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SEI/CADE - 0544812 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 30/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo: nº 08700.003006/2017-18 Representante: Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. Advogados: Ana Frazão Vieira de Mello, Ana Rafaela Medeiros e outros. Representado: Brasil Terminal Portuário S.A. Advogados: Marcelo de Lucena Sammarco e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos. Cobrança de THC2. Outras práticas anticompetitivas decorrentes. Indeferimento das preliminares. Deferimento do pedido de provas. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 17.09.2018 por meio do Despacho SG nº 15/2018[1], que acolheu as razões expostas na Nota Técnica nº 28/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE[2], com vistas a apurar suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos, conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV e § 3o, incisos III, IV, X e XII da Lei 12.529/2011. A Representada foi devidamente notificada do prazo para apresentação de sua defesa[3]. Em 17.10.2018, a Brasil Terminal Portuário S.A. (“BTP”) apresentou tempestivamente sua defesa[4].

Inicialmente, a empresa teceu algumas considerações preliminares, alegando, em síntese, que a decisão da SG que instaurou o processo administrativo seria eivada de nulidade, na medida em que não teriam sido apontados o resumo fático ou o fundamento legal motivador da referida decisão, em desobediência aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Para a BTP, a brevidade com que o processo administrativo em tela foi instaurado, acolhendo a nota técnica sem a devida fundamentação dos motivos subjacentes, não permitiu a completa elaboração da defesa pela Representada, além de configurar uma decisão de caráter autoritário por parte da SG. A Representada solicitou a produção de prova testemunhal, através da oitiva de três testemunhas: Claudio dos Santos Oliveira, Eliezer da Costa Giroux e Vívian Augusto Rezende de Carvalho Yamauti. Segundo a Representada, a oitiva das testemunhas relacionadas acima “objetiva a melhor elucidação dos fatos por meio da explicação de pessoas inteiradas na celeuma e nas operações portuárias”. Este é o relatório, no que interessa à presente análise.

ANÁLISE DAS CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Em relação às alegações preliminares suscitadas pela Representada, primeiramente impende ressaltar que a nota de instauração do presente processo administrativo contém uma seção sobre a conduta ora investigada (item III.6 – Análise da Conduta Específica), onde é desenvolvida, ao longo de três subseções, uma descrição pormenorizada da conduta imputada à BTP. Observe-se que, nos parágrafos 226 e 227 da referida Nota Técnica, são discriminados os fundamentos legais a que a Representada teria incidido por meio de sua conduta. Dessa forma, a alegação arguida pela Representada de que a nota de instauração não teria apontado o resumo fático ou o fundamento legal motivador da decisão de instauração do processo administrativo mostra-se claramente descabida. A leitura completa da nota de instauração não deixa dúvida sobre o objeto da presente investigação, quanto aos seus fundamentos fáticos e enquadramento legal. Com relação ao período de tempo excessivamente célere com que a SG teria instaurado o processo administrativo em epígrafe, o que teria prejudicado o direito de defesa pela Representada, insta observar que o Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo, para apuração inicial da conduta, foi instaurado em 17.05.2017, através do Despacho SG n° 17[5].

O Procedimento Preparatório foi convertido em Processo Administrativo por meio da Nota Técnica nº 28/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE, datada de 17.09.2018, e cujo Despacho de Instauração foi publicado no Diário Oficial da União em 18.09.2018. Assim, houve um lapso temporal de aproximadamente 16 meses para a efetiva instauração do presente processo administrativo – o que descaracteriza a alegação da Representada quanto a uma excessiva celeridade com que o processo administrativo em tela teria sido instaurado. A alegação de que a BTP de que a SG teria agido em desobediência aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório também se mostra desarrazoada, uma vez que, conforme preconiza o art. 69 da Lei n° 12.529/2011, o Processo Administrativo é justamente um procedimento em contraditório que visa a garantir ao acusado a ampla defesa. Instaurado o Processo Administrativo, o art. 70 da Lei Antitruste estabelece que o Representado deverá apresentar suas razões de defesa no prazo de 30 (trinta) dias contados da juntada do último Aviso de Recebimento, sendo possibilitado o requerimento de dilação de prazo por mais 10 (dez) dias – prerrogativa essa que a BTP não utilizou, ressalte-se. Assim, não merecem prosperar as preliminares suscitadas pela Representada. ANÁLISE DO PEDIDO DE PROVAS Preliminarmente, destaca-se que é assegurado à Representada o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial, tendo em vista que a notificação de instauração de Processo Administrativo já continha, de forma clara, a solicitação para que a Representada indicasse e especificasse eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendesse produzir em sua defesa. Nos termos do artigo 195 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade)[6], cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 195. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Portanto é dever desta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a preservar o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelas Representadas.

