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SEI/CADE - 0757334 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.005615/2016-12 Embargante: Wendliz Bernardo ME (atualmente denominada WBS Energia Eireli EPP) Advogados: Ricardo Noronha Inglez de Souza; Bruno Greca Consentino; Stefanie Christine Schmitt Giglio; Raisa Dvorah Rechter; Daniel Elias do Nascimento Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO pública Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OMISSÃO. TEMPESTIVO. CONHECIMENTO. PARCIAL PROVIMENTO. PROVIMENTO COM EFEITOS INFRINGENTES. Embargos de Declaração destinam-se à integração da decisão a fim de sanar-lhe vício interno consistente em omissão, contradição ou obscuridade, não se prestando a rediscutir o mérito da decisão. Verificada omissão, contradição ou obscuridade cujo saneamento altere a conclusão da decisão embargada, deverá ser emprestado caráter infringente ao recurso. voto Trata-se de embargos de declaração opostos em 17/02/2020 em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal em 05/02/2020, que, por maioria, condenou a Representada Wendliz Bernardo ME (“Wendliz”, “WBS” ou “Embargante”) pela prática de infrações à ordem econômica preconizadas no art. 20, incisos I e III, e art. 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994 (com correspondência no art.

36, incisos I e III, e § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011), nos termos do voto do Conselheiro Relator (SEI 0716053), sob as alegações de omissões, contradições e obscuridades na decisão embargada. I. EXAME DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS A Ata da Sessão Ordinária de Julgamento referente à decisão embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 12/02/2020 (SEI 0718734). Considerando que os presentes embargos de declaração foram opostos no dia 17/02/2020 (SEI 0721070), dentro do prazo recursal de cinco dias contados da publicação da decisão, conforme previsto no art. 218 do Regimento Interno do Cade, conclui-se ser tempestivo. A legitimidade da Embargante para opor os presentes embargos decorre da sua figuração no polo passivo do processo administrativo, no qual proferida a decisão condenatória ora embargada. Igualmente, as questões suscitadas pela Embargante dizem respeito à existência de supostas obscuridades, contradições e omissões a serem suprimidas do julgado, conforme dispõe o art. 218 do Regimento Interno do Cade e o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente por força do art. 115 da Lei 12.529/2011. Assim, entendo presentes os requisitos de admissibilidade recursal. II. MÉRITO Sustenta a Embargante que a decisão embargada merece reforma, tendo em vista a existência de supostas (SEI 0721070): Obscuridade e contradição quanto ao comportamento “não contraditório” da Superintendência-Geral;

Contradição com a decisão original acerca do Pregão 07/2009 e omissão de fundamentação no atual processo; Obscuridade quanto à utilização do Pregão 36/2013 como parâmetro de comportamento em relação à WBS; Omissão: preço mais caro “sem cartel” no lote D do Pregão 36/2013 com “mais concorrência” vs. Preço mais barato “com cartel”, “sem concorrência”, no lote D do Pregão 16/2010; Omissão em relação ao exercício da preferência do MEI; Contradição e omissão em relação à divisão geográfica do mercado no que tange à WBS; Contradição com a falta de proporcionalidade da base de cálculo da multa. Acerca do ponto “a”, observo que a Embargante alega obscuridade e contradição quanto ao comportamento da Superintendência-Geral (“SG”), tendo em vista que sua recomendação no Processo Originário (PA n° 08012.001273/2010-24) foi pelo arquivamento do processo pela ausência de indícios suficientes para todos os representados, sem quaisquer menções à Wendliz, enquanto no presente processo a SG considerou os mesmos indícios suficientes para a condenação da Representada. Observo que esse ponto já foi exaustivamente debatido e analisado na decisão embargada, que abordou explicitamente a ausência de contradições no comportamento da SG e a inexistência de prévia análise individualizada da conduta da Embargante nos autos do Processo Originário. Não há, portanto, quaisquer obscuridades ou contradições a serem sanadas acerca desse ponto.

