Processo Administrativo nº 08700.005615/2016-12

[ MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504 – Brasília/DF – www.cade.gov.br Processo Administrativo nº 08700.005615/2016-12 Representante: CADE “Ex Officio” Representada: Wendliz Bernardo ME (CNPJ 08.197.598/0001-62) Advogados: Ricardo Noronha Inglez de Souza; Bruno Greca Consentino; Stefanie Christine Schmitt Giglio; Raisa Dvorah Rechter; Daniel Elias do Nascimento EMENTA: Processo Administrativo. Conduta concertada. Cartel em Licitação Pública. Pregão Presencial. Kits de aquecedores solares para habitações de baixa renda construídas pela Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano do Estado de São Paulo (CDHU). Recomendação de condenação. VERSÃO PÚBLICA ÚNICA I. RELATÓRIO I.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em atenção à decisão emanada pelo Tribunal do Cade na 73ª. Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 16 de setembro de 2015, que acompanhou, por maioria, o voto-vista do Conselheiro João Paulo Resende (SEI nº 0109734), no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-241. 2. Segundo o exposto no Voto-Vista, verbis: 63. Determino que a Superintendência-Geral do CADE avalie a conveniência e oportunidade de instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas em face de Wendliz Bernardo ME, CNPJ 08.197.598/0001-62, conforme indício descrito no voto.

1 Processo Administrativo 08012.001273/2010-24 do Representante: Grupo de Atuação Especial de Recuperação de Ativos e Repressão aos Crimes de Formação de Cartel e Lavagem de Dinheiro do Ministério Público do Estado de São Paulo – GEDEC/MP/SP e dos Representados: Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Aquecedor Solar Transsen Ltda.; Tuma Instalações Térmicas Ltda.; Associação Brasileira de Refrigeração, Ar Condicionado, Ventilação e Aquecimento; Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda.; Bosch Termotecnologia Ltda. (nova denominação da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.); Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (antiga Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.); José Ronaldo Kulb; Paulo Sérgio Ferrari Mazzon. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 2 de 59 I.2. DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.001273/2010-242 3. O Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24 (PA) foi instaurado a partir do encaminhamento, em 21/01/2010, da cópia da Portaria nº 02/103 pelo Promotor de Justiça Gilberto Leme Marcos Garcia, integrante do Grupo de Atuação Especial de Recuperação de Ativos e Repressão aos Crimes de Formação de Cartel e Lavagem de Dinheiro do Ministério Público do Estado de São Paulo (Gedec/SP)4. 4.

O PA teve por escopo apurar as acusações referentes à manipulação de processos licitatórios nos pregões realizados pela Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo (Cdhu), com o objetivo de adquirir sistemas, também chamados “kits”, de aquecimento solar de água para habitações destinadas à população de baixa renda em várias cidades do Estado de São Paulo/SP. 5. Os processos licitatórios envolvidos na denúncia foram dois: (i) Pregão Presencial Cdhu nº 07/2009 (processo licitatório nº 31.34.007) e (ii) Pregão Presencial Cdhu nº 16/2010 (processo licitatório nº 31.35.016), realizados em 27/03/2009 (Fls. 24) e 23/08/2010, respectivamente. I.2.1. DA DENÚNCIA DO GEDEC/SP 6. Consoante a Representação apresentada pelo Gedec/SP as empresas Tuma Instalações Térmicas Ltda.; Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda; Enalter Engenharia Indústria e comércio Ltda; Astéria Incorporações; Aquecedor Solar Transsen Ltda.; Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda., teriam realizado acordo entre concorrentes para manipular os resultados de licitações públicas. 7. Segundo o Gedec, tais empresas e seus representantes eram filiados à Associação Brasileira de Empresas de Eficiência Energética (Abesco) e ao Departamento de Energia Solar (Dasol)5, braço da Associação Brasileira de Refrigeração, Ar Condicionado, Ventilação e Aquecimento (Abrava) e utilizavam essas entidades associativas para a consecução do ilícito (fls. 03). 8.

Sobre essas associações, apontou a Secretaria de Direito Econômico (SDE) (fls. 1629) que a composição da Diretoria da Dasol (mandato de 01/08/2009 a 31/07/2010), à época do Pregão Presencial CDHU nº 07/2009, congregava representantes de 05 (cinco) das empresas 2 Integram os presentes autos a cópia integral do PA nº 08012.001273/2010-24 (SEI nº 0225039, 0225041 e 0225049). 3 Encaminhado por meio do Ofício nº 0061/10-GEDEC, de 21 de janeiro de 2010, ref. PIC nº 02/10. Fls. 02/07 dos autos do PA nº 08012.001273/2010-24 4 Processo 0057488-40.2012, 27ª Vara Criminal da Capital, São Paulo/SP. 5 “O DASOL – Departamento Nacional de Aquecimento Solar da ABRAVA representa oficialmente, em todo o Brasil, o setor de aquecimento solar com o objetivo de promover, divulgar, desenvolver a adoção da energia solar térmica. Desde 1992, apóia a formação de uma rede de atuação formada por empresas (fabricantes, revendas, instaladoras, consultorias e projetistas), instituições, universidades, órgãos do governo, ONGs e cidadãos em busca do desenvolvimento sustentável do Brasil através da aplicação e utilização responsável de energia solar térmica. Nossos programas e atividades têm abrangência em todo o Brasil, alguns deles desenvolvidos junto à Eletrobras/Procel e ao Inmetro, e estão acessíveis a todos que de alguma forma utilizam a energia solar térmica de forma eficiente e como solução para geração de energia”. Disponível em < http://www.dasolabrava.org.br/quem-somos/apresentacao-dasol/>.

Acesso em 08/07/2016. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 3 de 59 apontadas na Representação. Estas empresas seriam as articuladoras do suposto conluio e se sagraram vencedoras dos lotes do primeiro pregão: Presidente: Luis Augusto Ferrari Mazzon Sócio-responsável pela Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. Empresa vencedora do lote 05 do Pregão Presencial da CDHU 07/2009 Vice-Presidente de Relações Institucionais: José Ronaldo Kulb Sócio-Responsável pela Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda. Empresa vencedora do lote 02 do Pregão Presencial da CDHU 07/2009 Vice-Presidente de Operações e Finanças: Carlos Artur Alves de Alencar Sócio-Administrador da Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda. Empresa vencedora do lote 03 do Pregão Presencial da CDHU 07/2009 Vice-Presidente de Marketing: Edson Pereira Sócio-responsável pela Aquecedor Solar Transsen Ltda. Empresa vencedora do lote 06 do Pregão Presencial da CDHU 07/2009 Vice-Presidente de Tecnologia e Meio Ambiente: Amauricio Gomes Lucio Diretor Comercial da Tuma Instalações Térmicas Ltda. Empresa vencedora do lote 01 do Pregão Presencial da CDHU 07/2009 9. O Relatório elaborado pelo Gedec-MPE/SP também apontou que à época da realização da segunda licitação (Pregão Presencial CDHU nº 16/2010), a Diretoria da Dasol estava constituída da seguinte maneira (fls. 1599): Presidente:

José Ronaldo Kulb Sócio-responsável pela Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda. Não venceu nenhum lote no Pregão Presencial da CDHU 16/2010 Vice-Presidente de Relações Institucionais: Amauricio Gomes Lucio Sócio-Responsável pela Tuma Instalações Térmicas Ltda. Empresa vencedora do lote C do Pregão Presencial da CDHU 16/2010 Vice-Presidente de Operações e Finanças: Edson Pereira Sócio-Administrador da Aquecedor Solar Transsen Ltda. Não venceu nenhum lote no Pregão Presencial da CDHU 16/2010 Vice-Presidente de Marketing: Luis Augusto Ferrari Mazzon Sócio-responsável pela Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. Empresa vencedora do lote B do Pregão Presencial da CDHU 16/2010 Vice-Presidente de Tecnologia e Meio Ambiente: Carlos Artur Alves de Alencar Sócio-Administrador da Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda. Empresa vencedora do lote A do Pregão Presencial da CDHU 16/2010 Vice Presidente de Desenvolvimento Associativo: Laércio Lopes Sócio-Administrador da E2Solar Ind. e Com. De Equip. Aquecimento Solar Ltda. Não venceu nenhum lote no Pregão Presencial da CDHU 16/2010 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 4 de 59 10. Observou o Gedec que dos seis lotes disponibilizados no pregão presencial da CDHU nº 07/09, de 06/07/2009, as seis empresas investigadas venceram todos os lotes.

Dos documentos apresentados durante o pregão, informou que houve coincidência dos menores preços ofertados na oportunidade de abertura das propostas. Em três dos seis lotes licitados (Lotes A, B e E), os preços ofertados possuíam idêntico valor e foram os menores preços apresentados. 11. Ademais, observou que o Lote D do pregão nº 07/09 foi vencido por empresa que sequer fabrica aquecedor solar e apenas fornece aquecedores da Soletrol, no caso, a construtora Astéria Construções. Chamou a atenção do Gedec o fato da construtora conseguir praticar o menor preço, inferior, inclusive, ao valor oferecido pela Soletrol. 12. Consoante o Gedec, no Pregão nº 07/09, mais especificamente nos lotes A e B, a empresa Enalter, mesmo antes de ter vencido qualquer dos lotes, após ter oferecido o menor preço na abertura das propostas, logo declinou de oferecer lances. 13. Quanto aos produtos oferecidos no certame, relatou o Gedec que estes teriam um desempenho inferior às respectivas versões homologadas pelo Inmetro, o que poderia justificar os preços inferiores praticados pelas empresas. 14. Considerando a apresentação da denúncia, bem como os elementos que a acompanharam, figuraram as seguintes partes no polo passivo do PA: Quadro 1 - Partes do Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24 (fls. 02-03) NOME DA PESSOA FÍSICA/ PESSOA JURÍDICA REPRESENTANTE:

 Grupo de Atuação Especial de Recuperação de Ativos e Repressão aos Crimes de Formação de Cartel e Lavagem de Dinheiro do Ministério Público do Estado de São Paulo – GEDEC/MP/SP REPRESENTADOS: Pessoas Jurídicas:  Associação Brasileira de Refrigeração, Ar Condicionado, Ventilação e Aquecimento (ABRAVA), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 61.057.824/0001-92, com sede na Avenida Rio Branco, 1492, Bairro Campos Elíseos, São Paulo/SP;  Aquecedor Solar Transsen Ltda., “Transsen”, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 58.250.309/0001-10, com sede na Rua Bento Cruz, nº 127, Centro, Birigui/SP;  Astéria Incorporações e Construções Ltda., “Astéria”, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 50.331.313/0001-09, com sede na Rua Otávio Rodrigues Barbosa, nº 145, Centro, Ferraz de Vasconcelos/SP, doravante nominada “Astéria”;  Bosch Termotecnologia Ltda. (nova denominação da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.), “Heliotek”, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 60.756.475/0001-34, com sede na Rua São Paulo, nº 144, Alphaville Empresarial, Barueri/SP;

 Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 21.792.817/0001-10, com sede na SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 5 de 59 Rua Lúcio Bertoldo, nº 144, Vila Odete, Nova Lima/MG, doravante nominada “Enalter”;  Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (nova denominação da Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.), “Soletrol”, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 51.019.016/0001-87, com sede na Rodovia Marechal Rondon, km 274, São Manuel/SP;  Tuma Instalações Térmicas Ltda., “Tuma”, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 70.996.533/0001-50, com sede na Av. Raja Gabaglia, nº 1686, 10º andar, Gutierrez, Belo Horizonte/MG. Pessoas Físicas:  Sr. José Ronaldo Kulb, brasileiro, portador do RG 4.994.382-0, inscrito no CPF/MF sob o nº 056.226.258-07;  Sr. Paulo Sérgio Ferrari Mazzon, brasileiro, portador do RG 1.614.521-8, inscrito no CPF/MF sob o nº 072.871.668-28. Fonte: CADE/SG I.2.2. DA NOTA TÉCNICA Nº 087/2014/SG NO PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.001273/2010-24 15. No Cade, o Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24 foi analisado pela Superintendência-Geral, que por meio da Nota Técnica nº 087/2014 (Fls. 5758 a 5781). 16. A Superintendência Geral considerou como indícios suficientes a instauração de Processo Administrativo os seguintes elementos:

(i) existência de propostas de preços com valores idênticos; (ii) a ausência de lances de desempate; (iii) a ausência de competição na fase de lances dos certames licitatórios; (iv) uma provável estratégia de bloqueio do pregão presencial e suposta divisão de mercado entre as vencedoras das licitações da CDHU. 17. Salientou a SG que o presente caso foi instruído apenas com provas indiretas consubstanciadas nos comportamentos dos Representados, ao apresentarem suas propostas para cada certame da CHDU. 18. Realizada a análise dos documentos constantes nos autos, especialmente do edital dos dois pregões, a SG registrou em seu entendimento que as condições exigidas no Edital 07/09 não permitiriam a qualquer das empresas habilitadas vencer mais de um lote. Assim, em relação à divisão geográfica dos lotes exposta no Edital, de forma análoga, entendeu que as empresas habilitadas procuraram, de forma economicamente racional, "arrematar" os lotes localizados nas proximidades de suas unidades fabris, o que possibilitaria a redução de custos. Por fim, recomendou o arquivamento do feito, em razão dos seguintes motivos: (i) em razão da insuficiência de indícios provas concretas a respeito da existência de um conluio prévio à realização dos certames investigados; (ii) levando-se em conta que as exigências técnicas dos editais da CDHU visavam apenas garantir a qualidade dos aquecedores solares que estavam sendo adquiridos;

(iii) considerando que as condições dos editais impossibilitavam que uma única empresa sagra-se vencedora em mais de um lote licitado e (iv) considerando que o comportamento dos Representados não é justificável exclusivamente como consequência de um suposto conluio SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 6 de 59 19. Insta pontuar que à época da elaboração da Nota Técnica nº 087/2014/SG (SEI nº 2758 a 5780 do PA nº 08012.001273/2010-24), a Jurisprudência do Cade a respeito de condenações fundamentadas somente com base em provas indiretas, ou indiciárias, ainda estava sendo definida. Conforme se verá adiante, após os votos emanados no presente caso, a Superitendência-Geral do Cade passou a adotar o entendimento do Conselho, no sentido de que as provas indiretas têm o mesmo valor probatório das provas diretas se, reunidas no mesmo contexto fático, proporcionem harmonia, coesão e coerência com os demais elementos probatórios constantes nos autos. Assim, as envidências indiretas conjuntamente consideradas, podem ser suficientes para caracterizar a prática da infração deletéria à concorrência e sua consequente punição. 20. Declarada encerrada a fase de instrução processual, os autos foram encaminhados ao Tribunal do Cade, para julgamento, nos termos do art. 74 da Lei n.° 12.529/2011, consoante se verifica do Despacho SG nº 338/2014, de 27 de março de 2014, fls. 5781 dos autos. 21.

Em 02/04/2014, o PA foi distribuído à relatoria do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior e pautado para julgamento na 70ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade, realizada aos 05/08/2015. Uma breve síntese do entendimento do Conselheiro Relator será feita no tópico a seguir. I.2.3. VOTO DO CONSELHEIRO RELATOR MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR (SEI Nº 0104311) 22. Inicialmente, o Conselheiro Relator do PA, seguindo a jurisprudência consolidada do Cade, para os casos de cartel, inclusive os de facilitação de cartel, delimitou o mercado relevante geográfico considerando o estado de São Paulo, visto que os lotes das duas licitações, (i) Pregão Presencial CDHU 07/2009 e (ii) Pregão Presencial CDHU 16/2010, abrangiam municípios que compõem esse estado. 23. Com relação à dimensão produto, o Conselheiro adotou como mercado relevante o objeto das licitações, quais sejam, “kits” de aquecimento solar de água6. Em seu voto, o Relator considerou tais produtos homogêneos, uma vez que a CDHU, entidade promotora dos processos licitatórios, havia determinado nos editais as especificações técnicas (fls. 43/45 e 4001/4003). Deste modo, registrou que não haveria a pulverização do mercado, em razão do limitado número de agentes aptos a ofertar os produtos nas especificações requeridas pela Administração. 24. No tocante às evidências constantes nos autos, o Conselheiro afastou a tese da Superintendência-Geral exarado na Nota Técnica nº 087/2014, fls.

