Requerimento de TCC nº 08700.001323/2018-72

SEI/CADE - 0533191 - Voto REQUERIMENTO Nº 08700.001323/2018-72, apartado de acesso restrito nº 08700.001334/2018-52 (ref. Inquérito Administrativo nº 08700.002656/2016-57) Proponentes: B3 S.A. – Brasil, Bolsa, Balcão Advogados: Cristiane Zarzur, Ana Paula Martinez e outros Voto-vogal: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO VOGAL Do Termo de Compromisso de Cessação (TCC) Trata-se da proposta de Termo de Compromisso de Cessação (Requerimento no 08700.001323/2018-72, apartado de acesso restrito no 08700.001334/2018-52), oferecida pela B3 no âmbito do Inquérito Administrativo (IA) no 08700.002656/2016-57. O IA foi instaurado pela SG em setembro de 2016 (isto é, 6 meses antes da aprovação pelo Conselho da compra da CETIP pela BVMF – “AC BVMF/Cetip”[1]), que apura suposto ilícito concorrencial decorrente de práticas de recusa de contratar e criação de barreiras à entrada pela B3, valendo-se da sua posição de monopolista e integralmente verticalizada nos mercados de serviços relacionados à bolsa de valores (Figura 1), contra o Grupo ATS/ACS. Tais condutas se enquadram no art. 36, § 3º, inciso III, IV, V e XI da Lei 12.529/11. Figura 1 – Serviços ofertados pela B3 Fonte: voto do AC BVMF/Cetip (SEI 0318512). Mais especificamente, o inquérito objetiva apurar a limitação e o impedimento de acesso de novas empresas ao mercado de Bolsa em todos os segmentos, em particular contra o Grupo ATS/ACS;

criação de dificuldades à constituição, funcionamento e desenvolvimento de empresa concorrente; impedimento do acesso de concorrente às fontes de equipamentos ou tecnologia e canais de distribuição; e recusa de contratar por parte da B3. Primeiro, a contenda se deu nos mercados conjuntos do pós-negociação; e, depois, a briga focou em um serviço particular do segmento da depositária chamado “troca de titularidade”. De fato, dentre outras entrantes que não alcançaram seus objetivos[2], o Grupo ATS/ACS vem tentando desde 2013, sem sucesso. Após a celebração do AC BVMF/Cetip com o referido ACC em 2017, o Grupo ATS/ACS iniciou negociação com a B3 por 120 dias, referente à contração de um tipo de serviço da central depositária (que é a troca de titularidade) e não, como afirmam a B3 e a SG, dos serviços completos da central depositária. A contratação do serviço de troca de titularidade, aliás, era o que o Grupo ATS/ACS vinha demandando ao Cade, à CVM e ao BCB, desde quando implementou a sua clearing. Logo, em 2017, como relatora, alertei esta problemática aos Reguladores e aos demais Conselheiros no Cade, afirmando que o ACC que iria ser acordado com o Cade não endereçaria os problemas anticompetitivos que já estavam ocorrendo mesmo antes do caso ter sido aprovado. Fui, contudo, voto vencido e lembro que o Conselheiro João Paulo de Resende não estava presente nesta SOJ.

O fato é que, como esperado desde 2017 e dito por mim nesta oportunidade, após 120 dias não haveria razão para imaginar que houvesse consenso entre a B3 e o Grupo ATC/ACS. Deveras, após os 120 dias de tentativas frustradas de negociação, nos termos da cláusula 2.11 do ACC, o Grupo ATS/ACS iniciou ação arbitral na Câmara de Comercio Brasil Canadá – CAM CCBC, que está em curso até o presente momento. Note, portanto, que, se a conduta findasse com este TCC (como entende a SG que vá ocorrer), a arbitragem teria que passar a ser desnecessária. Com uma arbitragem custosa e sem resultados – em que os preços essenciais seguem sem uma regulação específica e tendo o Cade aprovado uma operação com um acordo que piorou as condições concorrenciais – a B3 protocolizou, em 28 de fevereiro de 2018, proposta de TCC frente ao Cade, com sugestão pela homologação pela SG em 24 de setembro de 2018. Dado que se trata de um TCC, há, portanto, que analisar se dito acordo em primeiro lugar, findará com as práticas anticompetitivas da B3, eliminando as verdadeiras barreiras aos potenciais concorrentes da B3, permitindo, assim, a entrada efetiva do Grupo ATS/ACS. É possível afirmar que não será o caso. Do ato de concentração aprovado em 20017 O AC referente à compra pela BVMF da CETIP foi aprovado no dia 22 de março de 2017, por maioria, condicionada à celebração e ao cumprimento de acordo comportamental junto ao Cade (ACC) em relação ao qual eu, como relatora, à época, fui frontalmente contrária .