Sustenta também a Embargante (ponto “b”) a existência de contradição entre a decisão do Processo Originário e o objeto de investigação do presente processo, uma vez que a decisão que sugeriu investigação em face da Wendliz indicou que haveria indícios de ilícitos somente no Pregão 16/2010. Nesse sentido, defende suposta omissão de fundamentação para investigação da conduta da Embargante no primeiro certame. Novamente observo que essa questão foi especifica e explicitamente enfrentada pela decisão embargada, que detalha que o presente Processo Administrativo possui como objeto ambos os certames e que a individualização da conduta da Embargante foi realizada apenas nos presentes autos e não no Processo Originário, inclusive em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Acerca do ponto “e”, observo que a Embargante alega ainda omissão em relação ao exercício da preferência de microempreendedor individual, afirmando que não teria sido aberta possibilidade para empresa de utilizar-se desse benefício. Essa questão foi devidamente enfrentada pela decisão, que trouxe detalhadamente as previsões dos editais que previam o exercício de tal direito. Ademais, observo que caso o procedimento de fato houvesse sido irregular – o que destaco ter sido alegado pela Embargante somente quando dos embargos e não previamente ao julgamento – ela poderia ter feito uso de mecanismos próprios tais como a interposição de recursos, por exemplo.

Nesse sentido, observo que também não há qualquer omissão acerca desse ponto. Ainda, a Embargante alegou (ponto “f”) existência de contradição e omissão em relação à divisão geográfica do mercado no que tange à Wendliz, uma vez que não teria havido coincidência dos lotes vencidos com as regiões em que as empresas possuíam sede. Observo que esse ponto também foi enfrentado em detalhes pela decisão embargada, havendo manifestações explícitas acerca das distâncias de cada lote. Ainda, observo que a decisão indica ainda diversos outros fundamentos relacionados a essa divisão geográfica que não foram considerados pela Embargante, não havendo contradições e tampouco omissões a serem sanadas. Entendo, portanto, que todos esses pontos visam rediscutir o mérito do presente caso e que já foram devida e exaustivamente respondidos pela decisão embargada. Dessa forma, com relação a esses pontos, entendo que não há qualquer omissão, obscuridade, incoerência ou erro material a ser sanado. Passo a analisar os pontos “c”, “d” e “g”. A Embargante sustenta a existência de obscuridade em relação ao Pregão 36/2013, alegando a impossibilidade de comparação entre o referido e os pregões alvos da investigação (Pregão 07/2009 e Pregão 16/2010), apontando a não participação da WBS no Pregão 36/2013.

Observo que a própria embargante reconhece que a decisão afirma que a Wendliz não teria participado desse Pregão, justificando devidamente a possibilidade de comparação, não havendo obscuridade quanto a esse ponto[1]. Também se manifestou quanto à forma adotada no Pregão 36/2013. A manifestação afirma que o Pregão 36/2013 não ocorreu presencialmente como os Pregões 07/2009 e 16/2010, mas sim por meio eletrônico, defendendo que a dinâmica existente em um pregão eletrônico ocorreria de maneira diferente do que em um pregão físico. A Embargante afirma, ainda, que teria havido omissão quanto ao fato de que no Pregão 36/2013, considerado certame com concorrência, os preços foram mais elevados do que nos certames, Pregões 07/2009 e 16/2010, em que foi constatada a existência de cartel. De fato, acerca desse ponto, reconheço a existência de omissão no que tange à modalidade adotada no Pregão 36/2013. Portanto, passo a integrar ao voto a indicação de que o Pregão 36/2013 ocorreu no formato eletrônico. Entretanto, em que pese as diferenças entre ambos os procedimentos licitatórios, tal fato não muda o entendimento quanto ao reconhecimento da participação da Embargante na conduta colusiva. Isso porque a própria decisão reconhece que a Wendliz não participou do Pregão 36/2013, utilizando-se desse certame como referência apenas para ilustrar os movimentos ocorridos no mercado após o início das investigações acerca da existência de cartel.

A condenação da Wendliz, portanto, não está fundamentada nos resultados do Pregão 36/2013, mas sim na ausência de concorrência na fase de lances dos Pregões 07/2009 e 16/2010, entre outros fatores. Destaco que a ausência de lances e de competição no âmbito desses Pregões pode ser constatada por si só, ou seja, com base exclusivamente nos dados desses certames, de modo que o Pregão 36/2013 é considerado pela decisão apenas como um comparativo. Ademais, há de se ressaltar que a ausência de lances e de competição foi somente uma das diversas evidências que comprovam a partição da Wendliz na conduta anticompetitiva. Como já demonstrado na decisão recorrida, foram encontrados diversas provas robustas que justificaram sua condenação, sendo elas: (i) a apresentação de propostas idênticas; (ii) a adoção da estratégia de bloqueio nos pregões presenciais; (iii) ausência de concorrência na fase de lances; (iv) não utilização de direito de preferência de micro e pequena empresa; (v) divisão de lotes de acordo com a conveniência geográfica; e (vi) competição de preços entre a Representada e fornecedores e mecanismos de compensação. Acerca do argumento apresentado no ponto “d” de que teria havido omissão quanto ao fato de que no Pregão 36/2013, considerado certame com concorrência, os preços foram mais elevados do que nos certames, Pregões 07/2009 e 16/2010, em que foi constatada a existência de cartel, registro que ele não merece prosperar.