5757, de que o edital justificaria coincidências de comportamentos nas licitações ora em análise. Assim, sobre a comprovação do falseamento da competitividade nas licitações, dividiu sua análise em dois eixos principais embasados na existência de: (i) evidências sobre a comunicação entre 6 Tais kits eram compostos da seguinte forma: coletor solar, reservatório térmico, caixa de quebra-pressão e kit hidráulico necessário a interligação entre caixa de água fria e caixa de quebra-pressão, caixa de quebra-pressão e reservatório térmico, reservatório térmico e coletor solar e entre reservatório térmico e ponto de espera de distribuição de água quente. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 7 de 59 concorrentes; (ii) evidências econômicas sobre a atuação coordenada dos participantes da licitação. 25. Ressalta-se que anteriormente ao voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior em tela, a Jurisprudência do Cade a respeito de condenações baseadas unicamente em provas indiretas ainda estava sendo constituída. Posteriormente, a Superintendência-Geral passou a adotar o entendimento exarado pelo Tribunal do Cade no julgamento do PA nº 08012.001273/2010-24, que acompanhou entendimento do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior. 26. A partir dos elementos contidos nos autos, o Relator entendeu que teria havido dois tipos de infrações à ordem econômica: (i-) acordo entre concorrentes (cartel);

(ii-) ocorrência de bloqueio a pregão presencial. Figura 1 – Principais linhas do entendimento exarado no voto Fonte: Elaboração própria, a partir de elementos contidos nos autos. 1.2.3.1. Evidências sobre a Comunicação Entre Concorrentes 27. Consoante o relator, a comunicação entre os concorrentes antes do da realização do certame seria evidenciada pela existência de (i-) combinação de preços nas propostas iniciais; e (ii-) na existência de subcontratação não autorizada pelo edital. Tais pontos serão objeto de análise das subseções a seguir. 1.2.3.1.1. Combinação de Preços, infração punível nos termos do art. 21, inciso VIII, da Lei 8.884/94 28. Nos termos do voto, a identidade de preços foi considerada o item mais notório nos certames investigados, uma vez que, no momento de habilitação para a fase de lances, houve coincidências nas propostas de preços apresentadas, incluindo centavos. Tais valores foram apresentados por diferentes empresas participantes no certame, em dois envelopes fechados: um com as propostas de preço aos lotes disponíveis e outro com os documentos para habilitação. Tal fase do processo licitatório na modalidade pregão é chamada “inversão de fases”. 29.

Apontou o Conselheiro que a coincidência de preços teria ocorrido em mais de um lote e que constam nos documentos contidos nos autos a existência de evidências de que a troca de informações sensíveis entre concorrentes acontecia ainda antes mesmo do início do processo SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 8 de 59 licitatório, colacionando o depoimento do ex-Diretor Executivo da ABRAVA, o Sr. Carlos Felipe da Cunha Faria: “EDUARDO [BALDACCI] acabou fazendo uma tomada de preços geral no mercado, assim como solicitou para o declarante que entrasse em contato com os diretores da ABRAVA – CARLOS ARTUR ALENCAR (ENALTER), AMAURÍCIO GOMES LÚCIO (TUMA), LUIS AUGUSTO MAZON (SOLETROL), RONALDO KULB (HELIOTEK), EDSON PEREIRA (TRANSSEN) – para uma reunião na CDHU, com a finalidade de debater preço e o custo da instalação de equipamentos. Não havia sequer edital publicado para a licitação. Soube que a reunião ocorreu, mas dela não participou. Soube também que as empresas representadas pelos diretores da ABRAVA sagraram- se vencedoras do certame licitatório, correspondente ao Pregão Presencial nº 007/09. A relação do declarante com a CDHU terminou no dia desse contato com os representantes da CDHU, pois logo em seguida se desligou da ABRAVA” (excerto do Termo de Declarações do Sr. Carlos Felipe da Cunha Faria, sócio-proprietário da empresa Studio Equinócio Solarevergy, fls. 1569/1570). 30.

A similitude das propostas poderia ser verificada a partir dos seguintes quadros: Quadro 2 – Pregão CDHU 07/09 – Lote 1 Fonte: PA nº 08700.005615/2016-12, Fls. 6967. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 9 de 59 Quadro 3 – Pregão CDHU 07/09 – Lote 2 Fonte: PA nº 08700.005615/2016-12, Fls. 6967. Quadro 4 – Pregão CDHU 07/09 – Lote 3 Fonte: PA nº 08700.005615/2016-12, Fls. 6968. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 10 de 59 Quadro 5 – Pregão CDHU 07/09 – Lote 4 Fonte: PA nº 08700.005615/2016-12, Fls. 6968. Quadro 6 – Pregão CDHU 07/09 – Lote 5 Fonte: PA nº 08700.005615/2016-12, Fls. 6968. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 11 de 59 Quadro 7 – Pregão CDHU 07/09 – Lote 6 Fonte: PA nº 08700.005615/2016-12, Fls. 6968. Quadro 8 – Pregão CDHU 16/10 – Lote A Fonte: PA nº 08700.005615/2016-12, Fls. 6969. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 12 de 59 Quadro 9 – Pregão CDHU 16/10 – Lote B Fonte: PA nº 08700.005615/2016-12, Fls. 6969. Quadro 10 – Pregão CDHU 16/10 – Lote C Fonte: PA nº 08700.005615/2016-12, Fls. 6969. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 13 de 59 Quadro 11 – Pregão CDHU 16/10 – Lote D Fonte: PA nº 08700.005615/2016-12, Fls. 6970.

Quadro 12 – Pregão CDHU 16/10 – Lote E Fonte: PA nº 08700.005615/2016-12, Fls. 6970. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 14 de 59 31. Registrou o Conselheiro que no Pregão Presencial CDHU 07/09, as empresas Soletrol, Tuma, Heliotek e Enalter ofereceram propostas de preço iguais em envelope fechado, sem diferença sequer nos centavos, em três dos seis lotes. A coincidência de preços se dava de duas em duas empresas (Fls. 6970): Quadro 13 – Pregão CDHU nº 07/09 Pregão Presencial CDHU nº 07/09 Lote Situação Empresa Proposta Fls. Preço Unitário Quantidade Preço Total 1 Vencedora Tuma R$1.602,00 2631 R$4.214.862,00 999 Enalter R$1.602,00 2631 R$4.214.862,00 812 2 Vencedora Heliotek R$1.620,00 2423 R$3.926.260,00 874 Enalter R$1.620,00 2423 R$3.925.260,00 813 5 Vencedora Soletrol R$1.620,00 2423 R$3.925.260,00 971 Enalter R$1.620,00 2423 R$3.925.260,00 816 Fonte: Elaborado a partir de informações contidas no Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior (SEI nº 0104311) Quadro 14 – Pregão CDHU nº 16/10 Pregão Presencial CDHU nº 16/10 Lote Empresa Proposta Fls. Preço Unitário Quantidade Preço Total A Soletrol R$1.750,00 891 R$1.559.250,00 4847 Vencedora Enalter R$1.750,00 891 R$1.559.250,00 4826 D Soletrol R$1.750,00 1561 R$2.731.750,00 4850 Vencedora Wendliz R$1.750,00 1561 R$2.731.750,00 4868 Fonte:

Elaborado a partir de informações contidas no Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior (SEI nº 0104311) 32. Apontou o Conselheiro que para o lote 1 do Pregão Presencial CDHU 07/09, a Enalter e a Tuma apresentaram propostas iguais. Para o lote 2, a Heliotek e a Enalter apresentaram propostas iguais. Para o lote 5, a Soletrol e a Enalter apresentaram propostas iguais. Observe-se que a semelhança era sempre aos pares, isto é, de duas em duas empresas. 33. Assim, registrou no voto que para o lote A do Pregão Presencial CDHU 16/10, a Soletrol e a Enalter apresentaram propostas iguais. Para o lote D da mesma licitação, a Soletrol e a Wendliz apresentaram propostas iguais. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 15 de 59 34. Quanto à segunda licitação, apontou que à exceção do lote D, houve a participação da Enalter em todas as coincidências de preços identificadas, tendo o fato ocorrido em ambas as licitações, ou seja, o comportamento de oferta de preços idênticos não foi esporádico, mas sim constante. Além disso, é de se notar que a Enalter declinou de apresentar lances em todos os lotes em que igualou seus preços a outras empresas (Tuma, Soletrol e Heliotek), todas elas vencedoras dos respectivos lotes (fls. 1275 e 5030). 35.

Segundo o Conselheiro, tais coincidências não se justificariam, salvo se houvesse contato prévio entre os participantes, visto que na modalidade Pregão, o envelope das propostas é aberto antes do envelope da habilitação e, com o fito de assegurar que a competitividade não seja limitada nessa mudança das fases, os envelopes são previamente entregues por cada empresa fechados. 36. Ademais, ressaltou que teria havido rodízio entre as empresas, visto que nas diferentes licitações, houve coincidência geográfica entre os lotes vencedores, o que serviria a indicar que as empresas não apenas combinavam os preços das propostas e aqueles que se sagrariam vencedores, como também dividiam entre si as regiões de atuação para aquelas mais próximas às suas fábricas. 37. Nesta esteira, registrou a ausência de esforço para oferecer lances posteriores que baixassem os valores na 2ª fase do Pregão. Ressaltou que, diante das sucessivas retiradas de lances da segunda fase do pregão, não foi constatada competitividade entre os licitantes, o que confirmaria a existência do cartel a partir do conjunto probatório em exame. 1.2.3.1.2. Subcontratação 38. Consoante o entendimento exarado no voto, a subcontratação consiste na entrega, pelo contratado, de parte da obra, serviço ou fornecimento a terceiro estranho ao contrato, para que execute em seu nome parcela do objeto contratado.

Em uma licitação o fato significa a promessa de recompensa pela retirada ou supressão de propostas na fase de lances, bem como pela oferta de propostas de cobertura para simular competitividade no certame. 39. Consoante o relator, verbis: 264. A subcontratação de empresa concorrente em licitação configura incontestável evidência de conluio, hipótese que, inclusive, já foi punida pelo CADE no julgamento da Licitação de Plataformas de Petróleo (Processo Administrativo 08012.009118/1998- 26). A lógica dessa modalidade é a de que potenciais concorrentes firmem acordo que garanta a futura subcontratação de determinada empresa ou grupo de empresas, exigindo como contrapartida que estas apresentem propostas que não seriam passíveis de aceitação pelo órgão licitante. A subcontratação como estratégia do cartel permite que lucros excepcionalmente elevados sejam divididos entre as empresas participantes do cartel, lucros estes que seriam fruto da ausência de competitividade derivada do ajuste entre concorrentes, o que configura conduta punível pelo art. 20, incisos I a IV, e pelo art. 21, incisos I e VIII, da Lei 8.884/94. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 16 de 59 40. Após a análise dos lances realizados nos dois pregões, identificou o relator a existência de fatores que apontavam para a subcontratação da Soletrol pela Astéria, visto que ambas concorreram no mesmo lote no Pregão CDHU nº 07/09.

Nos autos verificou-se que a promessa de fornecimento do produto da Soletrol pela Astéria foi anterior ao Pregão Presencial nº 07/09, uma vez que nas propostas apresentadas pela Astéria já constava o produto da concorrente. 41. Em que pese a subcontratação não constitui isoladamente imdício de formação de cartel, com base nos elementos constantes nos autos, concluiu o relator que a Soletrol combinou preços com a concorrente Astéria no Pregão Presencial CDHU nº 16/10. 42. O Relator considerou relevantes os seguintes fatos: (i) a Astéria contratou a Soletrol como sua fornecedora sabendo que eram concorrentes em licitação; (ii) não houve hipótese permissiva de subcontratação no edital; (iii) o acordo de fornecimento do produto da Soletrol pela Astéria era anterior às licitações da CDHU. 43. Quanto a Soletrol, considerou o comportamento anticompetitivo da Representada continuado e colaborativo com seus concorrentes. Além disso, registrou no voto que a Soletrol não brigou por preços nas fases de lances dos respectivos certames. 44. Na presente análise, o fato chama a atenção, visto que no Pregão CDHU, houve comportamente semelhante pela Soletrol no lote D disputado com a Wendliz, no qual ambas apresentadam propostas idênticas. Insta pontuar que a Soletrol é fabricante e fornecedora de produtos de aquecimento solar, enquanto a Wendliz apenas revende e instala tais equipamentos. 1.2.3.2. Evidências Econômicas 45.

No voto, o Relator registrou que os elementos constantes nos autos demonstram o mecanismo anticompetitivo prévio existente entre as concorrentes participantes dos certames. Apontou a existência de evidências econômicas consistentes em: (i-) propostas fictas ou de cobertura (cover bidding); supressão de propostas (bid supression) e; (ii-) divisão geográfica de mercado. 1.2.3.2.1. Propostas fictas ou de cobertura (cover bidding); Supressão de propostas (bid supression) 46. Inicialmente, cumpre mencionar que as condutas ora em análise dizem respeito à fase de lances. Assim, a compilação das propostas apresentadas nos certames pode ser visualizada a partir dos quadros 1 a 13 supra. 47. No lote C, foram classificadas a Enalter e a Tuma. Considerando a defesa pela suposta impossibilidade de vencer mais de um lote, a classificação da Enalter para a segunda fase garantiu à Tuma a vitória no lote, uma vez que a Enalter já havia ficado com o lote A. Desconsiderando tal defesa, a Enalter poderia ter ofertado lances para ganhar a licitação (tal como nos lotes D e E) e não o fez, respeitando o cartel do qual participava. Reitero que a possibilidade de realizar lances foi sim aventada pela Enalter, já que ela ofertou lances nos lotes seguintes (D e E). SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 17 de 59 48.

Partindo do pressuposto estabelecido pelo edital, de que somente poderia ser atribuído um lote a cada licitante, indagou o relatou o fato de a Enalter ter insistido em apresentar lances nos lotes D e E quando, anteriormente, já tinha se sagrado vencedora do lote A do Pregão Presencial CDHU 16/10. 49. Neste raciocínio, concluiu o Conselheiro que haveria duas explicações: (i) ou a Enalter não era alcançada pela suposta impossibilidade de vencer mais de um lote e não quis competir por mais lotes (ii) ou, se alcançada pela suposta impossibilidade de vencer mais de um lote, simulou concorrência na segunda fase ao dar lances, sabendo que não poderia ser vencedora do segundo lote. 50. Nas duas hipóteses, asseverou o Relator que a constante retirada de lances da Enalter, na verdade, teve por objetivo cobrir o lance da outra concorrente (cover bidding), se tratando de mera proposta fictícia. Esclareceu que a oferta de lances pela Enalter após a vitória no primeiro lote seria inócua, já que não poderia ser declarada vencedora, caso pudesse ser vencedora de apenas um lote. Na hipótese dessa alegada limitação não alcançá-la, a Enalter não prestou concorrência para respeitar o rodízio ajustado com as demais participantes do cartel. 51. No que tange à falta de competitividade da Astéria registrou que essa Representada participou do cartel na modalidade de subcontratação.

