Inquérito Administrativo nº 08700.002656/2016-57) Proponentes: B3 S.A. – Brasil, Bolsa, Balcão Advogados: Cristiane Zarzur, Ana Paula Martinez e outros EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.002656/2016-57. Investigação sobre supostas prática de discriminação e recusa de contratar por parte da B3 em relação à ATS e ACS, no mercado de bolsa de valores. Conveniência e oportunidade na assinatura do TCC. Contribuição pecuniária. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA 1. RELATÓRIO 1.1 Introdução Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação oferecida no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.002656/2016-57, que apura suposto ilícito concorrencial decorrente de práticas de recusa de contratar e criação de barreiras à entrada pela B3, no mercado de bolsa de valores, especificamente no que se refere ao serviço de compensação e liquidação de valores mobiliários e depósito centralizado de valores mobiliários. Tais condutas são passíveis de enquadramento no art. 36, § 3º, inciso III, IV, V e XI da Lei 12.529/11. Antes de adentrar no mérito da proposta, cabe fazer um breve relatório a respeito do Inquérito Administrativo e das práticas investigadas.

1.2 Breve relatório do Inquérito Administrativo O Inquérito Administrativo (IA) 08700.002656/2016-57 foi instaurado em 26 de setembro de 2016 com o objetivo de apurar suposta limitação e impedimento de acesso de novas empresas ao mercado, criação de dificuldades à constituição, funcionamento e desenvolvimento de empresa concorrente, impedimento do acesso de concorrente às fontes de equipamentos ou tecnologia e canais de distribuição e recusa de contratar, imputada B3 – Brasil, Bolsa, Balcão (doravante “B3”), em relação ao acesso da ATS e ACS inicialmente aos serviços de compensação e liquidação de valores mobiliários e, posteriormente, ao serviço de depósito centralizado de valores mobiliários, ambos no âmbito do mercado de bolsa de valores. O mercado de bolsa de valores, que faz parte do mercado de capitais[1], pode ser divido em três sub-mercados: (i) serviços de administração e negociação; (ii) compensação e liquidação de valores mobiliários (clearing); e (iii) depósito centralizado de valores mobiliários: Imagem 1 – Estrutura do segmento de bolsa de valores Fonte: Parecer nº 25/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE, AC 08700.004860/2016-11. Os (i) serviços de administração e negociação tratam do fornecimento de um ambiente seguro para que compradores e vendedores possam realizar suas transações.

Já os (ii) serviços de compensação e liquidação de valores mobiliários, que ao longo da nota serão denominados clearing, são responsáveis pela extinção de obrigações e apuração da posição líquida de cada participante após a realização de operações. É possível que esses serviços sejam ou não interpostos por uma contraparte central[2] (CCP), que é obrigatória no mercado de bolsa de valores, mas não no mercado de balcão organizado. Por fim, o (iii) depósito centralizado de valores mobiliários, regido pela Lei 12/13 e pela instrução nº 541/13 da CVM, é realizado por entidades qualificadas como central depositária, responsáveis pela guarda centralizada de ativos financeiros e valores mobiliários, fungíveis e infungíveis, o controle de sua titularidade efetiva e o tratamento de seus eventos de pagamentos relacionados a cada ativo. Tecnicamente essas atividades podem ser prestadas de forma independente, mas, no Brasil, apenas a B3 presta os três serviços de forma verticalizada em regime de monopólio. Conforme narrou-se na Representação, a ATS foi constituída com o objetivo de entrar no mercado de negociação no segmento de bolsa de valores mobiliários no Brasil, no qual a BM&FBovespa S.A. – Bolsas de Mercadorias, Valores e Futuros, atual B3, atua como monopolista.

