Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0525755 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 28/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.003006/2017-18 Representante: Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. Advogados: Ana Frazão Vieira de Mello, Ana Rafaela Medeiros e outros. Representada: Brasil Terminal Portuário S.A. Advogados: Marcelo de Lucena Sammarco e outros. EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Denúncia de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos. Cobrança de THC2. Outras práticas anticompetitivas decorrentes. Conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV e § 3o, incisos III, IV, X e XII da Lei 12.529/2011. Recomendação de instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigos 186 e seguintes do Regimento Interno do CADE. VERSÃO ÚNICA I. RELATÓRIO I.1. Do objeto do presente Procedimento Preparatório Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo instaurado em 17.05.2017 pelo Despacho SG n° 17[1], iniciado por representação da Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. (“Marimex”) protocolada no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) em 12.05.2017, com pedido de medida preventiva em face de Brasil Terminal Portuário S.A. (“BTP”).

A Representante do feito é a Marimex, empresa atuante no setor de armazenagem alfandegada de cargas (constituindo-se, assim, em uma Instalação Portuária Alfandegada, ou, alternativamente, Recinto Alfandegado), que desenvolve suas atividades no Porto de Santos, localizado no Estado de São Paulo. A Marimex possui como clientes empresas importadoras ou consignatárias, cujas cargas chegam ao Porto de Santos por transporte marítimo e são posteriormente movimentadas em solo por um Operador Portuário. A Representada atua como Operador Portuário no Porto de Santos, sendo responsável por operacionalizar a movimentação de cargas em suas instalações. A BTP também oferece serviços de armazenagem alfandegada aos importadores, atuando, nesse mercado específico, como concorrente dos Recintos Alfandegados. Em breve síntese, a representação da Marimex relata suposta conduta anticompetitiva da Representada, que teria incorrido nas seguintes práticas: (i) a cobrança ilegal da taxa conhecida como Terminal Handling Charge 2 (THC2) pela BTP no Porto de Santos, em face das Instalações Portuárias Alfandegadas, por meio da qual a Representada vem exercendo abusivamente sua posição dominante, ao condicionar a liberação dos contêineres destinados aos Recintos Alfandegados ao pagamento da referida taxa;

e (ii) aliciamento indevido dos clientes da Representante pela BTP, em que a Representada teria contatado os clientes da Marimex, oferecendo-lhes seus próprios serviços de armazenagem, chegando a efetivamente desviar tais clientes para si. I.2. Da Representação da Marimex Em sua representação, a Marimex tece algumas considerações preliminares a respeito da dinâmica de funcionamento do transporte marítimo de mercadorias, a fim de fundamentar o seu entendimento quanto à suposta ilegalidade relacionada à cobrança da THC2 pela Representada. Informa a Representante que o transporte marítimo de mercadorias envolve basicamente a participação de quatro atores principais, quais sejam: (i) Importadores/Exportadores; (ii) Armadores; (iii) Operadores Portuários; e (iv) Recintos Alfandegados (também denominados como Instalações Portuárias Alfandegadas). A representação informa que o Importador escolhe o porto em que irá receber a mercadoria, mas a escolha do píer de atracação/Operador Portuário cabe, exclusivamente, ao Armador. Todos os contêineres de determinado navio são descarregados em um mesmo Operador Portuário, por uma questão de eficiência logística. A remuneração do Armador é feita através do pagamento do frete, que inclui as despesas de transporte. A movimentação horizontal dos contêineres em terra, desempenhada pelo Operador Portuário, é remunerada por meio da box rate paga pelo armador, que repassa o custo ao Importador por meio da Terminal Handling Charge (THC).

Citando o entendimento da SDE, em sua nota final no Processo Administrativo n° 08012.0011518/2006-37, a Representante explica que a THC: “(...) corresponde, portanto, ao conjunto de movimentações prestado à carga 'em terra' e consubstancia, em síntese, o preço tomado por unidade de contêiner, destinado a cobrir os custos envolvidos na etapa de movimentação das cargas aos longo da zona portuária até sua efetiva entrega ao destinatário de mediato ou imediato nos limites do terminal do operador portuário.” Explica a Marimex que, depois de descarregada, a mercadoria poderá ser armazenada nos recintos do próprio Operador Portuário, ou em uma Instalação Portuária Alfandegada (Recinto Alfandegado), até que ocorra o desembaraço aduaneiro. Assim, pontua que esses dois agentes – Operadores Portuários e Instalações Portuárias Alfandegadas (IPAs)/Recintos Alfandegados, competem entre si no mercado de armazenagem de contêineres. Se o importador optar pelo armazenamento em uma IPA, a obrigação do Armador terminará no momento em que o recinto receber a mercadoria, cabendo ao Operador Portuário assegurar que a carga seja entregue à IPA contratada pelo importador. No entendimento da Representante, existe uma clara situação de dependência das IPAs em relação aos Operadores Portuários, que se utilizariam de sua posição vantajosa na cadeia logística de importação de mercadorias para a prática de condutas anticompetitivas. Na avaliação da Marimex, in verbis:

“Isso porque as IPAs não podem escolher em qual OP irão retirar os contêineres. A escolha do operador é exclusiva do armador, que seleciona os OP's em razão da melhor combinação de preços, agilidade e segurança na prestação de serviços. As IPAs, por sua vez, não têm nenhuma ingerência sobre a decisão do armador, cabendo a eles tão somente recolher os contêineres de seus clientes quando de sua chegada no porto. A Marimex, portanto, não detém nenhuma influência sobre a escolha do operador portuário. Se é contratada pelo importador X para prestar o serviço de armazenagem alfandegada, terá, obrigatoriamente, de receber o contêiner do operador portuário escolhido pelo armador, assim como ocorre com as demais IPAs. Não seria economicamente viável que o armador fizesse atracações em diversos Operadores. Em cada porto, há uma única atracação em determinado terminal, reduzindo assim os custos e maximizando a eficiência produtiva. (…) A posição dominante se infere do próprio modo de funcionamento desse mercado. Ora, quando o contêiner é descarregado, a IPA não tem outra alternativa senão reivindicá-lo daquele Operador. Essa dinâmica permite ao Operador Portuário condicionar a entrega dos contêineres à cobrança de taxas abusivas, independentemente de sua participação de mercado.” Assevera a Representante que a armazenagem dos contêineres depende do acesso a esses insumos, que estarão disponíveis às IPAs somente após a sua desestiva pelos Operadores Portuários.

Nesse sentido, defende que os Operadores Portuários exerceriam um monopólio de fato sobre as atividades desempenhadas pelas IPAs, na medida em que aqueles controlam o acesso ao insumo fundamental para as IPAs – o acesso aos contêineres. Por sua vez, os Operadores Portuários como a BTP, além de serem prestadores dos serviços de desestiva, também atuam fortemente no mercado de armazenagem alfandegada. Essa estrutura verticalizada abriria margem para uma série de riscos anticoncorrenciais. Entende a Representante que os Operadores Portuários têm fortes incentivos para elevar artificialmente os custos de seus rivais nesse mercado, cujos efeitos potenciais poderiam levar à eliminação dos concorrentes e à elevação das barreiras à entrada. Nesse contexto, a Representante alega que a cobrança de THC2 constituiria uma imposição, pela BTP, de custos artificiais e injustificados a seus concorrentes, com o intuito de obstar o exercício da livre concorrência no mercado downstream de armazenagem alfandegada. Segundo a Marimex: “Não se pode admitir que operadores portuários, valendo-se de seu acesso ao berço de atracação, instituam cobranças desvinculadas de qualquer prestação de serviço (ou de cobranças em duplicidade, porque pagas por outro ator na CADEia de importação de contêineres -- o armador), com o único propósito de dificultar o acesso dos concorrentes a "insumo" essencial para o desempenho de sua atividade no mercado à jusante.

Como a IPA não tem acesso ao berço de atracação, a BTP, aproveitando-se de sua posição privilegiada no mercado upstream, impõe, sem qualquer justificativa legítima às IPAs, preço que, por não terem controle sobre a infraestrutura portuária, acabam sendo obrigados a pagar pela liberação dos contêineres, sem os quais sua atividade empresarial torna-se inviável.” Ainda sobre a cobrança da taxa de THC2, a Representante tece as seguintes considerações: “Nessa dinâmica, a THC2 é um preço criado sem lastro contratual, para remuneração do OP por custos de movimentação lateral de contêineres já cobertos pela chamada THC (a "capatazia"), paga pelo armador. Trata-se, portanto, de um bis in idem pelo qual o OP recebe duas vezes pela mesma atividade: a THC, paga pelo armador, e a THC2, cobrada da IPA. É essa cobrança dúplice ilegal que é sindicada por tribunais judicantes administrativos e pelo Poder Judiciário (…).” Para a Marimex, a cobrança da referida taxa não encontraria previsão no regramento do Direito Civil: “Os serviços de capatazia, já remunerados pela THC original, consoante a dicção do artigo 57 da Lei dos Portos, envolvem a "Entrega" da mercadoria, que deve ser compreendida como a transmissão da carga ao seu titular ou àquele por este designado.

O conceito de contrato de transporte estabelecido no Código Civil (Lei Federal n° 10.406/2002, artigos 750 e 754) determina que a responsabilidade do transportador somente se encerra quando de sua entrega ao destinatário (importador no presente caso). O que os OPs pretendem é um fracionamento ilegal do contrato de transporte com o importador/exportador, como se ele se encerrasse pela desestiva do contêiner em uma "pilha intermediária", cabendo à IPA o pagamento por um suposto serviço "a ela destinado" (?) para que, finalmente, o contrato entre Exportador/Armador/Importador seja performado.” A Representante alega que as consequências de tais condutas poderão ocasionar impactos concorrenciais significativos no mercado em apreço: “Na hipótese limite, em que se verificar a retirada de IPAs do mercado, haverá uma evidente perda para os usuários do serviço, ante a redução imediata de sua capacidade de escolha, decorrente não apenas da saída de parte dos agentes econômicos que operavam nesse mercado, mas também do desestímulo para a entrada dos demais. Elimina-se, portanto, não apenas a concorrência efetiva, mas também a concorrência potencial, o que reforça o risco de aumentos abusivos e de redução da qualidade dos serviços prestadores aos importadores. A inexistência de concorrentes, além de facilitar o exercício de posição dominante em ambos os mercados pelo agente que atua de maneira verticalizada, também facilita a colusão entre os concorrentes remanescentes.

Para além disso, a eliminação dos concorrentes aumenta, consideravelmente, as barreiras à entrada, na medida em que potenciais concorrentes deverão entrar em ambos os mercados para concorrer.” I.2.1. Da alegação de apropriação ilícita dos clientes da Marimex Segundo alegações da Representante, a BTP teria retido os contêineres consignados à Marimex devido à sua recusa em efetuar os pagamentos relativos aos débitos da THC2. No entanto, a Marimex alega que tais cobranças ainda estavam em discussão no âmbito do Poder Judiciário, quando a BTP teria passado a deliberadamente assediar seus clientes, informando-lhes que haveria a retenção dos contêineres consignados à Representante e oferecendo seus serviços de armazenagem alfandegada. A Representante relata que o departamento comercial da BTP teria iniciado um movimento coordenado nesse sentido, utilizando-se de um texto padrão enviado por e-mail aos clientes da Representante. No referido texto, o comunicado informava a "suspensão integral da prestação de serviços" à Representante, com o suposto intuito de persuadir os clientes da Marimex a substituí-la pela BTP como recinto alfandegado. Segundo informado pela Representante, dos e-mails enviados, constava, inclusive, a tabela de preços praticados pela BTP na armazenagem alfandegada. A Marimex também alega que: “O texto padrão, reproduzido nos e-mails, foi elaborado pela administração da BTP, por meio de seu departamento jurídico (…).

O assédio aos clientes da Marimex, portanto, não decorreu de uma ação isolada e autônoma de determinado funcionário, mas foi fruto de uma estratégia anticompetitiva ampla, coordenada pela empresa, que teve início quando da imposição do pagamento de THC2 pela Marimex, tendo culminado posteriormente no assédio direto aos clientes da representante. Neste sentido, é possível até mesmo dizer que o próposito da cobrança abusiva é o de gerar a migração de clientes da BTP para a Marimex, mais até do que o recolhimento indevido dos valores pleiteados. A conduta tem propósito anticompetitivo, ou seja, é ilícito por objeto.” A Representante informou que o primeiro e-mail enviado com esse teor de que tomou conhecimento foi enviado em 22.02.2017 a Fábio Kotyscha, responsável pelo Serviço de Logística e Operações da empresa CNH Industrial, conforme ilustrado abaixo: Figura 1 - E-mail enviado da BTP para a empresa CNH Industrial Fonte: Representante Segundo a Representante, nesse mesmo dia, e-mails de teor praticamente idêntico teriam sido remetidos a outros clientes seus, a exemplo da Schulman, Univar e Expeditors – documentos que foram acostados à presente representação. Tais comunicados demonstrariam, na visão da Marimex, o reiterado assédio da BTP aos seus clientes, que, após terem sido prejudicados pela interrupção na entrega das cargas à à Representante, foram procurados para redestinar o armazenamento de suas cargas à BTP.

A Marimex sustenta que os e-mails da BTP destinados a seus clientes começaram a ser enviados em 22.02.2017, antes do fim do prazo fixado pela própria Representada para que a Representante regularizasse os supostos débitos, que se encerraria em 23.02.2017, de acordo com a notificação extrajudicial encaminhada à Marimex. A Representante pontua que, mesmo que tivesse se disposto a quitar o referido débito no dia 23.02.2017, a BTP já havia interceptado as relações econômicas da concorrente informando seus clientes da retenção dos contêineres a fim de oferecer seus serviços de armazenagem alfandegada. A Marimex informou que referida estratégia levada a cabo pela BTP teria logrado êxito em persuadir diversos de seus clientes a redestinarem suas cargas para o terminal portuário da Representada, conforme Quadro abaixo: Quadro 1 - Clientes da Representante que migraram as suas cargas para a BTP Fonte: Representante A Representante alega que tal conduta configuraria um flagrante abuso de posição dominante por parte da BTP. A imposição de custos artificiais pela Representada (consubstanciada pela cobrança de THC2) ocasionaria prejuízos à atuação da Marimex no mercado de recintos alfandegados, não apenas por haver a recusa na liberação de seus contêineres, mas também em virtude do assédio deliberado aos seus clientes. Nos dizeres da Marimex:

“Ainda que se admitisse a legalidade da exigência de THC2 - o que se faz, exclusivamente, em prol do debate -, não haveria como afastar a potencialidade lesiva da conduta de bloqueio/assédio praticado pela BTP. O mero envio dos e-mails, com o intuito de assediar os clientes da Marimex, já configura um ilícito anticoncorrencial. Embora a disputa pela clientela seja inerente à livre competição, é inequívoco que os agentes econômicos não podem utilizar meios fraudulentos e/ou abusivos com o intuito de ampliar sua participação de mercado. Referida conduta constitui não apenas concorrência desleal, mas também uma infração à ordem econômica, quando verificado que aquele que praticou a conduta detém posição dominante, hipótese em que a prática não apenas prejudica determinado agente econômico, mas coloca em risco a própria ordem concorrencial.” Desse modo, alega a Representante que, mesmo se fosse admitida a regularidade da cobrança de THC2, a BTP teria exercido de maneira abusiva sua posição dominante, violando os arts. 36, § 30, IV e V, da Lei 12.529/2011. I.2.2. Das medidas judiciais havidas entre Marimex e BTP Julgando inexistir relação jurídica entre o Operador Portuário e a Instalação Portuária Alfandegada (ou qualquer outro serviço prestado pela BTP à Marimex), a Representante afirmou ter encaminhado uma notificação extrajudicial à BTP, na data de 26.08.2013, requerendo o fim da cobrança da taxa de THC2.

A BTP teria encaminhado resposta à Marimex em 04.09.2013, esclarecendo que continuaria a exigir o pagamento da taxa. Após receber notificação da SERASA de que, se não houvesse o pagamento das notas emitidas unilateralmente pela BTP, seu nome seria incluído no rol de maus pagadores, a Representante relatou ter ajuizado uma ação declaratória de inexistência de relação contratual em São Paulo. A Representada, então, impetrou uma reconvenção, requerendo a condenação da Marimex ao pagamento dos valores de THC2 vencidos e daqueles cujos vencimentos ocorressem no curso do processo. Informa a representação que, em 21.10.2014, a ação da Marimex foi julgada procedente. Posteriormente, a BTP apelou da decisão ao Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP, sobrevindo, em 11.10.2016, acórdão para reformar a decisão de primeira instância. O TJSP admitiu a possibilidade de cobrança de THC2 pela BTP, mas, segundo a Representante, desde que demonstrada a existência de prestação de serviço prioritário à Marimex. O acórdão foi desafiado por recursos especial e extraordinário interpostos pela Representante, que ainda se encontram pendentes de análise. Na sequência, esclarece a representação que a BTP deu início ao cumprimento provisório da decisão[2], para exigir da Representante os supostos créditos relativos à THC2 – que totalizariam o valor aproximado de R$ 12,5 milhões.