Meu posicionamento – como bem descrito em meu voto-relator vencido (SEI 0318512) – foi de que o Cade poderia até aprovar dito AC, porém mediante um ACC significativamente mais rigoroso ao que foi estabelecido, com regras muito mais contundentes, com vistas, especialmente, ainda que não unicamente, à eliminação das barreiras à entrada para novos entrantes em todos os três segmentos, que passava por estabelecer o preço da pós-negociação e o preço da troca de titularidade. Afinal, tratava-se (e segue sendo o caso) de uma empresa que nunca permitiu a existência de concorrentes em nenhum dos segmentos (diferentemente da experiência internacional, como mostra o voto-relator), que sempre exerceu contundentemente seu gigantesco poder de mercado, podendo ser comprovado pelas gordas margens de lucro auferidas desde 2007 (média de 60%) – quando houve a desmutualização –, e que não queria perder a sua posição como monopolista verticalmente integrada. Claro, nenhuma empresa quer perder seus sobre-lucros. Não deve ser a postura, contudo, dos reguladores, do Estado – que precisa ficar em constante observância com a não diminuição, pelo menos, do bem-estar do brasileiro. À época, salientei que o mecanismo de arbitragem proposto pelo Conselho, e tal como ficou definido naquele dia, teria baixa probabilidade de sucesso, ao menos até o prazo esperado, de um ano.

Isto porque, diversos aspectos, como os contornos de dito ACC, não estavam bem especificados e, por isso, teriam elevada probabilidade de permanecerem ad infinitum em discussão, causando sérios danos para a concorrência potencial – uma vez que esta salutar concorrência nunca existiu e que a BVMF estava comprando justamente o seu maior competidor potencial, a CETIP (que já estava criando uma CCP - contraparte central). Além disso, fui extremamente enfática na ocasião acerca do aspecto mais relevante para haver um novo entrante, que era a definição de dois preços: (1) o preço da pós-negociação (logo, o seu complementar, o preço da negociação); e, (2) no tocante ao preço da não-negociação, o preço específico da “troca de titularidade”, o qual faz parte dos serviços da “central depositária”, sendo este o serviço que efetivamente uma empresa verticalizada no trade e na liquidação/compensação gostaria de obter da BVMF. Sem estas definições, a probabilidade da B3 ficar “jogando” com o regulador seria elevada, como sempre foi e como seguiu sendo e como parece que seguirá sendo. Em geral, cabe ressaltar, quando há mercados com monopólios verticalmente integrados, que, devido à ausência de um salutar mercado com inúmeros demandantes e ofertante, os preços precisam ser regulados. Este fato ocorre em diversos setores e, no Brasil, assim como ocorre na Austrália, este setor também deveria ser.

Caso contrário, o monopolista verticalmente integrado fixa o preço de seus serviços de modo a maximizar o seu lucro, obtendo um rent, acima do seu custo marginal. Esta é uma ótima situação para a empresa monopolista (vide a margem de lucro da B3) e deveras ruim tanto para a concorrência, como para os consumidores de tais serviços, como investidores, bancos, assets, etc. O problema é que esses preços não são regulados, permitindo que a B3 os precifique ao seu bel prazer, exercendo todo o seu poder de mercado. Pior são as diversas e elevadas barreiras à entrada existentes em cada um dos segmentos. Uma vergonha. Não por menos permite-se que o agente autoregulador do setor seja da B3, a chamada BSM, com governança e incentivos ao menos deveras discutíveis. Mesmo havendo precedente no Cade em precificar (ou estipular uma fórmula paramétrica de) um certo serviço[3], quando não houver interferência do regulador (ou seja quando existir vácuo regulatório), como ocorreu no caso Rumo-ALL no presente caso, o Conselho optou por incorporar um mecanismo de arbitragem privada, com baixíssima probabilidade de êxito. Uma pena, pois o Cade acabou exportando um problema que é exclusivamente do Estado para as Partes, aquele que é o mais crucial para promover entrantes. Como, em geral, o entrante tem menor condições de brigar na justiça ou privadamente com o monopolista incumbente, que tem uma excelente posição financeira, o Estado aumentou ainda mais a barreira ao entrante.