Com esse objetivo, a ATS protocolou, em junho de 2013, um pedido de autorização para atuação como administradora de mercado de bolsa, tendo ficado pendente, no entanto, a definição dos procedimentos de liquidação e compensação que seriam utilizados pela mesma. Com o objeto de obter todos os requisitos necessários para atuar como administradora de mercado de bolsa, a ATS enviou correspondência à BVMF em maio de 2013 solicitando uma proposta para contratação dos serviços de pós-negociação da sua câmara de compensação e liquidação de ações (clearing). A BVMF, no entanto, informou que se encontrava em curso o projeto de integração das suas quatro câmaras de compensação e liquidação e que somente poderia prestar tais serviços a terceiros após a conclusão total do projeto em 2015. Ademais, a ATS e a ACS também alegaram que, até 2011, o mercado de negociação representaria 83% das receitas potenciais da BVMF dentro do segmento de bolsa de valores, enquanto os serviços de compensação e liquidação representavam apenas 17%. Nesse ano, no entanto, após a divulgação de possíveis projetos de criação de novas bolsas no Brasil pela BATS e pela Direct Edge, a BVMF teria anunciado a adoção de uma nova estrutura de tarifação de seus serviços, que inverteu a proporção das tarifas cobradas pelos serviços de negociação e pós-negociação[3].

No entendimento das Representantes, essa alteração teve efeitos nocivos à entrada no mercado, tendo em vista que potenciais concorrentes interessados em competir apenas no segmento de negociação observaram uma diminuição abrupta da margem potencial desse serviço. Em decorrência da resposta da B3, o grupo econômico da ATS teria decidido criar a sua própria clearing, por meio da constituição da ACS. Com esse objetivo, foi apresentado ao Banco Central do Brasil (“Bacen”) o pedido da ACS de autorização para funcionamento como sistema de compensação e liquidação de valores mobiliários, que, no entanto, continha apenas parte das informações e documentos essenciais para a obtenção da autorização. Dentre os requisitos que não foram atendidos, encontra-se a definição dos procedimentos relacionados ao serviço de depósito centralizado de valores mobiliários[4] a serem liquidados em seu sistema. Conforme as Representantes, a ACS pretendia contratar a B3 como prestadora do serviço de depósito centralizado, tendo em vista que tal serviço teria natureza de utility e a introdução da concorrência no mercado faria pouco sentido. Nesse contexto, em dezembro de 2014 a ACS enviou à BVMF solicitação formal de acesso à sua depositária central. Por cerca de dez meses, foram trocadas comunicações por escrito e realizadas reuniões com o objetivo de obter a proposta técnica e comercial para a contratação dos serviços.

Em setembro de 2015, no entanto, a BVMF teria alterado o seu comportamento e se recusado a apresentar uma proposta de contratação dos serviços de depósito centralizado sem que a ACS tivesse obtido autorização do Bacen para atuar. A decisão teria gerado um problema circular para a ACS: o Bacen exigiria a contratação de serviços de central depositária para conceder autorização, enquanto a prestadora de tais serviços (BVMF) exigiria a autorização do órgão regulador para contratar. Conforme as Representantes, a recusa de contratar caracterizaria a criação de uma barreira artificial à entrada pela B3, tendo em vista que seria necessária a apresentação em detalhes sobre o endereçamento dos serviços de depósito centralizado em conjunto com o sistema de liquidação da clearing para a obtenção de autorização para funcionamento de sistema de compensação e de liquidação de transações com títulos, valores mobiliários e ativos financeiros no Banco Central do Brasil. Em 07 de abril de 2016 a Superintendência-geral do Cade recebeu a representação formulada pela ATS/ACS. Iniciou-se, então, a instrução do Procedimento Preparatório. Em 13 de abril de 2016, o Cade enviou ofício à BVMF (documento SEI nº 0188164) solicitando que a mesma se manifestasse acerca da Representação encaminhada pela ATS e pela ACS. A resposta ao referido ofício foi recebida em 20 de maio de 2016 (documento SEI nº 0202631).

Nela, a Representada argumentou que (i) a ACS teria demorado cerca de cinco meses para apresentar documentos e informações que a BVMF entendia essenciais para a apresentação de proposta comercial; (ii) os aspectos comerciais e técnicos do serviço a ser prestado pela B3 teriam sido discutidos detalhadamente na reunião presencial realizada em 14 de agosto de 2015; (iii) as condições comerciais apresentadas foram estabelecidas com base na política comercial já praticada pela B3 com relação à cobrança de transferências de custódias no âmbito de sua central depositária associadas a operações ou negócios realizados fora dos ambientes da B3, nos termos do Ofício Circular DP nº 077/2014-DP, de 6 de novembro de 2014; e (iv) a mudança na política de tarifação não guardou qualquer correlação com suposta medida preventiva contra eventual concorrência, mas tinha por objetivo torná-la sincronizada com a estrutura de custo da BVMF, bem como com as práticas internacionais adotadas por outras bolsas ao redor do mundo. Além disso, a B3 também alegou que a regulação em vigor não exigiria a contratação formal de serviço de depósito centralizado para que se conceda a autorização de funcionamento para clearings, mas apenas um detalhamento da operacionalização.