Segundo a Marimex, a partir desse momento surgem as demais condutas supostamente anticompetitivas relacionadas à cobrança da THC2, perpetradas pela BTP, quais sejam: a retenção dos contêineres da Representante e o aliciamento de clientes, conforme relatado acima. Diante desse cenário, a Marimex informou ter impetrado um mandado de segurança contra a BTP, sob o argumento de que a conduta desta se configurava abusiva, porque extrapolava os lindes da decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao promover a cobrança irrestrita de THC2 sem a demonstração de que a Marimex teria solicitado a entrega dos contêineres em regime prioritário e sem exibir os respectivos contratos com os armadores. Além disso, a Representante sustentou que os débitos referentes ao THC2 já estavam sendo executados judicialmente, não sendo possível admitir que a Representada apreendesse as mercadorias da Representante de forma a coagi-la ao pagamento de cobrança. Segundo informado pela Representante, o juiz deferiu liminar no mandado de segurança, no dia 01.03.2017, determinando a liberação e a entrega das cargas destinadas à Marimex, além de proibir a BTP de reter novamente os contêineres em razão dos débitos pretéritos. Em seguida, a Representante informou que a BTP alterou a motivação para a retenção dos contêineres, sob o argumento de que a liberação estaria condicionada não ao pagamento de débitos pretéritos, mas ao pagamento de THC2 relativo àqueles contêineres a que a Marimex pretendia ter acesso.

A Marimex, então, ajuizou uma ação visando a declaração de nulidade dos títulos de cobrança emitidos pela BTP, assim como dos respectivos protestos, pois no seu entendimento, a cobrança extrapolava os limites materiais e procedimentais do acórdão. Em razão disso, foi deferida liminar, em 06.03.2017, nos autos do processo n° 10044686-88.2017.8.26.0562, para vedar a cobrança de THC2 pela BTP à Marimex, sem que fosse demonstrado previamente o requerimento de serviço prioritário e sem que fosse encaminhado o contrato com o armador, visando demonstrar que a entrega não estaria abrangida na remuneração paga por este. Determinou-se, ainda, que a Representada se abstivesse de manter qualquer comunicação com os clientes da Marimex. Mesmo diante da ordem judicial exarada, informa a Marimex que a BTP teria continuado a adotar a prática denunciada. Segundo reportado pela Representante, além da cobrança de THC2 (cujo efetivo pagamento estaria sendo imposto como condição para a retirada dos contêineres consignados), a Representada teria continuado a contatar os clientes da Marimex por e-mail. I.2.3. Do pedido de medida preventiva Alegando violação à Lei 12.529/2011 e graves danos sobre a livre concorrência decorrentes da conduta da BTP, a Representante requereu a concessão de medida preventiva para resguardar a competitividade no mercado de armazenagem alfandegada. No entendimento da Marimex, estariam presentes os pressupostos vislumbrados no art.

84 da Lei 12.529/2011, que prevê a concessão de medida preventiva havendo um fundado receio de que o representado possa causar lesão irreparável e tornar ineficaz o resultado final do processo. No que tange ao fumus boni iuris, alega a Representante que a exigência de THC2 configura abuso de posição dominante da BTP, que se vale de sua posição na cadeia logística para exigir o pagamento de valor manifestamente ilegal, impondo custos artificiais e injustificados a seus concorrentes, com o propósito de obstar a livre concorrência no mercado de armazenagem alfandegada. Para a Representante, a existência de fumus boni iuris também pode ser atestada pela própria jurisprudência do CADE, que, desde 2005, têm declarado em seus julgados a ilegalidade da cobrança de THC2. Adicionalmente, sustenta a Marimex que a Resolução da Agência Nacional de Transportes Aquaviários -ANTAQ nº 2389/2012 não constitui uma isenção antitruste. O próprio Decreto nº 8.033/2013, que regulamentou a lei de Portos, ao fixar as competências da ANTAQ, resguardou as competências do CADE. Assim, segundo a Marimex, mesmo que a ANTAQ possa ter preocupações relativas à livre concorrência no desempenho da atividade regulatória, a análise concorrencial deve ficar a cargo do CADE, que detém expertise e capacidade institucional para analisar, de maneira adequada, os desdobramentos concorrenciais de determinada conduta.

Já no que diz respeito ao periculum in mora, a Representante sustenta que a cobrança do THC2 pelos operadores portuários dificulta o acesso dos concorrentes a "insumo" essencial para o desempenho de sua atividade no mercado à jusante. A manutenção da cobrança de THC2, portanto, poderia levar à eliminação da concorrência efetiva e potencial, prejudicando, de maneira irreversível, a livre concorrência. Daí a impossibilidade de aguardar o pronunciamento final pelo CADE para determinar a cessação da conduta. A Marimex alega também que o periculum in mora torna-se ainda mais evidente quando se verifica a postura agressiva que tem assumido a Representada. A BTP não apenas estaria condicionando a liberação dos contêineres das IPAS ao pagamento de THC2, mas também assediando, deliberadamente, os clientes de suas concorrentes no mercado de armazenagem, com o propósito de aproriar-se ilicitamente de seus clientes. Com essa conduta, a Representada já teria logrado desviar para si diversos clientes da Marimex. Caso a cessação da conduta só seja determinada quando do julgamento final do processo administrativo, a Representante sustenta que a medida seria inócua, dado que a BTP já teria logrado, por meio da imposição de custos injustificados a seus concorrentes, reduzir, de maneira drástica o exercício efetivo da concorrência das IPAs, senão os eliminar totalmente desse mercado, além de criar elevadas barreiras à entrada. I.3. Do ofício enviado à empresa Brasil Terminal Portuário S.A.

("BTP") Em 01.06.2017 foi enviado o Ofício nº 3149/2017/CADE[3] à BTP, solicitando sua manifestação a respeito da representação protocolada pela Marimex. A BTP peticionou a resposta ao CADE em 21.06.2017[4]. A Representada confirmou que, dentre as diversas atividades desenvolvidas pela empresa, destacam-se dois segmentos em especial: sua atuação como Operadora Portuária e, de outro lado, o Armazenamento Alfandegado de Cargas. Desse modo, numa mesma “área” (Terminal), a BTP possui quadras destinadas exclusivamente para a as atividades portuárias, onde movimenta, segrega e deposita por curto espaço de tempo, as cargas que oriundas de sua atividade de Operador Portuário, e outras quadras destinadas ao Armazenamento Alfandegado, onde são depositadas as mercadorias que ficarão sob sua responsabilidade de armazenamento, até o efetivo desembaraço. A Representada aduz que, em conformidade com as normas e legislações vigentes, desde a sua constituição, está legitimamente autorizada a cobrar a tarifa que chama de SSE (entrega imediata) ou, como denominada pelos Terminais Retroportuários, a THC2. Prossegue a petição informando que os Terminais Alfandegados (como a Marimex) indicam no sistema da autoridade alfandegária quais são os contêineres que pretendem que sejam transferidos para o seu próprio terminal – sendo tal apontamento realizado através de ferramenta própria denominada DTE (Declaração de Transferência Eletrônica).

Tal solicitação/requisição implicaria na prática de uma prestação de serviço de segregação pelo terminal do porto onde os contêineres são descarregados. Na sequência, e mediante a autorização da Receita Federal, explica que é gerado o documento representativo dos serviços e do transporte, denominado “GMCI - Guia de Movimentação Contêiner Importação”, que autoriza a movimentação /retirada da unidade por parte do recinto retroalfandegado. Segundo a Representada, a partir do momento em que o terminal alfandegado aponta no sitema a existência de contêineres de sua responsabilidade, o terminal portuário (como a BTP) dá início a uma operação de logística de segregação, visando à entrega tempestiva das unidades solicitadas. Nessa perspectiva, com o preenchimento das planilhas no sistema DTE, materializar-se-ia uma relação efetiva entre os terminais alfandegados destinatários das cargas e o terminal portuário – situação representada pela GMCI assinada pelas partes no momento da transferência do contêiner para o terminal alfandegado. A Representada defende que os custos inerentes à operação portuária para descarga dos contêineres, do navio para o pátio do terminal (onde as unidades são posicionadas na pilha comum do terminal portuário da BTP), são de responsabilidade exclusiva do armador.

Já os demais custos, relacionados às operações realizadas pelo terminal até a efetiva entrega do contêiner, constituiriam encargos que devem incidir sobre o terminal alfandegado requisitante do contêiner. Nas palavras da Representada: “Rigorosamente, para atender a tal requisição, o terminal portuário executa o serviço de segregação (que consiste na separação e organização de contêineres de acordo com o terminal retroportuário que lhe é destinado), bem como realiza todos os procedimentos necessários para a entrega destes contêineres até a colocação a bordo do caminhão do terminal retroportuário, o que implica em prestação de serviços de movimentação interna das unidades através do emprego de mão-de-obra, equipamentos portuários, inclusive o uso de guindastes, posicionamento dos contêineres em local estratégico para o pronto carregamento nos caminhões do terminal retroportuário, além da ampla segurança, com o controle e alimentação de sistemas de fiscalização de entrada e saída de unidades de contêineres naquele recinto alfandegado, entre outros procedimentos. Estes serviços, inerentes à segregação, separação e entrega de contêineres geram e autorizam a cobrança de tarifa denominada SSE (entrega imediata).” Segundo a BTP, toda esta sistemática operacional seria regulamentada por “Comunicações de Serviço” emitidas pela Alfândega da Receita Federal do Porto de Santos (GAB n9 29/1996; GAB 3011996;

GAB 34/1997 e atos subsequentes), que foram efetivamente reconhecidas através do Ato Declaratório Executivo Coana Nº 2120, de 05 de Dezembro de 2002/l1[5]. Prossegue a petição apresentada pela BTP afirmando que a ANTAQ delegou à autoridade portuária a competência para fixar preços e fiscalizar a prestação dos serviços portuários, aprovando, através da Resolução nº 2389/2012, os parâmetros regulatórios a serem observados na prestação de serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes em instalações de uso público nos portos organizados[6]. Tendo em vista a competência delegada pela ANTAQ, a CODESP - autoridade portuária do Porto Organizado de Santos - regulamentou os valores relativos à prestação dos serviços de segregação e entrega de contêineres, realizados pelos terminais portuários em favor dos terminais alfandegado, consoante os termos da Decisão Direxe nº 371.2005 e nº 50.2006[7]. Desse modo, a BTP entende que, ao segregar os contêineres solicitados pela Representante, faria jus ao recebimento da correspondente tarifa. A BTP alega que a Representante, não se conformando com o pagamento dos valores em questão, vem interpondo diversas demandas tanto no âmbito administrativo (perante o CADE, a ANTAQ e CODESP) quanto na esfera judicial.

Nesse contexto, afirma a Representada que a Marimex ingressou com uma ação declaratória, em janeiro de 2014, perante a 7ª Vara Cível da Comarca de Santos, visando ao não pagamento da tarifa de THC2, na qual obteve a tutela antecedente pretendida – decisão esta que perdurou até outubro de 2016. A BTP, então, impetrou recurso de apelação, interposto no TJSP, que, revertendo o entendimento de 1ª instância, reconheceu a legalidade da cobrança da tarifa. Após tal decisão desfavorável a seus interesses, informa a Representada que a Marimex continuou solicitando e retirando cargas por meio do sistema DTE, razão pela qual teria a obrigação legal de efetuar o pagamento pelos serviços prestados. Entretanto, a Representante teria deixado de pagar pelos serviços faturados, o que fez com que a BTP ingressasse com o Cumprimento Provisório de Sentença (0002345-09.2017.8.26.0562), incidental ao processo 1001108-25.2014.8.26.0562 – 7ª V. Cível, visando a cobrança dos valores dos serviços prestados no curso do processo e enquanto perdurou a tutela inicialmente concedida. Como a Marimex solicitou e retirou contêineres nas dependências da BTP após a decisão que revogou a tutela, deixando de pagar pelos serviços prestados, a Representada afirmou ter enviado os títulos ao Cartório de Protestos, dentro de seu legítimo direito de agir.

Adicionalmente, a Representada informou ter passado a exigir o pagamento à vista para retirada dos contêineres de que a Marimex pretendia a liberação, dado que a Representante não estaria efetuando o pagamento das faturas. A BTP prossegue o relato informando que, inconformada, a Representante tentou a liberação das cargas através de Mandado de Segurança com pedido de liminar, em 24.02.2017[8], e, vendo sua pretensão não atendida ─ pois a concessão da segurança impedia apenas retenção por débitos pretéritos ─, teria passado a fazer ameaças e investidas em âmbito criminal. No que tange à acusação de tentativa de desvio dos clientes da Representante, a BTP declara que os contatos realizados com os importadores se deram com o único e exclusivo objetivo de solicitar a destinação para outro terminal situado em Santos, face a disputa judicial existente entre as partes – visando tão somente preservar os consignatários que, naquele momento, encontravam-se com suas cargas “abandonadas” nas dependências da Representada. Nesse sentido, a BTP afirma não ter tomado qualquer medida que afrontasse a livre concorrência ou que visasse à concentração de mercado. Os contatos efetuados teriam tido o condão de resolver um problema que, em sua opinião, fora ocasionado pela própria Representante, que teria deixado de cumprir a ordem judicial para pagamento dos serviços. A Representada asseverou que o e-mail “padrão” que enviava para os clientes em epígrafe tinha a seguinte redação:

"(...) Servimo-nos do presente para informar que, a partir do dia 23/02/2017, a BTP procederá, em razão de disputa judicial existente, com a suspensão integral da prestação de serviços para a empresa Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda., conforme já devidamente comunicado à mesma. Deste modo, as cargas que se encontram destinadas a este Terminal Retroportuário Alfandegado, necessitarão ser redestinadas a outro Terminal de sua preferência e escolha, ou, caso haja interesse por parte dos Senhores, poderão as mesmas serem armazenadas na BTP. ( ... )" Acerca dos contatos havidos com os clientes da Marimex, a Representada também informou o que se segue: “Vale frisar que a mensagem JAMAIS FOI REALIZADA DE FORMA PEJORATIVA, OU MESMO INDICOU A EXISTÊNCIA DE QUALQUER DÉBITO. Tão somente serviu para informar que existia uma disputa judicial entre as partes e que os Importadores podiam REDESTINAR SUAS CARGAS PARA QUALQUER DOS RECINTOS ALFANDEGADOS DE SANTOS. Tudo isso, motivado pela RECUSA da "MARIMEX" em pagar o valor judicialmente reconhecido como devido.

Demais disso, o contato com os Importadores (citados clientes da denunciante) se deu com o único e exclusivo propósito de esclarecer que eles tinham a faculdade de indicação de qualquer Armazém alfandegado para destinação das cargas, ou, caso assim optassem, autorizassem o armazenamento nas dependências da própria "BTP".” A BTP entende que a recusa da Marimex em pagar a tarifa relacionada à THC2 configuraria enriquecimento ilícito, uma vez que a Representante receberia de seus clientes os valores referentes à tarifa em questão, mas não efetuaria o pagamento do valor devido aos operadores portuários, alegando ilegalidade da cobrança. Adicionalmente, a Representada também acusa a Marimex de ilegalidades no transporte de cargas na modalidade LCL (Less Container Load), na qual, em um mesmo contêiner, existem vários lotes de carga pertencentes a vários importadores. Segundo a BTP, a Marimex estaria cobrando THC2 de cada um deles, em valores que, se somados, seriam superiores ao total devido ao operador portuário. Adicionalmente, entende a Representada que a legalidade da cobrança de THC2 já teria sido reconhecida em diversos julgados anteriores do Judiciário[9]. Ao final de sua petição, a Representada requer: o indeferimento da medida preventiva pleiteada pela Marimex, dado que a empresa busca obter tutela diversa da obtida judicialmente;

que seja a Marimex intimada a demonstrar e comprovar qual a decisão judicial que lhe autorizava a retirar contêineres sem o pagamento da tarifa (THC2 - SSE) no período dos contatos com os clientes objeto da presente reclamação, qual seja, 21/02/2017 até 03/03/2017; que seja a Marimex intimada a esclarecer se cobra de seus clientes a tarifa em discussão, ainda em casos onde obteve tutela para não pagar os Operadores Portuários; que seja realizada diligência nas dependências da Marimex para verificar supostas ilegalidades cometidas no transporte de cargas na modalidade LCL; a oitiva de testemunhas que poderão comprovar a situação discutida (identificadas pela Representada ao final da petição, sem prejuízo de outras que se mostrarem necessárias no curso do processo); a juntada de novos documentos e a produção de todas as provas admitidas, visando corroborar a legalidade a cobrança em questão; que seja julgada improcedente a representação, tendo em vista os argumentos e provas colacionados na petição. I.4. Das demais petições juntadas aos autos Após a manifestação da BTP relatada acima, a Marimex juntou as seguintes petições aos autos do procedimento preparatório em epígrafe: SEI 0363450, SEI 0384376, SEI 0388039, SEI 0421809, SEI 0443455.