No que se refere à Soletrol, entendeu que a combinação de preços decorrente do cartel fazia parte das estratégias negociais da Representada, inclusive contando com a subcontratação de concorrentes. Nesse sentido, asseverou o Relator que as considerações sobre as propostas de cobertura valem sim para a Astéria, na medida em que prometeu à Soletrol o fornecimento dos produtos a serem adquiridos pela CDHU nos lotes em que fosse vencedora. 52. O Conselheiro relator apontou ainda uma baixa (ou nula) competitividade na fase de lances. A partir dos elementos contidos nos autos verificou que as Representadas apresentaram pouquíssimos lances ou nem sequer se dispuseram a tanto, como ocorreu, por exemplo, no lote 5 do Pregão Presencial CDHU 07/09. A ausência de lances na 2ª fase do Pregão demonstrou a ausência de efetiva competição entre os participantes da licitação em virtude do bloqueio em pregão presencial articulado pela Tuma, pela Soletrol, pela Enalter e pela Heliotek, passível de punição nos termos do art. 20, incisos I a IV, e do art. 21, incisos III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 53. Portanto, neste cenário caracterizado pela ausência de lances, combinada com os lances de cobertura:

quando a classificada não declinava imediatamente do direito de proferir lances, a empresa ofertava um lance fictício, “pró-forma”, apenas para simular que estaria brigando por preços e lotes, concluiu o Relator que o fornecimento foi geograficamente dividido, pelo menos, entre Enalter, Tuma e Soletrol. 54. Segundo o Conselheiro, a divisão do caso analisado no PA se adequa ao modelo existente em infrações à ordem econômica, descrito por Hovenkamp, segundo o qual “nos esquemas de divisão territorial horizontal, as empresas que, do contrário, competiriam entre si, dividem o mercado em territórios e cada uma concorda em vender apenas no território a SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 18 de 59 ela designado”7. O autor acrescenta ainda: “quando a divisão territorial horizontal é usada simplesmente para eliminar a competição entre rivais, ela é um ilícito per se”. 55. Quanto à Transsem, observou o Relator que apesar da diminuta competitividade da Representada na fase de lances dos pregões, entendeu que não haveria nos autos indícios suficientes de que tal empresa tenha praticado infrações à ordem econômica. 56. Ressalvou que embora tenha sido verificado paralelismo de preços ofertados pela Transsen com as demais condenadas tenha ocorrido em alguns momentos da licitação, as provas dos autos deixariam dúvidas sobre a efetiva participação dessa Representada no cartel ou sobre o desinteresse nos lotes remanescentes. 57.

Desta maneira, registrou no voto que a insuficiência de indícios em desfavor da Representada Transsem não representaria reconhecimento de negativa de autoria ou de ausência de materialidade. Segundo seu entendimento, naquele momento, não teriam sido verificados elementos de prova suficientes para comprovar eventual participação da Transsem na conduta. O Relator salientou a possibilidade de reabertura das investigações, caso novas evidências fossem trazidas ao conhecimento do CADE. I.2.4. VOTO VISTA DO CONSELHEIRO JOÃO PAULO DE RESENDE (SEI Nº 0109734) 58. Na 70ª Sessão Ordinária de julgamento, realizada no dia 05 de agosto de 2015, após a leitura do voto do relator, foi solicitada vista dos autos pelo Conselheiro João Paulo de Resende. 59. Logo ao início de sua análise, registrada no Voto-Vista (SEI nº 0109734), o Conselheiro João Paulo descartou qualquer possibilidade de que o comportamento das empresas, em conjunto, pudesse ser explicado por objetivos legítimos. Assim, esclareceu que os pontos de mérito relevantes e discutidos no voto seriam direcionados a elucidar as questões relativas às seguintes evidências indiretas: a. Lances idênticos; b. Ausência de concorrência na segnda fase do pregão presencial; c. Divisão dos lotes; d. Subcontratação de uma participante por outra. 60.

No voto, o Conselheiro buscou elucidar questões relativas à racionalidade da conduta, de forma a demonstrar que, de nenhuma maneira, a conduta das empresas representadas pudesse ser justificada, de um ponto de vista de estratégia comercial legítima. 61. Nas conclusões, o Conselheiro acolheu integralmente o entendimento exarado pelo Conselheiro Relator, no tocante à condenação e ao valor da multa a ser aplicada às empresas Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Tuma Instalações Térmicas Ltda.; Enalter 7 Tradução livre. HOVENKAMP, Herbert. Antitrust. Thomson West, Fourth Edition, 2005, p. 97. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 19 de 59 Engenharia, Indústria e Comércio Ltda.; Bosch Termotecnologia Ltda. (nova denominação da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.); e Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (nova denominação da Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.) pela prática das infrações à ordem econômica, preconizadas no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 62. No que se refere à empresa “Aquecedor Solar Transsen Ltda.”, divergiu do entendimento do relator e se manifestou pela condenação da Representada, pela prática das infrações à ordem econômica, preconizadas no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art.

36 da Lei 12.529/11). 63. Dentre outras medidas, determinou que a Superintendência-Geral do Cade avaliasse a conveniência e oportunidade de instauração do Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas em face da empresa Wendliz Bernardo ME (CNPJ 08.197.598/0001- 62), conforme os indícios descritos no voto. 64. Na presente subseção, será realizado um breve resumo do entendimento manifestado no voto do Conselheiro Relator. Considerando que a análise tem por objeto a participação da Wendliz na conduta, serão tomados em consideração, especialmente, os fatos envolvendo a Representada. Vale registrar, de antemão, que a atuação da Wendliz nos certames investigados se insere no mesmo cenário concorrencialmente maculado das demais participantes do certame representadas, condenadas no PA nº 08012.001273/2010-24. Cumpre asseverar, que no retrocitado Processo, das 11 (onze) participantes dos certames, 6 (seis) já foram condenadas pelo Cade. 65. Passando-se aos indícios, relacionados aos lances idênticos apresentados durante as duas licitações, registrou que no primeiro pregão (CHDU nº 07/09) houve propostas iniciais idênticas em seis dos seis lotes; já no Pregão CDHU nº 16/10, a identidade de propostas ocorreu em dois dos cinco lotes. Apontou que no primeiro Pregão todos os lances iniciais iguais envolveram a mesma empresa - Enalter – sendo que as propostas coincidentes foram sempre aquelas de menor valor em seus respectivos lotes. 66.

Já no segundo pregão apontou o Conselheiro que a coincidência de preços envolveu as empresas Soletrol e Wendliz, tendo a Wendliz arrematado o lote. Esclareceu que nesse caso, a coincidência de propostas iniciais não ocorreu no menor preço apresentado, mas sim no terceiro menor preço. 67. O Conselheiro rechaçou o argumento apresentado pela defesa de que seria comum haver lances idênticos em licitações, mesmo com a sistemática de envelopes fechados. Segundo entendimento manifestado no voto, não estaria claro a existência de semelhança de custos, pois parte importante do custo do produto demandado pela Administração era constituída por fatores como mão-de-obra (relacionado ao serviço de engenharia de instalação e manutenção do equipamento) e deslocamento (que variava muito frente ao grau de concentração dos municípios a serem atendidos). 68. Ademais, ressalvou o Conselheiro não seria condição suficiente para se observar recorrentes coincidências de propostas, que ainda que os custos fossem idênticos, em razão da pouca probabilidade de que constasse nos envelopes fechados o exato custo de produção de cada concorrente. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 20 de 59 69. No que se refere à ausência de concorrência na segunda fase dos certames, apontou a pouquíssima disputa em todos os lotes do primeiro e do segundo pregão e após a análise dos quadros, registrou que dos 11 lotes, em 9 houve zero ou apenas uma disputa.

70. Além disso, observou que nos dois pregões, nos lotes onde houve efetiva disputa na fase de lances (lote 4 do primeiro pregão e lote E do segundo pregão), a Wendliz foi uma das empresas que protagonizou a disputa por lances. 71. Após a análise do comportamento das participantes das licitações, o Conselheiro esclareceu, quanto à possibilidade de concorrer em mais de um lote, que duas condições do edital restringiam a participação das concorrentes: (i) exigência de experiência prévia e (ii) capital social. Algumas empresas alegaram, em suas defesas, que a experiência prévia as impedia de ganhar mais de um lote, enquanto outras disseram que o capital social era a restrição ativa e relevante. O Conselheiro relacionou em uma tabela as restrições para cada uma das participantes, consoante se verifica das informações sintetizadas a seguir: Quadro 15 – Qualificação Técnica Empresa Qualificações Técnica (m2) Econômica (R$) TUMA 681 800.000 HELIOTEK 1.038 402.000 ENALTER 799 450.000 ASTERIA 365 795.000 SOLETROL 834 583.600 TRANSSEN 558 2.000.000 CUMULUS n/d 6.793.695 WENDLIZ n/d 400.000 Fonte: Elaborado a partir de informações contidas no Voto-Vista do Conselheiro João Paulo de Resende (SEI nº 0109734) 72. Em relação ao capital social, observou o Conselheiro que, considerando um valor médio de R$300.000.00 de capital necessário por lote (6% de um lote de 2.500 aquecedores cotados a R$ 2.000,00), as empresas Tuma, Asteria, Transsen e Cumulus poderiam levar mais de um lote.

Ressalvou que a Soletrol, a depender do lote (alguns eram menores que 2.500 kits e fecharam a preços inferiores a R$ 2.000,00), também poderia ter levado mais de um lote. Além disso, registou que a Enalter, que, juntamente com a Soletrol, era uma das líderes do mercado, promoveu aumento de capital às vésperas da licitação, mas apenas no montante suficiente para vencer um lote. 73. Chamou a atenção para o fato de que algumas empresas (por exemplo: Enalter, Soletrol, Transsen), ainda que líderes de mercado, somente apresentaram atestados no montante suficiente para disputar um único lote. Segundo o Conselheiro João Paulo, o fato dessas empresas não terem se qualificado em número suficiente para poder obter mais de um lote no primeiro pregão, constitui indício de que a conduta coordenada já tinha se iniciado anteriormente à data de realização do pregão. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 21 de 59 74. O Conselheiro rechaçou o argumento feito pelas Representadas de que a baixa competição na fase de lances distância poderia ser justificada pela distância entre os parques fabris e as localidades abrangidas por cada lote. Quadro 16 – Distâncias e Quantidades de Kits Fonte: Elaborado a partir de informações contidas no Voto Vista do Conselheiro João Paulo de Resende (SEI nº 0109734) 75.

Ademais das considerações acerca da ausência de disputa na fase de lances relacionada aos dois pregões, o Conselheiro ainda comparou o comportamento das competidoras em outro leilão promovido pela CDHU, também para aquecedores solares, em 2013, após a denúncia de cartel. 76. No certame de 2013, apontou a ausência de coincidência das propostas iniciais, bem como a efetiva disputa na fase de lances. Esclareceu o Conselheiro que o número de lances do terceiro pregão (2013) foi equivalente a 41, diferentemente, no primeiro a média foi somente de dois lances e no segundo pregão de quatro lances. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 22 de 59 Quadro 17 – Deságios e Números de Lances Fonte: Elaborado a partir de informações contidas no Voto Vista do Conselheiro João Paulo de Resende (SEI nº 0109734) 77. Ressalvou que a tabela também serve para desconstruir a argumentação das reclamadas de que haveria considerável deságio em relação ao preço de referência, que no caso do pregão (CDHU 07/09) foi de R$ 2.322,10. Assim, registrou que independentemente da magnitude do deságio, esse é consideravelmente maior quando não há coincidência de propostas e quando há efetiva disputa na segunda fase de lances. 78.

Tal fato, segundo o Conselheiro, já justificaria a existência de um suposto cartel, ou seja, sua atuação pode ter tido como objetivo não exclusivamente impor preços de monopólio, mas, de forma suficiente para causar danos, impedir que fossem praticados preços estabelecidos pela concorrência. 79. Portanto, o Conselheiro considerou como um forte indício de conduta colusiva a ausência de concorrência efetiva na fase de lances, visto que nada explicaria a contundente diferença de estratégia evidenciada nas tabelas, por se tratar das mesmas empresas negociando produtos similares. 80. No que se refere à divisão de mercado, na defesa as Representadas atribuíram o fato às regras do edital, sob o argumento de que serviria de incentivo o fato de que cada competidora somente poderia sagrar-se vencedora de um lote e, com isso, tentariam disputar os lotes nos quais tivessem maior vantagem competitiva. 81. O Conselheiro teria havido uma lógica de otimização bastante condizente ao modus operandi comumente visto nos cartéis, no que se refere à divisão de mercado: cada empresa sagrou-se vencedora do lote mais próximo de sua sede, com exceção da Tuma, que levou um SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 23 de 59 lote relativamente distante, o que potencialmente demonstra que esse seria o único lote que lhe teria restado. Quadro 18 – Lotes mais próximos do Pregão CDHU nº 07/2009 Fonte:

Elaborado a partir de informações contidas noVoto Vista do Conselheiro João Paulo de Resende (SEI nº 0109734) 82. Quanto a subcontratação, a Asteria afirmou que teria deixado claro que não era fabricante do equipamento, tendo apenas capacidade de realizar sua instalação e manutenção, e havendo optado por adquirir produtos da Soletrol após análise de custo benefício. 83. No que se referen a presente Nota Técnica, faz-se importante ressaltar que, de igual maneira, a Wendliz também participou dos certames não sendo uma fabricante de equipamentos. Assim, sua atuação se dava apenas pela revenda e instalação dos sistemas de aquecimento. 84. O Conselheiro João Paulo de Resende acompanhou entendimento do Relator de que a Asteria teria atuado como braço da Soletrol para que esta pudesse obter, indiretamente, o contrato de vendas em mais de um lote e, portanto, concorreu com a prática delituosa. Desta maneira, concluiu que em razão da natureza do contrato entre ambas, era previsível que as Representadas não concorreriam entre si no Pregão nº 07/2009, como de fato não ocorreu: a Soletrol se quer qualificou para a segunda fase no lote vencido pela Asteria (lote 4), enquanto essa última declinou o direito de realizar lances no lote 5, vencido pela Soletrol. I.3. DO PROCESSO DE NOTIFICAÇÃO DA REPRESENTADA 85. A Representada Wendliz foi devidamente notificada da instauração da presente investigação. O processo de notificação pode ser verificado a partir do Quadro seguinte:

Quadro 19 – Do Processo de Notificação da Representada Documento Data AR Data 1. Notificação 392 (0374947) 16/08/2018 Devolvido sem cumprimento (0380204) 30/08/2017 2. Notificação 476 (0381892) 04/09/2017 Cumprido (0389380) 20/09/2017 Fonte: Elaboração própria, a partir de elementos contidos nos autos. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 24 de 59 I.4. DO SANEAMENTO E DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA 86. Aos 30/10/2017, a Representada apresentou defesa tempestivamente, por meio dos documentos SEI nº 0403613 e 0405132. 87. Por meio da Nota Técnica nº 139 (0418254), acolhida pelo Despacho SG 1794 (0418265)8, foram analisadas as questões preliminares de mérito suscitadas pela defesa, bem como o pedido de produção de provas apresentado. 88. Em síntese foi determinado pelo Superintendente-Geral do Cade, verbis: i) o indeferimento das preliminares alegadas pela Representada; ii) a intimação da Representada para que apresente, no prazo de 5 (cinco) dias, justificativas objetivas sobre a necessidade da tomada dos depoimentos das testemunhas por ela indicadas, devendo, ainda, qualificar de forma completa cada testemunha; iii) que seja cientificada a Representada sobre a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas. Estas declarações devem conter informações fáticas relacionadas ao mérito do presente PA.