Dessa forma, em razão das suspeitas de envolvimento de entidades e pessoas relacionadas ao Grupo ATG com supostos atos ilícitos[5][3], a companhia teria decidido somente formalizar o contrato após concedidas as autorizações pelos órgãos competentes para que a ACS pudesse atuar como clearing, como foi informado à ACS por meio de correspondência enviada em 21 de outubro de 2015. Conforme a Representada, as informações apresentadas pelas Representantes à CVM e ao Bacen estavam incompletas, por motivos que não decorrem da omissão da BVMF, o que resultou na suspensão da análise nos órgãos. Ou seja, enquanto a Representante alegava que a apresentação de uma proposta comercial detalhada, ainda que não formalizada entre as partes, seria requisito essencial para a obtenção da autorização regulatória do Banco Central para o funcionamento de sua clearing, a Representada alegou que só negociaria um contrato com a ACS/ATS após o recebimento de tal autorização.

A BVMF também afirmou que caso ela não estivesse disposta a prestar os serviços de central depositária, ainda assim a ACS e a ATS não seriam impedidas de entrar no mercado de forma verticalizada, tendo em vista que a regulamentação do mercado de valores mobiliários brasileiro admite a convivência de diversas bolsas, clearings e depositárias centrais Por fim, a Representada alega que a Representação envolve exclusivamente questão privada, visto que não teria havido qualquer impedimento ou retardamento de potenciais entradas de concorrentes por parte da Representada, de forma que não é possível falar em dano à concorrência. Em 30 de maio de 2016, foi enviado Ofício para a Comissão de Valores Mobiliários – CVM (documento SEI nº 0204727) solicitando cópia integral dos autos do processo de pedido de autorização para atuar como entidade administradora de mercado organizado e para funcionamento de mercado organizado iniciado pela ATS. A cópia solicitada foi recebida por esta autarquia no dia 16 de junho de 2016 (documento SEI nº 0213328). Em 12 de julho de 2016, a ATS e a ACS apresentaram petição (documento SEI nº 0221170) para apresentar esclarecimentos sobre determinadas informações prestadas pela BVMF, na qual foi afirmado que, (Acesso restrito). Além disso, (Acesso restrito).

Em 25 de agosto de 2016, a ATS e a ACS juntaram parecer produzido pela LCA Consultores Econômicos sobre as supostas práticas anticompetitivas na infraestrutura do mercado de capitais no Brasil (documento SEI nº 0235729). Em 29 de agosto de 2016, o Cade enviou ofício[6] (documento SEI nº 0236380) para a ACS solicitando cópia dos autos do processo de pedido de autorização para funcionamento de sistema de compensação e de liquidação de transações com títulos, valores mobiliários e ativos financeiros no Banco Central do Brasil. O ofício foi respondido em 23 de setembro 2016 (SEI 0247280 e, versão pública e restrita, respectivamente) Diante das informações constantes nos autos, esta SG entendeu que os Representantes trouxeram indícios nos autos de que, valendo-se da sua posição monopolista e integralmente verticalizada nos mercados de serviços relacionados à bolsa de valores, a BVMF estaria adotando estratégias para elevar consideravelmente as barreiras à entrada para os potenciais concorrentes no mercado, por meio da recusa para fornecer serviços de clearing e central depositária, bem como da mudança na política de tarifação, que por sua vez estaria comprimindo as margens dos entrantes que não fossem verticalmente integrados.

