Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Instalações Térmicas

SEI/CADE - 0757584 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.005615/2016-12 Representada: Wendliz Bernardo ME (atualmente denominada WBS Energia Eireli EPP) Advogados: Ricardo Noronha Inglez de Souza; Bruno Greca Consentino; Stefanie Christine Schmitt Giglio; Raisa Dvorah Rechter; Daniel Elias do Nascimento Relator dos Embargos: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL – CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA voto Acompanho o voto do Conselheiro Relator para dar provimento parcial aos embargos de declaração interposto por Wendliz Bernardo ME (atualmente denominada WBS Energia Eireli EPP), pelas seguintes razões. As evidências de que a Embargante participou do cartel de aquecedores solares referem-se a dois pregões, o CDHU 07/2009 com seis lotes e o CDHU 16/2010 com cinco lotes, cada lote referente a uma região geográfica (conjunto de cidades) para a qual os serviços seriam contratados. Foram analisados, portanto, onze processos licitatórios. Cabe lembrar que esses onze leilões tinham o mesmo desenho, composto de duas fases: classificatória e final. Inicialmente, as empresas apresentavam propostas em envelopes lacrados, classificando-se as responsáveis pelos três menores lances iniciais ou por aqueles dentro da margem de 10% superior ao valor da menor proposta. A seguir, as empresas classificadas disputavam um leilão presencial com lances sequenciais visando o menor valor.

As tabelas 3 e 5 do voto do Conselheiro Relator Sergio Ravagnani no Processo Administrativo nº 08700.005615/2016-12 resumem de forma didática: (i) as regiões geográficas licitadas; (ii) os valores ofertados pelas participantes na primeira fase do procedimento licitatório; (iii) a atuação das empresas na segunda fase da licitação. Os lances na primeira fase da licitação foram sempre muito próximos, quando não idênticos, nos onze lotes analisados. Adicionalmente, em nenhum desses onze lotes houve de fato competição na segunda fase do procedimento licitatório. As empresas classificadas na primeira fase optaram por declinar de apresentar lances na segunda fase, deixando sempre uma delas como vencedora. Por duas vezes, uma das empresas classificadas (além da vencedora) apresentou um lance ou outro antes de declinar. Cinco empresas (Astéria, Enalter, Heliotek, Soletrol e Tuma)[i] já foram condenadas pelo CADE por prática de cartel em licitações públicas (Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24). As empresas Enalter, Soletrol e Tuma venceram um lote em cada um dos dois pregões e declinaram de apresentar propostas na segunda fase da licitação em múltiplas ocasiões, tanto em 2009, quanto em 2010. As empresas Heliotek e Astéria atuaram apenas em 2009, tendo vencido um lote cada e declinado rapidamente de apresentar lances na segunda fase em, respectivamente, três e dois outros lotes.

A Embargante, por sua vez, só começou a ser investigada posteriormente e, por isso, tem seu processo ainda em discussão. A motivação para abertura de investigação contra a Embargante adveio da sugestão constante no voto-vista do Conselheiro João Paulo Paulo de Resende no processo originário, durante a 73ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 16/09/2015. A principal evidência apontada para motivar essa sugestão à Superintendência Geral é a ocorrência de preço coincidente entre a Embargante e a empresa Soletrol na primeira fase do lote D do pregão 16/2010, no qual a primeira se sagrou vencedora. Acerca desse fato, a Embargante argumentou que esta improvável coincidência teria se dado porque as empresas estariam usando a mesma regra de precificação, ou seja, aplicação de margem de 10% sobre a média de preços do pregão anterior e arredondando o valor. A meu ver, isto apenas descreve o modo como uma eventual combinação de preços estaria sendo operacionalizada. De toda forma, esta é uma questão apenas acessória no meu processo de formação de convicção, conforme descrevo a seguir. A Embargante participou de cinco dos seis lotes do pregão 07/2009. Em todos eles, foi classificada na primeira fase da licitação. Por três vezes, declinou de apresentar lances. Em um lote, apresentou um lance e depois declinou e, no outro, apresentou dois lances sequenciais e depois declinou. Cabe aqui esclarecer que, segundo os art.