A Representada deverá indicar, no prazo de 5 (cinco) dias, se aceita essa opção e, no prazo de 15 (quinze) dias, contados do término do prazo anterior, deverá apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental; iv) o deferimento da produção de prova documental, facultado à Representada juntar aos autos quaisquer documentos que considerem relevantes para a presente investigação até o término da instrução processual; v) indeferimento dos pedidos genéricos de produção de prova por todos os meios admitidos em Direito; vi) a produção de provas testemunhal e documental de interesse desta Superintendência- Geral, nos termos desta Nota Técnica. 89. As questões preliminares suscitadas e a síntese da defesa, relacionada ao mérito, serão analisadas no subtópico referente à apresentação das Alegações Finais, tendo em vista que se tratam dos mesmos argumentos apresentados pela Representada na defesa. I.5. DA PRODUÇÃO DE PROVAS 90. Em atenção ao Despacho SG 1794 (0418265), a Representada, por meio do documento SEI nº 0421612, manifestou-se no sentido de converter o pedido de colheita de oitivas, por apresentação de declarações escritas das testemunhas. O pedido foi deferido por meio do Despacho SG 1854 (0422740), assinado aos 19/12/20179. 8 O despacho Despacho SG 1794 (SEI nº 0418265) foi publicado no Diário Oficial da União nº 236, seção 1, de 11 de dezembro de 2017, fls. 71.

9 O Despacho nº 1854, de 19 de dezembro de 2017 (SEI nº 0423616), foi publicado no Diário Oficial da União nº 244, seção 1, de 21 de dezembro de 2017, fls. 177. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 25 de 59 91. Aos 15 de janeiro de 2018, a Representada, por meio do SEI nº 0430950, apresentou as declarações escritas de José Ronaldo Kulb e Amauricio Gomes Lucio; bem como apresentou o Termo de Depoimento de Testemunha de Defesa, extraído do Processo Físico nº 0012002- 65.2014.8.26.0566, de Luis Claudio Karpenko Benedetti. Também foi juntado o depoimento de Eduardo Seiler, funcionário da CDHU. I.6. DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E DAS NOVAS ALEGAÇÕES DA REPRESENTADA 92. Foi publicado no DOU em 26 de setembro de 201910 o Despacho SG nº 1241/2019 (SEI nº 0665038), intimando a Representada para apresentação de novas alegações no prazo de cinco dias. 1.6.1. DAS ALEGAÇÕES APRESENTADAS PELA WBS ENERGIA EIRELLI – EPP (SEI Nº 0668238) 93. Aos 03 de outubro de 2019, a Representada apresentou, tempestivamente, suas Alegações, em versão unicamente pública, tendo o documento sido protocolado no Cade sob o SEI nº 0668238. 94. A Representada WBS reiterou as alegações preliminares anteriormente submetidas em sede de defesa (SEI nº 0403613). Portanto, em breve síntese, será feita a descrição dos pontos abordados. Passando-se à análise das alegações, foram arguídas as seguintes questões preliminares: (i-) prescrição;

(ii-) litisconsórcio passivo necessário; (iii-) ilegitimidade passiva da acusação por associação; (iii-) individualização da conduta; (iv-) litisconsórcio passivo necessário. 95. Em que pese as mesmas preliminares sustentadas pela defesa já tenham sido devidamente analisadas no saneamento do feito, por meio da Nota Técnica nº 139 (SEI nº 0418254), acolhida pelo Despacho SG nº 1794 (SEI nº 0418265), impende traçar breves linhas em relação a cada uma delas. 1.6.1.1. Da Prescrição 96. Em que pese a WBS alegue a prescrição da pretensão punitiva do Estado, sugere-se a rejeição da questão preliminar arguida pelos motivos a seguir expostos. 97. As infrações apuradas neste processo configuram conduta tipificada no artigo 4º da Lei nº 8.137/90, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária. 98. Logo, a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, a teor do que dispõem o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 e o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11, qual seja, quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Considerando que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/99 prevê pena de dois a cinco anos; e 10 O Despacho SG 1241/2019 foi publicado no Diário Oficial da União nº 187, seção 1, de 26 de setembro de 2019, fls.

84 (SEI nº 0665242) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 26 de 59 (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; conclui-se, então, que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. 99. Vale pontuar que não há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, pois as instâncias administrativa e penal são independentes, o que torna prescindível, para fins de aplicação excepcional da prescrição prevista em lei penal, a propositura de ação penal para a investigação dos fatos ou mesmo a investigação destes em sede de inquérito criminal. 100. Neste diapasão, entende-se que a Lei nº 9.873/99 tão somente criou um critério objetivo, ou seja, se uma conduta administrativa também é crime, tal conduta é mais grave e, portanto, merece maior tempo para ser investigada e reprimida, dado o bem jurídico protegido ser mais valioso. Nessa situação, condicionar o uso do prazo penal de prescrição à proposição de ação penal prejudicaria até mesmo a segurança que deve ser garantida ao Representado, uma vez que este, a qualquer momento, poderia ser surpreendido com a mudança do prazo a que está submetido. 101.

É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada, conforme mostram os dois precedentes abaixo colacionados: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art.

109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida. [Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento; g.n.] *** Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 27 de 59 econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso.

[Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento; g.n.] 102. Conclui-se, pois, que a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Ressalte-se que o prazo prescricional ampliado se justifica porque as práticas anticoncorrenciais conceituadas como ilícito penal exigem investigações complexas, que demandam mais tempo para a sua conclusão, sobretudo no que se referem às empresas, as quais agem por intermédio de prepostos e representantes pessoas físicas, demandando, assim, averiguação da atuação interna de funcionários e pessoas responsáveis pela sua gestão. 103. Destaca-se, por fim, que a impossibilidade de responsabilização criminal de pessoas jurídicas (exceto na seara ambiental) não pode ser utilizada como argumento para afastar a incidência do §4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 em relação a elas, conforme sustentado pela Representada. Isso porque o §4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. 104.

Vale transcrever, quanto a essa questão, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. [A]o contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. [A] não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. [g.n.] 105. E, apenas para concluir, fosse a interpretação da Representada correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em cinco anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado.

Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 28 de 59 fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana, conforme destacado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança nº 49189- 15.2010.4.01.3400, sob a relatoria do eminente juiz João Luiz de Sousa: [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal. [g.n.] 106. Em resumo, verifica-se que a aplicação, em Processo Administrativo, do prazo prescricional previsto no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 e no §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 depende apenas da constatação pela autoridade administrativa de que a conduta objeto da investigação administrativa também é tipificada criminalmente.

Não se faz necessário a proposição de ação penal para apurar as condutas em esfera criminal, tampouco se faz necessário que, na eventualidade da existência de inquérito penal ou processo criminal para apuração do ilícito, os investigados em esfera administrativa sejam os mesmos investigados na esfera criminal. 107. Do exposto, afastam-se quaisquer dúvidas de que a conduta ora investigada é objeto de sanção administrativa, uma vez que não se transcorreram mais de doze anos entre a ocorrência dos fatos em apuração e a instauração do processo administrativo, razão pela qual se sugere o indeferimento da preliminar em comento. 1.6.1.2. Do Litisconsórcio Necessário 108. Primeiramente, faz-se mister ressaltar que, de acordo com o art. 114, do CPC (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), “O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”. 109. Assim, o entendimento de que há apenas duas situações capazes de constituir uma relação jurídica de litisconsórcio necessário é inquestionável. São estas: (a) disposição de lei; (b) necessidade decorrente da natureza da relação jurídica controvertida. 110. Relativamente ao primeiro requisito, observa-se que nem a Lei nº 12.529/11, nem qualquer outra legislação, obrigam a Autoridade a promover de modo conjunto as acusações contra os Representados nos Processos Administrativos de apuração de cartel.

Consequentemente, não se pode impedir o desmembramento dos autos com fulcro em argumentação de que o litisconsórcio, no caso, decorreria de determinação legal. 111. Igualmente não se pode afirmar que há obrigação de formação ou manutenção do litisconsórcio em decorrência de suposta exigência da unidade decisória. Embora a prática de cartel demande o envolvimento de ao menos dois agentes, em um processo acusatório por esta SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 29 de 59 infração o que se busca – até em razão da natureza do Direito Administrativo Sancionador – é apurar a contribuição de cada um dos Representados para a ocorrência do evento. 112. Assim, a decisão de mérito da Autoridade não será necessariamente uniforme para cada um dos Representados. Dada a necessidade de realizar a dosimetria da multa por ocasião do julgamento do processo administrativo pelo Tribunal do Cade, a prática demonstra a aplicação de multas e a constituição de obrigações distintas em relação aos Representados em um mesmo caso de cartel. Vale apontar, não ser raro que ocorra a condenação de alguns dos Representados e a absolvição de outros. 113.

É pertinente ressaltar que, uma vez que a acusação de cartel pressupõe o envolvimento de pessoas, em princípio, com níveis distintos de participação nas infrações denunciadas, há um ensejo à individualização das responsabilidades como decorrência do princípio da distribuição da justiça, segundo o qual deve haver uma distribuição equitativa e apropriada dos benefícios ou encargos de acordo com as circunstâncias particulares dos indivíduos envolvidos. 114. Com efeito, no caso ora em apreço, um reconhecimento da obrigatoriedade da uniformidade do provimento final para os Representados e a consequente conclusão pelo litisconsórcio necessário estariam em desacordo com o princípio da individualização das responsabilidades em conformidade com as respectivas participações na infração, levando à violação do princípio da distribuição de justiça e à distorção da atuação da Administração conforme a Lei e o Direito. 115. Enfim, é fato indubitável que se está, no bojo deste Processo Administrativo, frente a um caso de litisconsórcio passivo facultativo e, consequentemente, não há falar em ofensa ao princípio da isonomia de tratamento. Não havendo necessidade de decisão igual para todos os Representados, e sendo a conduta individualizada para cada uma destas, descabe qualquer alegação neste sentido.

De um lado, se a não inclusão de todos os elementos participantes de uma determinada infração não acarreta prejuízos à decisão de mérito individualizada e particular para cada um dos Representados; de outro, o não processamento de um ou mais elementos participantes de uma determinada infração não pode, em qualquer medida, beneficiar a impunidade dos já processados pela mesma prática. 116. No caso, ad argumentandum tantum, o entendimento quanto à inaplicabilidade do litisconsórcio passivo necessário a situações como essas já foi, inclusive, adotado pelo Tribunal do Cade. Nesse sentido, transcreve-se abaixo trecho relevante de voto do ex-conselheiro Ricardo Villas Bôas, hoje Ministro do STJ, proferido durante o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48, de sua relatoria: No caso dos autos, contudo, não há como admitir tal possibilidade [existência de litisconsórcio passivo necessário]. Em primeiro lugar, porque o artigo 47 do CPC claramente não se aplica à hipótese em exame, já que não há disposição de lei nem relação jurídica cuja natureza obrigue o julgador a decidir de maneira uniforme, no caso. Em segundo, porque no processo punitivo, diferentemente do processo civil, a responsabilidade é sempre individual. Em terceiro, porque, consoante a jurisprudência do STJ, a decisão do CADE não afeta a esfera jurídica de terceiros.

Na verdade, nos processos de caráter punitivo ou sancionador, nada há que imponha a formação de litisconsórcio passivo e necessário (...). É que, como já se viu, nos SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 30 de 59 processos de índole punitiva, a responsabilidade é sempre individual e as sanções não podem ultrapassar a pessoa do condenado. Daí admitir-se a separação de processos e de julgamentos, sem os quais seria inviável a administração da justiça e a observância do devido processo legal em sentido material (...)11. 117. Por fim, relembre-se que o Poder Judiciário já se manifestou quanto à possibilidade, legalidade, inexistência de nulidade e mesmo adequabilidade do desmembramento de processo antitruste em face da grande quantidade de Representados e da dificuldade da notificação de pessoas estrangeiras, conforme se depreende da leitura do seguinte precedente firmado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região: Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de Representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito.

Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em consequência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo12. 118. Assim, malgrado os argumentos trazidos pela Representada, é de se reconhecer como inteiramente pautado pela legalidade do Processo Administrativo em tela. Não foram suprimidas quaisquer faculdades inerentes ao direito à ampla defesa, constitucionalmente consagrado. A medida determinada obedeceu ao regime do litisconsórcio do direito brasileiro e, mais importante, a medida atende ao princípio constitucional da duração razoável do processo. 11 Prossegue o eminente conselheiro, na mesma assentada: “(...) não há falar-se em nulidade da decisão em relação às co-Representadas no presente feito, haja vista que ao beneficiário somente caberia nulificar o processo se descumpridas garantias que lhe trouxessem prejuízo. (...) Importa salientar que a decisão de mérito em processo administrativo sancionador incide nos limites da participação de cada Representada. (...). Não há também que se falar em prejuízo aos que não foram citados no presente feito. (...). Ademais, o princípio da isonomia, mencionado por algumas Representadas, não se presta a garantir a impunidade dos sujeitos condenados por infração aos bens tutelados pela lei, sob o pretexto de se igualarem àqueles que não foram intimados ao processo. (...).

Em outras palavras, não se coaduna com o princípio da isonomia admitir que, uma vez que não se processou um ou dois elementos participantes de uma determinada infração, dever-se-ia deixar impunes aqueles que já foram sentenciados pela mesma prática. [A] necessariedade do litisconsórcio decorre da incindibilidade da relação jurídica, que se dá quando a decisão proferida contra um dos participantes afeta todos envolvidos naquela relação, ainda que não citados no processo. (...). Diversamente, no presente caso, aqueles que não foram citados no processo, de modo algum têm sua esfera de direitos afetada pela decisão proferida, que só alcança os devidamente citados, não se aplicando, portanto a obrigatoriedade do litisconsórcio decorrente da relação jurídica. (...) [A]lém disso, o instituto do litisconsórcio em ações sancionadoras encontra limites restritos, ou mesmo óbices que impedem a sua aplicação como veremos a seguir. (...) o processo administrativo sancionador, que tem caráter público, assim como a ação penal pública, não padece de nulidade em razão de se ter deixado de incluir co- participante em conduta lesiva ao interesse público tutelado pela Administração.” 12 Cf. excerto de ementa no AGA 2009.01.00.061960-9/DF, relator desembargador federal Fagundes de Deus, Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Quinta Turma, e-DJF1 p.246 de 03/11/2010. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 31 de 59 1.6.1.3.

Da Ilegitimidade Passiva da WBS: da Acusação por Associação 119. Segundo a Representada, não haveria nos autos elementos que justificassem a base acusatória e que pudessem apontar para a participação da WBS em qualquer tratativa ilegal com concorrentes. 120. Apontou que as provas indiretas consideradas pelo Cade para a condenação das empresas Representadas no PA nº 08012.001273/2010-24 não se aplicariam à WBS e afirmou que o único fato existente nos autos que poderia indicar a participação da empresa no cartel seria o fato da empresa ter vencido um lote de um dos pregões sob investigação. 121. Desta maneira, arguiu a ilegitimidade passiva da WBS e, que em respeito ao preceito constitucional e legal de vedação de culpa por associação, defendeu que o presente Processo jamais deveria ter sido instaurado e a única solução razoável seria o arquivamento do feito. 122. Em suma, a Representada alega a ausência de indícios que justifiquem a instauração do presente PA e que este deveria ser arquivado, por ilegitimidade passiva. Contudo, a preliminar não deve ser acatada. 123. Vale esclarecer que a fase de instauração do Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada na análise do mérito, a fim de assegurar aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. 124.

Com base nesta premissa, destaca-se que a Nota Técnica de Instauração do presente PA (SEI nº 0373193) apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram instauração do PA, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada. Desta maneira, recomenda-se a rejeição da preliminar suscitada. 1.6.1.4. Necessidade de Individualização da Conduta 125. Alegou a Representada que a Nota Técnica que instaurou o presente processo administrativo deixou de individualizar a conduta da WBS, o que acarretaria à Representada dificuldades para entender a plenitude, os limites e a extensão da razão pela qual está sendo processada. Assim, argumentou que a falta de clareza e detalhamento interferiria direta e contundentemente no seu direito de defesa e violaria os princípios do devido processo legal. Portanto, o feito restaria eivado de mácula insanável, tornando imperioso o seu arquivamento. 126. Em síntese, a Representada alegou que esta SG/Cade fez uma acusação genérica, sem ter adequadamente individualizado as condutas supostamente praticadas pela Representada, o que configuraria uma ofensa à ampla defesa e ao contraditório, ensejando a nulidade do Processo Administrativo. A referida argumentação, porém, não prospera. 127.

Esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas da Representada na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que a Representada exige que sejam apresentadas antes do SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 32 de 59 encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, exige qual seria sua conduta individualizada. 128. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos"13. 129. Em outras palavras, reconhecendo a lógica supratranscrita, a lei condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações.

Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. 130. Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias da suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos agentes investigados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta14. 131. O inciso II do artigo 187 do Regimento Interno do Cade (alterado pela Emenda Regimental nº 1, de 20 de setembro de 2017) estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica contém a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. 13 Dicionário Houaiss: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame . 14 PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA.

DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2. "Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 33 de 59 132. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos.

Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados e os fatos que constituiriam infração à ordem econômica de cada um é, desde já, inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração e instrução do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade, porém a decisão acerca da existência ou ausência de provas suficientes da conduta de cada um é uma questão de mérito, que depende da instrução processual e que será feita no momento oportuno, sendo a Nota de Instauração um documento elaborado em estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta e dos fatos que serão apurados. 133. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4.

Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido15. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada16. PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...]17 No tocante ao presente processo, destaca-se que a NT PA 7/2015 enuncia com clareza os indícios em relação a todos os Representados.

Com efeito, lá são apontados os indícios da suposta conduta anticompetitiva investigada, em especial a identificação das empresas envolvidas, o objeto da denúncia, as práticas a serem apuradas e os indícios 15 STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10- 2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. 16 STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. 17 TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 34 de 59 de infração à ordem econômica que devem ser apurados, fundamentados em documentos constantes dos autos. Por fim, cumpre apontar que a discussão trazida pelos Representados quanto aos indícios apresentados na Nota Técnica se confunde com a análise de mérito, não devendo ser tratada em sede de avaliação de questões preliminares. 134. Desta maneira, recomenda-se o não acolhimento da preliminar arguida pela Representada. 1.6.2. DOS ARGUMENTOS DE DEFESA RELACIONADOS AO MÉRITO (SEI Nº 0405132 E 0668238) 135. Quanto ao mérito, a Representada também reiterou os argumentos apresentados na defesa, defendendo em síntese que: a) A WBS não se encaixaria nos pressupostos considerados para a instauração do processo;

b) A coincidência de preços não poderia ser considerada prova de ilícito contra a WBS; c) Não seriam identificadas na coincidência de preços envolvendo a WBS, as demais coincidências apontadas como suspeitas. Sustentou que a coincidência não teria ocorrido com a empresa Enalter (empresa envolvida nas demais coincidências de preços); a coincidência teria não ocorrido com uma das empresas que venceu o lote; e não teria sido a menor proposta inicial apresentada; d) Não haveria outros elementos que corroborassem uma tese de ilícito por parte da empresa; e) Não haveria indícios de divisão de mercado envolvendo a WBS, alegando que, se houvesse acordo, o resultado dos pregões teria sido mais equilibrado e favorável à WBS; e f) Haveria justificativas alternativas para os supostos indícios apontados pela SG. 136. Em sua defesa a WBS esclareceu que o escopo de suas atividades seria prestar serviços no comércio atacadista e varejista de aquecedores solares de água e aquecedores a gás de água (partes, peças, suportes e estruturas, tubos e conexões, comércio atacadista de geradores de energia solar fotovoltaica, módulos fotovoltaicos, inversores de tensão, suportes, estruturas, cabos e acessórios para sistema de energia solar fotovoltaica). Além de comercializar produtos, a empresa também presta serviços técnicos especializados de projeto (instalação, montagem, automação e manutenção de sistemas de aquecimento solar de água, a gás, e fotovoltaico);

serviços de transportes, elaboração e execução de projeto de eficiência energética; representação comercial de aquecedores solares, de água e aquecedores à gás de água e equipamentos para energia solar fotovoltaica. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 35 de 59 137. Esclareceu que a empresa teria sido constituída em 2006 e, à época dos pregões não seria considerada uma empresa tradicional no setor; tampouco seria associada da ABRAVA. Acrescentou que 2010, seu único fornecedor, também relacionado à investigação em tela, seria a Tuma Instalações Térmicas Ltda. 138. Ressaltou que não se enquadraria nos pressupostos do Voto do Conselheiro João Paulo de Resende, alegando que: a) Não faria parte da Abrava; b) Não teria representantes na direção da supracitada associação; c) Sua experiência no setor seria limitada e não possuiria tradição no mercado investigado; d) Seus preços estariam alinhados com sua melhor estratégia comercial; e) A coincidência de preços envolvendo a Wenliz não teria sido em relação ao menor preço apresentado; f) Não teria deixado de competir e, teria utilizado seu direito de preferência por ser microempresa; 139. Quanto ao lance idêntico envolvendo a WBS e a empresa Soletrol no Pregão nº 16/2010, esclareceu que após a abertura dos envelopes, teriam sido selecionadas as empresas WBS, Soletrol, Enalter e Tuma.

Informou que as empresas Soletrol e Tuma haviam declinado e não apresentaram lances, visto que já teriam arrematado lotes anteriores. 140. Assim, narrando os fatos ocorridos no pregão do lote D, declarou a Representada que Enalter e a WBS ofereceram lances: (i-) o lance da Enalter teria sido inferior, mas a WBS por se valer do seu direito de preferência por ser microempresa, teria vencido a proposta da concorrente. 141. Prosseguindo, informou que no processo de negociação com a CDHU a WBS teria reduzido ainda mais seu preço e arrematou o lote por valor inferior ao menor valor apresentado pelas demais interessadas. Por fim, declarou que no certame por meio dos lances, teria havido concorrência. Nestas circustâncias, declarou que somente teria arrematado o lote por valer-se da condição de microempresa para exercer seu direito de preferência. 142. Quanto ao Processo Administrativo, alegou que as acusações seriam baseadas, também de forma genérica e que a Superintendência deveria indicar de forma mais concreta e objetiva os detalhes das práticas imputadas. 143. Sobre as condições estruturais para o Cartel defendeu que não havia, no mercado relevante delimitado pelo Conselheiro Relator, condições estruturais que viabilizassem a atuação de um cartel para a divisão dos certames. Segundo a Representada os elementos constantes nos próprios autos do Processo Administrativo Originário indicariam que o mercado relevante afetado pela investigação seria muito maior. 144.

O argumento da Representada se embasaria nos esclarecimentos apresentados pela CDHU, que teria informado que um elevado número de empresas seria capaz de preencher os requisitos técnicos exigidos no edital do Pregão nº 07/2009. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 36 de 59 145. Em seguida, a Representada alegou que o objeto do presente processo deveria resumir-se unicamente ao pregão nº 16/2010. Declarou que à época a WBS seria uma microempresa e, portanto, se beneficiava da preferência estabelecida pela Lei da Microempresa nº 123/2006. Nesse contexto a WBS teria feito a proposta mais alta possível e que, ao mesmo tempo, fosse competitiva o suficiente para ser classificada para a fase de lances. 146. Segundo a Representada, a coincidência de preços não seria prova de ilícito em seu desfavor, visto que, mesmo pouco provável, a possibilidade de identidade de preços existiria. 147. A coincidência de valores apresentadas pela WBS e a Soletrol, de R$ 1.750,00 a unidade, seria mais plausível devido às práticas de arredondamento. Assim, declarou que seria mais o arredondamento de valores e cada R$ 100 ou R$ 50 e, no caso, a WBS teria feito este arredondamento para baixo. 148. Em sua defesa, tendo em vista o Pregão nº 16/2010, referente ao lote D, alegou que a proposta coincidente não teria sido a mais baixa (teria sido somente a 32ª. proposta de menor valor).

Além disso, acrescentou que a coincidência teria envolvido a empresa Soletrol e não a Enalter. Ressalvou que no lote A, no qual teria havido outra coincidência, os preços coincidentes tampouco teriam sido os mais baixos, sendo que a Tuma teria apresentado preço mais baixo. 149. Defendeu a Representada que a lógica do preço coincidente, de acordo com as deduções do Cade, seria garantir a participação de ao menos 2 (duas) empresas do cartel, sendo que estas propostas deveriam ser, necessariamente, as mais baixas (como ocorreu nos demais casos). Com base neste raciocínio alegou que a mesma situação não teria ocorrido no Pregão nº 16/2010 e que a coincidência de preços no lote D não seria o resultado de nenhum arranjo. 150. No que se refere à divisão de mercado geográfica sustentou que a conduta da WBS no Pregão nº 16/2010 poderia ser explicada por sua estratégia independente, logo não seria possível a utilização da acusação de divisão de mercado geográfico contra a empresa. 151. Defendeu-se afirmando que a WBS, por ser especialista em instalação e implementação de sistemas de aquecedores solares, teria desenvolvido expertise em alocar e recrutar funcionários em localidades distantes de sua sede e, como exemplo, citou uma licitação da qual sagou-se vencedora no Estado de Santa Catarina. 152. Ademais, apontou alguns elementos que não corroborariam a teoria de participação da WBS no suposto conluio no Pregão nº 16/2010, e colocou em dúvida a existência do cartel. 153.

Em breve síntese, alegou que os volumes licitados nos lotes do Pregão nº 07/2009 seriam relativamente semelhantes (variando entre 2.191 e 2.979 unidades). Assim, defendeu que a pouca diferença entre a quantidade de unidades, possibilitaria certo equilíbrio nos volumes assignados a cada empresa. No entanto, afirmou que o mesmo não teria ocorrido no Pregão nº 16/2010, pois segundo a Representada os volumes dos lotes eram desiguais, além do fato de algumas das Representadas não terem participado do certame e da Heliotek, não ter vencido nenhum lote. 154. A Representada teceu algumas considerações sobre a situação da Heliotek alegando que, se por hipótese, houvesse participação da citada empresa no cartel, esperava-se que a Heliotek se classificasse para a fase de lances e tentasse vencer os lotes a ela reservado (que só poderiam ser os lotes D ou E). Assim, argumentou que mesmo que se considerasse a SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 37 de 59 participação da WBS e que o lote D teria seguido conforme os planos do cartel, restaria o lote e assignado à Heliotek. 155. Colocando em dúvida a existência do cartel, indagou: Se a Enalter fosse a empresa vencedora do menor lote do Pregão nº 07/2009 (diferença de 788 unidades com a maior lote), não deveria ser ela a ficar com o maior lote do Pregão nº 16/2010 (Lote B-3.036 unidades)? Contraditoriamente, a empresa venceu o menor lote (Lote A - 891 unidades);

e, mesmo que tivesse vencido adicionalmente o último lote, a somatória ainda seria inferior ao Lote B (938 unidades de diferença); (...) Se as empresas supostamente participantes do cartel ganharam um lote, por que somente a Enalter disputou o último lote com a Solar Minas? 156. Alegou a Wendliz que somente 3 (três) das 6 (seis) empresas participantes do suposto cartel venceram lotes, apesar da Heliotek ter participado dos certames sem vencer nenhum lote. 157. Sobre a ausência de paralelismo plus alegou que na denúncia não constaria nenhum documento ou indício de que tenha havido qualquer forma de cooperação entre as empresas para a coordenação do curso de seus negócios a fim de eliminar a incerteza, reduzir a rivalidade e dominar o mercado. 158. É o relatório. II. ANÁLISE II.1. DO MÉRITO 159. Nesta Subseção será realizada a apreciação das questões de mérito do presente processo administrativo, cujo objeto é apurar a participação empresa Wendliz Bernardo ME (CNPJ 08.197.598/0001-62), atualmente WBS Energia Eireli – EPP (“WBS”), nas condutas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36, incisos I a IV, c/c § 3º, incisos I, alíneas “a”, ”b” e “c” e inciso II da Lei 12.529/11). 160.

Antes de adentrar diretamente na análise do caso concreto, cumpre-nos fazer uma brevíssima apresentação do tratamento dado pela legislação concorrencial à conduta de cartel em licitações, investigada nos autos e abordar as hipóteses que impactam na análise dos fatos investigados. II.1.1. DA ESTRUTURA NORMATIVA DA LEGISLAÇÃO CONCORRENCIAL E A CONDUTA INVESTIGADA 161. A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei nº 12.529/11, possui estrutura normativa quanto SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 38 de 59 à definição das condutas anticompetitivas, que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como, também, tornar punível qualquer ato que gere potencialidade de efeitos anticompetitivos, ainda que lícito a priori. 162. A opção por uma estrutura que traz, tanto no artigo 20 da Lei nº 8.884/9418, como no caput do artigo 36, da Lei nº 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. 163. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite classificar as condutas em dois tipos:

condutas por objeto e condutas por efeitos. 164. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. A mera existência das condutas anticompetitivas constituiria ilícito, presumindo-se que dela decorreria graves prejuízos à concorrência, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado19, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. 165. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, efeitos sociais positivos e negativos da prática, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. 166. No tocante às infrações por objeto, práticas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes geralmente se enquadram neste tipo de conduta, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a 18 Tais artigos possuem redação idêntica e preveem:

“Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.” 19 Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’.

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.” “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática.”. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 39 de 59 justificar sua existência. Conforme Voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, no Processo Administrativo nº 08700.001020/2014-26: 48. Nesse sentido, primeiramente relembre-se que infrações por objeto englobariam, a princípio, condutas tais como cartel e tentativa de influência de conduta uniforme por meio de tabelamento de preços[20]. Tratam-se de ilícitos cujos efeitos já se sabe de antemão que são lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência, e suas consequências negativas, desprovidas de eficiências compensatórias.

Em outras palavras, há uma presunção de ilegalidade, tendo em vista os seus efeitos sabidamente deletérios, de forma que basta a comprovação da sua ocorrência para o julgamento, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise econômica mais aprofundada. Nas palavras do Conselheiro Marcos Veríssimo, em voto-vista nos autos do Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18: Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as “intenções subjetivas” do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o “objeto”, e não a “intenção”. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude “independe de culpa”, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.

Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática. 167. Assim, os cartéis clássicos (hardcore21), os cartéis em licitação22-23 e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações 20 Ver, por exemplo, Processo Administrativo nº 08012.002866/2011-99, cujos Representados são Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos, de relatoria do Conselheiro Márcio Oliveira. 21 No julgamento do denominado “Cartel de Britas”, o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicial ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado. Vide Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, ex-Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, julgado em 13 de julho de 2005. Também nesse sentido, os seguintes votos do então Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, nos Processos Administrativos nº 08012.005495/2002-14 (“Cartel de Postos de Gasolina de Guaporé/RS” – fls. 29 e ss.

da versão pública do voto) e nº 08012.004702/2044-77 (“Cartel dos Peróxidos” – fls. 42-44), bem como o voto do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no caso do “cartel da areia”, Processo Administrativo nº 08012.000283/2006-66. 22 Cf. Parecer da SG/Cade no Processo Administrativo n.º 08012.003931/2005-55 (cartel das ambulâncias). 23 Vide, p.ex., decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência, que condenou cartel em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial, na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 40 de 59 comerciais e destinadas ao consumidor final24, consistem nos principais exemplos de condutas anticompetitivas por objeto. 168. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que consistem em um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas – tal como observado no presente caso. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica.

Da mesma forma, cartéis em concorrências públicas ou privadas geram prejuízos ao Erário ou aos consumidores, ao impedir que os produtos ou serviços sejam adquiridos ao menor preço e nas condições mais vantajosas possíveis. 169. Vale dizer que a caracterização de condutas coordenadas como infração concorrencial, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais25. 170. Também a legislação concorrencial e penal brasileira tipificam as condutas infracionais entre concorrentes de maneira aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. Nesta tipificação, especificamente no artigo 36, § 3º, inciso I, alíneas “a” a “d”, da Lei nº 12.529/1126 e artigo 4º, incisos I e II, alíneas “a” a “c”, da Lei nº 8.137/90, são descritas condutas que correspondem à classificação doutrinária e jurisprudencial de cartel. E, o que se depreende desta “classificação legal” de cartel é que o mesmo possui muitas formas de se caracterizar e, na maioria das vezes, a mera ocorrência da ação descrita na legislação basta para configurar o ilícito. Em outras palavras, quando se está diante de uma 24 Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18, julgado em 20/02/2013.