Não seria de se estranhar, destarte, que os melhores consultores, advogados, economistas e financistas fossem contratados pela B3, ajudando-a a brigar na arbitragem com um possível entrante. Assim, como indiquei em 2017, era evidente que a arbitragem só iria ter sucesso no prazo de um ano se um milagre ocorresse, e este não veio. Nem os dois mais famosos Santos das Causas Perdidas, que são São Judas Tadeu e Santa Rita de Cássia, vieram acudir o Grupo entrante ATS/ACS, que, já sabendo do fiasco que seria o resultado da aprovação daquele AC, insistiu que a SG seguisse com a investigação sobre a conduta anticompetitiva da B3, iniciada antes mesmo da aprovação do AC pelo Cade. Situação inusitada. Por toda esta confusão é que estamos aqui no dia de hoje, julgando a pertinência da homologação deste TCC, que, para mim, que participei da aprovação do AC com aquele vago e pouco efetivo ACC, chega a ser um fato curioso de tão inoportuno e inconveniente que ele se mostra. Não só porque não traz nenhuma obrigação que diminuirá as verdadeiras barreiras à entrada em nenhum dos três segmentos (negociação, clearing e depósito – ver Figura 1), como também não endereça a questão dos dois preços mais relevantes de toda essa discussão: os de pós negociação e do da troca de titularidade. Assim, fica muito complicado do Brasil crescer, ser mais produtivo e mais justo. De fato, como exposto no meu voto-relator, o posicionamento da Bolsa brasileira, comparando com alguns países, é péssimo:

poucas empresas na bolsa (apenas 350 x 6k na Índia), baixíssimo volume transacionado mensal (U$45 milhões x USA com US$1,4 trilhões), e apresentando um volume transacionado como proporção do PIB de somente 2,5% (enquanto a Suíça, a Coreia, a África do Sul e a China têm mais de 10%). Fonte: Voto-relator AC BVMF/Cetip Enquanto isso, o percentual da população detentora de ações é de pífios 1,62%, vis-à-vis a Grécia, que tem 10%, Eslovênia, que tem 20% e Arábia Saudita, que tem quase 40%. Em total contraste a estes números, a lucratividade da Bolsa brasileira é uma das maiores. Como pode isso? Obviamente, reflexo do enorme poder de mercado da B3 no Brasil. Como, então, podemos tentar alcançar os números dos BRICs – para não ir muito longe e comparar com países europeus ou com os EUA? Introduzindo mais concorrência, que pode ser feito, retirando as barreiras existentes. Lembre-se que o problema não é o monopólio em si, mas a falta de uma contestação, uma jabuticaba brasileira. Antecipo, desta maneira, que não homologarei dito TCC no dia de hoje e explico mais especificamente as razões para esta decisão em seguida. Do conveniência e oportunidade para homologar o presente TCC Entendo que não é conveniente e nem oportuno homologar o presente TCC por três razões. A saber: A primeira razão é que as questões anticoncorrencias geradas por uma estrutura de mercado monopolista e verticalmente integrada não foram devidamente endereçadas naquele ACC.

Ocorre que, no § 46 da Nota Técnica nº 42 (SEI 0529411), a SG diz que “as obrigações negociadas se limitaram a endereçar alguma questão que não tenha sido endereçada a contento no referido ACC”. Com toda vênia, divirjo desta percepção por parte da SG. Que questões competitivas foram de fato endereçadas no ACC? Se foram, por que se observa uma arbitragem em curso e sem perspectiva de término? O presente TCC, desta maneira, evidencia o completo fracasso que foi aquele ACC. Pior é que o Cade, novamente, pretende fazer outro acordo com a B3, agora para cessar as tais práticas que à época do AC BVMF/Cetip já ocorriam e já se configuravam como os principais problemas salientados pelos terceiros interessados (o Grupo ATS/ACS). As condutas anticompetitivas praticadas pela B3 poderiam ter sido cessadas por meio de negociação com o Grupo ATS/ACS desde que o AC foi aprovado, nos primeiros 120 dias, e não foi. Além disso, a arbitragem segue em curso e as partes não conseguiram se entender até o presente momento, o que demonstra que as condutas da B3 seguem em curso. Destaca-se que se trata de uma barganha completamente desleal, uma vez que a B3 é uma monopolista verticalmente integrada, com ausência de regulação por parte da administração pública dos preços de seus serviços. A segunda razão é que não entendo que as reais condutas anticompetitivas cometidas pela B3 desde, pelo menos 2011, serão cessadas por meio das obrigações listadas na cláusula 3 do TCC, conforme expostas a seguir.