Em síntese, nessas petições, a Representante buscou (i) contestar o quanto defendido pela BTP em sua resposta ao ofício enviado pelo CADE, (ii) reforçar seu entendimento acerca da ilicitude da cobrança de THC2 por parte de operadores portuários, (iii) informar que a Representada continuava a assediar seus clientes com o intuito de que passassem a contratar dele o serviço de armazenagem alfandegada e (iv) reforçar a presença dos requisitos de fumus boni iuris e de periculum in mora no caso em exame a fim de solicitar a adoção de medida preventiva por parte da SG. Explica que o sistema DTE é de uso obrigatório por todos que detenham a posse, ainda que provisória, de contêineres no tráfego sob controle da Aduana brasileira, de forma que, diferentemente do quanto defendido pela Representada, não seria capaz de configurar nenhum tipo de relação contratual e/ou de prestação de serviços dos operadores portuários às IPAs[10]. Ademais, a Representante informou que, em 30.11.2017, a BTP enviou à Marimex e-mail informando a majoração do valor cobrado a título de THC2 em patamar superior a 30%.[11] A Marimex também acusou a Representada de estar preenchendo o DTE com a informação de que os contêineres destinados à Representante devem ser armazenados pela própria BTP, exigindo manifestação do cliente para autorizar a redestinação das cargas à Marimex, o que estaria gerando sérios desgates entre a Representante e seus clientes[12].

Em 22.06.2018, a BTP acostou aos autos petição[13] na qual (i) reiterou seus argumentos a favor da legalidade da cobrança de THC2, (ii) pontuou que, em processos judiciais, já haveria decisões a favor da continuidade da cobrança pela BTP e (iii) defendeu que a Marimex estaria buscando tanto no judiciário como no CADE não pagar os valores devidos ao operador portuário. A Marimex, então, juntou mais três manifestações aos autos: SEI 0501710, SEI 0501719 e SEI 0516641. Em síntese, nessas petições a Representante (i) refutou os argumentos trazidos pela BTP, reforçando que decisões judiciais não afastam a competência do CADE de analisar se as supostas condutas imputadas à Representada configuram infrações à ordem econômica[14], (ii) queixou-se da suposta demora do CADE em deferir a medida preventiva nos termos solicitados[15] e (iii) apontou o julgamento do Processo Administrativo n° 08012.001518/2006-37 pelo Tribunal do CADE em 08.08.2018, no qual foi reconhecida a ilegalidade da cobrança de THC2, como mais um indício de que a conduta levada a cabo pela BTP e examinada nos presentes autos também configuraria infração anticompetitiva[16]. Este é o Relatório. II. CONSIDERAÇÕES INICIAIS:

PREÇOS CRIADOS POR OPERADORES PORTUÁRIOS A conduta ora investigada – a criação de uma “taxa”[17] por Operadores Portuários em decorrência de supostos serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento – não é caso isolado em análise pelos diferentes órgãos que compuseram o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Em verdade, já foram julgados pelo CADE vários outros casos[18] referentes a condutas semelhantes. Antes de iniciar a análise da conduta em si e de seus potenciais efeitos anticoncorrenciais, para melhor entendimento da questão, faz-se necessária exposição sobre os aspectos da regulação e as atividades dos agentes no setor portuário. II.1. O setor portuário II.1.1. Histórico regulatório do setor portuário A reforma do marco regulatório do setor portuário, realizada por meio da Medida Provisória 595, de 06 de dezembro de 2012, que foi convertida na lei federal nº 12.815/13, demonstra o esforço dos agentes públicos em modernizar a infraestrutura portuária ao estimular a participação do setor privado nos investimentos no setor. Por esse ângulo, configura-se como passo posterior ao tomado pela lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a chamada Lei de Modernização Portuária, que iniciou o esforço descentralizador no setor por meio de concessões dos Portos Organizados e de arrendamentos das instalações portuárias em seu interior, tanto para uso público quanto para uso privativo.

A Lei de Modernização Portuária significou o rompimento com a antiga legislação, criada na década de 1930 e que implicava forte intervenção estatal na exploração dos portos[19]. O modelo estatal anterior atingira seu ápice com a criação, por meio da lei nº 6.222, de 10 de julho de 1975, da Empresa Brasileira de Portos do Brasil S.A. (PORTOBRAS), empresa pública que coordenaria os investimentos, administração, regulação e operação de todo o sistema. Dessa forma, com a encampação dos diversos portos concedidos e a vinculação das diversas companhias de docas, a exploração dos portos brasileiros foi realizada diretamente pela União até a extinção desse modelo com a lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990. Como consequência da extinção da PORTOBRAS em 1990 e do vazio normativo sobre a forma de exploração dos portos públicos até a entrada em vigor da Lei de Modernização Portuária, em 1993, tal exploração ficou a cargo das companhias de docas, anteriormente vinculadas à PORTOBRAS, experimentando-se um retorno à atividade descentralizada. A promulgação da Lei de Modernização Portuária, com o fim de prosseguir na descentralização da exploração portuária e com o intento de atrair investimentos privados na expansão e modernização dos portos, institui o modelo Landlord (Porto Proprietário) de gestão portuária. Essa forma de gestão portuária prega pela progressiva transferência das atividades econômicas da área portuária da autoridade pública para empresas privadas.

Conforme exposto no voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no Processo Administrativo 08012.007443/1999-17, no modelo Landlord: “A autoridade portuária é proprietária da área do porto e da sua infraestrutura. Entretanto, terrenos e instalações na área do porto, assim como a infraestrutura portuária, são arrendados para operadores privados. Esses arrendatários são responsáveis por implantar e desenvolver os equipamentos portuários [...]. Os operadores portuários são responsáveis pela gestão de seus negócios, inclusive contratando a mão de obra que opera nas docas ou em atividades administrativas, pela segurança de suas instalações e pelo desenvolvimento de outras atividades relacionadas ao seu negócio.” No modelo pré-1993, a autoridade portuária pública era responsável por toda a estrutura e operação do porto. Já no modelo instituído pela Lei de Modernização Portuária, as antigas Companhias Docas não mais atuam como operadoras das atividades do porto, mas tão somente como Autoridade Portuária, administrando o porto. Assim, o poder público é responsável apenas pela infraestrutura de acesso terrestre e acesso marítimo, cabendo à iniciativa privada, nos portos concedidos e terminais arrendados, os investimentos em infraestrutura portuária e superestrutura e equipamentos portuários, conforme figura abaixo[20]: Figura 2 - Responsabilidades em investimento no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K.. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40.

Com o estabelecimento do modelo Landlord de gestão portuária, ficam separadas: (i) as atividades em que o governo estabelece regras e realiza as atividades; (ii) as atividades em que o setor privado é regulado em todos os aspectos; (iii) as atividades em que o setor privado é regulado apenas nos aspectos em que houver necessidade; e (iv) as atividades em que a interferência governamental dá-se apenas por meio da defesa da concorrência, conforme figura abaixo[21]: Figura 3 - Relação de atividades e interferência governamental no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K.. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 41. Em 2001, o desenho regulatório do setor é novamente alterado com a promulgação da lei nº 10.233, que, entre outros, cria a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ. Tal agência, como será visto adiante, atua normatizando e fiscalizando agentes públicos e privados em nível federal. A Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), criada em 2007 por meio da lei federal nº 11.518, tem como função a formulação de políticas e diretrizes para o fomento do setor, além da execução de medidas, programas e projetos de apoio ao desenvolvimento da infraestrutura portuária e da participação no planejamento estratégico e a aprovação dos planos de outorgas. Ressalte-se que a Secretaria de Portos possui papel predominante de promotor de políticas portuárias, permanecendo a regulação do setor à ANTAQ.

Tal desenho institucional permanece estanque até a edição da já referida Medida Provisória nº 595, que, entre várias outras mudanças, realoca competências entre a SEP/PR e a ANTAQ, principalmente no que concerne à competência de realizar concessões e arrendamentos, e extingue o caráter deliberativo dos Conselhos de Autoridade Portuária, passando tais órgãos a ter caráter consultivo. Em 2013, a MP n° 595 é convertida na lei n° 12.815[22], a chamada Nova Lei dos Portos, a qual regula a exploração pela União, direta ou indiretamente, dos portos e instalações portuárias e as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. Dentre as alterações, a lei em questão estabelece novos critérios para a exploração e arrendamento (por meio de contratos de cessão para uso) para a iniciativa privada de terminais de movimentação de carga em portos públicos, além de facilitar a instalação de novos terminais portuários privados. Pela Lei, os terminais de uso privados – TUPs localizados fora do porto organizado passam a poder movimentar cargas de terceiros, além de cargas próprias. II.1.2. Agentes do setor portuário relevantes à questão Dado o modelo Landlord de gestão portuária acima exposto, pode-se dividir os agentes do setor portuário em públicos e privados.

Os agentes públicos relevantes à presente questão são as companhias de docas (Administração do Porto ou Autoridade Portuária), os Conselhos de Autoridade Portuária (órgãos deliberativos e revisores dos atos da Administração do Porto) e a ANTAQ (agência reguladora competente para a fiscalização da Administração do Porto). Por sua vez, os agentes privados do setor portuário relevantes à questão são os importadores e exportadores, os Armadores, os Operadores Portuários e os Recintos Alfandegados. II.1.2.1 Administração do Porto – Companhias Docas A Administração do Porto, tida como Autoridade Portuária, tem funções relacionadas à manutenção das condições operacionais do porto organizado[23] e à coordenação dos diversos agentes públicos e privados que convivem naquele ambiente[24]. Também possui funções de planejamento, fiscalização e regulamentação do Porto Organizado. De modo geral, as Autoridades Portuárias, concessionárias de serviço público, são as antigas companhias de docas, empresas de economia mista já presentes no setor portuário anteriormente ao sistema centralizador da PORTOBRAS. No intervalo de menos de 10 anos, as companhias docas passaram de agentes públicos exploradores das atividades do porto a Autoridades Portuárias concessionárias de toda infraestrutura da área do porto organizado, responsáveis por arrendar os terminais portuários, regular localmente e fiscalizar as atividades dos Operadores Portuários.

Compete à Administração do Porto Organizado, conforme a Nova Lei dos Portos, entre outros: Cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos do serviço e as cláusulas do contrato de concessão[25]; Pré-qualificar os operadores portuários[26]; Arrecadar os valores das tarifas relativas às suas atividades[27]; Fiscalizar as operações portuárias, zelando pela realização das atividades com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente[28]; A essas competências, somam-se as previstas na Resolução nº 2240 da ANTAQ, de 04 de outubro de 2011: Aplicar as penalidades previstas legal e contratualmente[29]; e Coibir práticas lesivas à livre concorrência na prestação dos serviços[30]. Deve ser pontuado que, em nenhuma das normas regulatórias, esteve disposta como competência da Autoridade Portuária a criação de novas tarifas portuárias[31] ou, ainda, a fixação, independente de arbitramento precedido de tentativa de acordo entre as partes, de preços prestados por arrendatário que não estivesse contido no contrato de arrendamento. II.1.2.2 Conselho de Autoridade Portuária - CAP O CAP, sob a égide da lei n° 12.815/13 tornou-se um órgão consultivo da administração do porto (Art. 20), perdendo sua função deliberativa, anteriormente instituída pela lei n° 8.630/93. É constituído pelas entidades diretamente envolvidas na atividade portuária: poder público, classe empresarial e classe dos trabalhadores portuários.

O CAP atua como um fórum de discussões e sugestões relacionados às atividades e serviços realizados no porto. As competências do CAP são fixadas no art. 36 do Decreto 8.033[32], de 27 de junho de 2013. Tem entre suas competências sugerir: Alterações do regulamento de exploração do porto[33]; Medidas que visem estimular a competitividade[34]; Alterações no plano de desenvolvimento e zoneamento do porto[35]; No que concerne ao presente processo, vale ressaltar que os Conselhos de Autoridade Portuária devem zelar pela defesa da concorrência e estimular a competitividade nas relações do Porto Organizado, devendo, portanto, pronunciar-se quando a Administração Portuária fosse contra tais valores e objetivos. II.1.2.3 Agência Nacional de Transportes Aquaviários A ANTAQ, conforme já exposto acima, é a agência responsável por regular as atividades portuárias, vinculada ao Ministério dos Transportes. Foi criada por meio da lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001, com o objetivo de implementar políticas públicas, regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário, a fim de garantir a movimentação de pessoas e bens com eficiência, segurança, regularidade e modicidade nos fretes e tarifas, harmonizar os interesses dos usuários e operadores preservando o interesse público e arbitrar conflitos entre prestadores de serviços e entre estes e os usuários, preservando a ordem econômica.

Goza, assim como as demais agências reguladoras, de autonomia perante o Ministério ao qual é vinculada, não sendo suas decisões, quando referentes às atividades fim da agência, passíveis de recurso hierárquico, conforme consolidado por parecer AC-51 da Advocacia Geral da União aprovado pelo Presidente da República em 13 de junho de 2006. Tem entre suas competências: Promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados[36]; Elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores[37]; Aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas encaminhadas pelas Administrações Portuárias, após prévia comunicação ao Ministério da Fazenda[38]; Estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades portuárias[39]; Além disso, fica reforçado o dever de estímulo ao ambiente concorrencial, uma vez que: “(...) ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso”[40].

II.1.2.4 Armador[41] É pessoa jurídica, estabelecida e registrada, com a finalidade de realizar transporte marítimo, local ou internacional, através da operação de navios, explorando determinadas rotas, e que se oferece para transportar cargas entre portos. Não precisa necessariamente ser proprietário dos navios que opera, sendo facultada a utilização de navios arrendados de terceiros para composição de frota. O Armador é responsável pelo transporte marítimo e entrega da carga no porto de destino. Trabalha em determinadas linhas marítimas e é o responsável, embora não necessariamente executor, pela retirada do contêiner do navio e posicionamento sobre o meio de transporte utilizado pelo operador portuário para receber contêineres. Dentro da operação do comércio marítimo, o Armador é contratado, quando o contrato comercial for celebrado pela cláusula FOB[42], pelo importador, que indica o porto de destino, mas não o terminal portuário a ser utilizado. Os contratos de transporte marítimo obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms, segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores.

Entretanto, como a obrigação do transporte marítimo somente se encerra com a entrega da carga, o Armador contrata o Operador Portuário para realizar a movimentação horizontal – última milha – entre o berço onde o navio atraca e o portão do terminal, onde o dono da carga ou seu consignatário receberão a carga, aperfeiçoando o contrato de transporte marítimo. O Armador é remunerado com o pagamento de frete. O frete inclui as despesas de transporte e também a desestiva (ou descarga no porto de destino). Além do frete, o Armador repassa a seu cliente o Terminal Handling Charge (THC), referente ao que lhe é cobrado pelo terminal portuário do porto de destino pelas despesas de movimentação horizontal dos contêineres em terra, do momento da desestiva até a entrega ao Recinto Alfandegado. II.1.2.5 Operadores Portuários[43] O Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas. São responsáveis pela operação de carregamento e descarga dos navios, assim como pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem.

Na operação com contêineres, a atividade de um terminal portuário envolve a movimentação vertical (do convés ou porão do navio ao seu costado) e horizontal (movimentação em terra, do costado do navio ao portão do terminal). Os Operadores Portuários normalmente têm contratos com diferentes Armadores, que, assim, desembarcam e embarcam toda a carga de um determinado navio destinada a determinado porto em um mesmo terminal portuário. O terminal portuário é remunerado pelo seu cliente, o Armador, por meio do “Box rate”, que inclui a movimentação vertical (incluída nos contratos liner terms) e a movimentação horizontal (não incluída nos contratos liner terms) do contêiner. A movimentação horizontal, por sua vez, será cobrada pelo Armador ao Importador por meio da Terminal Handling Charge (THC), de modo a complementar a remuneração referente aos serviços abrangidos pelo contrato de transporte. Como será visto abaixo, os Operadores Portuários possuem incentivos para também exercer a atividade de armazenagem alfandegada de contêineres, verticalizando sua operação e competindo com os Recintos Alfandegados independentes localizados fora da área primária do porto. Além disso, apesar de obedecer a normativos da Receita Federal, é um serviço que não é submetido à regulação setorial, ao contrário da movimentação portuária, que ocorre sob regulação da ANTAQ.

Todos os Operadores Portuários com terminais marítimos arrendados no Porto de Santos também atuavam no mercado de armazenagem alfandegada à época da abertura da investigação. II.1.2.6 Recintos Alfandegados[44] Os recintos alfandegados são os locais em que podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. São divididos em recintos alfandegados da zona primária e da zona secundária[45]. Os recintos alfandegados da zona primária são aqueles constituídos em área terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, nos portos alfandegados, em área terrestre nos aeroportos alfandegados e em área terrestre dos pontos de fronteira alfandegados. Os recintos alfandegados da zona secundária, ou terminais alfandegados de uso público ou ainda portos secos, são aqueles que compreendem a parte restante do território aduaneiro, que compreende todo o território nacional. A existência dos recintos alfandegados da zona secundária possibilita o trânsito aduaneiro, que é o regime “que permite o transporte de mercadoria sob controle aduaneiro, de um ponto a outro do território aduaneiro, com suspensão de tributos”[46].