25 A International Competition Network - ICN destaca um conceito básico unânime do que constitui cartel: “Em termos simples, cartel é um acordo entre empresas para não concorrerem entre si”. Esse acordo pode se manifestar, ainda de acordo com a ICN, em diferentes formas: (a) Fixação de Preços: um acordo de fixação de preços é um acordo entre concorrentes para aumentar, fixar ou de qualquer forma manter o preço para um produto ou serviço. Tal conduta pode incluir acordos para estabelecer um preço mínimo, para eliminar descontos ou adotar uma fórmula padrão para calcular preços etc.; (b) Restrição de oferta: um acordo de restrição de oferta pode envolver acordos sobre volumes de produção, volume de vendas, ou percentuais de crescimento de mercado; (c) Divisão de mercados: esquemas de alocação de mercado ou divisão de mercado são acordos nos quais os competidores dividem o mercado entre si – alocam clientes específicos ou tipos de consumidores, produtos ou territórios; (d) Cartéis em licitações: nesses casos, os competidores podem acordar em submeter uma proposta artificialmente alta, de cortesia ou de cobertura como retorno a uma subcontratação ou pagamento. Ou seja, os concorrentes acordam em restringir ou eliminar a concorrência em alguma variável comercial, seja ela vendas, um contrato ou um projeto. Tradução livre de ICN. Building Blocks for Effective Anti-Cartel Regimes, vol. 1. Bonn, 2005, p.10.

A Organização para o Comércio e Desenvolvimento Econômico - OCDE também define o cartel e suas diferentes formas de manifestação como acordos para restringir a concorrência: Um cartel “hard core” é um acordo anticompetitivo, uma prática anticompetitiva concertada ou arranjo anticompetitivo entre competidores para fixar preços; para realizar cartel em licitações; para restringir a produção ou estabelecer cotas de produção; para compartilhar ou dividir mercados por meio da alocação de consumidores, fornecedores, territórios ou linhas de comércio. Tradução livre de Hard Core Cartels. Organization for Economic Cooperation and Development. 2000. p.58. 26 Correspondentes aos incisos, I, III e VIII do artigo 21 da Lei 8.884/94, revogada pela Lei 12.529/11. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 41 de 59 coordenação entre concorrentes que se caracteriza da forma descrita nos dispositivos legais citados, está se diante de um cartel, cuja ilegalidade é presumida por seu próprio objeto. 171.

Nesse sentido, veja-se, inclusive, que os próprios dispositivos legais, tanto da lei penal como da lei concorrencial, se ocupam, ao definir o cerne da ilicitude tipificada, com o objeto do acordo, manipulação, ajuste e/ou combinação entre concorrentes, determinando expressamente, como ilícitos os acordos entre concorrentes cujo objeto seja, por exemplo, fixação de preços, divisão de mercados e clientes, volumes de oferta, qualidade de serviços, dominação de mercado e participação em processos licitatórios e concorrências públicas e privadas (v. artigo 36, §3º, inciso I, alíneas “a” a “d”, da Lei nº 12.529/11 e artigo 4º, incisos I e II, alíneas “a” a “c”, da Lei nº 8.137/90). 172. No mesmo sentido, também outras condutas concertadas entre concorrentes (e.g. trocas de informações sensíveis, influência de conduta uniforme) que tenham por objeto aquilo que é presumido como ilícito pela legislação e que, portanto, traduzem-se apenas em outra maneira de se chegar ao mesmo resultado que se teria mediante um cartel do tipo tradicional, são consideradas condutas puníveis pela sua mera ocorrência, devendo ser analisadas segundo a chamada regra per se. 173.

Não se quer dizer com isso que não seja possível existirem outras condutas concertadas, como, por exemplo, determinadas trocas de informações entre concorrentes ou tipos de influência de conduta uniforme, ou mesmo formas diversas de coordenação entre concorrentes para as quais a presunção de ilegalidade acima mencionada seja mitigada ou afastada, mas apenas que, a depender do objeto destas condutas27, as mesmas devem receber o mesmo julgamento destinado aos cartéis tradicionais, segundo a regra per se. 174. Feita essa breve digressão teórica, passa-se, nos próximos tópicos, a explicitar como se dava a dinâmica do cartel ora sob investigação, qual seja, cartel no mercado de “tubos e conexões de PVC”, apresentando as principais evidências e principais estratégias de atuação. II.1.2. CARTEL EM CONCORRÊNCIAS PÚBLICAS: PRINCIPAIS ESTRATÉGIAS 175. As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam invariavelmente na contratação de produtos e serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos. Em casos de licitações públicas, como o presente processo, tais condutas colusivas implicam, ainda, a redução da eficiência na aplicação de recursos públicos – fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas –, já que são eles transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nas licitações. 176.

As estratégias dos integrantes do cartel, especialmente em licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. O uso isolado ou concomitante de estratégias, como as descritas abaixo, permite que tais agentes definam, por exemplo, os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos 27 Por exemplo, quando o objeto das condutas envolverem as hipóteses do artigo 36, §3º, inciso I, alíneas “a” a “d”, da Lei nº 12.529/11 e artigo 4º, incisos I e II, alíneas “a” a “c”, da Lei nº 8.137/90. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 42 de 59 contratantes, áreas geográficas, bem como distribuam os lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. 177. Conforme a experiência internacional, especialmente consolidada pela OCDE28, as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”). As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos:

(1) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas (“bid suppression”). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado.

Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo 28 Vide OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009; e Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 (tradução livre). SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 43 de 59 colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel. 178.

Ressalte-se que, no mercado de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um – ou vários – contratos para fornecer um determinado produto ou serviço29. Assim, a execução das estratégias acima descritas – com objetivo de implementar o acordo colusivo – pode se dar tanto no âmbito de uma única licitação, quanto em um conjunto de processos licitatórios, ou mesmo abranger diversos órgãos de diferentes esferas administrativas. 179. Nesse sentido, destaca-se a decisão da Corte de Justiça Europeia, que enfatiza o caráter único de cada cartel dada a variância na complexidade de sua organização, na duração do acordo ou na amplitude de seus objetivos: (...) o número, frequência e a forma dos encontros realizados entre os concorrentes necessários a empreender a ação concertada em dado mercado dependem tanto do objeto da ação colusiva quanto das condições particulares do mercado em tela. Se os participantes definem um sistema complexo para que o cartel funcione – abarcando uma multiplicidade de aspectos de suas condutas no mercado – provavelmente encontros periódicos, por um longo período, serão necessários.

Se, por outro lado, como no processo em tela, o objetivo é somente a ação concertada para acordar, no mercado, nova conduta com referência a um parâmetro simples da competição, um encontro único entre os competidores pode constituir base suficiente para implementação do objetivo anticoncorrencial que os participantes almejam30. 180. Feitas essas considerações sobre as principais estratégias de cartéis em licitações, cumpre à SG/Cade também discorrer brevemente sobre a conduta específica identificada no presente caso, referente ao Bloqueio em Pregões Presenciais. II.1.3. BLOQUEIO EM PREGÃO PRESENCIAL 181. O bloqueio em pregão presencial era objeto do Guia de Análise de Denúncias sobre Possíveis Infrações Concorrenciais em Licitações e o Modelo de Declaração de Elaboração Independente de Proposta (Portaria SDE 51/09), que enumerava as principais iniciativas anticoncorrenciais para burlar o caráter competitivo de licitações, consoante se verifica verbis: 29 Conforme exposto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), a licitação visa à reprodução do ambiente de competição encontrado no mercado privado. Assim, o edital cria uma condição sui generis de competição, em que o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação (ou licitações) na qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras, e no qual ocorre a execução das estratégias colusivas pelos participantes do cartel. Processo Administrativo nº 08012.006989/97-43. Representante:

SDE ex officio. Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. 30 Vide Case C-8/08, T-Mobile Netherlands [2009], ECR I-4529, §60, apud Castillo de la Torre, F. Evidence, Proof and Judicial Review in Competition Cases, In: Ehlermann, C.D., Marquis, M. (eds), European Competition Law Annual 2009, Hart, 2011. (tradução livre) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 44 de 59 “A SDE vem recebendo denúncias de prática de “bloqueio” em pregões presenciais, caracterizada pela atuação concertada entre uma empresa que produz determinado bem ou serviço objeto da licitação, e pelo menos outras duas pessoas jurídicas, em geral atuantes como distribuidoras da primeira. O objetivo de tal prática é impedir que outras licitantes sejam classificadas para a fase de lances de um pregão presencial, e, com isso, restringir a concorrência naquele certame. Ação concertada para bloqueio. Por exemplo, três supostos concorrentes podem combinar os preços das propostas em nível um pouco abaixo do esperado para as propostas iniciais de seus concorrentes, de forma a que somente os conspiradores sejam selecionados para a fase de lances do pregão presencial. Uma vez verificado que tal estratégia foi bem sucedida, as empresas em conluio têm condições de impedir que o preço de contratação caia mais, e de direcionar o contrato para uma das integrantes do acordo.

A principal evidência da implementação dessa estratégia é a ausência ou pouca frequência de lances na fase competitiva do pregão presencial, ao contrário do que se espera de empresas rivais disputando o contrato entre si”. 182. Consoante a figura extraída do voto do Conselheiro Relator, tem-se que o bloqueio a pregão presencial ocorre da seguinte maneira: Figura 2 – Síntese do Funcionamento da Prática de Bloqueio Presencial Fonte: PA nº 08700.005615/2016-12, Fls. 7150. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 45 de 59 II.1.4. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O MERCADO DE AQUECEDORES SOLARES 183. Consoante informações extraídas do Portal do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae) na internet31, o mercado de aquecedores solares tem obtido crescimento da demanda, permitindo o ingresso de novos competidores. Programas habitacionais como o Minha Casa Minha Vida, incentivos do governo para a utilização de energia alternativa e projetos de eficiência energética desenvolvidos por distribuidoras de energia têm contribuído para o crescimento do setor. 184. Segundo dados fornecidos pela Associação Brasileira de Refrigeração, Ar Condicionado, Ventilação e Aquecimento (Abrava), 59% dos negócios foram fechados em razão do interesse espontâneo do consumidor residencial das classes média e alta. Na sequência aparecem a indústria, comércio e serviços, com 24% e os programas habitacionais, com 18%.

A região Sudeste concentra 80,3 % do mercado. 185. Consoante as informações do Sebrae, o setor possui em torno de 200 fabricantes que produzem 1,2 milhão de m2 e faturam por volta de R$ 500 milhões anuais. O volume de produção poderia ser triplicado caso fossem adotadas mais turnos de trabalho, fato que aponta para a existência de capacidade ociosa das fábricas. 186. Neste mercado existe a opção de fabricação e venda a revendedores, o que influe na localização da fábrica, que não irá requerer necessariamente as facilidades de acesso ao público em geral. Ressalvou o Sebrae que se a opção for pela fabricação e comercialização do produto, tanto para revendedores (atacado) quanto para consumidores de forma direta (varejo), o empresário deve direcionar a localização da sua loja para um ponto comercial urbano em que haja bom fluxo de pessoas, bem como possibilite o deslocamento para entregas com boa mobilidade e facilidade. 187. Do que se depreende das informações coletadas pelo Cade, não existem barreiras regulatórias para o exercício neste mercado, bastando a um eventual entrante o cumprimento de normas de licenciamento ambiental32 e aquelas exigidas para o funcionamento de qualquer estabelecimento comercial. 188. Quanto a estrutura, informou que esta varia segundo a expectativa de produção, bem como a capacidade de vendas no atacado e da loja de varejo. Já ao que tange a quantidade necessária de funcionários, apontou que a atividade pode ter início com 10 empregados: 31 SEBRAE.

Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas Ideias de negócios. Fábrica de Aquecedor Solar. Disponível em: < http://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/ideias/como-montar-uma-fabrica-de- aquecedor-solar,e9197a51b9105410VgnVCM1000003b74010aRCRD>. Consulta em: 14/08/2019. 32 Por exemplo, cita-se: a) Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981: Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. b) Lei nº 7.804, de 18 de julho de 1989: Altera a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, a Lei nº 7.735, de 22 de fevereiro de 1989, a Lei nº 6.803, de 2 de julho de 1980, e dá outras providências. c) Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998: Lei de crimes ambientais - dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. d) Resolução CONAMA nº 001, de 23 de janeiro de 1986: Institui o EIA/RIMA. e) Resolução CONAMA nº 010, de 06 de dezembro de 1990: Licenciamento Ambiental. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 46 de 59 • Duas pessoas para trabalhar no escritório administrativo, bem como atendimento de telefones; • Quatro pessoas para trabalhar na linha de produção, que envolve a preparação da matéria-prima e montagem das estruturas dos aquecedores solares.

Esse quadro deverá ser composto por pelo menos dois encarregados de produção; • Duas pessoas para trabalhar com o transporte dos aquecedores solares acabados até a área de estocagem, carregamento dos caminhões com os aquecedores solares comercializados e controle de saída dos produtos; • Duas pessoas, com formação técnica específica, para o transporte para a residência dos clientes e instalação final dos produtos. II.2. DAS EVIDÊNCIAS DE PARTICIPAÇÃO NA CONDUTA POR PARTE DA WBS ENERGIA EIRELI – EPP (“WBS”) 189. No presente tópico será analisada a conduta da Representada WBS nos fatos investigados, referentes às condutas anticompetitivas de cartel em licitações e bloqueio em pregão presencial. Considerando que nos autos os principais elementos que apontam para a prática deletéria ao ambiente concorrencial constituem-se em provas indiretas, será analisado o comportamento da Representada, no contexto dos dois pregões, bem como a dinâmica adotada pela Wendliz em relação às demais empresas participantes dos certames. 190. A descrição da conduta pelas outras empresas e o funcionamento do cartel já foram devidamente apresentados na síntese do voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior e no voto vista do Conselheiro João Paulo de Resende, feitas no relatório da presente Nota Técnica. 191.