Com relação aos §§ 3.1 e 3.2, que dizem respeito à contribuição pecuniária, primeiramente há que verificar qual seria a multa esperada. Como a conduta ocorre desde 2011 com respeito ao mercado, e, desde 2013, face ao Grupo ATS/ACS, se o tempo fosse considerado, como prediz o conceito da vantagem auferida e como fazem as melhores jurisdições, o faturamento base para o cálculo da multa deveria se basear nos 6 anos da conduta (2013-2018). Na impossibilidade de usar o conceito da vantagem auferida ou pelo fato do Cade não o aceitar como um conceito razoável e pertinente (como tem sido o entendimento da maioria do Conselho), há que usar os percentuais dispostos no artigo 37 da Lei 12.529/11 sobre o faturamento do grupo, no ano anterior a abertura do IA (2015) e sobre o ramo de atividade, que, no caso abarca três segmentos. É inaceitável utilizar o faturamento de um dos segmentos isoladamente, como propôs a B3, não só porque a Lei diz expressamente que tal faturamento deva fazer referência ao ramo de atividade, mas, principalmente, porque, neste caso, esta separação de faturamentos é fruto de uma das relevantes controvérsias entre as Partes, sendo uma das condutas a ser averiguada (quando, em 2011, a B3 mudou o percentual da receita entre os segmentos de negociação e pós negociação).

Nem mesmo a administração pública sabe qual é o verdadeiro faturamento, pois, novamente cabe lembrar, que se trata de um monopolista verticalmente integrado, que altera seus rendimentos internos da forma que bem deseja, como o fez em 2011 ao mudar a proporcionalidade de 80%-20% para 20%-80% (ver voto-relator para maiores esclarecimentos). Desta maneira, se as obrigações estivessem de fato dirigidas a eliminar os problemas anticompetitivos e fazer a B3 cessar com a sua conduta (que não foi o caso), dever-se-ia tomar o faturamento total da B3 com os três segmentos, que foi de R$ 2,4 bilhões em 2015 (segundo a notificação feita pela BVMF quando do AC), para alcançar a contribuição pecuniária. Daquele montante, se fosse considerada a Selic composta no período (31/dez/15 a 31/ago/18 = 1,3081), o valor seria de R$ 3,16 bilhões. Desconsiderando o insignificante e inexplicável percentual de multa esperada proposta pela SG, mas algo relativo ao dano semelhante de uma conduta colusiva, tem-se: se 10%, R$1,9 bilhões, e se considerar 20%, a multa chega a R$3,8 bilhões. É visível, portanto, a razão pela qual a B3 desejou propôs firmar um acordo de pífios R$ 9,4 milhões. O desconto neste caso é completamente desnecessário, dado que diversas condutas foram reiteradas pela B3 ao longo do tempo, desde 2011, e dado que o processo arbitral segue em curso.

Vale observar que, ainda que se possa dizer que uma conduta unilateral é menos lesiva do que uma concertada, neste caso, como se trata de um monopolista, o dano é igualmente nocivo. No tocante aos §§ 3.3 e 3.4, tratam-se de obrigações que enfrentam algumas, mas não aos principais problemas concorrenciais, que foram trazidas no meu voto relator, item 10, sumarizado na Figura 2. Figura 2 – Resumo dos principais problemas concorrenciais Fonte: voto-relator AC BVMF/Cetip Pode-se dizer que somente o § 3.3, quando diz que os serviços de CSD prestados pela B3 sejam cobrados diretamente da IMF enfrentou um dos quatro problemas de precificação, conforme pode ser visto na Figura 2. Entretanto, nesse mesmo parágrafo, diz que a B3 está obrigada a cumprir essa obrigação somente por período de 5 anos. Ocorre que as condutas que vão de encontro a um ambiente de plena concorrência devem ser cessadas para sempre, e não por um determinado período de tempo. Afinal, sempre que houver um vácuo regulatório, o Cade pode e deve agir, pois é o Estado que precisa dar uma resposta contundente à sociedade. Já o § 3.4 repete os mesmos termos do ACC (que eram limitados para aos serviços de CSD), quando diz que a prestação de serviços de compensação e liquidação em outra IMF deve ser ofertada em “condições justas, transparentes e não discriminatórias”. Conforme já relatado, termos genéricos não conseguiram destravar a relação da B3 com Grupo ATS/ACS.