Trata-se do regime jurídico suspensivo dos tributos que rege as transferências das cargas desde as dependências dos terminais dos Operadores Portuários até as dependências do Recinto Alfandegado incumbido pela armazenagem efetiva, onde as cargas ficarão sob a fiscalização dos agentes da Secretaria da Receita Federal. Segundo Osíris de Azevedo Lopes Filho[47], o regime de trânsito aduaneiro, além de ser um meio para ativar o sistema de transportes do país e aumentar o nível de ocupação dos portos e aeroportos, facilita a instalação de outros regimes especiais[48], eis que possibilita o deslocamento das mercadorias dos portos, aeroportos e fronteiras até o local onde estão situados os estabelecimentos que praticam esses distintos regimes no interior do território aduaneiro. Os Recintos Alfandegados têm, portanto, dupla importância, ao interiorizar as atividades de despacho aduaneiro de exportação e importação e, ao possibilitar a rápida desocupação das zonas primárias (portos, aeroportos e pontos de fronteira), aumentar a área disponibilizada para a movimentação de carga, aumentando a produtividade da atividade fim de tais zonas primárias. Legislação pretérita[49] distinguia os terminais alfandegados de uso público em três modalidades: Estações Aduaneiras de Fronteira (EAF), Estações Aduaneiras Interiores (EADI) e Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA).

Para a análise do setor portuário, são relevantes as Estações Aduaneiras Interiores e os Terminais Retroportuários Alfandegados. As Estações Aduaneiras Interiores (EADI), comumente chamadas Portos Secos, são terminais situados em zona secundária, nos quais são executados os serviços de operação com mercadorias que estejam sob controle aduaneiro. Os serviços desenvolvidos em EADI podem ser delegados a pessoas jurídicas de direito privado que tenham como principal objetivo social, cumulativamente ou não, a armazenagem, a guarda ou o transporte de mercadorias, sendo essa delegação efetivada mediante permissão de serviço público, após a realização do respectivo processo licitatório. A EADI é instalada, preferencialmente, em áreas adjacentes às regiões produtoras ou consumidoras de mercadorias sob controle aduaneiro. São também executados nessas estações todos os serviços aduaneiros, a cargo da Secretaria da Receita Federal, inclusive os de processamento de despacho aduaneiro de importação e exportação, conferência e desembaraço, permitindo, assim, a sua rápida interiorização[50]. Observe-se que Centro Logístico e Industrial Aduaneiro – CLIA também é um tipo de centro aduaneiro, assim como os portos secos, criado com o intuito inicial de promover a livre concorrência entre os recintos alfandegados de zona secundária, com liberdade de entrada e saída do mercado.

Os Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA) são terminais situados em zona contígua à do porto organizado ou instalação portuária, compreendida no perímetro de cinco quilômetros dos limites da zona primária, demarcada pela autoridade aduaneira local, nos quais são executados os serviços de operação, sob controle aduaneiro, com carga de importação e exportação. A principal diferença entre as duas modalidades de terminais alfandegados de uso público eram os possíveis regimes aduaneiros a que são submetidas as mercadorias, assunto que foge ao objetivo deste caso, uma vez que foi possibilitado a tais instalações que passassem também a operar com a entrepostagem de mercadorias sob controle aduaneiro[51], inexistindo diferenciação após o Decreto nº 4.543 de 26 de dezembro de 2002. II.2. Importação por Transporte Marítimo [52] O crescimento dos volumes de carga comercializados e transportados por via marítima em navegação de longo curso impôs aos agentes responsáveis pelo manejo, acondicionamento e transporte de mercadorias a criação de soluções técnicas e logísticas capazes de aumentar as escalas de produção e, ao mesmo tempo, reduzir os custos, de modo a incrementar os níveis globais de eficiência e produtividade.

Nesse sentido, relevantes inovações técnicas na infraestrutura dos portos somaram-se a novas práticas mercantis e a investimentos na organização industrial dos serviços de transporte a fim de permitir maior interface entre os diferentes modais por que passam as cargas. Nesse contexto, uma das soluções logísticas mais eficazes foi a unitização e o acondicionamento de cargas em unidades independentes: os contêineres, espécies de cofres de carga aptos a serem manejados e transportados com segurança em lotes e pilhas. Navios especializados no transporte de cargas unitizadas em contêineres foram desenvolvidos, o que, por sua vez, gerou a necessidade de adaptação física por parte dos terminais portuários para o atendimento desses tipos especiais de embarcação: criaram-se terminais portuários especializados em contêineres, devidamente equipados com aparelhos aptos a operar esse tipo de invólucro. Criaram-se portos concentradores de cargas (hub ports) e uma série de inovações técnicas para o acondicionamento e transbordo de contêineres. Desse modo, a infraestrutura dos meios de transporte e a capacidade operacional dos portos tiveram que, progressivamente, adaptarem-se às necessidades impostas pelos crescentes fluxos físicos de carga a fim de atender com rapidez e eficiência a dinâmica das rotinas mercantis, evitando os gargalos logísticos que impedem o crescimento das economias nacionais.

Os navios especializados em transporte marítimo de contêineres (“full containers”), notadamente os mais modernos, costumam ter estruturas físicas de elevada magnitude, com o fim de expandir sua capacidade de transporte de cargas. Dessa forma, o aumento das áreas dos conveses das embarcações, como também da profundidade dos porões e mesmo do comprimento geral dos navios é acompanhado por um conjunto de técnicas de alocação e empilhamento de cargas de sorte que a produtividade média (volume de cargas transportadas por trecho) aumente e, concomitantemente, os custos fixos diminuam, aumentando a eficiência geral da atividade de transporte marítimo. Se, de um lado, os navios sofrem evoluções físicas e técnicas, a mesma sorte segue os terminais portuários, que passaram a construir cais com calados cada vez mais profundos, berços de atracação mais modernos e aparelhagem de operação de carga mais segura e eficiente. As práticas mercantis, igualmente, foram adaptadas às contingências técnicas e operacionais do transporte marítimo de cargas em contêiner, a fim de reduzir custos de transação. A ilustração abaixo demonstra os elos da cadeia contratual (relações contratuais) e também do fluxo da carga em operação normal de importação, considerando a cláusula de contrato FOB, em que o transporte da mercadoria é de responsabilidade do Importador. Figura 4 - Fluxograma de relações obrigacionais e fluxo da carga em cadeia contratual de operação de importação Fonte: elaboração própria.

Cadeia Contratual: Importador celebra contrato de compra e venda com o Exportador Importador contrata com o Armador o transporte da carga para entrega no porto de destino. Armador formaliza contrato com o Operador Portuário para descarga e movimentação de contêiner entre o navio e portão do terminal. Importador formaliza contrato com o Recinto Alfandegado para armazenagem da carga antes de sua nacionalização. Fluxo da carga: Exportador entrega a carga aos cuidados do Armador Armador disponibiliza a carga ao Operador Portuário para retirada/descarga do navio Operador Portuário movimenta a carga no terminal portuário e disponibiliza ao Recinto Alfandegado Recinto Alfandegado recebe e armazena a carga e a disponibiliza ao Importador II.2.1. Contrato de compra e venda entre importador e exportador Tem-se o contrato internacional de compra e venda quando a mercadoria objeto da relação for entregue em outro país que não o de formação do contrato, e também “se estiver situada ou tiver de ser transportada entre territórios de vários Estados, ou ainda se os atos de proposta e aceitação se realizarem em territórios de Estados diferentes”[53]. Nos contratos sob cláusula FOB, a responsabilidade do exportador sobre a carga cessa a partir do momento em que entrega a mercadoria no costado do navio no porto de origem indicado pelo importador. A partir desse momento, a responsabilidade pela mercadoria e os custos referentes ao transporte são do importador.

Portanto, é este quem deve celebrar contrato de transporte marítimo com o Armador. II.2.2. Contrato de transporte marítimo O contrato de transporte marítimo é o instrumento que estabelece o vínculo jurídico entre o transportador, no caso, o Armador, e o consignatário dos bens que serão transportados e cria direitos e obrigações recíprocas para os contratantes[54]. O contrato de transporte abrange três etapas: recebimento da mercadoria, seu efetivo transporte e a entrega ao dono ou a quem por este designado, conforme a Lei sobre o Transporte Multimodal de Cargas[55] e o Código Civil[56]. Entretanto, dada a impossibilidade de os Armadores, diretamente, realizarem a atividade de movimentação horizontal da carga, ou seja, a movimentação da carga entre o costado do navio e o portão do terminal, estes se veem na posição de contratar os serviços dos Operadores Portuários para realizar esta etapa do transporte. Assim, é o Armador que contrata o Operador Portuário para aperfeiçoar o contrato de transporte com a entrega da carga ao seu dono ou consignatário. II.2.3.

Contrato de descarga e de movimentação de contêiner – Box Rate Dado o fato de os contratos de transporte marítimo obedecerem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms – segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores – as despesas decorrentes da movimentação horizontal são obrigações que correm por conta do dono da carga, Importador, ou seu consignatário. Portanto, um importador ou exportador, ao requisitar os serviços de uma empresa de navegação representante de Armadores, firmará com esta um contrato de transporte marítimo, pelo qual pagará o valor do frete aplicável à rota avençada. Esse valor pago ao Armador consubstancia a remuneração pelos seus serviços de estiva, frete e desestiva. Não estão, portanto, inclusos no contrato de transporte marítimo firmado entre o Armador e o Importador os custos decorrentes da movimentação horizontal da carga nos terminais portuários, atividade exercida pelos Operadores Portuários. Tais atividades de movimentação de cargas são contratadas pelo Armador – que tem a obrigação de entregar a carga a seu dono ou consignatário – junto ao operador portuário, mediante pagamento da Box rate, acompanhando a prática de muitos portos internacionais.

Note-se que os custos decorrentes da movimentação horizontal da carga nos terminais portuários não estão inclusos no contrato de transporte marítimo firmado entre o Armador e o Importador. A Box rate corresponde, portanto, em um contexto de privatização dos portos que levou a uma uniformização dos termos no comércio internacional, à capatazia descrita na Nova Lei dos Portos: “Atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário[57].” Como o pagamento da Box rate não está incluso nos custos cobertos pelo contrato de transporte marítimo firmado entre Importador e Armador, os importadores costumam antecipar aos Armadores os valores relativos à movimentação horizontal das cargas para que essas empresas repassem tais valores aos operadores portuários. O valor desse repasse recebe a denominação de THC – Terminal Handling Charge, que corresponde literalmente a “taxa de movimentação do terminal”.

Nessa configuração, além do valor do frete, que cobre a etapa marítima de transporte, o Importador remunera ao Armador os custos incorridos em razão da utilização da infraestrutura de atracação do terminal de contêineres que esse escolher, bem como por aqueles custos decorrentes da movimentação das cargas desde o costado do navio até a saída do terminal, de onde essas poderão ser retiradas e então conduzidas, por outro modal de transporte, usualmente o rodoviário ou o ferroviário, até sua efetiva destinação. A Terminal Handling Charge corresponde, portanto, ao conjunto de movimentações prestado à carga “em terra” e consubstancia, em suma, o preço, tomado por unidade de contêiner, destinado a cobrir os custos envolvidos na etapa de movimentação das cargas ao longo da zona portuária até sua efetiva entrega ao destinatário mediato ou imediato nos limites do terminal do operador portuário[58]. A “THC2” é, nesse contexto, a cobrança por parte dos Operadores Portuários de valor referente a suposto serviço de segregação e entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados. Apesar de serem os donos da carga ou os Recintos Alfandegados quem buscam a carga, tal serviço seria demandado pelos Armadores, já que é obrigação destes, decorrente do contrato de transporte marítimo, entregar a carga ao seu dono ou consignatário. II.3.4. Contrato de armazenagem de mercadoria para nacionalização Desembarcadas nas áreas dos Operadores Portuários, há algumas alternativas para o destino das cargas:

(i) elas podem ser imediatamente retiradas pelos seus donos/consignatários[59], (ii) podem ser retiradas pelos Recintos Alfandegados onde aguardam a liberação de alfândega e retirada pelo seu proprietário ao tempo que lhe convier, e, por fim, (iii) podem ser armazenadas na própria área de armazenagem do Operador Portuário. Dessa forma, o dono da carga pode optar pela contratação da armazenagem alfandegada por parte do próprio Operador Portuário. Pode também, entretanto, optar pela contratação dos serviços de armazenagem alfandegada por parte de Recinto Alfandegado independente (não verticalizado). Tais Recintos, ao contrário dos verticalizados, localizam-se em área não contígua ao berço de atracação. Para se mostrarem atraentes, tais Recintos se diferenciam por preço e por qualidade do serviço – como, por exemplo, serviços oferecidos a cargas químicas, perigosas ou que necessitem de refrigeração –, além da maior capacidade de armazenagem, uma vez que não possuem a limitação perimetral da área do Porto Organizado, ao contrário dos Operadores Portuários[60]. A responsabilidade do Recinto Alfandegado pela carga inicia-se quando este a retira do terminal portuário e encerra-se quando da retirada desta pelo seu dono ou outro momento acordado em contrato. Ressalte-se que, se a carga não for retirada do Recinto Alfandegado no período legal, haverá o perdimento dela em favor do Poder Público. III. ANÁLISE III.1.

Considerações iniciais Basicamente, as acusações que deram origem ao presente procedimento preparatório versam sobre a cobrança de tarifa extra (conhecida como THC2) de Operador Portuário a Recinto Alfandegado no sentido de importação (entrada da carga no país), elevando o custo do serviço deste. Como o Recinto Alfandegado compete com o Operador Portuário quando este próprio desempenha o serviço de armazenagem de carga desembarcada do navio pelo Armador (a partir do costado da embarcação), mas não tem a opção de escolher retirar a carga de outro Operador portuário, o repasse de um custo do Operador Portuário para Recintos Alfandegados independentes geraria um desequilíbrio concorrencial, conforme a Representante. A conduta investigada pelo presente Processo Administrativo – a criação de uma “taxa” por Operadores Portuários em decorrência de supostos serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento – não é caso isolado em análise pelos diferentes órgãos que compuseram o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. As condutas investigadas pelos processos similares já apreciados pela SG[61] situam-se no contexto de concessão ou arrendamento das instalações portuárias antes operadas pelo Estado (por meio das Companhias de Docas) para a exploração por parte da iniciativa privada a partir da década de 1990.

Apesar dos contratos de concessão ou arrendamento desses terminais portuários, em geral, estabelecerem os serviços a serem prestados e os limites de preços cobrados por esses serviços pelos concessionários ou arrendatários, também dispunham sobre a faculdade dos operadores dos terminais portuários estabelecerem novos preços para a prestação de serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento. Assim, ter-se-ia uma suposta liberdade do Operador Portuário de estabelecer preços para serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento, aliada ao específico poder de mercado que os Operadores Portuários dos terminais têm na movimentação de contêineres, o que possibilita que esses agentes criem taxas diversas a títulos de “novos” serviços. Nos casos analisados por esta Superintendência-Geral, constam como exemplos de preços criados para remunerar “novos serviços” a criação de “taxa por serviço de segregação e entrega a Recinto Alfandegado”, “taxa por implantação do ISPS Code” e “taxa de fiel depósito”, por exemplo. Ocorre que as potenciais consequências concorrenciais desse quadro são evidentes. Permite-se que um agente monopolista ou com elevado poder de mercado (o Operador Portuário que, no porto ou terminal onde atua, normalmente não enfrenta concorrência) possa decidir, por si só, criar “taxas” que são então impostas a outros agentes atuantes no porto.

Muitos desses agentes são concorrentes do Operador Portuário na prestação de serviços acessórios ao porto. É o caso, por exemplo, dos Recintos Alfandegados que, assim como o operador, oferecem aos usuários serviço de armazenagem. O que se tem, ao final, é a possibilidade de um agente com grande poder de mercado criar mecanismos que, em certos casos, podem onerar e discriminar rivais de serviços acessórios. III.2. Sobre a Taxa THC2 O presente caso abarca a discussão existente sobre a cobrança de valores adicionais ao Terminal Handling Charge (THC) relacionados à atividade logística de segregação e entrega da carga transportada, via importação, do cais do porto para o terminal portuário, em particular se estes valores seriam caracterizados como "THC2”, considerados como nocivos à concorrência em precedentes do CADE. A questão da cobrança pelos operadores portuários da “THC2” aos recintos alfandegados envolve diversas discussões que abrangem tanto a seara regulatória quanto a concorrencial. Do ponto de vista estritamente concorrencial, a análise deve se concentrar na verificação da existência de poder econômico dos operadores portuários em face dos recintos alfandegados, bem como dos incentivos que aqueles teriam para abusar desse poder. Para tanto, assumem especial relevância a natureza da relação entre o operador portuário e o recinto alfandegado, assim como as características do bem jurídico objeto do serviço de segregação e entrega.

Como já visto, a discussão da validade da cobrança de “THC2” pelos operadores portuários se insere na conduta mais abrangente de cobrança de serviços adicionais não inclusos no contrato de arrendamento aos recintos alfandegados. Pontue-se que a ANTAQ colocou em consulta pública proposta de Resolução acerca do tema. Em que pese o fato de que os operadores portuários defendem a tese de que a "THC2" corresponderia a um serviço adicional à Box Rate, com um custo igualmente adicional ─ o que poderia justificar a sua cobrança ─, observa-se que todas as contribuições sobre este ponto feitas por órgãos e entidades de alguma forma relacionadas com o setor portuário afirmaram que os conceitos de THC e Box Rate devem abranger a efetiva entrega da mercadoria e enfatizaram problemas na cobrança da “THC2”, conforme se depreende do quadro-resumo a seguir. Quadro 2 - Síntese das contribuições à consulta pública feita pela ANTAQ para edição da Resolução nº 2389/2012 Fonte: Anexo IV da Resolução nº 1967-ANTAQ, de 10.02.2011, apud voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira no PA nº 08012.001518/2006-37, pág. 16. Conforme será visto nessa análise, o CADE tem jurisprudência consolidada sobre as consequências anticompetitivas da cobrança de THC2.

