Processo Administrativo nº 08700.011474/2014-05

[ O presente anexo integra a Nota Técnica 104/2019 (nº SEI 0676073) SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70.770-504 – Brasília/DF – www.cade.gov.br SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08700.011474/2014-05 Representante: Cade ex officio Representados: Copabo Infraestrutura Marítima Ltda., Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Juliana Botelho André, Fernando Borin Graziano, Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Sílvio Jorge Rabello Advogados: Lauro Celidonio Neto, William Sung Jin Lee, Fernando de Oliveira Marques e outros. Nota técnica nº 104/2019/CGAA7/SGA2/SG/CADE (Anexo ao SEI 0676073) EMENTA: Processo Administrativo. Cartel em licitações no mercado nacional de defensas marítimas. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação de condenação. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. Sumário I. RELATÓRIO ............................................................................................................................................. 2 I.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS .............................................................................................................................. 2 I.2. DA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ...................................................................................... 4 I.3.

DAS NOTIFICAÇÕES DOS REPRESENTADOS PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA ................................................ 5 I.4. DAS DEFESAS ADMINISTRATIVAS DOS REPRESENTADOS .............................................................................. 6 I.4.1. Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda., Fernando Borin Graziano e Juliana Botelho André ................................................................................................................................................. 7 I.4.2. Flexomarine S.A, Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Sílvio Jorge Rabello ........................................................................................................................................ 8 I.5. DO SANEAMENTO DO FEITO E DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ........................................................................... 9 I.6. DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E DAS ALEGAÇÕES DOS REPRESENTADOS ....................... 11 I.6.1. Copabo Infraestrutura Marítima Ltda., Fernando Borin Graziano e Juliana Botelho André ............ 11 I.6.2. Pagé Indústria de Artefatos de borracha Ltda., Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Silvio Jorge Rabello ...................................................................

12 Versão Única – De Acesso Público Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 2 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público II. DAS QUESTÕES PRELIMINARES ....................................................................................................... 13 II.1. DA NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO ....................................................................................................... 14 III. DO MÉRITO ............................................................................................................................................ 19 III.1. DA ESTRUTURA NORMATIVA DA LEGISLAÇÃO CONCORRENCIAL E A CONDUTA INVESTIGADA .................. 20 III.2. ASPECTOS GERAIS DA REPRESSÃO A CARTÉIS ............................................................................................ 23 III.3. CARTEL EM CONCORRÊNCIAS PÚBLICAS E PRIVADAS: PRINCIPAIS ESTRATÉGIAS ....................................... 27 III.4. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O MERCADO DE DEFENSAS MARÍTIMAS .................................................. 30 III.5. DA DESCRIÇÃO DO CARTEL ....................................................................................................................... 30 III.6. DAS PROVAS DA EXISTÊNCIA DO CARTEL ..................................................................................................

34 III.6.1 Do Convite encaminhado pela Administração do Porto de Maceió à Representada Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda e da troca de informações comerciais sensíveis entre as Representadas.... 34 III.6.2 Dos esclarecimentos prestados pela Administração do Porto de Maceió ......................................... 41 III.7. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES ESTRUTURAIS DO MERCADO EM QUESTÃO ........................................................ 51 III.7.1 Do poder de mercado ......................................................................................................................... 51 III.7.2. Da definição do mercado relevante .................................................................................................. 51 III.7.3 Da probabilidade de exercício de poder de mercado ........................................................................ 53 III.7.3.1 Dos fatores que viabilizam a formação e o monitoramento do acordo .......................................... 53 II.7.3.2 Dos fatores que facilitam o abuso por parte do cartel ..................................................................... 55 III.8. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS ................................................................................................... 56 III.8.1 Copabo Infraestrutura Marítima Ltda., Fernando Borin Graziano e Juliana Botelho André .... 56 III.8.2 Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Maria Lúcia Peixoto F.

L. R. de Lima e Sílvio Jorge Rabelo ............................................................................................ 62 III.9. DA RECOMENDAÇÃO DE CONDENAÇÃO ..................................................................................................... 74 III.10. DAS RECOMENDAÇÕES REFERENTES À DOSIMETRIA ................................................................................ 74 IV. CONCLUSÃO ......................................................................................................................................... 76 I. RELATÓRIO1 I.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 14 de fevereiro de 2017, por meio da Nota Técnica nº 39/2016/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0276507), acolhida pelo Despacho SG nº 34/2016 (SEI 0277784), em face dos Representados acima indicados, com vistas a apurar suposto cartel no mercado nacional de defensas marítimas, condutas essas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I, c/c. 21, I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, atualmente correspondente ao artigo 36, inciso I, e seu § 3º, inciso I, alínea d, da Lei nº 12.529/2011. 1 Agradecemos as valorosas contribuições da Técnica Flávia Tapajós Teixeira para a elaboração desta Nota. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 3 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 2.