Como os fatos relatados pela ATS e pela ACS a esta Superintendência-Geral poderiam, em tese, constituir indícios de infração à ordem econômica, e que até aquele momento as alegações trazidas pela B3 não foram suficientes para, pelo menos em caráter preliminar, justificar as ações da empresa que podem, de fato, prejudicar ou mesmo impedir a entrada de novos concorrentes no mercado. Sendo assim, foi instaurado Inquérito Administrativo, nos termos da Nota Técnica nº 39/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE de 26/09/2016, por entender que existiam condições suficientes para a continuidade e aprofundamento da investigação a respeito das práticas relatadas na denúncia e ao longo da instrução. Após a instrução do Procedimento Preparatório e instauração do IA, foi protocolado o Ato de Concentração nº 08700.004860/2016-11, no qual a B3, na época BMVF, figurou como Requerente[7]. Por essa operação guardar relação com o IA e poder afetar a sua instrução, esta SG decidiu, então, por prorrogar o IA e aguardar a decisão a ser proferida pelo Tribunal, nos termos da Nota Técnica nº 07/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE de 21/03/2017. O Tribunal aprovou a operação em 22.03.2017, condicionado a celebração e cumprimento de Acordo de Controle de Concentração – ACC. O ACC firmado endereçou, dentre outras, as seguintes obrigações relacionadas a regras de acesso, prevendo as seguintes obrigações por parte da Proponente: a) Incluir, mediante aprovação da CVM, em seu (a) Regulamento de Acesso; (b) Manual de Acesso;

(c) Regulamento da Central Depositária; (d) Manual de Procedimentos Operacionais da Central Depositária; (e) Regulamento da Câmara BM&FBOVESPA; (f) Manual de Procedimentos Operacionais da Câmara BM&FBOVESPA; (g) Manual de Administração de Risco, conforme atualmente em vigor as regras e os procedimentos relativos ao acesso (i) aos serviços de compensação e liquidação para operações do mercado à vista de renda variável atualmente prestados pela B3 (“Serviços de CCP”); e (ii) aos serviços de depósito centralizado em relação a valores mobiliários de renda variável atualmente prestados pela B3 (“Serviços de CSD”), que viabilizem a prestação de tais serviços a outras Infraestruturas de Mercado Financeiro (“IMFs”) (“Regras de Acesso IMF”). b) Garantir tratamento isonômico entre todos os participantes da central depositária, obrigando-se a detalhar os aumentos de quaisquer custos operacionais ou transacionais inerentes à mecânica da Prestação de Serviços de CSD em relação a valores mobiliários de renda variável. c) Instituir Comitê de Produtos e de Precificação, com o objetivo de garantir a participação dos clientes no processo de estabelecimento dos preços e das políticas comerciais relativas aos produtos e serviços ofertados pelas Compromissárias (incluindo, sem limitação, os produtos e serviços relativos ao mercado de bolsa, ao mercado de balcão e ao suporte às operações de crédito).

d) Instituir mecanismos para garantir a participação dos clientes na governança da B3 e no processo decisório atinente aos preços e às políticas comerciais relativos aos produtos e serviços ofertados. Além das obrigações acima, o ACC estabeleceu que a B3 se compromete a oferecer a prestação de serviços de central depositária em condições justas, transparentes e não-discriminatórias e que, caso as negociações não funcionem, após 120 dias seria instaurado um processo arbitral: “II.3. Solução de Controvérsias por Arbitragem 2.8. As Compromissárias se comprometem a oferecer a Prestação de Serviços CSD em condições justas, transparentes e não-discriminatórias, o que inclui os termos e as condições contratuais de acesso a sua infraestrutura. 2.9. Para efeitos desse ACC “Prestação de Serviços de CSD” significa a prestação de serviços, pela central depositária da BVMF, de transferência de valores mobiliários objeto de operações compensadas e liquidadas por intermédio de outra IMF, bem como as funcionalidades acessórias para a prestação do serviço principal. 2.10. As Compromissárias se comprometem a empreender período de negociação de até 120 (cento e vinte) dias com qualquer interessado na contratação da Prestação de Serviços CSD. 2.11.