No caso ora em análise, verifica-se que a conduta teve início em 2013, sendo importante ressaltar que, antes desta data, a legalidade da cobrança de “THC2” já havia sido analisada em três ocasiões, sendo duas pela ANTAQ e uma pelo CADE e, em todas, havia sido considerada à ordem econômica. III.3. Defesa da Concorrência e Regulação Antes de analisar os aspectos específicos ao presente caso, faz-se necessária a exposição de questões referentes à interação entre a Defesa da Concorrência e a Regulação. Tal se impõe para dirimir possíveis dúvidas quanto à competência do Cade em intervir em mercados que estão sob a tutela de outra autoridade regulatória, a quem cabe traçar o conjunto normativo ao qual o particular deve obedecer quando do exercício de sua atividade econômica. A Constituição Federal, em seu artigo 170, alça a defesa dos direitos do consumidor e da concorrência como princípios da ordem econômica a que nenhuma atividade econômica estaria imune. Segundo o professor Floriano Azevedo Marques[62]: “Não há que se falar em reservas de regulação, em setores imunes à regulação geral antitruste e consumerista. A regulação setorial não caracteriza um feudo, uma área livre, isenta da incidência dos parâmetros de regulação geral.

Os pressupostos que justificam a existência de uma regulação setorial, em quaisquer de suas diversas aplicações, não podem excluir os pressupostos ensejadores da regulação geral.” Nesse sentido, cabe ressaltar que a lei antitruste brasileira, em princípio, não exclui qualquer setor da economia da competência do Cade, mesmo nos casos em que o poder de mercado é resultado de disposição legal. Vale dizer, portanto, que a constatação de posição dominante suscetível de causar danos à ordem econômica não é excluída pelo fato de a ausência ou a limitação da concorrência ser consequência de disposição legislativa, o que ─ por coerência normativa ─ aplica-se também a disposições regulamentares. Tal preceito normativo decorre de disposição expressa da lei antitruste. O art. 31 da Lei 12.529/2011 manteve de forma integral o comando normativo que constava no art. 15 da lei 8.884/94, a saber: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.” Convém destacar que o Cade já se manifestou nesse sentido, no julgamento do PA 53500-000359/99, no qual figuravam como Representante a TVA Sistema de Televisão S/A e como Representadas a TV Globo Ltda. e TV Globo São Paulo Ltda. Vejamos:

“A partir do momento em que uma empresa entra a fazer parte de um mercado e, principalmente, desde que passa a fornecer neste mercado um serviço público por concessão governamental e desde que ali assume posição dominante, sujeita-se a um contexto normativo constitucional e legal que supera as vinculações que atingem outras empresas. Se outras empresas, principalmente as que detêm posição dominante, não podem dividir mercado, não podem limitar ou impedir o acesso de outras empresas, não podem criar dificuldades ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresas concorrentes e não podem discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços, com muito maior razão estão sujeitas a tais restrições de ordem constitucional e legal as empresas que detêm posição dominante em consequência de uma concessão administrativa." A competência do Cade, igualmente, é assegurada quando se trata de aplicação da norma antitruste a mercados submetidos à regulação setorial. Isto ocorre porque as funções regulatórias e de defesa da concorrência não são excludentes, mas sim complementares. Nesse sentido foi o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.007443/99-17[63], no qual o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado[64] afirma em seu voto: “A existência de regulação no setor portuário não impede a aplicação da Lei 8.884/94.

Ao contrário, o modelo de regulação proposto prevê expressamente a concorrência entre os atores envolvidos, qual só pode ser preservada com a observância da Lei de Defesa da Concorrência. (...) Nesse sentido manifestou-se a douta Procuradoria do CADE: 'Não se pode aceitar o argumento de que a atividade está sujeita a regulação e, portanto, fora do alcance da lei antitruste. Mesmo em mercados regulados, os agentes econômicos, como maximizadores de lucro, tendem a adotar condutas anticompetitivas. Estas, por sua vez, causam falhas no mercado e podem eliminar a concorrência, tornando necessária a intervenção estatal para corrigir as falhas, protegendo os interesses públicos envolvidos.” Portanto, é evidente que a regulação no setor em análise não afasta a competência do Cade para decidir sobre possível infração à ordem econômica. III.4. Resolução nº 2389/2012 da ANTAQ Os Operadores Portuários defendem que a Resolução nº 2389/2012 da ANTAQ teria permitido, por meio de regulação geral, a cobrança de “THC2”, motivo pelo qual a taxa seria legal. Abaixo segue o trecho da Resolução n° 2389/2012 que trata da matéria: Resolução nº 2389/2012 Este ato aprova os parâmetros regulatórios a serem observados pelo prestador dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes.

A prestação do serviço é cobrada por meio da Taxa de Movimentação no Terminal (THC - Terminal Handling Charge), cuja comprovação de pagamento é condição necessária para a liberação de carga de importação por parte dos Recintos Alfandegados. (...) CAPITULO V - Das Disposições Complementares e Finais Art. 9°- Os serviços de recebimento ou de entrega de cargas para qualquer outro modal de transporte, tanto dentro quanto fora dos limites do terminal portuário, não fazem parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso. (grifo nosso) Passando à análise específica da norma prevista na Resolução nº 2.389/12 da ANTAQ, observa-se que o então Presidente do CADE, Vinícius Marques de Carvalho, desde 2012, já havia manifestado posição contrária à ideia de que esta Resolução da ANTAQ conferiria isenção antitruste à cobrança de “THC2”. Em despacho proferido no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17, alegou que “(...) a mera autorização regulatória não significa que a atividade desempenhada por uma empresa esteja em conformidade com a legislação pertinente. Para que isso ocorra, é imprescindível que haja cumulação da (i) autorização regulatória, caso cabível, e da (ii) autorização concorrencial, sem prejuízo de outras autorizações e/ou licenças exigíveis por lei (v.g. urbanística, ambiental, propriedade intelectual, etc.).

No caso concreto, sem autorização concorrencial, isto é, sem a cessação da cobrança da “THC2”, a atividade das representadas continuará em desacordo com a lei”[65]. (grifos nossos). Em sentido semelhante foi o entendimento do Conselheiro João Paulo Resende, em voto-vista exarado no Processo Administrativo n° 08012.003824/2002-84 de relatoria do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo. Naquela ocasião, ao analisar a Resolução nº 2389/2012 da ANTAQ, o Conselheiro João Paulo Resende afirmou que: “(...) uma autorização da agência não significa a obrigação da conduta pelo agente regulado, devendo esse respeitar, além das disposições regulatórias, as disposições concorrenciais. Seria o caso do item (ii) supracitado: o regulador dá ao agente um leque de opções, e ele opta por um curso de ação que fere a concorrência. Aumentar artificialmente custos de rivais é uma conduta antitruste clássica de quem detém uma posição dominante, como bem demonstrou o Conselheiro-Relator”[66] No caso examinado, resta claro que a Resolução da ANTAQ é autorizativa, mas não impositiva quanto à cobrança de “THC2” no Brasil. Isto se verifica pela simples presença da expressão “salvo previsão contratual em sentido diverso” no seu art. 9º. Ademais, o art.

5º da Resolução, quando estabelece que os serviços não incluídos na Box Rate (e, consequentemente, não incluídos na THC) poderiam ser livremente negociados ou definidos em tabelas de preço, reforça igualmente o caráter autorizativo (e não impositivo) da conduta. Ou seja, a Resolução, claramente, permite afastar a incidência da cobrança, caso o Representado entendesse oportuno e prudente, sobretudo à luz da ilicitude concorrencial apontada pelo CADE desde 2005. Ressalte-se: o CADE tem sinalizado há mais de treze anos (desde 2005, com a decisão condenatória no PA n° 08012.007443/1999-17), de forma consistente e reiterada, que a cobrança de “THC2” é ilícita à luz do direito concorrencial, não devendo pairar qualquer dúvida sobre o entendimento, até hoje consolidado, deste Conselho sobre a matéria. O fato de a ANTAQ ter mudado de posição nos últimos anos em relação ao assunto (e, possivelmente, mudará de novo, haja vista o atual debate público sobre a Resolução n° 2.389/12), inclusive com divergências explícitas entre a posição de seus diretores e do seu corpo técnico, não altera a posição do CADE sobre os impactos anticoncorrenciais que a “THC2” gera do mercado de armazenagem de contêineres. De outra parte, também o Tribunal de Contas da União (TCU), competente para fiscalizar as atividades finalísticas das agências reguladoras, manifestou-se pela ilegalidade da cobrança de “THC2” e da Resolução n° 2.389/2012 da ANTAQ.

A manifestação ocorreu em 31/03/2015, por meio do Relatório de Auditoria Operacional, após a fiscalização n° 350/2014, no Processo TC 014.624/2014-1 distribuído à Conselheira Ana Arraes, cujo objetivo era avaliar os principais gargalos para liberalização de carga conteinerizada nos portos da Região Sudeste. O referido Relatório tinha como um dos objetivos a análise da cobrança “THC2”, que “gera concorrência desleal entre grupos empresariais que possuem terminais molhados e os demais, pois aumentam o custo de nacionalização da carga nos últimos”. O Relatório é extenso é conclui pela ilegalidade da cobrança do “THC2” e da própria Resolução n° 2.389/2012 da ANTAQ: “ (...) considerando que a norma da ANTAQ que autorizou a cobrança do THC2 vai de encontro à decisão do Cade, e que essa norma não se enquadra nos casos de imunidade à aplicação do direito antitruste explicados pelas Teorias da Ação Política e do Poder Amplo, e considerando também o disposto nos arts. 12, 20 e 31 da Lei 10.233/2001, conclui-se que a Resolução 2.389/2012 é ilegal, por afrontar diretamente o art. 36 da Lei 12.529/2011 no momento em que disciplinou a cobrança da “THC2” de forma contrária à decisão do Cade sobre o tema, emitida no âmbito do processo n° 0812.007443/1999-47”[67]. (grifos nossos) Dentre as conclusões do Relatório, destaca-se a seguinte proposta de encaminhamento: “4. Determinar à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), com fulcro no inciso II, art.

205 do Regimento Interno do TCU c/c o entendimento esposado nos Acórdãos 0210-05/13-P, AC 2302-34/12-P, AC-0602-11/08-P, AC 1369-32/06-P AC 1756-43/04-P e 2.023/2004-P que: 4.1. Revise a Resolução 2.389/2012, com o objetivo de adequá-la aos preceitos da Lei 12.815/2013 (Lei dos Portos), da Lei 12.529/2011 (Lei da Concorrência ou Lei Antitruste), aos Pareceres da área Técnica da ANTAQ e à decisão do Cade sobre a questão do THC2; (...)”[68]. (grifos nossos) Diante dos impactos e da repercussão causada pela redação da Resolução n° 2.389/2012, a ANTAQ iniciou o trabalho de revisão da mesma, tendo o corpo técnico da Autarquia expedido, em 03/12/2015, a Nota Técnica n° 48/2015/GRP, cujos principais objetivos são: adequar os dispositivos da Resolução ANTAQ n° 2389/2012 à Lei n° 12.815/2013, sobretudo no que tange os serviços de movimentação e armazenagem de contêineres; garantir as condições estruturais e comportamentais de competitividade no setor, principalmente no de armazenagem alfandegada; e garantir que a contratação de serviços de operação portuária seja realizada com transparência e mediante pagamentos praticados em regime de eficiência. O conteúdo da Nota Técnica é convergente com a tese que sempre foi defendida pelo CADE, no sentido da inexistência de racionalidade econômica para a cobrança da “THC2”:

“Não há serviço adicional, os contêineres destinados a recintos alfandegados independentes não são nem circunstâncias excepcionais - mas, estatisticamente, representam, em alguns terminais, até a regra nem tampouco a destinação dos contêineres é desconhecida pelo terminal (...)”.[69] A questão continua pendente de decisão final no âmbito da ANTAQ e, no trâmite, foi produzido recentemente o Parecer Técnico nº 20/2018/GRP/SRG[70], de 10/05/2018, que submeteu ao Colegiado da ANTAQ minuta de Resolução que altera a Resolução nº 2389/2012. No entanto, observe-se que, em 25/07/2018, o TCU decidiu multar três ex-diretores da ANTAQ por falhas na garantia de livre concorrência no setor de portos em razão da edição da a Resolução nº 2389/2012 (Acórdão 1704/2018[71]). No entender do Tribunal em questão, “a deficiência dos atos regulatórios necessários para dirimir o conflito que envolve a cobrança de THC2 tem impacto e relevância que não poderiam ser olvidados”. O referido acórdão do TCU determina que a ANTAQ elabore e publique as composições de custo dos serviços prestados pelos terminais portuários para a THC2 e que se faça a revisão da regulamentação da cobrança do serviço de segregação e entrega de contêineres, devendo a agência reguladora apresentar em 30 dias um plano de ação com cronograma das medidas que tomará para atender tais determinações. III.5.

Precedentes do CADE O CADE já se manifestou em Processos Administrativos que tratavam de questão correlata à do presente caso, qual seja, suposto aumento arbitrário de custos de rivais no mercado de armazenagem alfandegada possibilitada pela discriminação da cobrança de THC2 entre Recintos Alfandegados integrados e independentes. Tais manifestações se deram no âmbito dos Processos Administrativos 08012.007443/1999-17 (julgado em 07/07/2005), 08012.003824/2002-84 (julgado em 03/02/2016), 08012.005422/2003-03 (julgado em 03/02/2016) e 08012.001518/2006-37 (julgado em 14/08/2018). Em síntese, a SG sugeriu a condenação das Representadas em todos os casos, tendo em vista os possíveis efeitos deletérios das condutas praticadas, e que já haviam sido identificados no julgamento do primeiro PA em 2005. Observe-se que o Tribunal do Cade seguiu a sugestão da SG para as condutas havidas nos portos de Salvador, Rio Grande e Santos. Nas seções subsequentes, os principais aspectos de cada um dos precedentes mencionados acima serão sucintamente detalhados. III.5.1. Processo Administrativo 08012.007443/1999-17 O Processo Administrativo foi instaurado ex officio pela então Secretaria de Direito Econômico em 07 de julho de 1999 e julgado na sessão de 27 de abril de 2005, na qual se sagrou condutor o voto do então Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva. Naquele processo, discutia-se a cobrança de THC2 pelos Operadores Portuários na região da área de influência do Porto de Santos.

As principais conclusões contidas no voto condutor[72] são sumarizadas abaixo: Inexiste conflito entre a regulação portuária e a atuação do CADE, sendo que os editais de licitação e contratos administrativos devem ser analisados sob o prisma da lei da concorrência; A segregação de contêineres está abrangida pela “THC” paga pelo Armador, uma vez que, segundo análise proferida por técnicos da ANTAQ que culminou na elaboração da Nota Informativa nº 6/2003 da Gerência Geral de Gestão Operacional da Superintendência dos Portos, “a movimentação das cargas do costado do navio até o portão do terminal portuário, incluindo a entrega da mercadoria, já é paga pelo Armador ao operador portuário nos termos do contrato firmado entre eles”, de forma que não haveria “qualquer serviço adicional prestado pelo operador portuário aos recintos alfandegados independentes, do que aqueles prestados na entrega das cargas diretamente ao importador ou ao recinto alfandegado do próprio operador portuário” e “mesmo a admitir-se a existência de um serviço adicional, ele não deveria ser cobrado dos recintos alfandegados independentes, mas sim do Armador, pois é ele que contrata os serviços de movimentação das cargas, incluindo a respectiva entrega”[73];

Os Operadores Portuários possuem poder de mercado e capacidade de aumentar custos dos Recintos Alfandegados, já que, uma vez que o contêiner é descarregado em um terminal portuário, o Recinto Alfandegado não tem alternativa senão reivindicar o contêiner – nesse caso, bem infungível – desse terminal. Considerou-se estabelecida, na ausência de mercado com formação regular de preços – uma vez ausente a livre negociação entre as partes envolvidas –, uma situação de coerção para que o contêiner, insumo essencial para a atividade dos Recintos Alfandegados, fosse liberado; e Existem incentivos para a prática abusiva, que torna o suposto serviço de liberação de cargas fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres, capturando o excedente do Recinto Alfandegado, e aumenta os custos dos rivais, reduzindo sua competitividade e, assim, aumenta a própria participação do grupo econômico do Operador Portuário no mercado de armazenagem alfandegada. Restou consignada no voto condutor a racionalidade econômica para a conduta então analisada, condenando-se os representados a pagamento de multa, obrigação de abstenção de cobrança de liberação dos contêineres dos Recintos Alfandegados independentes e publicação do teor da decisão em jornal de grande circulação nacional. III.5.2.