Consoante visto, acompanhando os entendimentos exarados nos votos do Conselheiro Relator e no voto-vista, o Tribunal no Cade concluiu pela existência de elementos que comprovam a prática das seguintes condutas, ocorridas nos pregões CDHU nº 07/2009 e 16/2010: a-) Cartel a.1-) Evidências sobre a comunicação entre concorrentes:  Lances idênticos;  Ausência de concorrência na segnda fase do pregão presencial; a.2-) Evidências Econômicas:  Divisão dos lotes;  Subcontratação de uma participante por outra. b-) Bloqueio a Pregão Presencial SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 47 de 59 192. As supramencionadas condutas são passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no Art. 36, incisos I a IV, c/c § 3º, incisos I, alíneas “a”, ”b” e “c” e inciso II da Lei nº 12.529/2011). 193. Em brevíssima síntese, o Pregão presencial CDHU nº 07/2009 (Pregão nº 007/09- Processo Geral: 31.34.007) e o Pregão nº 16/2010, contaram com a participação das seguintes empresas: Quadro 20 – Empresas Participantes dos Certames Pregão Presencial CDHU nº 07/2009 Realizado em 27/03/09 Processo 31.34.007 Pregão Presencial CDHU nº 16/10 Processo 31.35.016 Participantes: Aquecedor Solar Transsen (CNPJ: 58.250.309/0001-10) Participantes: Enalter Engenharia Ind. e Com. Ltda. (CNPJ 21.792.817/0001-10) Aquecedores Cumulus S.A. Indústria e Comércio (CNPJ:

50.331.313/0001-09) GET Global Energy and Telecommunication Ltda. (CNPJ: 03.434.012/0001-12) Asteria Incorporações e Construções Ltda. (CNPJ 50.331.313/0001-09) Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda. (CNPJ 60.756.475/0001-34) Enalter Engenharia Ind. e Com. Ltda. (CNPJ 21.792.817/0001-10) Solar Minas Ltda. (CNPJ: 19.232.404/0001-19) Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda. (CNPJ 60.756.475/0001-34) Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (CNPJ 51.019.016/0001-87) Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (CNPJ 51.019.016/0001-87) Tencel Engenharia Ltda. (CNPJ: 02.428.472/0001-75) Tuma Instalações Térmicas Ltda. (CNPJ 70.996.533/0001-50) Tuma Instalações Térmicas Ltda. (CNPJ: 70.996.533/0001-50) Wendliz Bernardo ME (CNPJ 08.197.598/0001-62) Wendliz Bernardo ME (CNPJ: 08.197.598/0001-62) Fonte: Elaboração própria, a partir de informações contidas nos autos. 194. Conforme visto, no julgamento do PA nº @@, na @@ Sessão Ordinária de Julgamento, o Tribunal do CADE votou pela condenação de 06 empresas que participaram dos dois pregões. Por entender presentes elementos em desfavor da Wendliz Bernardo ME, atual WBS, manifestou-se o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior pela instauração do presente Processo Administrativo. 195. Assim, tendo por objetivo principal analisar a conduta da representada, registra- se, que a Wendliz apresentou propostas nos dois pregões, tendo se sagrado vencedora no lote D, do Pregão CDHU nº 16/2010.

Consoante se verá a seguir, em que pese a diferença de porte entre a WBS e suas concorrentes, a conduta da representada se assemelha em diversos aspectos à conduta das empresas já condenadas pelo Cade. 196. Apenas com o fito de contextualizar o tema, no que se refere ao Pregão nº 07/09 foram licitados 6 lotes, divididos em regiões, sendo que cada um deles abrangia diversos municípios do Estado de São Paulo, consoante se verifica: SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 48 de 59 Quadro 21 – Pregão Presencial CDHU nº 07/2009 Pregão Presencial CDHU nº 07/2009 Nº do Lote Regiões Quantidade de Kits Vencedora LOTE 1 Presidente Prudente (54 municípios abrangidos) 2631 Tuma Instalações Térmicas Ltda. (CNPJ 70.996.533/0001-50) LOTE 2 Campinas (74 municípios abrangidos) 2423 Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda. (CNPJ 60.756.475/0001-34) LOTE 3 Araraquara e Ribeirão Preto (125 municípios) 2191 Enalter Engenharia Ind. e Com. Ltda. (CNPJ 21.792.817/0001-10) LOTE 4 Baixada Santista, Vale do Paraíba e Sorocaba (124 municípios abrangidos) 2494 Asteria Incorporações e Construções Ltda. (CNPJ 50.331.313/0001-09) LOTE 5 Bauru e Marília (106 municípios abrangidos) 2979 Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (CNPJ 51.019.016/0001-87) LOTE 6 Araçatuba e São José do Rio Preto (123 municípios abrangidos) 2312 Aquecedor Solar Transsen (CNPJ: 58.250.309/0001-10) TOTAL - 15.030 - Fonte:

Elaboração própria, a partir de informações contidas nos autos. 197. Já no segundo Pregão Presencial CHDU nº 16/2010, os lotes e kits também foram dispostos por regiões compostas por municípios do Estado de São Paulo, consoante pode ser observado: Quadro 22 – Pregão Presencial CDHU nº 16/2010 Pregão Presencial CDHU nº 16/2010 Nº do Lote Regiões Quantidade de Kits Vencedora LOTE A Campinas/Araraquara (127 municípios abrangidos) 891 Enalter Engenharia Ind. e Com. Ltda. (CNPJ 21.792.817/0001-10) LOTE B Bauru/Sorocaba/Marília (168 municípios abrangidos) 3036 Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (CNPJ 51.019.016/0001-87) LOTE C Presidente Prudente/Araçatuba (97 municípios abrangidos) 1964 Tuma Instalações Térmicas Ltda. (CNPJ 70.996.533/0001-50) LOTE D São José do Rio Preto/Ribeirão Preto (147 municípios abrangidos) 1561 Wendliz Bernardo ME (CNPJ 08.197.598/0001-62) LOTE E Baixada Santista/Taubaté (62 municípios abrangidos) 1207 Solar Minas Ltda. (CNPJ: 19.232.404/0001-19) TOTAL - 8659 - Fonte: Elaboração própria, a partir de informações contidas nos autos. a-) Do Envolvimento da WBS na Conduta de Cartel SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 49 de 59 a.1.1-) Lances idênticos 198. A partir dos documentos colacionados aos autos, verificou-se que durante os pregões, houve coincidência dos menores preços ofertados na oportunidade da abertura das propostas, conforme se demonstra pelo quadro a seguir:

Quadro 23 – Identidade de Propostas Pregão Presencial CDHU nº 07/2009 Pregão Presencial CDHU nº 07/2009 Lote Proposta de Preços (1ª. Fase do Pregão) Tuma Quantidade Preço Unitário Enalter Quantidade Preço Unitário 01 R$4.214.862,00 (vencedora do lote) 2631 R$1.602,00 R$4.214.862,00 2631 R$1.602,00 Heliotek Enalter 02 R$3.925.260,00 (vencedora do lote) 2423 R$1.620,00 R$3.925.260,00 2423 R$1.620,00 Soletrol Enalter 05 R$4.799.169,00 (vencedora do lote) 2979 R$1.611,00 R$4.799.169,00 2979 R$1.611,00 Fonte: Elaborado a partir de informações constantes nos autos, fls. 1325 e 1326. Quadro 24 – Identidade de Propostas do Pregão Presencial CDHU nº 16/2010 Pregão Presencial CDHU nº 16/2010 Lote Proposta de Preços (1ª. Fase do Pregão) Enalter Quantidade Preço Unitário Soletrol Quantidade Preço Unitário A R$1.559.250,00 (vencedora do lote) 891 R$1.750,00 R$1.559.250,00 (declinou na 1ª. fase) 891 R$1.750,00 Wendliz Soletrol D R$2.731.750,00 (vencedora do lote) 1561 R$1.750,00 R$2.731.750,00 (declinou) 1561 R$1.750,00 Fonte: Voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, fls. 31. 199. Consoante se verifica do quadro acima colacionado, houve igualdade de propostas entre a Soletrol e a Wendliz no lote D do pregão CDHU nº 16/10. Apurou-se durante a instrução existência de inegável assimetria no porte das duas competidoras, visto que a Soletrol seria a líder do mercado nacional de aquecedores solares (fls.

1581), sendo qualificada no Programa de Qualificação de Fornecedores de Sistemas de Aquecimento Solar do Inmetro no escopo A3, ou seja, a empresa se qualificava para instalações comerciais e residenciais de grande porte, com volume de armazenamento superior a 3000 litros. (Fls. 1600) 200. De maneira diversa, a Wendliz somente prestava serviços de revenda e instalação desses equipamentos e no mesmo programa de qualificação do Inmetro, a Wendliz se enquadrava no escopo A1, ou seja, a empresa se qualificava para instalações residenciais com volume de armazenamento total até 1000 litros. (Fls. 1600) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 50 de 59 201. A própria representada afirmou na defesa que a Wendliz era uma microempresa que havia sido constituída poucos anos antes da realização do pregão, não sendo fabricante de sistemas de aquecimento solar. (SEI nº 0403613, fls. 21) 202. Ainda que a defesa da WBS tenha alegado a possibilidade de coincidência das propostas, insta apontar que nos preços propostos nos dois certames estavam inclusas todas as despesas e custos, como transporte, tributos de qualquer natureza e despesas diretas ou indiretas relacionadas com o fornecimento e instalação do objeto da licitação. 203.

Tendo por consideração o caso concreto e, do ponto de vista racional, não se explica a identidade de propostas entre empresas de portes tão diferentes, com sedes localizadas em pontos distintos do Estado de São Paulo. Conforme visto nos autos, a Soletrol possui sede em São Manuel/SP, já a WBS estava sediada em São Carlos/SP. 204. Assim, a identidade de preços foi considerada pelos Conselheiros como a evidência mais notória no presente caso, uma vez que foram verificadas coincidências nos valores ofertados nas propostas de mais de um lote, ou seja, dos 6 lotes do primeiro pregão (CDHU nº 07/09), 3 foram coincidentes; já no Pregão nº 16/10, 2 dos 5 lotes receberam propostas iguais. 205. As provas dos autos também apontaram a ausência de ímpeto competitivo entre as Representadas, especialmente pela ausência de lances e sucessivas desistências na fase de competição, consoante serão abordadas no subtópico seguinte. a.1.2-) Ausência de Concorrência 206. De maneira semelhante, observou-se que no Pregão nº 07/2009, o lote 4 foi vencido pela empresa Astéria Incorporações e Construções Ltda., que não fabrica equipamentos de aquecimento solar, sendo mera fornecedora dos aquecedores da Soletrol. Chama a atenção o fato da Asteria e da Soletrol terem concorrerido no mesmo lote. Ainda que fosse natural que a fornecedora ofertasse lances mais baixos que a Astéria, em razão da ausência de cusos de revenda, ressalta-se que a Soletrol sequer teve a proposta selecionada. 207.

Ainda sobre o lote 4, consoante as informações extraídas do depoimento às fls. 1641 dos autos, prestado ao Ministério Público do Estado de São Paulo, em 27 de outubro de 2011 (PIC nº 02/10 – Gedec), durante a disputa do lote 4, referente à região de Santos, houve apresentação de lances pelo representante da Wendliz (WBS) e da Astéria Incorporações. 208. Segundo o depoente, antes de encerrar a conclusão do lote nº 4, Paulo Mazzon (representante da Soletrol), se virou para trás e anunciou a Edson Previtalli (representante da Astéria) que daria desconto adicional de 5% nos equipamentos para que ele pudesse reduzir a proposta e, assim, a construtora Astéria sagrou-se vencedora. (Fls. 1642) 209. No depoimento (fls. 1642) ainda consta que o depoente teria presenciado claramente Paulo Mazzon (representante da Soletrol) conversando com Ronaldo Kulb (Heliotek), tratando da divisão dos lotes que seria objeto do pregão. Para o caso em análise, chama a atenção de que Ronaldo teria tentado convencer Paulo Mazzon de que seria mais interessante que a Werndliz (WBS) vencesse o lote da região da Baixada Santista. 210. Sobre o comportamento da WBS no pregão CDHU nº 07/2009, aponta-se que a Representada apresentou propostas para 5 dos 6 os lotes e todos contendo o mesmo valor: SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 51 de 59 Quadro 25 – Propostas apresentadas pela WBS para o Pregão nº 7/2009 (fls.

1046) Lote Preço Unitário (R$) Quantidade Total (R$) 1 1.670,00 2.631 4.393.770,00 2 1.670,00 2.423 4.046.410,00 3 1.670,00 2.191 3.658.970,00 4 1.670,00 2.494 4.164.950,00 5 Não apresentou - - 6 1.670,00 2.312 3.861.040,00 Fonte: Elaborado a partir de informações contidas nos autos, fls. 1046. 211. O que se verifica, portanto, é o fato da Representada apresentar propostas de igual valor, sem tomar em consideração despesas adicionais relacionadas ao frete, ao deslocamento, custos de instalação, etc. Nos autos consta que no Pregão nº 07/2009, o fornecedor da Wendliz era a Tuma Instalações Térmicas Ltda., cuja sede se localizada a 650km de distância da região do lote 4, consoante se verifica do Quadro 16, acima. 212. Em que pese na defesa a Representada tenha alegado que teria desenvolvido expertise para atender a localidades distantes de sua sede, sabe-se que variantes relacionadas à distância entre a fábrica onde seriam retirados os produtos e o local da prestação dos serviços são elementos que infuenciam diretamente no preço. 213. Além disso, a Representada tinha o direito de preferência por ser empresa de pequeno porte, embora tenha ficado em segundo lugar em dois lotes (3 e 4), não o utilizou em nenhum momento do primeiro pregão. No lote 3, a Wendliz também disputou com a Enalter e a segunda se saiu vencedora. 214.

Consoante visto e apontado pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, todas as propostas coincidentes ocorridas no Pregão nº 07/2009, envolveram a empresa Enalter. No pregão 16/2010, a Enalter também apresentou proposta coincidente, juntamente com a Soletrol. 215. A apresentação das propostas e os lances oferecidos, especificamente, para o Lote 4 (D) do Pregão nº 16/2010 pode ser verificada pela figura a seguir: SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 52 de 59 Figura 3 – Propostas para o Lote 4 (D) do pregão nº 16/2010. Fonte: Processo Administrativo nº 08700.005615/2016-12, fls. 5271. 216. Verifica-se que no lote disputado pela Wendliz (WBS), houve a mesma ausência de lances e competição pelas demais participantes do certame, consoante se demonstra:

Quadro 27 – Pregão CHDU nº 16/10 Lote Empresa Preço (un) Lances Lote Empresa Preço (un) Lances A Get Global R$1.630,00 1 B Enalter R$1.720,00 0 Tuma R$1.670,00 0 Soletrol R$1.750,00 1 Enalter R$1.750,00 1 Tuma R$1.900,00 1 Soletrol R$1.750,00 0 Solar Minas R$1.913,47 Solar Minas R$1.750,00 0 Heliotek R$1.970,00 WBS R$1.800,00 Tencel R$2.092,00 Heliotek R$1.820,00 WBS R$2.100,00 Tencel R$2.120,00 Lote Empresa Preço (un) Lances Lote Empresa Preço (un) Lances C Get Global R$1.478,00 0 D Tuma R$1.660,00 Tuma R$1.720,00 0 Enalter R$1.740,00 1 Enalter R$1.730,00 0 WBS R$1.750,00 1 Soletrol R$1.750,00 Soletrol R$1.750,00 0 WBS R$1.800,00 Heliotek R$1.940,00 Solar Minas R$1.939,84 Tencel R$2.107,00 Heliotek R$1.940,00 Solar Minas R$2.153,17 Tencel R$2.105,00 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 53 de 59 Lote Empresa Preço (un) Lances E Tuma R$1.780,00 0 Solar Minas R$1.793,33 7 WBS R$1.800,00 0 Enalter R$1.830,00 6 Soletrol R$1.950,00 0 Heliotek R$1.960,00 Fonte: Elaboração a partir de informações contidas nos autos. * Em cinza constam as propostas desclassificadas pela regra dos 10% (Lei nº 10.520/02) 217. Nesse contexto, os fatos em conjunto apontam para o desinteresse da Representada em realmente competir no certame. a.2.1.-) Divisão dos Lotes 218.

Consoante o Conselheiro João Paulo de Resende (SEI nº 0109734), mais do que a mera divisão de lotes, as envolvidas no cartel também teriam realizado a “alocação” das regiões licitadas de acordo com o critério de proximidade da cidade-polo do lote à cidade-sede da empresa. 219. Destacou o Relator que as cidades abrangidas pelos lotes vencidos pela Enalter, pela Tuma e pela Soletrol nas duas licitações, foram exatamente as mesmas em ambos os certames investigados. 220. Já o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior (SEI nº 0104311) registrou que: Nesse sentido, não há como afirmar a coincidência de tantos comportamentos iguais em tantas fases das licitações ou que os preços tenham sido “obra do acaso” (Enalter, fl. 3322). O fato de se classificar e depois declinar de todos os lotes não transparece competitividade e sim um comportamento cartelizador em busca da divisão de mercados nas licitações de kits de aquecedores solares. Além disso, o fato de existirem empresas que praticaram preços idênticos em outras licitações não afasta a responsabilidade da Representada pela infração cometida, mas sim imputa ao SBDC o dever de investigar se também teria havido cartel nessas outras hipóteses. 221.