Em caso de fracasso nas negociações, a parte interessada poderá acionar o mecanismo de arbitragem previsto nesta cláusula, para fins de solução de controvérsias (“Arbitragem”).” Após a celebração do referido ACC, a ATS e a ACS iniciaram uma nova negociação com a B3 referente a contração dos serviços de central depositária. Após os 120 dias, não havia um consenso entre as empresas, motivo pelo qual, nos termos da cláusula 2.11, a ACS iniciou uma ação arbitral na Câmara de Comercio Brasil Canadá – CAM CCBC. O objeto do procedimento arbitral trata, principalmente, do preço a ser cobrado pela B3 pelo serviço de central depositária. O procedimento arbitral ainda está em curso, pendente de decisão. Ocorre que, durante o curso do referido procedimento, a B3 manifestou interesse de negociar um TCC com a SG, cujos detalhes serão apresentados em seguida. 2. DO TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO 2.1 Do Requerimento de TCC Tendo em vista os fatos narrados acima, a B3 protocolou proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE em 28 de fevereiro de 2018. Em 06 de setembro de 2018 a SG, por meio do Despacho SG 1134/2018 instaurou comissão de negociação para analisar a proposta da Proponente. 2.2.

Requisitos Legais e regimentais para celebração de TCC A Lei 12.529/11, em seu artigo 85, determina que nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. Ainda, segundo o §1º desse mesmo dispositivo legal, a Lei estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pela Requerente e que, por esse motivo, torna dispensável tal exigência no caso concreto, ficando a critério do CADE, em seu juízo de conveniência e oportunidade, o recolhimento da contribuição.

Analisando a minuta proposta pela Proponente vis a vis as exigências legais e regimentais, nota-se que, naquilo que é exigível em sede de condutas unilaterais, a proposta apresentada cumpre os requisitos exigidos. Primeiramente, as compromissárias se comprometem a cessar as condutas, conforme será apresentado de maneira mais detalhada em seguida, quando da análise das obrigações. Ademais, muito embora em sede de condutas unilaterais não seja exigível o recolhimento de contribuição pecuniária, no caso concreto, a SG considerou pertinente essa necessidade, considerando os razoáveis indícios de infração à ordem econômica por parte da proponente. Ademais, como tem sido a política recente da SG, entende-se que condutas unilaterais podem ser capazes de provocar efeitos deletérios ao ambiente econômico tanto condutas concertadas, de modo que se requer um endurecimento em relação a esse tipo de ilícito, tornando a política de combate a infrações concorrenciais incrementalmente mais severa. 2.3 Conveniência e Oportunidade da Proposta 2.3.1 Introdução Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta da Requerente, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-ão dois aspectos principais: a efetividade da proposta apresentada na resolução do problema competitivo investigado e as penalidades por eventual descumprimento, parcial ou total, do TCC.

Além disso, ressalte-se que foi levado em consideração, na análise de conveniência de eventual recolhimento de contribuição pecuniária, o momento processual em que o acordo foi celebrado. 2.3.1 Das obrigações assumidas Em razão do perfil das condutas analisadas, cuja ilegalidade não pode ser imputada pelo objeto, requerendo uma avaliação dos efeitos, ainda que potenciais, esta SG negociou obrigações junto às compromissárias no sentido de cessar ou adequar suas práticas, a depender de uma avaliação de conveniência e oportunidade para a administração pública e um exame de proporcionalidade a respeito de cada uma das práticas investigadas e seus potenciais efeitos sobre a concorrência. Ademais, considerando a vigência de um Acordo em Controle de Concentração – ACC em relação à proponente que já tinha por objeto endereçar parte dos problemas competitivos identificados tanto na análise do ato de concentração que deu origem à B3 quanto na investigação que deu origem ao presente requerimento, as obrigações negociadas se limitaram a endereçar alguma questão que não tenha sido endereçada a contento no referido ACC bem como reforçar obrigações que a SG considera relevantes naquele acordo. De início, as partes se comprometeram a manter o serviço de depositária (CSD) disponível a eventuais entrantes: 3.3.

A Compromissária compromete-se ainda a, por um período de 5 (cinco) anos, contados da data de publicação da homologação deste TCC no Diário Oficial da União, especificamente no que se refere à Prestação dos Serviços de CSD: a) Garantir à potencial interessada a possibilidade de optar pelo modelo no qual os Serviços de CSD prestados pela B3 sejam cobrados diretamente da IMF que solicitar a movimentação de ativos, e não do usuário final, enquanto perdurar eventual procedimento arbitral, instaurado na forma do ACC, que tenha por objeto questionar tal modelo de cobrança, sempre respeitado o tratamento isonômico e não discriminatório na oferta dos Serviços de CSD a todas às potenciais interessadas; b) Manter acessíveis os ambientes para a realização de testes operacionais nos sistemas da central depositária da Compromissária, por quaisquer potenciais IMFs que demonstrem legítimo interesse, em conformidade com os requisitos técnicos definidos pela Compromissária, bem como com o cronograma e com os procedimentos previamente acordados entre as partes; e c) Prever prazo de 3 (três) anos para a vigência das condições comerciais incluídas no contrato que disciplinar a Prestação de Serviços de CSD, com previsão de reajuste excepcional em caso de aumento inesperado dos custos ou alteração regulatória substantiva. Esse reajuste excepcional seria informado à IMF afetada com antecedência mínima de 90 (noventa) dias, dando-se posterior ciência ao CADE e ao órgão regulador.