Processo Administrativo 08012.003824/2002-84 O Processo Administrativo em tela foi iniciado a partir de Ofício[74], de 27 de maio de 2002, do Ministério Público Federal - Procuradoria da República na Bahia que encaminhou representação da empresa Consórcio EADI – Salvador Logística e Distribuição (“Consórcio”). Tal Representação dispôs, em síntese, que os Representados TECON Salvador S/A (“Tecon”) e Intermarítima Terminal Ltda. (“Intermarítima”) praticaram cobrança discriminatória pela entrega de contêineres provenientes de importação para armazenagem nos Recintos Alfandegados situados fora da zona primária do porto de Salvador por meio de preço denominado “retirada de contêiner de importação destinado a outras zonas alfandegadas”. Tal cobrança ocorreu, por parte da Intermarítima, no período entre março de 2000 e março de 2005 e, por parte do Tecon, entre março de 2000 e dezembro de 2006. O voto condutor, proferido pelo Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo[75], dispôs que: A box rate (e o THC) cessa na operação de empilhamento do contêiner “no caso de inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal”; O artigo 5º da Resolução nº 2.389, de 13 de fevereiro de 2012, “permite a existência de serviços independentes” prestados pelo Operador Portuário, in verbis: Art. 5º.

Os serviços não contemplados no Box Rate, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade de operadores portuários, obedecerão às condições de prestação e remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento. § 1°. A autoridade portuária, em caso de conflito, arbitrará o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em contratos. § 2°. A tabela de preços de serviços disporá, necessariamente, sobre os valores máximos dos serviços não contemplados pelo Box Rate entre o porão da embarcação e o portão do terminal ou vice-versa. Assim, extrai-se da norma que a THC não mais incluiria a atividade de segregação e entrega da carga. Tal atividade e demais serviços não contemplados na box rate seriam livremente negociados, observados os contratos de arrendamento. Haveria, desse modo, uma autorização para negociar prestação de serviços, com base nos contratos de arrendamento. A Resolução não pode ser invocada em relação a práticas pretéritas. A alteração de relação jurídica entre agentes não tem conteúdo interpretativo, mas sim de inovação no mundo jurídico. Em sendo assim, os seus efeitos aparecem a partir de sua vigência, ainda que se tratasse de norma cogente.

A própria ANTAQ, no âmbito do Processo nº 50300.000381/2008-86, manifestou-se no sentido de que a interpretação da Resolução tem que ser sistemática, levando-se em consideração justificativas técnicas e vetores cogentes da legislação incidentes. Nesse sentido, devem ser afastadas conclusões reconhecedoras e legitimadoras da existência, desde a vigência da norma, dos serviços de movimentação e entrega de contêineres, como se, nesse mister, tivesse efetiva substituição da concorrência pela regulação. Assim, no momento da conduta: (i) não havia regulação nem autorizativa nem cogente; (ii) havia posição contrária quanto à cobrança; (iii) os agentes econômicos tinham poder de mercado manifesto; (iv) a conduta tinha potencial lesivo à concorrência materializado. Não procede, assim, qualquer pretensão de que a Resolução da ANTAQ retroagiria às datas das práticas sob investigação. Em razão dessas considerações, o Conselheiro Relator votou pela condenação das Representadas por infração à ordem econômica, com aplicação de multas em valores diferenciados à Tecon Salvador S.A. e à Intermarítima Terminais Ltda. O Conselheiro João Paulo de Resende aderiu ao voto do Conselheiro Relator quanto ao mérito, divergindo com relação à dosimetria da pena, pelo que propôs a majoração da multa imposta a cada Representada[76]. O Plenário, por unanimidade, determinou a condenação dos Representados e, por maioria, determinou a aplicação de multas nos termos do voto do Conselheiro Relator[77]. III.5.3.

Processo Administrativo 08012.005422/2003-03 O aludido Processo Administrativo foi iniciado por Representação das Estações Aduaneiras Interior (“EADIs”) Multi Armazéns Ltda. (“Multi”) e Transportadora Simas Ltda. (“Simas”), segundo as quais a Tecon Rio Grande S.A. (“Tecon”) estaria cometendo abusos na cobrança da taxa de armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (“DTA”) retirados em menos de 48 horas no Porto de Rio Grande/RS. A Tecon estaria cobrando das EADIs um percentual de 0,41% sobre o valor CIF (“Cost, Insurance and Freight”) da mercadoria depositada em seu solo por, no máximo, 48 horas, como se fosse armazenagem de um período de 15 dias. Nesse sentido, as Representantes sustentaram a ilegalidade dessa cobrança, haja vista que: (i) remuneraria duplamente o mesmo serviço, (ii) não corresponderia à armazenagem, pois seria apenas uma mera passagem em trânsito pelas dependências do operador portuário e (iii) ofenderia o princípio da livre concorrência, com condutas de dominação do mercado, discriminação de preços, criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de concorrente, promoção de venda casada e influência de conduta comercial uniforme entre concorrentes.

O Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo[78], em seu voto condutor, constatou a abusividade da cobrança da taxa de armazenagem para contêineres em regime DTA retirados em menos de 48 horas, dado que tal conduta poderia atingir, alternativa ou cumulativamente, os seguintes objetivos: (i) exclusão dos recintos alfandegados do mercado de armazenagem, na medida em que os importadores poderiam deixar de optar pelo regime DTA, que acarreta a remessa da carga para a EADIs, além de gastos adicionais; (ii) transformação do suposto serviço de armazenagem em uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres; e (iii) aumento dos custos dos rivais, reduzindo sua competitividade. O voto do relator concluiu que: “Em resumo, verifica-se que, independente do objetivo específico da imposição da cobrança do serviço de armazenagem de contêineres retirados em menos de 48 horas, a cobrança dessa taxa concede o poder de barganha ilimitado da Tecon em relação aos recintos alfandegados. Tal poder é utilizado de diversas formas que prejudicam a concorrência no mercado de armazenagem de contêineres e - ultima ratio - o consumidor final.” O voto do Conselheiro Relator propugnou a condenação da Representada, com aplicação de multa e publicação do extrato da decisão condenatória no jornal Zero Hora. Na sessão de julgamento do Processo Administrativo em tela, o Plenário do Cade determinou a condenação da Representada, por unanimidade[79].

Ressalta-se que, embora a conduta analisada neste precedente não verse diretamente sobre a cobrança de THC2, o mercado relevante e a relação de sujeição dos Recintos Alfandegados perante os Operadores Portuários são semelhantes às situações fáticas observadas na conduta em apreço, tendo sido objeto de debate e preocupações concorrenciais pelo Cade. III.5.4. Processo Administrativo 08012.001518/2006-37 O Processo Administrativo iniciou-se por meio de representação da Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. (“Marimex”)[80] em desfavor da Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais (“Rodrimar”) com fundamento na cobrança de valor a título de ressarcimento das despesas administrativas e operacionais na segregação de cargas dos Recintos Alfandegados localizados na área de influência do Porto de Santos, no Estado de São Paulo, sob pena de retenção de contêineres. A Representante alegou que a cobrança da denominada Terminal Handling Charge 2 (“THC2”) configuraria infração à ordem econômica, já analisada no Processo Administrativo n.º 08012.007443/1999-17 e considerada lesiva à ordem econômica pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). A Marimex informou que a situação reportada na representação seria idêntica àquela analisada no âmbito daquele processo administrativo, e que a cobrança de valores a título de liberação de contêineres para Recintos Alfandegados estaria violando a ordem econômica.

Além disso, destacou a dependência dos Recintos Alfandegados em relação aos Operadores Portuários, o poder de mercado destes em relação àqueles, bem como a inexistência de qualquer processo de negociação com os Recintos Alfandegados no que se refere à legitimidade da cobrança da THC2. Levando-se em consideração os diferentes normativos regulatórios sob os quais a prática vigorou, a SG, na Nota Técnica n.º 310[81], de 07/10/2014, dividiu a análise da conduta em três períodos distintos: (i) do início da cobrança de THC2 pela Rodrimar até a publicação do Acórdão n.º 13/2010 da ANTAQ; (ii) da publicação do Acórdão n.º 13/2010 até a publicação da Resolução n.º 2.389/12 da ANTAQ; e (iii) da publicação da Resolução n.º 2.389/12 da ANTAQ até o momento da análise da conduta. A SG concluiu, em suma, que a cobrança da THC2 é anticompetitiva no período de 02/03/2006 a 22/02/2012 (por práticas combinadas dos artigos 20 e 21 da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36 da Lei n. 12.529/11), tendo recomendado o arquivamento a partir dessa última data, uma vez que a ANTAQ teria preenchido um “vácuo regulatório” com a publicação da Resolução nº 2.389/2012, por meio da qual reconhece a existência de custos adicionais para segregação e entrega dos contêineres aos Recintos Alfandegados independentes - tendo delegado a competência de determinação daqueles valores à CODESP.

Importante frisar, todavia, que permaneceu o entendimento da SG de que o THC2 é uma cobrança que causa efeitos anticompetitivos, posicionando-se a Superintendência contrariamente à sua cobrança, mesmo após a Resolução da ANTAQ. Em 22/06/2016, na 88ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade, o Conselheiro Paulo Burnier apresentou seu voto[82], com entendimento distinto da Nota Técnica da SG. Em suas considerações, ele afasta a aplicação de duas teorias – pervasive power doctrine e state action doctrine – invocadas pela SG para aludir à isenção antitruste a partir de fevereiro de 2012. O Conselheiro-Relator concluiu pela condenação da Representada durante os períodos de 02/03/2006 a 12/12/2006 e de 28/03/2008 a 22/06/2016, divergindo da recomendação apresentada pela SG, que havia limitado a conduta até a data de 13/02/2012. Segundo o Conselheiro, a resolução da ANTAQ de 2012 não legitima a cobrança do THC2, ressaltando o seguinte: “O CADE tem sinalizado há mais de dez anos (desde 2005, com a decisão condenatória no PA n.º 08012.007443/1999-17), de forma consistente e reiterada, que a cobrança de THC2 é ilícita à luz do direito concorrencial, não devendo pairar qualquer dúvida sobre o entendimento, até hoje consolidado deste Tribunal sobre a matéria”.

Ademais, afirma o Conselheiro que, durante o período de aproximadamente nove anos de prática ilícita, restou caracterizado o recebimento de vantagem indevida por parte da Rodrimar, já que a cobrança do THC2 proporcionou o “aumento dos lucros da Rodrimar no mercado de armazenagem alfandegada e a redução do poder de mercado dos recintos alfandegados”. Além disso, também indica que a “continuação da conduta poderia provocar a exclusão de agentes econômicos” e que a Rodrimar tem “participação de mercado importante no mercado de armazenagem de contêineres”. Proferido o voto do Conselheiro Relator, a Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt pediu vista do processo, deixando-o pendente de julgamento por mais de dois anos. Ressalte-se que, de todo modo, na 91ª Sessão Ordinária de Julgamento, os Conselheiros Márcio de Oliveira Júnior e Alexandre Cordeiro proferiram voto aderindo ao voto do Conselheiro Relator. Apenas na sessão de 127° Sessão Ordinária de Julgamento do Tribunal, em 08/08/2018, o caso voltou a ser discutido no Plenário, tendo da Conselheira Cristiane Alckmin arguido questão de ordem consistente em supostos fatos novos posteriores aos votos acima referidos, manifestando-se pelo arquivamento da conduta.

O Plenário, por maioria, rejeitou a preliminar suscitada na questão de ordem arguida pela Conselheira Cristiane Alckmin e, nos termos do Voto do Conselheiro Relator, determinou a condenação da Representada[83] pela prática de infração à ordem econômica prevista no artigo 20, incisos I, II, IV e artigo 21, incisos IV, V XII, XIV, ambos da Lei nº 8.884/1994 (com correspondência no artigo 37, incisos I, II, IV e §3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011), com aplicação de multa no valor de R$ 972.961,17 (novecentos e setenta e dois mil, novecentos e sessenta e um reais e dezessete centavos) e ainda determinou à Representada que se abstenha de cobrar pela liberação de contêineres dos recintos alfandegados independentes, bem como pela aplicação, em caso de continuidade da cobrança após a decisão final do Tribunal, de multa diária no valor de R$ 20.000 (vinte mil reais) e pelo envio de cópia da decisão à ANTAQ. III.5.5. Processo Administrativo 08700.008464/2014-92 Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela Superintendência-Geral com vistas a apurar suposta conduta exclusionária decorrente da cobrança a recintos alfandegados de valor denominado “taxa de fiel depósito” por parte da Representada - a operadora portuária Tecon Rio Grande S/A (“Tecon Rio Grande”). Segundo a Representada, tal cobrança teria por justificativa remunerar a responsabilidade e as obrigações para com as cargas desembarcadas nesse Operador Portuário.

A responsabilidade existiria enquanto a carga estivesse sob guarda do operador portuário e só cessaria com sua entrega ao cliente ou a outro recinto alfandegado. Figuraram como Representantes as empresas Multi Armazéns Ltda. (“Multi Armazéns”) e Transportadora Simas Ltda. (“Simas”), atuantes no mercado de recintos alfandegados. As Representantes alegaram, em síntese, o abuso de posição dominante por parte do Tecon Rio Grande, que também atua no segmento de armazenamento alfandegado. O abuso teria ocorrido por meio da imposição a rivais de custos não suportados pelo operador portuário verticalizado. Na Nota Técnica[84], a SG entendeu que a cobrança de “taxa de fiel depósito” teria características distintas da taxa de armazenamento por quinze dias, observando-se efeito análogo ao da THC2. Na análise do mérito, concluiu a SG que, a partir da Resolução ANTAQ nº 2389/2012, teria deixado de ser recomendável a atuação da autoridade antitruste em sentido contrário à da agência reguladora, condenando a conduta. Nesse sentido, a SG recomendou que a Representada fosse condenada por sua conduta até 23/02/2012, e absolvida a partir dessa data.

Em seu voto condutor[85], exarado na 95ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade, o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo afirmou que os operadores portuários, por atuarem tanto na movimentação quanto na armazenagem da carga, possuem a vantagem de poder oferecer descontos na armazenagem aos importadores, de modo a compensar a cobrança de fiel depósito. Há, assim, um grande incentivo para que o operador portuário discrimine os importadores que escolhem armazenar suas cargas nos recintos alfandegados terceirizados e não no integrado com o porto. O Conselheiro concluiu que a Tecon Rio Grande, ao instituir tal cobrança por fiel depósito, tentou prevalecer no mercado mediante simples uso do poder de mercado, restando configurada a prática de elevação de custos de rivais com potencial exclusionário, votando pela condenação da Representada. Após o voto do Conselheiro Relator, o julgamento do processo foi suspenso, em razão de pedido de vista da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, deixando-o pendente de julgamento por quase dois anos. Ressalte-se que, de todo modo, os Conselheiros Paulo Burnier da Silveira, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo e Márcio de Oliveira Júnior anteciparam seus votos, acompanhando integralmente o Conselheiro Relator.

Apenas na sessão de 127° Sessão Ordinária de Julgamento do Tribunal, em 08/08/2018, o caso voltou a ser discutido no Plenário, tendo a Conselheira Cristiane Alckmin e o Conselheiro João Paulo de Resende manifestando-se pelo arquivamento da conduta. O Plenário, por maioria, nos termos do Voto do Conselheiro Relator, determinou a condenação da Representada pela prática de infração à ordem econômica prevista no prevista no artigo 20, incisos I, II e IV, c/c artigo 21, incisos IV, V e XIV, da Lei nº 8.884/94, com aplicação de multa no valor de R$ 4.788.450,00 (quatro milhões setecentos e oitenta e oito mil e quatrocentos e cinquenta reais), bem como a obrigação de publicação em meia página e a expensas da Representada, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, por duas semanas consecutivas, e envio de cópia da decisão à ANTAQ. O Plenário, por unanimidade, determinou o encaminhamento de cópia da decisão à Procuradoria da República no Município de Rio Grande/RS, bem como determinou à Representada que se abstenha de cobrar pela liberação de contêineres dos recintos alfandegados independentes, com aplicação de multa diária no valor de R$ 20.000 (vinte mil reais), em caso de continuidade da cobrança após a decisão final do Tribunal. III.6. Análise da Conduta Específica III.6.1. Definição de mercado relevante O CADE tem considerado, em casos análogos, a existência de dois mercados relevantes, quais sejam:

(i) um mercado de movimentação de contêineres (operação portuária), onde se situa a Representada, e (ii) um mercado de armazenagem alfandegada de contêineres, onde atuam tanto as Representantes quanto a Representada. Note-se que esses dois mercados estão intimamente ligados, vez que o mercado de movimentação de contêineres gera a demanda por sua armazenagem, seja em áreas do próprio Operador Portuário, seja em Recintos Alfandegados pertencentes a terceiros. Embora haja a possibilidade de competição interportos para certos serviços relacionados à atividade portuária, esta não se aplica na delimitação do mercado geográfico de armazenagem alfandegada de cargas. Os Recintos Alfandegados, responsáveis pelo armazenamento dos contêineres, estão restritos ao porto marítimo no qual as mercadorias de seus clientes foram desembarcadas, ou, no máximo, a um raio no qual o transporte terrestre seja economicamente viável. Os contêineres que interessam à análise do presente procedimento administrativo e, consequentemente, à definição geográfica do mercado relevante, são aqueles desembarcados no Porto de Santos.