Conforme foi apurado na instrução, a sede da Wendliz estava localizada em São Carlos/SP e a Representada foi vencedora do Lote D, do Pregão nº 16/2010, que abrangia municípios de Ribeirão Preto/SP, localizado a, aproximadamente, 92 km de sua sede e também São José do Rio Preto, município localizado a 256km da Representada. Verifica-se que o lote D era a segunda melhor opção da Wendliz, tendo por consideração as distâncias a serem percorridas entre a sede da Representada e os locais de prestação das obras no lote.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 54 de 59 Quadro 28 – Distância entre as Regiões dos Pregões e a sede das Vencedoras Pregão Presencial CDHU 16/10 - Distâncias (Rodovias) e Quantidade de Kits Empres a Sede da Empresa Lote 1 Kits (lote1) Lote 2 Kits (lote 2) Lote 3 Kits (lote 3) Lote 4 Kits (lote 4) Lote 5 Kits (lote 5) Campinas/A raraquara Bauru/So rocaba Presidente Prudente/A raçatuba São José do Rio Preto/Ri beirão Preto Baixada Santista/ Taubaté Tuma Belo Horizonte/ MG 581km/ 584km 891 762km/ 672km 3036 941km/ 823km 1964 696km/ 681km 1561 699km/ 653km 1207 Heliotek/Bosh Barueri/SP 91,3km/ 273km 891 300km/ 72,2km 3036 543km/ 599km 1964 440km/ 307km 1561 101km/ 156km 1207 Enalter Nova Lima/MG 637km/ 650km 891 766km/ 687km 3036 956km/ 838km 1964 813km/ 697km 1561 683km/ 709km 1207 Soletrol São Manuel/SP 186km/ 130km 891 98,7km/ 220km 3036 353km/ 340km 1964 265km/ 246km 1561 351km/ 394km 1207 Wendliz São Carlos/SP 164km/ 43,1km 891 176km/ 271km 3036 455km/ 324km 1964 256km/ 92km 1561 352km/ 384km 1207 Solar Minas Poços de Caldas/MG 230km/ 213km 891 312km/ 292km 3036 611km/ 500km 1964 377km/ 196km 1561 408km/ 653km 1207 Fonte: Elaboração própria, a partir de informações contidas nos autos. a.2.2-) Subcontratação 222. No que se refere ao pregão CDHU nº 16/2010, em depoimento prestado ao Ministério Público do Estado de São Paulo, às fls.

1650, José Ronaldo Kulb, sócio proprietário da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda. esclareceu que a Wendliz após uma cotação, optou por adquirir equipamentos da Heliotek para o fornecimento junto à CDHU, para atender o contrato firmado referente à região de Rio Preto e Ribeirão Preto. Afirmou que as vendas para a Wendliz seriam feitas sem o transporte dos equipamentos, ou seja, a Heliotek apenas entregaria o material em sua própria empresa, sem a responsabilidade de instalar os equipamentos. 223. Apurou-se que a WBS trabalharia com diferentes fornecedores e nos pregões as propostas da Wendliz contavam com produtos fabricados pelas seguintes empresas: Quadro 29 – Fornecedores da WBS para os dois pregões Certame Fornecedor 01 Pregão Presencial CDHU nº07/2009 Coletores marca Solarem Fabricante: Tuma Instalações Térmicas Ltda. 02 Pregão Presencial CDHU nº 16/2010 Coletores marca Heliotek Fabricante: Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda. Fonte: Elaborado a partir de informações contidas nos autos. 224. Na resposta ao Ofício do Cade (WBS) (SEI nº 0241385), a WBS informou que comercializa equipamentos da marca Tuma Solarem e Bosh Termotecnologia (Heliotek), sendo a segunda empresa seu principal fornecedor. No que se refere a tubos, conexões em cobre, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 55 de 59 afirmou que obtem equipamentos das marcas Cobresul e Eluma; já o seus misturadores seriam obtidos da marca Neucler.

Quanto aos demais componentes estes seriam comprados de diversos fornecedores. 225. Em declaração prestada ao Ministério Público, o sócio-proprietário da Heliotek, José Ronaldo Kulb afirmou (Fls. 1650): “Esclarece que a WENDLIZ, no Pregão 16/2010 fornece os equipamentos de empresas diferentes (multimarcas). Contudo, após uma cotação, a WENDLIZ optou por adquirir equipamentos da HELIOTEK para o fornecimento junto à CDHU, para atender o contrato firmado para atender a região de Rio Preto e Ribeirão Preto. As vendas para a WENDLIZ são feitas sem o transporte dos equipamentos, ou seja, a HELIOTEK entrega o material em sua própria empresa, sem se responsabilizar também por sua instalação.” (JOSÉ RONALDO KULB - Sócio-proprietário da Heliotek Máquinas e Equipamentos) 226. Na defesa a própria WBS apontou que no Pregão nº 16/2010, embora tenha participado, a empresa Heliotek não se sagrou vencedora de nenhum lote. Faz-se pertinente apontar o fato de a empresa WBS, que apenas revende aquecedores da marca Heliotek, conseguir praticar preço inferior ao valor oferecido pela própria fabricante Heliotek, em 4 dos 5 lotes (Fls. 1668) 227. Consoante o apontado pelo Gedec, às fls.

1668, a Heliotek (fabricante de aquecedores solares) participou de todos os lotes, apresentou propostas que sabidamente não poderiam ser aceitas, todas 10% acima da melhor proposta, demonstrando não ter participado do pregão com intenção de concorrer, senão apenas com o intuito de dar formalidade ao certame, mecanismo utilizado nesse tipo de cartel. 228. O fato, portanto, no mesmo contexto das condutas apuradas no presente caso, aponta para a ocorrência de subcontratação da Heliotek pela WBS, tal como o ocorrido entre as empresas Soletrol e Astéria no Pregão nº 07/2009. b-) Da Conduta de Bloqueiro em Pregão Presencial 229. A principal evidência da conduta de bloqueio constituiu-se na ausência de concorrência entre as licitantes no Pregão CHDU nº 07/2009. Em quase todos os lotes, não se avançava além da segunda fase de lances, sendo esta, por fim, marcada pela desistência de quase todas as empresas, restando apenas uma, considerada vitoriosa. Assim, na fase mais competitiva do pregão verificou-se que os membros do cartel evitaram que preços inferiores ao acordado fossem oferecidos na fase de lances. 230. De igual maneira, no lote D do Pregão nº 16/10 disputado entre a Wendliz e a Enalter também não foi verificado ímpeto competitivo entre as concorrentes do certame (fls. 5271). SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 56 de 59 231.

O Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior apontou em seu voto visível distorção de preços ao comparar o resultado dos 3 pregões de 2009, 2010 e 2013, este último realizado quando a investigação da licitação já tinha sido iniciada. II.3. DA RECOMENDAÇÃO DE CONDENAÇÃO 232. Conforme visto, o presente caso originou-se por recomendação do Conselheiro João Paulo de Resende, no voto vista (SEI nº 0109734) emanado no Processo Administativo nº 08012.001273/2010-24 no qual foram condenadas as empresas: Aquecedor Solar Transsen Ltda; Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Tuma Instalações Térmicas Ltda.; Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda.; Bosch Termotecnologia Ltda. (nova denominação da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.); e Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (nova denominação da Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.) pela prática das infrações à ordem econômica, preconizadas no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 233. Portanto, no que tange aos Pregões presenciais CHDU nº 07/2009 e 16/2010, verificaram-se presentes elementos que comprovam a existência de coordenação entre competidoras para a prática de cartel em licitação pública. 234.

Nesse contexto, por meio do presente Processo Administrativo, foi analisada a participação da empresa Wendliz Bernardo – ME (atualmente denominada WBS Energia Eirelli – ME) e, verificou-se que os elementos elencados nos autos, conjuntamente analisados, são suficientes para comprovar a atuação concertada da Representada, juntamente com as empresas já condenadas pelo Cade no PA nº 08012.001273/2010-24. III. DAS RECOMENDAÇÕES REFERENTES À DOSIMETRIA 235. O presente Processo Administrativo apura a existência de cartel em licitações, ocorrido nos certames promovidos pela CDHU nº 07/2009 e 16/2010, no mercado estadual de equipamentos para aquecimento solar, condutas passíveis de enquadramento no Art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no Art. 36, incisos I a IV, c/c § 3º, incisos I, alíneas “a”, ”b” e “c” e inciso II da Lei 12.529/11). 236. Como já mencionado, a infração de cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais gravosa cujo impacto é o mais danoso possível ao ambiente concorrencial. Assim, de acordo com o estabelecido pelo art. 45 da Lei 12.529/2011, esta SG/Cade, em linhas gerais, sugere que a alíquota da multa base a ser estabelecida às empresas seja não inferior aos 15% que o Tribunal do Cade tem aplicado em casos de cartel (veja-se o caso dos PAs n.º 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). 237.

Com relação à base de cálculo a ser considerada no caso concreto, verifica-se que a conduta engloba os seguintes ramos de atividade, estabelecidos pela Resolução nº 03/2012: 66 Fabricação de equipamento de controle e de transmissão de energia elétrica (cabos, fios, condutores, controles de energia). SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 57 de 59 238. Neste sentido, com vistas a subsidiar a análise do Tribunal nesse sentido, vale destacar os critérios adotados pela SG/Cade em termos de apuração das bases de cálculo e as respectivas alíquotas consideradas no âmbito do Processo Administrativo, conforme as informações do Anexo I da presente Nota Técnica. 239. Além disso, passa-se a analisar cada uma das circunstâncias agravantes trazidas pelo art. 45 a seguir. Art. 45 – Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I – a gravidade da infração II – a boa-fé do infrator III – A vantagem auferida ou pretendida pelo infrator IV – a consumação ou não da infração V – o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros VI – os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado VII – a situação econômica do infrator VIII – a reincidência 240.

No tocante à gravidade da infração, como já dito, o cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais grave, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por criar uma simulação de competitividade, o que gera danos imensos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade. 241. No tocante à boa-fé do infrator, a própria prática de cartel pressupõe inegável má-fé, caracterizada no presente processo pelo contato prévio entre os concorrentes, divisão de mercado e até mesmo pelo uso de estratégias, tais como o direito de preferência conferido às microempresas, para corromper o certame licitatório. 242. No tocante à vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, verificou-se que as condutas anticompetitivas praticadas com o intuito de manipular o resultado das licitações, tinham como objetivo dividir geograficamente os lotes entre os participantes do conluio, tendo- s em consideração, inclusive, as localidades mais próximas às suas sedes. Portanto, considerando o conjunto probatório constante nos autos, verificou-se que a Representada efetivamente atingiu os resultados pretendidos ao participar do acordo para dividir o mercado e combinar os valores das propostas. 243. No tocante à consumação ou não da infração, entende-se que o cartel foi integralmente consumado, já que houve a divisão de mercado e fixação dos valores das propostas, por meio da comunicação prévia entre os concorrentes. 244.

No tocante ao grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros, note-se que o cartel formado pelas principais empresas fabricantes de aquecedores solares possuía suficiente poder de mercado e coordenação, a ponto de conseguir manipular artificialmente os resultados dos processos licitatórios. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 58 de 59 245. Quanto aos efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, como visto, o cartel era integrado por agentes de mercado que dispunham conjuntamente elevadíssimo poder de mercado, o que retirou da administração pública a possibilidade de adquirir os kis de aquecimento solar para água, a preços formados a partir dos mecanismos naturais da concorrência do mercado. 246. Quanto à situação econômica do infrator, a Superintendência-Geral não dispõe de dados suficientes e atuais para analisar a situação econômica atual da Representada. 247. Quanto à reincidência, não há, ao menos por ora, reincidência da Representada. 248. Insta informar que não houve neste Processo Administrativo ou no PA nº 08012.001273/2010-24 a celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) com o CADE. 249. Desta maneira, para a fixação da multa, sugere-se que sejam considerados os valores aplicados como penalidade às empresas julgadas no PA nº 08012.001273/2010-24, consoante se demonstra no quadro constante no Anexo 1. 250.

Quanto às alíquotas e valores a ser aplicada às pessoas físicas, esta SG/Cade sugere os seguintes percentuais/valores: (i) um percentual sobre o valor da multa esperada à empresa para as pessoas físicas ocupantes de cargos de natureza estatutária; (ii) um percentual de aproximadamente 50% do valor que seria aplicado ao estatutário para as pessoas físicas ocupantes de cargos de cunho estratégico e/ou com poder decisório e/ou com participação relevante na conduta (apesar de não estatutários); e (iii) um montante fixo que assegure o caráter dissuasório da pena. IV. CONCLUSÃO 251. Ante todo o exposto, considera-se que há elementos suficientes nos autos de que a empresa WBS Energia Eirelli – EPP (WBS), atual denominação da empresa Wendliz Bernardo ME, incorreu nas infrações descritas no Art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no Art. 36, incisos I a IV, c/c § 3º, incisos I, alíneas “a”, ”b” e “c” e inciso II da Lei nº 12.529/2011), no mercado estadual de “kits” de aquecimento solar de água. 252. Portanto, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 155, §1º e §2º do Regimento Interno do Cade33, sugere-se a remessa dos presentes autos para o Tribunal do Cade com a recomendação de condenação da Representada WBS Energia Eirelli-EPP por entender 33 Regimento Interno do Cade, aprovado pela Resolução nº 22 de 19 de junho de 2019. Disponível em:

< http://www.cade.gov.br/assuntos/normas-e-legislacao/RICADE_19.06.19.pdf>. Consulta em 14/10/2019. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 Autos nº 08700.005615/2016-12 Página 59 de 59 que suas condutas configuraram infração à ordem econômica ao prejudicar a livre concorrência, pela combinação de preços entre concorrentes em licitação pública, em razão da adoção de conduta comercial uniforme e divisão de mercado, nos termos do Art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no Art. 36, incisos I a IV, c/c § 3º, incisos I, alíneas “a”, ”b” e “c” e inciso II da Lei nº 12.529/2011), recomendando-se, com isso, a aplicação de multa por infração à ordem econômica nos termos da Lei de Defesa da Concorrência, além das demais penalidades cabíveis. ANEXO I Representada Faturamento Bruto de 2011 Faturamento atualizado pela SELIC* Alíquota Valor Final da Multa Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (antiga Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.) R$ 964.264,29 R$ 1.288.160,67 12% R$154.579,28 Bosch Termotecnologia Ltda. (nova denominação da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.) R$ 33.321.259,96 R$ 44.513.871,18 12% R$5.341.664,54 Astéria Incorporações e Construções Ltda. Empresa não apresentou faturamento na fase instrutória do PA e não foi encontrada enquanto o processo tramitou no Tribunal (fl. 5620). Em Recuperação Judicial (JUCESP) Capital Social Integralizado:

R$ 1.595.000,00 R$85.128,00 (80.000 UFIR) Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda. R$ 11.476.884,43 R$ 15.331.939,91 12% R$1.839.836,39 Tuma Instalações Térmicas Ltda. R$ 29.956.370,63 R$ 40.018.715,52 12% R$4.802.245,86 Aquecedor Solar Transsen Ltda. R$39.252.793,45 R$52.437.806,77 12% R$6.292.536,81 Fonte: Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior, no PA nº 08012.001273/2010-24 (SEI nº 0104311) Obs: SELIC = 33,59% (acesso em 04/08/2015) Voto Vista do Conselheiro João Paulo de Resende, em relação à empresa Aquecedor Solar Transsen Ltda. Aplicação 12% do faturamento bruto da Representada, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, corrigido pelos juros da taxa SELIC acumulada desde o mês de janeiro do ano da instauração do presente processo. ]