Primeiramente, há de se destacar que há outras possíveis razões para que os preços apresentados tenham sido maiores, não tendo sido essas hipóteses consideradas pela Embargante. Ademais, observo que preços não consistem no único indicativo da existência ou não de um cartel, cujo racional pode perpassar pela divisão de mercado e de clientes, assegurando-se que cada integrante do acordo vença um dos lotes, por exemplo. Finalmente, reitero que a condenação da Wendliz não está fundamentada nos resultados do Pregão 36/2013. Por fim, a Embargante afirma a existência de contradição em razão de suposta falta de proporcionalidade da base de cálculo da multa aplicada (ponto “g”). De acordo com a Embargante, enquanto no Processo Originário a multa foi aplicada adotando-se como base de cálculo o faturamento das empresas em 2011 (ano anterior à instauração daquele Processo), a decisão no Processo Administrativo sob análise impôs à Wendliz multa com base em seu faturamento em 2016, ano anterior à instauração do presente Processo. Ao longo dos anos, de acordo com a Embargante, o mercado de aquecedores solares teria vivenciado um crescimento exponencial, e a empresa não poderia ser prejudicada pela demora das autoridades em iniciar o processo em face dela. Ademais, de acordo com ela, seria desmedido aplicar a mesma alíquota para empresas de grande pequeno porte.

Observo que há, de fato, a necessidade de sanar uma omissão em meu voto quanto à proporcionalidade a ser resguardada em relação às multas aplicadas em ambos os casos, de modo que passo a fazê-lo. A redação da Lei nº 12.529/2011 nos fará deparar com situações nas quais será necessária a adoção de uma decisão razoável. Ao fixar a base de cálculo como sendo o faturamento do ano anterior ao da abertura do Processo Administrativo, podemos nos deparar com situações extremas, como a empresa não ter mais faturamento, ou estar em recuperação judicial, após a detecção de indícios suficientes para a abertura do Processo Administrativo. O que dirá, então, o Direito sobre essas hipóteses? Por certo, essas não serão hipóteses para isentar de pena a empresa que tenha incorrido em práticas anticompetitivas provadas em Processos Administrativos. Outras situações similares poderão ocorrer. No caso em apreço, o faturamento da Embargante no ano de 2011 foi trazido aos autos e, de fato, há uma diferença significativa em relação ao faturamento no ano de 2016, justificado pelo incremento na demanda por aquecedores solares devido ao programa Minha Casa Minha Vida. Além de os documentos que sustentam o faturamento terem fé, observo, da mesma forma, que a empresa deixou da ser uma microempresa, o que corrobora ter havido um aumento expressivo de seu faturamento. Entendo que na hermenêutica devemos sempre buscar prioritariamente uma interpretação gramatical da lei.

Se ela não for suficiente, temos autorização para buscar sua interpretação autêntica. Se ela também não for suficiente, temos autorização para buscar sua interpretação teleológica. Entendo que no presente caso, a interpretação gramatical não deixa dúvidas de que a multa deve guardar relação com o ano anterior à instauração do processo administrativo, mas que essa previsão poderá, entretanto, conduzir a uma decisão injusta a depender do caso concreto. Entendo que as leis não são perfeitas e que a função do operador do direito não deve ser decorá-las, mas sim harmonizá-las diante de eventuais conflitos aparentes e diante de casos concretos que parecem conduzir a uma decisão injusta. Admitir que a lei válida na sua interpretação correta – no presente caso a gramatical – conduza a uma decisão injusta é admitir a separação entre o direito e a moral e, portanto, legitimar uma forma de arbítrio que também pode acontecer por parte do legislador. Não digo que a situação no caso concreto merece simplesmente a alteração da base de cálculo do faturamento do ano de 2016 para o ano de 2011, mas que há outros elementos na interpretação da Lei que podemos utilizar para se chegar a uma solução justa para o caso concreto. A decisão que devemos adotar é, sem dúvidas, a que mais preserve o texto da Lei.