Nesse sentido, o mercado geográfico de armazenagem alfandegada de cargas no sentido importação possivelmente afetado pela conduta ora investigada é composto por agentes localizados no próprio Porto de Santos, como os terminais retroportuários, e por armazéns alfandegados localizados a uma distância na qual o transporte de cargas seja economicamente viável, como as estações aduaneiras interiores. Assim, o mercado relevante de origem é o de movimentação de contêineres no Porto de Santos e o mercado relevante alvo é o de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos. III.6.2. Do poder de mercado da Representada Afirma a Representante que se trata de situação em que o Operador Portuário, atuante tanto no mercado upstream de operação portuária quanto no mercado downstream de armazenagem alfandegada, impõe, arbitrariamente e sem processo de formação de preço, custos adicionais aos rivais no mercado à jusante, discriminando entre os próprios clientes e os clientes dos Recintos Alfandegados independentes. Assim, a principal questão antitruste ora levantada não se situa à montante dos Operadores Portuários - os Armadores. Ressalte-se que os Armadores compõem um segmento bastante concentrado da indústria de transporte marítimo regular e detêm um enorme poder de barganha frente aos Operadores Portuários[86]. O que interessa ao presente caso, portanto, são as questões que surgem à jusante da atividade-fim dos Operadores Portuários.

Nesse contexto, do momento imediatamente posterior ao desembarque dos contêineres até que estes saiam pelos portões do terminal, é conferida aos Operadores Portuários uma condição de monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação daquelas mercadorias. Assim ocorre por serem detentores de contêiner específico, uma vez que não interessa ao Recinto Alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas sim aquele contratado junto ao seu cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada. Deve-se ressaltar que o dono da mercadoria ou seu consignatário, inclusive o Recinto Alfandegado independente que atua por interesse do proprietário da carga, não escolhe o terminal portuário em que desembarca a carga. Consequentemente, tampouco escolhe o Operador que realizará a movimentação portuária. Tal escolha é feita previamente pelo Armador uma vez que não é tecnicamente factível nem economicamente viável que os navios desembarquem contêineres em mais de um terminal de um mesmo porto. Ainda, observa-se que tanto os Armadores celebram contratos com mais de um Operador Portuário quanto um Operador Portuário celebra contrato com mais de um Armador, embora, para cada viagem, o Armador escolha apenas um Operador Portuário por porto atracado.

Uma vez que o importador do contêiner, geralmente, não possui escala suficiente para o afretamento de um navio completo, ele não é parte do processo de escolha do Operador Portuário que realizará o desembarque da carga. Assim, resta claro que os Operadores Portuários têm plenas condições de impor condutas anticompetitivas tanto a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas como a qualquer empresa localizada a downstream de sua atividade principal que não tenha acesso ao mar e que necessite das cargas desembarcadas pelos Operadores Portuários, consoante pontuou o Conselheiro Relator, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo em seu voto no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.003824/2002-84. Ainda, vê-se que tal capacidade de impor condutas anticompetitivas independe da participação nos mercados à montante (operação portuária) e à jusante (armazenagem alfandegada), uma vez que, a cada operação de descarga de contêiner, o Operador Portuário é depositário fiel de insumo essencial infungível para as atividades de armazenagem alfandegada. Ou seja, quando descarrega o contêiner, o Operador Portuário detém a posse de bem insubstituível para o seu dono ou consignatário. Tal poder de mercado detido pelos Operadores Portuários já foi objeto de análise por parte do CADE, em julgados anteriores, conforme já visto. Segundo o voto proferido pelo Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17[87]:

“Não há como negar, assim, que os terminais portuários possuem poder para impor unilateralmente os preços, sem qualquer margem de negociação por parte dos recintos alfandegados, não sendo ocioso repetir que tal poder independe da participação de Mercado detida pelos terminais portuários individualmente. Esse poder decorre da relação existente entre as atividades de capatazia (movimentação em terra) e armazenagem de contêineres.” No caso em apreço, há fortes indícios de que a BTP exerce um monopólio de fato sobre os Recintos Alfandegados que operam no Porto de Santos, na medida em que controla o acesso destes aos contêineres. Dado que os Recintos Alfandegados não têm acesso ao berço de atracação, a BTP vê-se em uma posição privilegiada no mercado upstream para exercer seu poder sobre os agentes localizados à montante na cadeia de importação de mercadorias, no Porto de Santos. Dessa forma, deve-se analisar objetivamente a possibilidade de produção de efeitos anticoncorrenciais advinda da cobrança de THC2 pelo BTP, independentemente das alegadas intenções da Representada. III.6.3. Sobre a cobrança pela BTP da taxa de THC2 à Marimex Faz-se necessário analisar se os resultados potenciais da conduta ora em exame são capazes de prejudicar o mercado, reduzindo o nível de bem-estar econômico dos consumidores de serviços portuários.

Conforme já visto, a conduta específica analisada pela presente Nota Técnica é a cobrança pela BTP ao Terminal Alfandegado Marimex de uma taxa denominada informalmente como “THC2” (cobrada adicionalmente à tarifa básica, referida como “THC - Terminal Handling Charge”), a título de “controle documental/gerenciamento com segregação para transferência”, para a movimentação em solo de cargas oriundas de importação. Salienta-se que a cobrança da tarifa “THC2” é fato formalmente admitido pela Representada, que julga que essa cobrança seria legal e legítima. Não há, portanto, que se discutir o conjunto probatório da existência da presente prática. A Representante busca a suspensão da cobrança da tarifa “THC2”, alegando que, além do potencial lesivo da conduta, esse valor causa uma elevação artificial dos custos de armazenagem dos terminais alfandegados, promovendo uma vantagem indevida à BTP na captação de clientes aos seus próprios serviços de alfandegagem oferecidos na jurisdição do Porto de Santos. A figura 5, a seguir, demonstra a evolução regular do fluxo da carga e os pagamentos dos respectivos serviços até seu recebimento pelo Importador ou seu consignatário. Acumulando-se os preços pagos até o momento em que o contêiner é desembarcado pelo Operador Portuário, os custos para o Importador são os mesmos ─ tenha ele optado por armazenar seu contêiner no próprio Operador Portuário que o movimentou ou por armazená-lo em um Recinto Alfandegado.

Figura 5 - Fluxo da carga e de pagamento na importação de um contêiner Fonte: elaboração própria. Entretanto, uma vez o contêiner na posse da BTP e havendo a necessidade de armazenagem, pode o Importador optar por armazená-lo diretamente no Operador Portuário que o movimentou ou por armazená-lo em um Recinto Alfandegado independente. Todavia, conforme descrição da conduta, caso o Importador opte pela segunda opção, para retirar o contêiner das instalações do Operador Portuário, Recinto Alfandegado independente tem que pagar a mais por essa movimentação, em razão da cobrança pela BTP do “serviço de segregação e entrega” (THC2) aqui discutido. Todavia, caso decida armazenar a carga em recinto do Operador Portuário, tal tarifa não será cobrada. A figura 6, a seguir, ilustra as duas situações – serviços de movimentação da carga com sua entrega ao Terminal Alfandegado ou ao armazém da própria BTP ─, revelando que, conforme seja a escolha do cliente para a armazenagem de sua carga, a movimentação dos contêineres na área do porto implica a cobrança da “THC2” ou a sua dispensa, em evidente situação de discriminação. Figura 6 - Movimentação de contêineres no pátio e cobrança de “THC2” O problema concorrencial reside no fato de que o alegado “serviço de segregação” para entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados independentes constitui etapa de serviço já remunerado pelo Armador.

Observe-se que a movimentação das cargas do costado do navio até o portão do terminal portuário, incluindo, por consequência, a eventual permanência da carga em solo antes da armazenagem, já é paga pelo Armador ao Operador Portuário nos termos do contrato firmado entre eles através da Box Rate — que visa justamente remunerar o conjunto de movimentações prestado à carga “em terra”. Não poderia ser diferente, dado que é impossível receber-se uma carga no porto sem esse procedimento, sendo evidente que o mesmo faz parte do contrato básico entre Armador e Operador. Carece de razoabilidade, portanto, a ideia de que o Armador firmaria contrato com o Operador Portuário para apenas descarregar contêineres do navio e depositá-los no chão do cais, sem a efetiva entrega ao destinatário. O preço tomado por unidade de contêiner é destinado a cobrir os custos envolvidos na etapa de movimentação das cargas ao longo da zona portuária até sua efetiva entrega ao destinatário mediato ou imediato nos limites do terminal do Operador Portuário, ou seja, desde o desembarque da carga até sua entrega no portão do terminal, seja ao próprio importador, seja a um Recinto Alfandegado independente de sua escolha. Assim, a cobrança da tarifa a título de “controle documental/serviço de segregação”, cujo fato gerador é tão somente a entrega da carga pelo terminal ao destinatário, não tem qualquer sentido, já que é impossível “pular” essa etapa.

Ressalte-se que não há qualquer relação comercial entre os Operadores Portuários e os Recintos Alfandegados. Há interligação entre os mercados de movimentação de contêineres e o de armazenagem – mas não há um mercado de prestação de serviços de segregação e entrega, não sendo possível, por isso, a formação regular de preços. Analisando-se o mercado, nota-se que os Operadores Portuários têm incentivos para realizar a prática de impor custos aos rivais. Senão, vejamos. Uma vez que o Representado também possui área de armazenamento alfandegado, um aumento de custo imposto aos Recintos Alfandegados independentes desvia demanda por armazenagem destes para o próprio Operador Portuário, o qual não arca com este mesmo custo. Em resumo, os custos de implementação de taxas adicionais cobradas dos Recintos Alfandegados, quando o Operador Portuário é verticalmente integrado, são nulos. Quanto aos benefícios privados trazidos pela conduta, destaca-se o benefício de curto prazo, correspondente ao acréscimo de receita devido ao deslocamento de demanda por armazenagem dos Recintos Alfandegados para o Operador Portuário. Adicionalmente, deve-se também salientar os benefícios de médio e longo prazo, visto que o aumento de custos dos rivais implica em uma redução de sua capacidade de competição devido ao estreitamento de suas margens de lucro frente à capacidade de competição do Operador Portuário.

Observa-se ainda que, mesmo que não haja o acréscimo de demanda por armazenagem do Representado, este obtém benefícios da imposição da cobrança de toda forma. Assim, mesmo que não possua incentivos para desviar demanda para si, seja por inexistência de capacidade ociosa ou impossibilidade operacional, o Operador Portuário possui incentivos para “parasitar” a atividade de armazenagem alfandegada dos Recintos Alfandegados independentes, uma vez que possui mecanismos para auferir receitas a partir da cobrança do próprio preço, sendo desnecessário, para que se observem efeitos anticoncorrenciais no mercado, o próprio deslocamento da demanda. De modo simples, o mero ato de impor um preço adicional ao Recinto Alfandegado traz um benefício pecuniário ao Operador Portuário, ao mesmo tempo em que aumenta o custo do rival em relação a si, dando ao Operador uma vantagem comparativa. Assim, a cobrança de “THC2” pelo Operador Portuário tem como efeito a distorção da concorrência no mercado de armazenagem alfandegada, aumentando de forma artificial a receita da BTP e dificultando a atividade dos Recintos Alfandegados independentes, tornando-os uma opção menos competitiva para os importadores.

Ora, quando o Operador Portuário impõe o pagamento da tarifa adicional a título de “controle documental/gerenciamento com segregação para transferência” aos Recintos Alfandegados para que estes possam realizar os serviços para os quais foram contratados, o efeito no mercado downstream é o aumento dos custos de seus concorrentes — custos esses que, repise-se, não são contabilizados pelo grupo econômico do Representado na atividade de armazenagem alfandegada — e, consequentemente, o potencial aumento de preços para os clientes que optem por armazenar com os Recintos Alfandegados independentes. Pelo exposto, tem-se que, quando a BTP (assim como outros Operadores Portuários) cobra a THC2 – que remunera a operação interna e inerente à própria atividade do terminal portuário e não um novo serviço – ao Recinto Alfandegado independente, está, na verdade, discriminando os Importadores que escolhem armazenar em outros Recintos Alfandegados e não no Operador Portuário. Também figuram como efeitos da prática em exame o aumento da barreira à entrada a novos Recintos Alfandegados e a alavancagem do poder de mercado dos Operadores Portuários também para o mercado de armazenagem alfandegada de cargas. Some-se à conduta de cobrança de THC2 a prática relatada pela Representante de que a BTP teria contatado diretamente os clientes da Marimex, informando que haveria a retenção dos contêineres consignados à Representante e oferecendo seus serviços de armazenagem alfandegada.

Embora a BTP alegue que tais contatos com os importadores teriam o único condão de informá-los da disputa judicial existente entre as Partes, razão pela qual eles teriam de indicar outro recinto alfandegado para a destinação de seus contêineres, note-se que das comunicações enviadas aos clientes da Representante constava, inclusive, a tabela de preços praticados pela Representada para a provisão desses serviços. Tal prática teve o efeito esperado, à medida que efetivamente houve um desvio de clientes da Marimex para a BTP. A prática em questão reforça a intenção da BTP usar o poder de mercado que possui no mercado upstream enquanto Operador Portuário para alavancar sua posição no mercado downstream de armazenagem alavancada, no qual concorre diretamente com a Marimex. Pelo exposto, entende-se que a conduta gera distorções concorrenciais no mercado downstream de armazenagem alfandegada, com discriminação e aumento dos custos de rivais, o que tem o potencial de expulsar agentes do mercado e diminuir o incentivo a novos entrantes além de aumentar, de forma geral, os preços nesse mercado. Assim, tem-se que não apenas os Recintos Alfandegados independentes sofrem prejuízos com a prática, mas todos os Importadores que utilizam o serviço.

Como consequência, observa-se que o aumento no custo da armazenagem alfandegada tem a capacidade de gerar efeitos em toda a cadeia de consumo de produtos importados ou que utilizem insumos importados, elevando, em última análise, os custos dos mais diversos setores da economia nacional. Dessa forma, confirma-se que a cobrança da tarifa “THC2” possui potencial de gerar efeitos anticompetitivos significativos. À vista do exposto, entende-se haver nos presentes autos indícios suficientes para a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, conforme a Lei 12.529/2011, art. 66 1º e art. 69.

A conduta seria enquadrada no artigo 36 da Lei nº 12.529/11, incisos I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa), II (dominar mercado relevante de bens ou serviços) e IV (exercer de forma abusiva posição dominante) e §3º, incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços), X (discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços) e XII (dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais). III.6. Do pedido de medida preventiva Em sua representação, a Marimex solicita a concessão de medida preventiva, dada a existência de fundado receio de que a Representada possa causar lesão irreparável e/ou tornar ineficaz o resultado final do processo. Nos termos do artigo 84, caput, da Lei 12.529/2011, são condições para a concessão de medida preventiva "o indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo".

É preciso analisar se estão presentes os requisitos legais para a concessão da medida preventiva, quais sejam: o fumus boni iuris ou aparência do bom direito, consistente na verossimilhança das alegações trazidas como fundamento do pedido; e o periculum in mora ou perigo na demora, consistente em risco de lesão irreparável ou de difícil reparação. Para o caso em análise, entende-se que não há a necessidade de intervenção, in limine, deste CADE, em razão da ausência de periculum in mora. De acordo com as informações contidas na representação, a BTP começou a cobrar a THC2 dos recintos alfandegados em agosto de 2013, sendo que a primeira notificação da Marimex à BTP contestando a cobrança da THC2 se deu no mesmo mês, em 26.08.2013, por meio de notificação extrajudicial na qual a Representante alegava a inexistência de relação jurídica existente entre Operador Portuário e Recinto Alfandegado ou da prestação de qualquer serviço da BTP para a Marimex. Observe-se que a cobrança da taxa debatida ficou suspensa entre janeiro de 2014 e outubro de 2016 devido à concessão de tutela antecedente da causa em 1ª instância, a qual foi revertida pelo TJSP. Embora a Representante esteja atualmente tendo que pagar o THC2 à BTP para conseguir a liberação dos contêineres de seus clientes, entende-se que a cobrança está em vigor há mais de cinco anos, de forma que não se vislumbram indícios de risco imediato de dano irreparável à Representante ou ao mercado.

A concessão de preventiva é uma medida excepcional, que provoca interferência drástica nas relações comerciais. Por esse motivo, sua adoção exige extrema cautela. O histórico de debates judiciais entre recintos alfandegados e operadores portuários acerca da legalidade ou não da cobrança de THC2 demonstra que a questão está longe de ser pacífica no Poder Judiciário. Muito pelo contrário, como bem comprova, inclusive, o histórico de disputas judiciais entre a Representante e a Representada. Conforme relatado, a Marimex conseguiu em 1° instância suspensão da cobrança do THC2 por mais de dois anos. Quando apreciada a questão pelo TJSP, a decisão foi revertida, tendo a BTP não apenas voltado a cobrar a THC2 da Marimex, como impetrado ação com o fim de reaver o valor referente à THC2 que entende ser devido pelo recinto alfandegado no período em que a cobrança esteve suspensa por decisão judicial. Dessa forma, caso a SG conceda uma medida preventiva no caso em apreço antes de terminar a devida instrução do caso e chegar a uma decisão final, permitindo à Representada que apresente suas razões de defesa, tal preventiva poderia ser também suspensa pelo Poder Judiciário, causando insegurança jurídica não apenas no caso em epígrafe, mas em todos os outros que têm por objeto a cobrança de THC2 em trâmite no CADE.