44 e 45 da Lei 123/2016, sendo a Embargante uma microempresa, ela não precisaria igualar o preço ofertado pelas concorrentes, bastando apresentar lance dentro de intervalo legalmente estabelecido em relação à proposta mais bem classificada para, então, exercer seu direito de preferência. Lei Complementar 123/2006 Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. § 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. § 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. § 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. A Embargante não utilizou seu direito de preferência em nenhum dos lotes que disputou em 2009. Segundo sua defesa, ela tentou usar e foi impedida pelo pregoeiro. Isto será objeto de análise nas próximas páginas, mas também constitui elemento acessório na minha formação de convicção. Em relação ao pregão 16/2010, a Embargante participou de todos os cinco lotes. Não se classificou na primeira fase dos três primeiros lotes. Classificou-se para a segunda fase do quarto lote.

Venceu o certame com apenas um lance após rápida desistência das concorrentes que, conscientemente, deixaram de apresentar lances ou o fizeram em situação de empate legal com a Embargante, permitindo que essa exercesse seu direito de desempate. Por fim, no quinto lote do pregão 16/2010, a Embargante se classificou na primeira fase e não apresentou lance na segunda fase. Cabe aqui destacar quais foram as demais empresas classificadas para a segunda fase do quarto lote, vencido pela Embargante. Trata-se de Enalter, Soletrol e Tuma! Empresas centrais na estrutura deste cartel, tendo vencido seis dos onze lotes analisados, todas condenadas no processo originário. Difícil crer que os líderes de um cartel permitiriam que uma empresa não colaborativa vencesse um certame sem apresentar qualquer dificuldade para tal. A meu ver, a única hipótese logicamente consistente com os fatos descritos é que a Embargante colaborou com o cartel. Penso que os demais indícios apresentados no processo devam ser considerados à luz deste contexto. Eles revelam a ocorrência de (i) propostas iniciais com valores idênticos, ocorrido no certame na qual a Embargante se sagrou vencedora, algo não usual em processos licitatórios competitivos; (ii) bloqueio de pregão presencial, através da apresentação de propostas iniciais com valores muito parecidos entre os participantes do cartel, buscando evitar que outras empresas passassem para a segunda fase da licitação;

(iii) ausência de concorrência na fase de lances, com não utilização do direito de preferência previsto na Lei Complementar 123/2006 para microempresas; (iv) divisão geográfica do mercado. Em relação a divisão geográfica, cabe mencionar que, em sete dos onze lotes analisados, a empresa vencedora tinha sede em algum dos municípios cobertos pelo certame. Ademais, o lote vencido pela Embargante continha os municípios de Ribeirão Preto e São José do Rio Preto, importantes polos da região noroeste do estado de São Paulo, ambos próximos à sua sede, no município de São Carlos. Na 152ª Sessão Ordinária de Julgamento, proferi meu entendimento pela existência de provas (indiretas) robustas da participação da Embargante, quando analisados os onze processos licitatórios em conjunto. Também manifestei meu repúdio à desfaçatez com que a atuação coordenada se deu neste cartel. Afirmei, ainda, que a ocorrência de algo semelhante em um leilão de maior repercussão pública teria causado escândalo, gerando possivelmente o seu cancelamento. Eu não entendo porque tal cancelamento não foi determinado à época pelas autoridades competentes. Dos Embargos A representada apresentou embargos de declaração em que considera ter havido vícios de omissão, contradição e obscuridade na decisão deste Tribunal. Os embargos descrevem sete tipos de vícios, organizados no voto do Conselheiro Relator Sergio Ravagnani nos seguintes itens:

a) Obscuridade e contradição quanto ao comportamento “não contraditório” da Superintendência-Geral; b) Contradição com a decisão original acerca do Pregão 07/2009 e omissão de fundamentação no atual processo; c) Obscuridade quanto à utilização do Pregão 36/2013 como parâmetro de comportamento em relação à WBS; d) Omissão: preço mais caro “sem cartel” no lote D do Pregão 36/2013 com “mais concorrência” vs. Preço mais barato “com cartel”, “sem concorrência”, no lote D do Pregão 16/2010; e) Omissão em relação ao exercício da preferência do MEI; f) Contradição e omissão em relação à divisão geográfica do mercado no que tange à WBS; g) Contradição com a falta de proporcionalidade da base de cálculo da multa. O Conselheiro Relator destes embargos apresentou voto no qual afasta de forma direta e convincente os itens (a), (b) e (f). Filio-me a este entendimento sem observações adicionais. Relativamente aos itens (c) e (d) acima listados, a Embargante alega obscuridade em relação ao pregão 36/2013, do qual ela não participou e, portanto, não poderia ter sido usado como critério de comparação quanto ao número de lances usuais em um leilão sem conluio. Afirma que este pregão foi eletrônico e, portanto, diferente dos pregões 07/2009 e 16/2010 que foram presenciais. Por fim, alega omissão em relação ao fato de que o lance vencedor, em um dos quatro lotes do pregão 36/2013, ter sido maior que o lance final do lote D do pregão 16/2010, vencido por ela.