No Relatório Legislativo do Projeto de Lei nº 3937/2004 da Câmara dos Deputados, que culminou na edição da Lei nº 12.529/2011, o Parecer da Comissão Especial justifica a opção para se manter na Lei atual um percentual sobre o faturamento bruto havido naquele mercado afetado para se preservar uma conexão da base de incidência da multa com os ganhos auferidos. Veja, conexão não é identidade. O legislador não buscou que a base de cálculo fosse o faturamento do ano da conduta, pois se assim o quisesse, teria feito. O que o legislador quer é que, ao máximo possível, haja uma conexão da base de incidência da multa com os ganhos auferidos. Isso seria adotar uma decisão razoável. No caso concreto, tenho que o correto seja alterar a alíquota que inicialmente previ em meu voto, mas mantendo a base de cálculo de 2016, pois essa é prevista de forma expressa pelo legislador. Entendo que a interpretação da Lei que mais preserva o texto legal nesse caso seria, portanto, a variação da alíquota, e não da base de cálculo, de modo a preservar a proporcionalidade das multas. Por reconhecer essa omissão, dou efeitos infringentes aos presentes embargos, com caráter modificativo apenas no que toca a essa parte.

Dessa forma, determino a aplicação de uma alíquota [ACESSO RESTRITO AO CADE E À EMBARGANTE] sobre o faturamento de 2016 [ACESSO RESTRITO AO CADE E À EMBARGANTE] atualizado pela SELIC, totalizando o valor de R$ 534.860,83 (quinhentos e trinta e quatro mil oitocentos e sessenta reais e oitenta e três centavos). Dessa forma, considero que todos os demais pontos apresentados pela Embargante não merecem provimento, não havendo contradições ou omissões ou obscuridades a serem supridas na decisão embargada, com exceção dos pontos “c” e “g”. Voto, portanto, pelo parcial provimento dos presentes embargos apenas e tão somente para: (i) consignar à decisão que o Pregão 36/2013 ocorreu sob a modalidade eletrônica, sanando a alegada omissão; e (ii) alterar o valor da multa imposta, nos termos e pelos fundamentos expostos no presente voto. Destaco que tais reconhecimentos e alterações, entretanto, não modificam a análise realizada e a conclusão pela a condenação da Embargante pela prática de infrações anticompetitivas nos termos da decisão embargada. Dispositivo Pelos motivos expostos, voto pelo conhecimento e pelo parcial provimento dos embargos de declaração, apenas para: (i) consignar que o Pregão 36/2013 ocorreu sob a modalidade eletrônica;

e (ii) alterar o valor da multa imposta para R$ 534.860,83 (quinhentos e trinta e quatro mil oitocentos e sessenta reais e oitenta e três centavos), conferindo aos embargos efeitos infringentes apenas e tão somente para a revisão do valor da multa aplicada. Por fim, fica a Embargante advertida acerca da possibilidade de aplicação do disposto no art. 80, inciso VII e art. 81 do Código de Processo Civil, em caso de oposição de novos embargos com intuito manifestamente protelatórios. É o voto. Brasília, 25 de maio de 2020. [assinatura eletrônica] Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro-Relator [1] “No caso específico da Wendliz, ainda que a Representada não tenha participado da disputa de lances no Pregão 36/2013, há claro padrão em seu comportamento de evitar a disputa na fase de lances no Pregão 07/2009. Nesse Pregão, a Representada foi classificada para a etapa de lances em todos os cinco lotes para os quais apresentou propostas. Dos cinco lotes, a Wendliz declinou do direito de apresentar lances em três lotes (lotes 1, 2 e 6), apresentou apenas um lance em um dos lotes (lote 3) e dois lances em outro (lote 4). É necessário, ainda, ter em consideração esse comportamento junto à opção da Wendliz de não exercer seu direito de preferência em nenhum dos lotes para os quais avançou para a fase de lances, de modo que a empresa não se sagrou vencedora de nenhum dos lotes desse Pregão, conforme passo a analisar.”. (SEI 0716053).