A cláusula 3.3 tem por objetivo detalhar algumas questões relevantes para garantir a efetividade do compromisso assumido pela B3 no ACC de manter sua depositária aberta a potenciais entrantes. O item “a” assegura que, enquanto não houver decisão arbitral, o potencial entrante poderá escolher entre a cobrança pelos serviços de depositária feito diretamente à eventual nova empresa ou aos seus clientes. Esse é um pleito já conhecido do Cade desde a época da análise do AC que deu origem à B3 e que o ACC negociado pelo Tribunal do Cade não endereçou, à despeito da sua relevância. Caso a arbitragem decida a esse respeito, a B3 não poderá conferir tratamento discriminatório entre outros potenciais demandantes do serviço. O item “b” dispõe sobre a necessidade da B3 disponibilizar seus sistemas para eventuais testes que sejam necessários para a efetiva compatibilização de um novo entrante com a sua depositária. Por se tratar de uma atividade intensa em tecnologia, a conduta de recusa de contratar pode ser travestida de eventuais dificuldades tecnológicas de difícil apuração. Nesse sentido, a B3 se compromete a manter seus sistemas completamente acessíveis a testes que se fizerem necessários, com a adoção de cronograma para fins de melhor acompanhamento.

Por fim, foi determinado que as condições eventualmente negociadas devem ter uma validade mínima, de modo a evitar a inefetividade de eventual decisão arbitral que poderia se tornar pouco efetiva caso a B3 promovesse um reajuste pouco tempo depois da decisão. A cláusula 3.4, abaixo, prevê a extensão da obrigação de oferta dos serviços de CCP em condições não discriminatórias, assim como os serviços de CSD: 3.4 Oferecer a Prestação de Serviços de compensação e liquidação, na condição de contraparte central, de operações do mercado à vista de renda variável referentes a negócios originados em outra IMF (“CCP”), em condições justas, transparentes e não-discriminatórias, o que inclui os termos e as condições contratuais de acesso à infraestrutura. A cláusula 3.5, abaixo, prevê a extensão das obrigações do ACC para todo o período de vigência do TCC: 3.5 A Compromissária compromete-se, durante a vigência do presente Termo de Compromisso, a manter todas as obrigações previstas e acordadas no âmbito do ACC.

Além disso, para a efetiva apuração do acordo, a cláusula 3.6 prevê que o Cade pode solicitar, a qualquer momento a apresentação de relatório elaborado pelo trustee a respeito do cumprimento das obrigações do TCC 3.6 O CADE poderá requerer que a Compromissária apresente, em um prazo de 60 (sessenta) dias contados desde o requerimento, relatório a ser elaborado pelo trustee de monitoramento ("Trustee"), criado no âmbito da celebração do ACC, sobre o cumprimento das obrigações estabelecidas no presente Termo de Compromisso. 3.6.1 O prazo previsto na Cláusula 3.6 poderá ser prorrogado pelo CADE mediante pleito devidamente fundamentado pela Compromissária, que deverá ser apresentado com pelo menos 15 (quinze) dias de antecedência da expiração do referido termo. Por fim, a SG exigiu da B3 o recolhimento de contribuição pecuniária no valor de R$ 9.443.489,68 (nove milhões, quatrocentos e quarenta e três mil, quatrocentos e oitenta e nove reais e sessenta e oito centavos), nos termos da cláusula 3.1 abaixo: 3.1 A Compromissária compromete-se a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$ 9.443.489,68 (nove milhões, quatrocentos e quarenta e três mil, quatrocentos e oitenta e nove reais e sessenta e oito centavos), a ser pago em parcela única, em até 60 (sessenta) dias a contar da data de publicação da homologação deste TCC no Diário Oficial da União, conforme memória de cálculo confidencial anexa (documento SEI nº 0523444 ).