A presente investigação iniciou-se a partir da instauração de procedimento preparatório, em 15.08.2016, por ocasião do encaminhamento do Memorando 151 (SEI 0029294) à Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, com o conteúdo do voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.010932/2007-18, em atendimento ao disposto no item 461 da versão confidencial, referente à abertura de investigação de suposto cartel no mercado de defensas marítimas. 3. Feitas estas considerações, a seguir está a lista de pessoas jurídicas Representadas no processo: (i) Copabo Infraestrutura Marítima Ltda (“Copabo Infraestrutura Marítima”), inscrita no CNPJ sob o nº 02.406.691/0001-53, sita na estrada do Kaiko, n º 11, bairro do Capim Guaçu. Embu/SP. CEP: 68.431-95; (ii) Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda-EPP (“Pagé”), inscrita no CNPJ sob o nº 60.860.970/0001-99, sita na Rua Dias da Silva, nº 17, nº 17, Vila Maria. São Paulo/SP. CEP: 21.140-00; São as pessoas físicas Representadas no processo: (i) Fernando Borin Graziano, inscrito no CPF sob o nº 135.527.218-19, RG nº 20.184.4234-0, residente à Rua Barão de Pirapama, nº 189, CEP 05.614-070, São Paulo/SP; (ii) Gustavo Loureiro Ferreira Leite, inscrito no CPF sob o nº 987.183.048-34, com endereço na Rua Dias da Silva, nº 11, Vila Maria, CEP 02.114-000, São Paulo/SP;

(iii) Juliana Botelho André, inscrita no CPF sob o nº 302.008.958-18, com endereço na Rua Califórnia, nº 673, apto. 401, bairro Brooklin, CEP 04.566-061, São Paulo/SP; (iv) Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima, inscrita no CPF sob o nº 033.213.738-40, residente à Rua Alberto Faria, nº 145, bairro Alto de Pinheiros, CEP 05.459-002, São Paulo/SP; (v) Sílvio Jorge Rabello, inscrito no CPF sob o nº 248.139.077-68, com endereço na Rua Maestro Artur de Angelis, nº 190, Torre 2, Apto. 11, bairro Vila Comercial, CEP 05.139-010, São Paulo/SP; 4. De modo a facilitar a compreensão dos fatos que serão expostos ao longo desta Nota Técnica, apresenta-se abaixo tabela contendo a relação funcional entre as pessoas físicas e jurídicas que o compõem o polo passivo: TABELA 1 Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 4 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público PESSOA JURÍDICA FUNCIONÁRIO CARGO OCUPADO E/OU PERÍODO Copabo Infraestrutura Marítima Ltda. Fernando Borin Graziano Vendedor2 Juliana Botelho André Assistente Administrativa3 Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. Gustavo Loureiro Ferreira Leite Administrador4 Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima Administradora5 Sílvio Jorge Rabello Gerente de Vendas6 I.2. DA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO 5.

Instaurado em 15.08.2016 como Procedimento Preparatório, a presente investigação foi iniciada a partir do encaminhamento do Memorando 151 (SEI 0029294) à Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/CADE) com o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.010932/2007-18, em atendimento ao disposto no Item 461 da versão confidencial, referente à solicitação de abertura de investigação de suposto cartel no mercado de defensas marítimas. 6. A fim de melhor instruir o feito, esta Superintendência-Geral encaminhou o Memorando n. 275 (SEI 0037535) ao Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, solicitando o encaminhamento dos documentos que motivaram o pedido de abertura de investigação. 7. Em resposta ao mencionado Memorando, foram encaminhados os documentos (inseridos no SEI nº 0038537) oriundos da diligência de busca e apreensão, realizada com autorização judicial, no âmbito da Averiguação Preliminar Sigilosa 08012.010932/2007-18, na sede da Flexomarine S/A (representada no processo originário). 2 De acordo com pesquisa realizada no Sistema Cérebro, às 11:00 do dia 11/06/2019, em 2006 ele era Vendedor em comércio atacadista da Copabo Indústria e Comércio de Produtos Técnicos Ltda. 3 De acordo com pesquisa realizada no Sistema Cérebro, às 11:05 do dia 11/06/2019, em 2006 ela era Assistente Administrativa da Copabo Infraestrutura Marítima Ltda.