Ressalta-se que o exercício dessa competência deve ser guiado pelo respeito ao princípio da eficiência que rege o processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. A BTP requereu a produção de prova oral para a oitiva de testemunhas. Assim, foram arroladas pela Representada as pessoas qualificadas no Quadro 1 abaixo, que poderão apresentar informações relevantes para a elucidação da conduta ora investigada, conforme defende a Representada: Quadro 1 – Identificação e Qualificação das Testemunhas Testemunha Qualificação Claudio dos Santos Oliveira Brasileiro, casado, RG 16.246.552X e CPF 018.058.378-69, Diretor Comercial, endereço comercial na Avenida Engenheiro Augusto Barata, s/nº, Alemoa, Santos, São Paulo, CEP: 11095-907. Eliezer da Costa Giroux Brasileiro, casado, CPF 090.971.958-61, Gerente Institucional, endereço comercial na Avenida Engenheiro Augusto Barata, s/nº, Alemoa, Santos, São Paulo, CEP: 11095-907 Vívian Augusto Rezende de Carvalho Yamauti Brasileira, casada, CPF 315.591.528-50 - RG 34.152.718-X - Gerente do Departamento Jurídico & Compliance, com endereço comercial na Avenida Engenheiro Augusto Barata, s/nº, Alemoa, Santos, São Paulo, CEP: 11095-907 Fonte:

Petição BTP (SEI nº 0537974) No que tange ao pedido de produção de prova testemunhal por meio das oitivas discriminadas acima, diante da justificativa de sua necessidade e, com vistas de assegurar à Representada o contraditório e a ampla defesa, sugere-se, com base no art. 72 da Lei nº 12.529/2011, o seu deferimento. Cumpre registrar que todas as oitivas se realizarão nesta Capital Federal, sob as expensas da parte que as arrolou, pois é onde se encontra sediado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e assim é determinado pela legislação pertinente: Lei nº 9.784/1999 - “Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização”. Código de Processo Civil - “Art. 217 Os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo. Podem, todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de deferência, de interesse da justiça, ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz”. Resolução CADE nº 1, de 19 de maio de 2012 - “Art. 155 (...) § 2º Os depoimentos e oitivas serão tomados por qualquer servidor em exercício na Superintendência-Geral e serão realizados nas dependências do CADE, salvo se comprovada a impossibilidade de deslocamento da testemunha, sob as expensas da parte que as arrolou”.

Sugere-se que sejam agendadas as oitivas das testemunhas arroladas pela Representada nas datas e horários indicados no Quadro 2 abaixo, a serem realizadas na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, localizada na SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Sala de Reunião 01 da Superintendência-Geral, Ed. Carlos Taurisano, Cep: 70770-504, na cidade de Brasília/DF: Quadro 2 – Data e Horário das Oitivas Testemunha Data Horário Claudio dos Santos Oliveira 29/11/2018 14h30 Eliezer da Costa Giroux 29/11/2018 15h10 Vívian Augusto Rezende de Carvalho Yamauti 29/11/2018 15h50 Fonte: Petição BTP (SEI nº 0537974) Além disso, caso seja de interesse da Representada, esta pode, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que conheçam e contribuam ao mérito do presente processo administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental. Por fim, também cumpre salientar, que poderão ser ouvidas como “informantes” as testemunhas arroladas pelos Representados, caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento, nos termos do art. 447 do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. § 4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas.

§ 5º Os depoimentos referidos no § 4o serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. CONCLUSÃO Ante o exposto, recomenda-se o indeferimento da preliminar de prejuízo ao contraditório e ampla defesa em razão de uma suposta ausência do resumo fático ou o fundamento legal motivador da decisão de instauração do presente processo administrativo. Recomenda-se o deferimento do pedido de produção de provas testemunhais solicitado pelos Representada, a ser efetuada na data e horários previstos no Quadro 2 informado anteriormente. Por fim, cabe salientar que é assegurado à Representada o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] SEI nº 0525823. [2] SEI nº 0525755. [3] Notificação 235/2018 (SEI nº 0526689). Aviso de Recebimento da notificação (SEI nº 0531551). [4] SEI nº 0537974. [5] SEI nº 0337643. [6] Regimento Interno do Cade, disponível em: < http://www.cade.gov.br/assuntos/normas-e-legislacao/regimento-interno/REGIMENTOINTERNODOCONSELHOADMINISTRATIVODEDEFESAECONMICAVersopsemenda2.pdf>. Consulta em 01/11/2018.