Para cálculo do valor a ser recolhido, considerou-se o faturamento da B3 no mercado de CCP e negociação no ano de 2016 no mercado à vista[8] ([Acesso restrito]). A alíquota adotada foi de 1% sobre o faturamento bruto sobre a referida base de cálculo, que foi atualizada pela Selic até agosto de 2018 (13,78%). Considerou-se, na determinação da alíquota, os seguintes aspectos: (i) histórico de recolhimento de contribuições pecuniárias em condutas unilaterais; (ii) fase da investigação, ainda em sede de Inquérito Administrativo; e (iii) conjunto de obrigações comportamentais negociadas; e (iv) política de endurecimento ao combate às práticas anticompetitivas unilaterais. O histórico do Cade em negociações de TCCs em condutas unilaterais demonstra que o recolhimento de contribuição pecuniária tem sido exceção, especialmente quando o TCC é negociado pela SG, em estágio intermediário de investigação. De 16 acordos negociados pela SG desde 2012, em apenas 7 houve contribuição pecuniária, sendo que, desses 7, 4 foram negociados e homologados entre julho e setembro deste ano, no mercado de meios de pagamento. Nesses 4 requerimentos negociados e homologados pelo tribunal recentemente, à despeito das críticas emanadas do Conselho a respeito do suposto baixo valor das contribuições, é importante mencionar que:

(i) o histórico do Cade, e não apenas da SG, é de não recolhimento de contribuição pecuniária em condutas unilaterais ou, em caso de recolhimento, as alíquotas são sensivelmente inferiores aos casos de cartel; (ii) tanto os requerimentos de TCC que envolveram os mercados de meios de pagamento quanto o presente estão ainda em fase de IA, devendo-se sopesar a fase da investigação na ponderação da contribuição pecuniária, de maneira análoga ao que prevê o artigo 228 do RICade; (iii) ainda que se almeje o endurecimento da política de combate a condutas unilaterais, não se pode fazê-lo ao arrepio dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, alterando de maneira repentina e desmedida a política da autarquia, o que poderia gerar insegurança jurídica e um desincentivo à muito bem sucedida política de acordos do Cade, que vem de longa data. Nessa linha, o presente TCC, embora em termos nominais tenha resultado em contribuição pecuniária inferior aos últimos TCCs negociados por esta Coordenação-geral da SG, negociou uma alíquota de 1%, superior à de todos os TCCs negociados pela SG anteriormente em sede de Inquérito Administrativo, coerente com a política mais incisiva de combate às práticas unilaterais.

É inquestionável a sinalização que a Superintendência-geral tem enviado por meio dos acordos recém celebrados no sentido de que condutas unilaterais devem merecer tratamento mais atento da autoridade, e isso passa também pelos sinais emanados pelo Tribunal em suas decisões, podendo, inclusive, não homologar acordos que considere inadequados. À despeito disso, a SG reitera que a política de negociação de TCCs em casos de condutas unilaterais tem evoluído, ressaltando novamente o caráter não apenas dissuasório dos referidos acordos, , mas chamando atenção especialmente para as demais obrigações de fazer e não fazer que compõem os acordos envolvendo condutas verticais. Até pela sua natureza, acordos envolvendo cartéis geralmente envolvem apenas o recolhimento de contribuição pecuniária, já que a prática objeto da investigação é cessada quando do início da investigação. Ao contrário, em práticas verticais se discute a licitude pelos seus efeitos, porquanto os acordos envolvendo tais condutas são construídos com base não apenas no elemento pecuniário, mas, sobretudo, com foco no próprio objeto de investigação, requerendo-se sua cessação ou modificação. Esses são os elementos centrais de um acordo em práticas verticais, aliás, como também é nas diversas autoridades antitruste em outras jurisdições.