4 De acordo com pesquisa realizada no Sistema Cérebro, às 11:10 do dia 11/06/2019, em 2006 ele era Administrador da 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. 5 De acordo com pesquisa realizada no Sistema Cérebro, às 11:15 do dia 11/06/2019, em 2006 ela era Administradora da 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. 6 De acordo com pesquisa realizada no Sistema Cérebro, às 11:20 do dia 11/06/2019, em 2006 ele era Gerente de Vendas da Flexomarine S.A. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 5 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 8. Dessa maneira, foram encaminhados ofícios à Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda, requerendo informações acerca das identidades das pessoas físicas portadoras dos e-mails corporativos juliana.andre@copabo.com.br e f.graziano@copabo.com.br , tendo sido a resposta encaminhada por meio de petição (SEI 0185753). 9. Após outras diligências a fim de buscar maiores informações acerca das pessoas físicas ligadas à suposta conduta anticoncorrencial, esta SG entendeu pela existência de robustos indícios que justificassem a instauração de processo administrativo, motivo pelo qual foi proferida a Nota Técnica 39 (SEI 0276507). 10.

Assim, a Nota Técnica nº 39 (SEI 0276507), acolhida pelo Despacho nº 34 (SEI 0277784) instaurou Processo Administrativo em 14 de fevereiro de 2017 em face dos Representados 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda., Flexomarine S.A., Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Fernando Borin Graziano, Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Juliana Botelho André, Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Sílvio Jorge Rabello, para apurar suposto cartel no mercado nacional de defensas marítimas, condutas essas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I, c/c. 21, I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, atualmente correspondente ao artigo 36, inciso I, e seu § 3º, inciso I, alínea d, da Lei nº 12.529/2011. 11. Faz-se importante mencionar que o polo passivo foi alterado, motivo pelo qual nem todas as pessoas jurídicas mencionadas acima continuam figurando como representadas neste processo administrativo. Em momento oportuno, nesta Nota, será explicado como ocorreu o aditamento do polo passivo, excluindo algumas pessoas jurídicas do presente feito. 12. Em síntese, na Nota Técnica que instaurou o presente processo, foram constatados fortes indícios de prática de cartel por parte de empresas e pessoas físicas em uma licitação na modalidade convite que ocorreu em novembro de 2006. I.3. DAS NOTIFICAÇÕES DOS REPRESENTADOS PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA 13.

Dessa forma, em 27 de abril de 2017, foi publicada Certidão PRO-SG (SEI 0329481) informando que todos os representados foram devidamente notificados e, por isso, iniciava-se o prazo de 30 (trinta) dias, a ser contado em dobro, para apresentação das defesas. No mesmo prazo de defesa, os Representados deveriam especificar e justificar as provas que pretendiam produzir, para que fossem devidamente analisadas. O processo de notificação observou as exigências do art. 70 e §§, da Lei 12.529/20117. 7 “Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 6 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 14. A Tabela abaixo apresenta um resumo do processo de notificação ocorrido nos presentes autos: TABELA 2 Representados Notificação AR Juntado (Doc. nº SEI) Fernando Borin Graziano 308451 Gustavo Loureiro Ferreira Leite 307302 Juliana Botelho André 306111 Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima 308448 Sílvio Jorge Rabello 329479 Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda. 314659 Flexomarine S.A. 307298 Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. 307299 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda 307297 I.4.

DAS DEFESAS ADMINISTRATIVAS DOS REPRESENTADOS 15. A seguir, estão elencadas um breve resumo das questões de mérito dos Representados. Por economia processual, as questões preliminares ao mérito, haja vista já terem sido analisadas na Nota Técnica nº 63 (SEI 0371514), que saneou o feito, não serão abordadas. 16. Visto que as Representadas (i) Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda., (ii) Fernando Borin Graziano e (iii) Juliana Botelho André apresentaram sua defesa de forma conjunta, assim como os Representados (iv) Flexomarine S.A, (v) Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., (vi) 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., (vii) Gustavo Loureiro Ferreira Leite, (viii) Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e (ix) Sílvio § 1º A notificação inicial conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo e da representação, se for o caso. § 2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. (...) § 5º O prazo de 30 (trinta) dias mencionado no caput deste artigo poderá ser dilatado por até 10 (dez) dias, improrrogáveis, mediante requisição do representado.

Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 7 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público Jorge Rabello fizeram suas defesas de forma conjunta, entende-se que, metodologicamente, é viável expor suas defesas em apenas dois tópicos, logo, separando por defesas protocoladas. I.4.1. Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda., Fernando Borin Graziano e Juliana Botelho André 17. Em 28 de junho de 2017, as Representadas protocolaram sua defesa (SEI 0355945). 18. A seguir, os tópicos principais da defesa de mérito das Representadas. (a) Da prescrição punitiva do Cade 19. Alega que a pretensão punitiva da Administração Pública Federal prescreve em 5 (cinco) anos e, por se tratar de conduta ocorrida há mais tempo que isso, teria ocorrido a prescrição. 20. As Representadas afirmam que para ser possível levantar a tese da utilização do prazo prescricional previsto na lei penal, faz-se necessário a existência de algum tipo de mobilização do sistema criminal, caso contrário, prevalecerá o prazo convencional para a Administração Pública. (b) Padrão de prova do Cade para casos de cartel 21. Assevera a defesa que nenhuma das empresas pertencentes ao Grupo Pagé/Flexomarine era, à época, concorrente da Copabo no mercado de “fornecimento com instalação de sistemas de defensas”. 22.

As Representadas defendem que os e-mails acostados nos autos indicam tão somente o interesse de fornecer o elemento de borracha, e não um interesse em fraudar a licitação Convite 03/2006. 23. Por fim, concluem afirmando que os documentos apreendidos não se confundem com alguma espécie de troca de informações concorrencialmente sensíveis ou acordo para divisão de licitação, motivo pelo qual requer o arquivamento do processo administrativo. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 8 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público I.4.2. Flexomarine S.A, Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Sílvio Jorge Rabello 24. Em 30 de junho de 2017, a Pagé/Flexomarine protocolou sua defesa (SEI 0357273). A seguir os tópicos principais da defesa de mérito das Representadas. (a) Da prescrição da pretensão punitiva do CADE 25. A defesa sustentou que a pretensão punitiva da Administração Pública Federal prescreve em 5 (cinco) anos, sendo que tal prazo poderia ser suspendido caso houvesse algum tipo de mobilização na espera criminal nos primeiros 5 anos a contar da data da prática do ato. 26.

Afirmam as Representadas que a delonga pela instauração do processo administrativo demonstra que a Superintendência-Geral não possui indícios da conduta anticompetitiva ou não houve uma análise das evidências no momento apropriado. (b) Padrão de prova do Cade para casos de cartel 27. Alegaram que os casos de cartéis apresentam certas particularidades em comprovar sua existência, motivo pelo qual têm-se admitido a prova indireta, de modo que indícios razoáveis podem sustentar uma condenação pelo Cade. 28. Afirmaram que quaisquer provas obtidas ao longo de uma instrução processual devem ser examinadas em linha com um padrão probatório rigoroso. (c) Exigência de culpa e dolo no caso de pessoas físicas 29. As Representadas salientam que o ordenamento jurídico brasileiro exige a necessidade de comprovação de culpa ou dolo no caso de envolvimento de pessoas físicas. 30. Afirmam, ainda, que a condenação só se faz possível quando se comprova a intenção do agente em incorrer em uma conduta ilícita ou, pelo menos, a comprovação da sua atuação com imprudência ou negligência, sendo que este último cenário configuraria uma conduta culposa. (d) Inexistência de provas contra os Representados 31. Nesse tópico, as Representadas argumentam que a Pagé não concorre com a Copabo Indústria e Equipamentos, sendo que a relação existente entre elas era a de fornecimento. Logo, a troca de e-mails que fundamenta a abertura do processo seria uma comunicação lícita.

Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 9 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 32. Nessa linha, seria a Pagé a fornecedora da defensa marítima ou o elemento de borracha para a Copabo montar os sistemas de defensas marítimas. 33. Afirma a defesa que o Representado Silvio Rabello teria recebido o convite para participar do processo licitatório e, em seguida, repassou para os funcionários da Copabo, tendo em vista que a Pagé não poderia atender aos requisitos do certame. 34. Por fim, requereu que a SG/Cade determinasse o arquivamento do processo administrativo em razão da inexistência da relação de concorrência entre os Representados e, consequentemente, a ausência de ilicitude na troca de informações entre as mesmas. I.5. DO SANEAMENTO DO FEITO E DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA 35. Conforme mencionado previamente, em 27 de abril de 2017 foi publicada a Certidão PRO-SG (SEI 0329481) informando que todos os Representados estavam devidamente notificados e, portanto, estava aberto o prazo para a apresentação de defesas. Ainda, deveriam especificar e justificar as provas que pretendiam produzir, justificando sua necessidade e apresentando, na oportunidade, caso tivessem interesse na prova testemunhal, o rol das testemunhas, em número não superior a 03 (três), as quais seriam ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c. art. 155, caput e §2º, do RICade. 36.