Por todo o exposto, embora a conclusão da presente análise possa indicar que a cobrança em questão se trata de uma infração concorrencial que teve potencial de dificultar o funcionamento das atividades da Representante, não resta configurado o periculum in mora, de forma que se entende que a espera pelo fim da regular instrução do processo administrativo na SG e do julgamento pelo Tribunal Administrativo seja a medida mais prudente a ser adotada pelo CADE nesse momento. Assim, sugere-se o indeferimento do pedido de medida preventiva solicitado pela Marimex. IV. CONCLUSÃO Com base em todo o exposto, em razão da existência nos autos de fortes indícios de infração à ordem econômica, recomenda-se a instauração de Processo Administrativo em face da Brasil Terminal Portuário S.A., nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigos 186 e seguintes do Regimento Interno do CADE, a fim de ser investigada conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, e § 3º, incisos III, IV, X e XII, da Lei nº 12.529/11. Sugere-se também o indeferimento do pedido de medida preventiva solicitado pela Representante. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] SEI nº 0337643. [2] 7ª Vara Cível de Santos, registrado sob o n° 0002345-09.2017.8.26.0562. [3] SEI nº 0343643. [4] SEI nº 0352943. [5] Art.

1º Fica a Alfândega do Porto de Santos dispensada da utilização da Declaração de Trânsito de Contêiner (DTC) no controle das operações de transferência de contêineres, contenda carga, descarregados do navio no pátio do porto e destinados a armazenamento em recinto alfandegado a ela jurisdicionado, por já ter implementado outra forma de controle informatizado.' (Publicado(a) no DOU de 06/12/2002, seção, pág. 22). [6] Dispõe o artigo 9º da referida norma que: “O serviço de entrega de cargas na importação não faz parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso. § Único - A Autoridade Portuária, quando for o caso, estabelecerá o preço máximo a ser cobrado por esses serviços." [7] "A DIRETORIA EXECUTIVA DA COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP, em sua 1219ª Reunião (ordinária) realizada em 31-01- 2006; no uso da competência que lhe confere o artigo 17 do Estatuto e ainda, considerando os termos da DECISÃO DIREXE n-° 371.2005, datada de 07-07-2005, bem como: 1) a Súmula CONSAD n2184.2005, que revoga a Súmula CONSAD nº 112.2005, de 03-08-2005, que, deixou inclusive, a competência da matéria que trata do regramento referente à cobrança de "Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres" aos Terminais Retroportuários Alfandegados - TRA's, a critério exclusivo da Diretoria Executiva;

2) o parecer da Superintendência Jurídica - DPJ da Companhia, de 30-01-2006, ratificando o parecer jurídico datado de 05- 07-2005, respaldado no artigo 44, inciso X, da Resolução n-° 55, de 16- 12-2002, da Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ, com redação dada pela Resolução nº 126, de 13-10-2003, bem como, a Lei 8.630/93, notadamente no que se refere o artigo 4º, parágrafo 4º, inciso VI; 3) o embasamento técnico contido na Folha de Informação de Diretoria Comercial e de Desenvolvimento - DC, datada de 18-01-2006, decide, por meio de Juízo Arbitral; a) determinar, a partir desta data o valor máximo de R$ 123,03 (cento e vinte e três reais e três centavos), por contêiner, que poderá ser cobrado pelos Terminais Marítimos de Contêineres para transferência de carga conteinerizada "não perigosa" para recintos alfandegados localizados na Baixada Santista, valor este que corresponde à atualização pelo IGPM acumulado no período entre 01-09-1995 a 31-05-2005, da Taxa B da Tabela W. cobrado pela CODESP e vigente no período de 01-09-1995 a 31-08-1996, podendo apenas ser somado a este valor, o cálculo dos tributos inerentes à cobrança ( ... )". [8] Processo 5000271-27.2017.4.03.6104 – 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Santos. [9] A BTP cita como exemplo a decisão do Tribunal Regional da 1ª Região, quando do julgamento da Apelação 2005.34.00.037482-6/DF, Desembargador Rel. Souza Prudente (5ª Turma).

E, ainda, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, quando do julgamento da Apelação interposta nos autos do proc. 014995-56.2005.4.03.6100/SP, cuja Desembargadora Relatora Marli Ferreira, também teria reconhecido a legalidade da tarifa em discussão. Em recente sentença proferida nos autos Mandado de Segurança (5000271-27.2017.4.03.6100) já mencionado, apesar de conceder a medida de segurança, o Juiz Federal observou que "(...) lncabível, porém, a liberação de carga sem o pagamento do THC-2, devido em cada operação específica. (...)". A Representada também destacou o processo 1001108- 25.2014.8.26.0562, onde o Tribunal de Justiça de São Paulo teria reconhecido a legalidade da cobrança, ocasião em que a BTP passou a executar. [10] SEI 0363450 [11] SEI 0421809 [12] SEI 0443455 [13] SEI 0492414 [14] SEI 0501710 [15] SEI 0501719 [16] SEI 0516641 [17] Trata-se, em verdade, de simples preços, vez que não se adéquam aos conceitos legais de taxa (espécie de tributo) e tarifa (preço cobrado pela prestação de serviço público não obrigatório). [18] Processos Administrativos nº 08012.007443/1999-17 (Representadas Terminal para Contêineres da Margem Direita – TECONDI, Santos Libra Terminais S.A.

– TERMINAL 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e Santos Brasil – TECON), condenação quanto à instituição de taxa por serviço de segregação e entrega a Recintos Alfandegados no Porto de Santos e 08012.006805/2004-71 (Representante Marimex Despachos, Transporte e Serviços Ltda., Representados Rio Cubatão logística Portuária Ltda., Tecondi – Terminal de Contêineres da Margem Direita, Libra Terminais S/A – T37 e outros), celebração de Termo de Cessação de Conduta quanto à instituição de taxa por implantação do ISPS Code, Processos Administrativos nº 08012.001518/2006-37 (Representante: Marimex Despachos, Transporte e Serviços Ltda., Representado: Rodrimar S/A); 08012.003824/2002-84 (Representante: Consórcio Eadi Salvador Log. e Distribuição, Representados: TECON Salvador S/A e Intermarítima); 08012.009690/2006-39 (Representante SDE ex-officio, Representado Rodrimar S/A) e 08012.005422/2003-03 (Representantes Multi Armazéns Ltda. e Transportadora Simas Ltda; Representado TECON Rio Grande S/A). [19] Embora revogados pela lei nº 8.630/1993, os decretos da década de 1930 que norteavam a atividade portuária ainda possuem valor ao, pela primeira vez, definir uma série de conceitos ainda presentes na legislação portuária, unificando o regime jurídico-portuário em praticamente toda a extensão nacional.

É assim, por exemplo, com a definição de “Portos Organizados”, “Administração do Porto” e “Instalações Portuárias”, presentes no Decreto nº 24.447, de 22 de junho de 1934, e os serviços prestados pelas Administrações Portuárias, presentes no Decreto nº 24.508, de 24 de junho de 1934. [20] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. [21] Op. cit. p. 41 [22] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12815.htm >. Acesso em 13.07.2018. [23] A lei nº 12.815/2013 define, em seu artigo 2º, I, Porto Organizado como “bem público construído e aparelhado para atender a necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária”. [24] Assim, cabe primeiramente à Administração do Porto a coordenação entre os diferentes agentes privados, como Operador Portuário, Recinto Alfandegado e Armador, e agentes públicos, como agentes de guarda portuária, da Receita Federal e da Vigilância Sanitária. [25] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, I. [26] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, III. [27] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, IV. [28] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, VI. [29] Resolução nº 2240 da ANTAQ, de 04 de outubro de 2011, artigo 76, I. [30] Resolução nº 2240 da ANTAQ, de 04 de outubro de 2011, artigo 76, X.

[31] Saliente-se que, segundo a Resolução nº 2.240, de 4 de outubro de 2011, Tarifa Portuária são “os valores devidos pelo usuário à Administração do Porto relativos à utilização das instalações portuárias ou da infraestrutura portuária ou à prestação de serviços de sua competência na área do Porto Organizado” (art. 2º, VI). Diferentemente dos preços, que, segundo Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, eram “aqueles [valores] cobrados pela arrendatária em função de serviços prestados aos usuários nas áreas e instalações portuárias” (art. 2º, VIII). [32] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d8033.htm >. Acesso em 18.09.2018. [33] Decreto nº 8.033, artigo 36, I. [34] Decreto nº 8.033, artigo 36, VI. [35] Decreto nº 8.033, artigo 36, II. [36] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, II. [37] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, IV. [38] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, VII (redação anterior à MP 595/2012). [39] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, XIV. [40] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 31. [41] Conferir, entre outros, manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss. [42] Free on board. Nessa modalidade, a responsabilidade do exportador permanece até o momento em que a mercadoria estiver por completo embarcada no navio que fará o transporte.

Na venda com remessa da mercadoria pelo alienante através de via marítima, efetivada sob cláusula FOB, opera-se a tradição com a entrega da mercadoria à responsabilidade do comandante do navio. Feita a entrega, e regularmente comprovada através de emissão do competente conhecimento de embarque, passam os riscos ao comprador (importador). ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA. Dicionário Básico Portuário. 2º Ed., disponível em: <www.portosdoparana.pr.gov.br/arquivos/File/dicionario2011.pdf‎>. [43] Conferir, entre outros, manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss. [44] Conferir, entre outros, manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss. [45] Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009. Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. [46] Art. 73 do Decreto-Lei 37, de 18 de novembro de 1966. [47] LOPES FILHO, Osíris de Azevedo. Regimes Aduaneiros Especiais – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983, p. 101. [48] Os principais regimes aduaneiros especiais são: trânsito aduaneiro, admissão temporária; beneficiamento ativo; entreposto de estocagem na importação e na exportação; entreposto industrial; exportação temporária; drawback; reposição de estoques e a Zona Franca de Manaus. [49] Decreto nº 1.910, de 21 de maio de 1996. [50] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

Projeto de Apoio à Modernização e o Fortalecimento Institucional do Tribunal de Contas da União – Aperfeiçoamento do Controle Externo da Regulação. Produto 3: Relatório sobre Fiscalização da Regulação Econômico-Financeira: Setor Portuário. Brasília, janeiro de 2006. [51] Op. cit. p. 38 [52] COELHO, João Paulo Soares. Regulação e concorrência nos setores de infraestrutura: a terminal handling charge 2 (“THC2”) no Porto de Salvador. Brasília, julho de 2013, p. 59-61. Disponível em: < http://bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/5818/1/2013_JoaoPauloSoaresCoelho.pdf>. [53] DINIZ apud BECKER, Letícia Dolberth. O Contrato Internacional de Compra e Venda e a Aplicação da Cláusula Compromissória de Arbitragem. Itajaí: outubro de 2006, p. 47. [54] DIAS apud PEREIRA, Jailson; CAZZARO, Kleber. Os Contratos de Transporte Marítimo Internacional de Carga, as Convenções [55] Lei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998. Art. 13. A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cobre o período compreendido entre o instante do recebimento da carga e a ocasião da sua entrega ao destinatário. Parágrafo único. A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cessa quando do recebimento da carga pelo destinatário, sem protestos ou ressalvas. [56] Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 750. A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa;

termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado. Art. 754. As mercadorias devem ser entregues ao destinatário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que as receber conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de decadência dos direitos. [57] Lei nº 12.815/2013. Artigo 40, §3º, I. [58] Estudo intitulado “Estimativa de Cálculo do Terminal Handling Charge (THC) nos Portos de Santos, Rio de Janeiro, Paranaguá e Vitória”, elaborado pela Tendências Consultoria, a pedido do Centro Nacional de Navegação Transatlântica – CNTT, entidade de classe representante dos Armadores, afirmou que, devido à queda dos preços dos fretes marítimos experimentada pelos Armadores no início da década de noventa, com o fim das antigas “conferências de frete”, que eram cartéis institucionalizados dos Armadores, houve um aumento da competição em cada rota, acompanhado da consequente queda nos preços dos fretes, o que pressionou os Armadores a obter reduções de custos, dentre os quais os custos dos serviços prestados pelos Operadores Portuários. “No início da década de 80, após a realização de estudos na Europa, foi constatado que na época em que as cargas soltas eram embarcadas, os custos portuários dividiam-se entre os donos da carga e Armadores, na proporção de 80/20. Isto é, 80% dos custos portuários relacionavam-se ao manuseio da carga em terra (ou seja, até ser colocada no costado do navio);

e, os 20% restantes correspondiam ao efetivo embarque da mercadoria (estiva). A partir desta constatação foi firmado um acordo entre os agentes envolvidos estabelecendo a cobrança do THC (Terminal Handling Charge), que refletia esta divisão de custos e, portanto, reduzia os fretes no mesmo valor. A partir do momento em que a operação portuária foi privatizada, com a retirada da operação da Companhia Docas, ocorreu uma alteração no sistema de cobrança das despesas portuárias: como um único navio embarca/desembarca mercadorias de vários importadores ou exportadores, tendo a obrigação de emitir faturas de frete para cada dono de mercadoria, convencionou-se que todas as despesas portuárias seriam cobradas exclusivamente dos Armadores. Estes por sua vez ficaram encarregados de destacar, nas faturas que emitissem, os valores relativos às despesas portuárias que deveriam ser pagos pelos donos das mercadorias. Os operadores portuários passaram a realizar, com a mão de obra própria, a movimentação do contêiner, desde o portão de entrada do terminal, até o costado do navio, ou em sentido contrário no caso das importações. (...) Como os operadores portuários não tinham experiência na operação dos terminais, iniciaram a cobrança utilizando os mesmos valores anteriormente praticados pelas Companhias Docas, valor este que, pelo contrato de concessão em algumas áreas, deveria ser reduzido paulatinamente à medida que os investimentos fossem sendo efetivados”.

[59] Desde que possuam área de armazenagem alfandegada. [60] Conforme conclusões alcançadas no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. [61] Vide os Processos Administrativos. 08012.009690/2006-39, 08012.001518/2006-37, 08012.003824/2002-84, 08012.005422/2003-03, [62] “Regulação setorial e autoridade antitruste. A importância da independência do regulador”, in Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro, Max Limonad, 2002, p. 95. [63] Representadas: Terminal para Contêineres da Margem Direito – TECONDI, Santos Libra Terminais S.A. – TERMINAL 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e Santos Brasil – TECON. [64] Inicialmente relator no julgamento do processo administrativo nº 08012.007443/1999-17 o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado foi vencido pela maioria. Entretanto, o voto condutor do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva chega à mesma conclusão quanto à competência do CADE para atuar em mercados regulados, motivo pelo qual é pertinente a citação. [65] Ainda sobre a Resolução n° 2.389/2012 da ANTAQ, o então Presidente do CADE Vinícius Marques de Carvalho afirmou no Despacho VMC n° 243/2012 que “nesse caso específico, a regulação do setor não afasta o regime concorrencial. As operadoras portuárias concorrem entre si e concorrem com os armazenadores. Suas atividades estão, portanto, sujeitas não apenas à observância das regras setoriais estabelecidas pela ANTAQ, como estão também adstritas aos ditames da lei de defesa da concorrência.

Entender o contrário seria conferir isenção e/ou imunidade concorrenciais para agentes económicos que atuam sob o regime de livre concorrência, o que não se coaduna com o entendimento do CADE” (fl. 2.493). [66] Voto do Conselheiro João Paulo Resende, no Processo Administrativo n.º 08012.003824/2002-84, proferido na 79° sessão ordinária de julgamento realizada no dia 03.02.2016 (SEI n.º 0164146). [67] Relatório de Auditoria Operacional no Processo TC 014.624/2014-1 do TCU, parágrafo n° 500. https://contas.tcu.gov.br/etcu/AcompanharProcesso?p1=14624&p2=2014&p3=1 [68] Relatório de Auditoria Operacional no Processo TC 014.624/2014-1 do TCU, parágrafo n° 531. [69] Apud SEI 0215752, pág. 17. Nota Técnica n.° 48/2015/GRP da ANTAQ, elaborada pelos especialistas João Paulo Soares Coelho, Daniela Camarço do Lago Veloso c Maurino Janes. p. 36. [70] http://web.antaq.gov.br/SISAP/Portal/Controles/DownloadAnexo.ashx?TipoAnexo=1&CodigoAnexo=67 [71] Disponível em: < https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/11/%252a/DTRELEVANCIA%253A%255B20180725%2520TO%252020180725%255D/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/false/2/false >. Acesso em 15/08/2018. [72] SEI nº 0125529. [73] Processo Administrativo 08012.007443-1999-17, fl. 3938. [74] Ofício nº 334/2002/NTC/GAB/MT encaminhando representação da empresa Consórcio EADI – Salvador Logística e Distribuição (“CONSÓRCIO”) à Procuradoria da República na Bahia do Ministério Público Federal. SEI nº 0001113.

[75] SEI nº 0162165. [76] SEI nº 0164146. [77] SEI nº 0164197. [78] SEI nº 0162167. [79] SEI nº 0182612. [80] SEI nº 0001097. [81] SEI nº 0025869. [82] SEI nº 0215752. [83] O Conselheiro João Paulo Resende rejeitou a preliminar, mas também votou pelo arquivamento do processo. [84] Nota Técnica 13 (SEI nº 0203319). [85] SEI nº 0269643. [86] Novamente, conforme conclusões alcançadas no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. [87] SEI nº 0125529.