Por essa razão a arbitragem segue em curso e as partes não conseguiram se entender até o presente momento. O fato é que a B3 insiste em não definir o valor “do preço da troca de titularidade” na magnitude como os seus pares internacionais competitivos definem. Aliás, os preços internacionais destes serviços são significativamente menores do que os do Brasil, sem mencionar nos percentuais relativos de rendimento acerca da “negociação” e do “pós-negociação”. A própria firma de consultoria contratada pela CVM (ver voto-relator) no passado mostrou esse fato. Não há razão para que a B3 tenha tanto poder de barganha e siga impondo as suas vontades face a qualquer entrante que seja. Estas e outras atitudes são completamente incompreensíveis e inaceitáveis, como alertei no meu voto-relator e como alerto mais uma vez agora. Ressalto que não descarto a possibilidade de firmar um TCC com a B3, entretanto não nos termos que aqui estão apresentados, porque as reais condutas lesivas não findarão. Os termos deste TCC teriam que se basear nos itens expostos no meu voto-relator, item 10, sumarizado na Figura 2. A ideia do TCC é que não haja mais controvérsias entre os potencias concorrentes e a B3 e, consequentemente, que finde o mecanismo de arbitragem existente no ACC. Finalmente, com relação ao § 3.5, está exposto que “A Compromissária se compromete, durante a vigência do presente Termo de Compromisso, a manter todas as obrigações previstas e acordadas no âmbito do ACC”.

Conforme já discorrido anteriormente, as questões anticoncorrencias geradas por uma estrutura de mercado monopolista e verticalmente integrada não foram devidamente endereçadas no ACC. Logo, reitero que as reais condutas lesivas não findarão. A terceira e última razão é que não coaduno com o § 4.2, quando diz que as obrigações dos §§ 3.3 e 3.4 terão seu cumprimento atestado pelo Cade em um prazo de 5 anos após a assinatura do TCC, para fins do arquivamento do presente IA. Ou seja, dá-se a entender que cumprindo o prazo de 5 anos, o IA é arquivado e a B3 pode seguir praticando as mesmas condutas anticompetitivas que vem cometendo. Conforme § 42 da Nota Técnica da SG[4], há condutas unilaterais que podem ser extremamente deletérias para o mercado, como é o caso das condutas unilaterais relativas ao mercado de cartão de crédito cometidas pelos agentes verticalmente integrados. Neste caso, como ressaltei anteriormente, ainda que seja possível dizer que se trata de uma conduta unilateral, como só há a B3 no mercado brasileiro, logo, a sua ação é como se fosse a de um cartel, ou melhor, a de um monopolista!! Afinal, com quem a B3 iria se coordenar, se ela eliminou o único concorrente potencial do mercado? As condutas que ela vem praticando desde 2011, desta maneira, têm sido extremamente nocivas para o mercado e têm evitado inequivocamente a entrada de novos agentes em qualquer dos três segmentos.

Dessa forma, dado a extrema gravidade dos indícios das práticas anticompetitivas da B3, essas práticas deveriam ser cessadas para sempre. No presente TCC deveria estar exposto a cláusula “conduta futura”, como é posta nos TCCs realizados em âmbito de cartel, in verbis: “3.5 Conduta Futura – A Compromissária obriga-se a: 3.5.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do IA nº 08700.002656/2016-57, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer.” Conforme as razões acima apresentadas, entendo que, no ponto de vista da B3, a homologação do presente TCC implica em um cenário “melhor dos mundos”, dado que as reais condutas lesivas não findarão, reforçando ainda mais o seu poder de mercado. Além disso, a B3 se empodera no processo arbitragem; elimina um problema litigioso no Cade; e, por fim, paga um valor extremamente baixo e não dissuasório pelas suas práticas. Por fim, cabe ressaltar, que há somente um ponto que coaduno com o TCC: a validação da isenção antitruste proposta no § 5.8. De fato, entendo que eventual impossibilidade de implementação de um ou mais compromissos, em virtude de determinação de órgãos reguladores, decisão de tribunal arbitral ou decisão judicial, não implica descumprimento do TCC por parte da Compromissária. Entendo que, se for homologado este TCC no dia de hoje é porque o tema da imunidade antitruste foi devidamente superado.

Apenas para reforçar este ponto, conforme expressei meu posicionamento no Capítulo 5 do meu voto vista do PA nº 08012.001518/2006-37 (SEI 0515259), com relação ao tema de imunidade antitruste, não cabe ao Cade rever políticas públicas e discutir se o regulador está agindo corretamente ou condenar empresas que seguem uma certa regulação. O Cade deve aplicar os comandos da Lei nº 12.529/11, respeitando todas as medidas das demais instituições públicas no Brasil, em especial das agências reguladoras. Diante do exposto, entendo que não é conveniente e nem oportuno homologar o presente TCC. É o voto. Brasília, 03 de outubro de 2018. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira [1] Ato de Concentração (AC) nº 08700.004860/2016-11. [2] Todas devidamente documentadas no voto-relator do AC BVMF/Cetip de minha relatoria - no 08700.004860/2016-11. [3] AC nº 08700.005719/2014-65. [4] SEI 0529411.