Os ganhos em termos de bem-estar decorrem da intervenção da autoridade sobre o domínio econômico, fazendo cessar ou modificar práticas potencialmente lesivas, elemento de difícil ponderação objetiva, mas de fácil conclusão lógica. No presente caso, a contribuição pecuniária tem o objetivo de dissuadir práticas futuras, seja do próprio compromissário, seja de outros agentes econômicos que veem nesse elemento um risco que não querem correr. As obrigações de não recusa e de manutenção da oferta dos serviços de CSD e de CCP a potenciais entrantes, esses sim são os elementos competitivos relevantes e que merecem ser ressaltados como resultados positivos de um processo negocial que, a depender de uma decisão final em processo administrativo, podem vir apenas depois de um longo tempo – durante o qual a conduta permanece surtindo efeitos – às custas do estado em permanecer litigando ao longo do mesmo período. O monitoramento do presente TCC deverá ser feito pelo trustee de monitoramento criado no âmbito do ACC do Ato de Concentração nº 08700.004860/2016-11 bem como por meio de relatórios episódicos que podem ser solicitados pelo Cade a qualquer momento, conforme cláusula 3.6, durante a vigência do acordo, que é de 5 anos. Por fim, estão previstas nas cláusulas de 5.1 a 5.8 as penalidades por descumprimentos parcial e total do TCC bem como as penalidades por descumprimento da obrigação acessória de apresentação dos relatórios de monitoramento e cumprimento. 3.

CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pela Proponente acima indicada. [1] O mercado de capitais se divide nos segmentos primário e secundário, sendo que, do secundário, fazem parte a bolsa de valores, mercadorias e futuros e o mercado de balcão organizado. Para mais informações sobre o mercado de capitais e sobre o mercado de bolsa de valores, consultar o Parecer nº 25/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE e seu anexo (SEI 0272994 e 0273081, respectivamente), elaborados no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.004860/2016-11. [2] De acordo com o Banco Central do Brasil, as funções de uma CCP são definidas da seguinte forma: “As câmaras que assumem a posição de contraparte central ficam sujeitas aos riscos de liquidez e de crédito das operações cursadas em seus sistemas. Para se proteger desses riscos, uma CCP se utiliza de garantias individuais depositadas pelos participantes, de capital próprio, de salvaguardas adicionais, geralmente na forma de fundos mutualizados e de linhas de crédito contratadas com provedores de liquidez. O risco de principal é mitigado por meio do mecanismo de entrega contra pagamento (EcP), ou de pagamento contra pagamento (PcP), que garante que obrigações recíprocas sejam mutuamente condicionadas.” Relatório de Vigilância do Sistemas de Pagamentos Brasileiro 2015, elaborado pelo Banco Central do Brasil.

Disponível em http://www.bcb.gov.br/htms/novaPaginaSPB/Relatorio_de_Vigilancia_do_SPB_2015.pdf. Acesso em 01.03.2018. [3] Com a implementação da nova política de tarifação, passou-se a alocar 20% da receita gerada para o serviço de negociação e 80% para o serviço de pós-negociação. [4] O serviço de depósito centralizado envolve, basicamente, a guarda dos ativos, o controle de sua titularidade em estrutura de contas de depósito em nome dos investidores finais e a coordenação de eventos de pagamentos relacionados a cada ativo. Deve-se esclarecer que não basta atuar somente no mercado de liquidação e compensação, mas deve-se prestar também o serviço de pós negociação, seja através de empresa própria, seja por terceiros, nos termos da instrução 461/13 da Comissão de Valores Mobiliários – CMV. De acordo com a instrução 461/13, é obrigatória a instrução do processo de autorização com o contrato firmado com o prestador de serviços de pós negociação. [5] Conforme a BVMF, com base em notícias veiculadas na imprensa, o fundo de investimento criado para captar recursos para o grupo ATG supostamente recebeu, diretamente ou indiretamente, investimentos de quase R$ 600.000.000,00 (seiscentos milhões de reais) do fundo Postalis, que está sendo investigado pela Polícia Federal por suspeitas de crimes contra o sistema financeiro. [6] Ofício 4221/2016/CADE. [7] O Ato de Concentração nº 08700.004860/2016-11 analisou a fusão e união das atividades da BVMF (atual B3) e da Cetip.

[8] Setor de atividade afetado pela possível conduta anticompetitiva, já que, segundo a Representante, seus planos envolviam a entrada nos mercados de negociação e pós negociação do mercado à vista.