Penso que o fato de a Embargante não ter participado do pregão 36/2013 não invalida sua utilização como ilustração comparativa. Os demais pontos levantados, se não invalidam a comparação, certamente reduzem sua importância. Porém, cabe lembrar que tal informação, foi trazida pelo patrono da agora Embargante em manifestação durante a 152ª Sessão Ordinária de Julgamento. Foi, portanto, considerada por mim naquela ocasião. Conforme já mencionado, meu convencimento pessoal não veio dessa comparação. Adicionalmente, a ausência de competição observada na fase de lances foi absoluta, independendo, portanto, de comparações. Passo ao item (e). A embargante argumenta não ter sido chamada pelo pregoeiro para exercer seu direito de preferência. Noto, de modo análogo ao voto-relator, que a empresa poderia ter se manifestado no sentido de requerer seu direito, previsto na Lei Complementar 123/2006, artigos 44 e 45, anteriormente citados. A Embargante alega que "tentou argumentar e discutiu durante horas com o pregoeiro sobre o assunto. Infelizmente, não constou na ata" (par. 78 dos embargos de declaração). A Embargante não argumenta pela inviabilidade econômica ou falta de interesse comercial em cobrir o lance vencedor. Ao contrário, diz que tentou exercer seu direito de preferência, mas foi impedida. Entretanto, afirma que não fez isso constar em ata e, posteriormente, não reclamou seu direito judicialmente. Ou seja, a Embargante não exerceu o seu direito de forma consciente.

Reconheço, conforme apontado em votos divergentes, que a Embargante não estava obrigada a exercer seu direito de desempate, especialmente caso tenha sido impedida de fazê-lo durante o pregão, sem os custos e incertezas de um processo judicial. Isto, sem dúvida, atenua a gravidade desta conduta. Entretanto, o comportamento de não apresentar lance quando se encontrava em situação de empate legal foi reiterado. Ou seja, perdurou mesmo após tomar ciência de que o pregoeiro não permitiria o livre exercício do direito de desempate previsto em lei, algo que, novamente, sugere que ela não competiu com o efetivo objetivo de vencer os demais certames de 2009. Passo, por fim, ao item (g). A Embargante aponta uma desproporcionalidade entre as penas aplicadas aos diferentes integrantes do cartel. Isso se deve a dois fatos: (i) o PA que envolve a Embargante só se iniciou em 2016, cinco anos depois do início do PA originário, e (ii) a Embargante ampliou seu faturamento neste período. Penso ser boa a solução encontrada pelo Conselheiro Relator, que mantém a base de faturamento exatamente como determina a lei e corrige o problema de desproporcionalidade através da aplicação da alíquota de 8%, conforme permissão contida no art. 37, I, da Lei 12.529/2011. Entretanto, divirjo parcialmente no que diz respeito aos fundamentos apresentados para justificar a alíquota. É que o art.

45 da Lei 12.529/2011 estabelece os parâmetros para a dosimetria da pena, os quais devem ser aplicados de forma a evitar punições excessivas ou desproporcionais. No caso, a Embargante participou de cartel. De acordo com o inciso VI do art. 45 da Lei 12.529/2011, os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado devem ser levados em consideração na dosimetria da pena. Ora, no caso concreto, na ausência de agravantes específicos, entendo que a Embargante não causou maiores danos econômicos à sociedade do que os demais participantes do cartel. Dessa forma, valho-me do inciso VI do art. 45 da Lei 12.529/2011 para justificar a aplicação da alíquota de 8%, de modo a manter a proporcionalidade da punição sobre a Embargante em comparação com os demais participantes do cartel. DISPOSITIVO Diante do exposto, acompanho o voto do Conselheiro Relator. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro (assinado eletronicamente) [i] Astéria Incorporações e Construções Ltda; Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda; Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda (denominada hoje Bosch Termotecnologia Ltda); Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda (denominada hoje Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda); e Tuma Instalações Térmicas Ltda.