Os Representados apresentaram tempestivamente suas defesas, nos moldes do quadro a seguir: Representados Data de apresentação da Defesa Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda., Fernando Borin Graziano, Juliana Botelho André 28.06.2017 Flexomarine S.A., Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda, Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima, Sílvio Jorge Rabello 30.06.2017 Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 10 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 37. Diante do momento processual, foi necessário sanear o processo e analisar as questões preliminares ao mérito, o que foi feito em 11 de agosto de 2017 por meio da Nota Técnica nº 63 (SEI 0371514), acolhida pelo Despacho do Superintendente-Geral nº 1130 (SEI 0373175). 38. Na oportunidade, após fundamentada análise, foram indeferidas todas as preliminares processuais arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, bem como os pedidos genéricos de provas, de maneira que sobreveio Despacho do Superintendente-Geral acolhendo a Nota Técnica e usando-a como fundamento para decidir da seguinte maneira: (i) a retificação do polo passivo para que conste a Copabo Infraestrutura Marítima Ltda. passando esta a ser intimada dos próximos atos processuais, tendo em vista ser a representante processual do Grupo Copabo.

Logo, exclua-se a Copabo Infraestrutura Portuária Ltda. do presente polo passivo; (ii) o indeferimento das preliminares apresentadas pelos Representados; (iii) o indeferimento dos pedidos de produção de provas genéricos; (iv) o deferimento do direito de produção de prova documental até o encerramento da instrução processual; e (v) nos termos do art. 13, inciso IV, da Lei 12.529/2011, esta SG/CADE, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais que serão designadas oportunamente. 39. Conforme trecho acima, houve a retificação do polo passivo para que conste a Copabo Infraestrutura Marítima Ltda, ao invés da Copabo Infraestrutura Portuária Ltda., tendo em vista àquela ser a representante processual do Grupo Copabo, conforme explicado em sua defesa. 40. Em 18 de agosto de 2017, a Representada Pagé Indústria de Artefato de Borracha apresentou petição (SEI nº 0376564) alegando que formulou o mesmo pleito em sua defesa para que a Flexomarine S/A e a 1001 Indústria de Artefato de Borracha fossem excluídas do polo passivo, por ser a Pagé Indústria de Artefatos de Borracha a representante processual do grupo econômico, porém não teve seu pedido atendido como a Copabo Infraestrutura Marítima Ltda. 41.

Em 25 de agosto de 2017, esta SG formulou a Nota Técnica 66 (SEI 0378606), acolhida pelo Despacho SG 1247 (SEI 0378828), que apreciou o conteúdo da petição mencionada acima e entendeu pela exclusão, de ofício, das Representadas Flexomarine S/A e da 1001 Indústria de Artefatos de Borracha do polo passivo do presente feito, tendo em vista ser incabível o recurso de consideração na espécie, mantendo como Representada a Pagé Indústria de Artefatos de Borracha, por ser a representante processual do Grupo. 42. Com o intuito de melhor instruir o presente Processo Administrativo, em 18 de setembro de 2017 foi expedido o Oficio 5439 (SEI 0386173) que formulou questionamento à Administração do Porto de Maceió. O ofício foi encaminhado com o escopo de melhor entender quais foram as empresas participantes do certame, quais fabricavam o produto solicitado, entre diversas outras questões. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 11 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 43. Em 16 de outubro de 2017, a Administração do Porto de Maceió respondeu o ofício por meio do documento SEI 0398101 e esclareceu as indagações desta SG/CADE. I.6. DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E DAS ALEGAÇÕES DOS REPRESENTADOS 44.

Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, em 27 de setembro de 2019, foi publicado no DOU o Despacho SG nº 1242/2019, por meio do qual determinou-se o encerramento da fase instrutória e os Representados foram notificados para apresentar suas alegações finais em 5 (cinco) dias úteis, contados em dobro, nos termos do Regimento interno do CADE. 45. Em síntese, os seguintes Representados apresentaram alegações: TABELA 7 Representado Alegações Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Silvio Jorge Rabello SEI 0671502 Copabo Infraestrutura Marítima Ltda., Fernando Borin Graziano e Juliana Botelho André SEI 0668666 46. As alegações apresentadas contêm, em síntese, os argumentos descritos abaixo. I.6.1. Copabo Infraestrutura Marítima Ltda., Fernando Borin Graziano e Juliana Botelho André 47. No dia 4 de outubro de 2019, a Copabo, Fernando Borin e Juliana Botelho apresentaram suas alegações por meio da petição SEI 0668666. Além da ratificação dos termos apresentados em sede de defesa (SEI 0355945), foram apresentadas as seguintes considerações: (i) Prescrição da pretensão punitiva: As Representadas argumentaram que a conduta estaria prescrita, pois teria ocorrido no período dentre 27 de novembro de 2006 e 20 de dezembro de 2006 e o prazo prescricional seria de 5 anos.

A aplicação do prazo prescricional de 12 anos na esfera administrativa só ocorreria com a propositura de ação penal sobre os mesmos fatos, o que não teria ocorrido no presente caso. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 12 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público (ii) Atividades da Copabo: As Representadas sustentaram que a Copabo não fabrica nenhum componente que faz parte do sistema de defensas marítimas, apenas realizaria projetos oferecendo montagem e instalações das defensas, especificando, em cada caso, os componentes a serem utilizados: (i) elemento de borracha; (ii) painel metálico; (iii) placas de UHMW; e (iv) correntes, suportes e acessórios. (iii) Ausência de infração à ordem econômica: Ressaltaram que a Copabo e a Pagé fazem parte do mesmo Grupo Econômico. A Pagé/Flexomarine serua aoenas mais um fornecedor de insumos para os projetos da Copabo, mais especificamente, dos elementos de borracha. Assim, nenhuma das empresas do Grupo Pagé/Flexomarine seria, à época do fatos, concorrente da Copaabo no mercado de fornecimento com instalação de sistemas de defensas marítimas. Além disso, as Representadas defenderam que (i) não houve nenhuma infração anticompetitiva nas licitações convite 3/2006 e 4/2006; e (ii) não há qualquer informação que evidencie troca de informações concorrencialmente sensíveis, acordo para divisão de licitação, ou apresentação de proposta de cobertura na licitação. 48.

Por fim, diante das alegações, ressalta-se que a participação das Representadas na conduta, devidamente fundamentada, será endereçada no item III.5.1 da presente Nota Técnica. I.6.2. Pagé Indústria de Artefatos de borracha Ltda., Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Silvio Jorge Rabello 49. Em 11 de outubro de 2019, a Pagé, Maria Lúcia Peixoto, Gustavo Loureiro e Silvio Rabello apresentaram as suas alegações (SEI 0671502), reiterando os argumentos já apresentados em sua defesa (SEI 0357273) e apresentando os seguintes pontos: (i) Prescrição da pretensão punitiva do CADE: As Representadas sustentaram que não haveria subsunção dos fatos investigados à tipificação de cartel, mas sim ao ilícito de fraude à licitação previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, cuja prescrição é de 8 anos. (ii) Ilegalidade do translado de provas: Os únicos documentos que fundamentam o pressente Processo Administrativo seriam oriundos de outro processo, o qual teria como objetivo a investigação de conduta internacional no mercado de mangotes (PA nº 08012.010932/2017-18). Tais documentos não poderiam ser utilizados como acervo probatório do presente caso porque a Busca e Apreensão teria sido concedida restritamente com o objetivo de coletar materiais/informações relativos à investigação do suposto cartel internacional de mangotes.

Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 13 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público (iii) Da ausência de elementos probatórios para a instauração de Processo Administrativo: Não haveriam provas suficientes para a caracterização de conduta concorrencial no presente caso. Isso porque os documentos juntados aos autos não poderiam nem ao menos ser considerados como indícios de provas, uma vez que seriam apenas e-mails trocados no dia-a-dia de empresas que tem entre si relação de fornecimento, não apresentando cunho anticompetitivo. (iv) Da equivocada interpretação da Superintendência-Geral: A SG teria assumido a falsa premissa de que a Pagé e a Copabo eram concorrentes no mercado de defensas marítimas, sendo que a relação entre as empresas seria de fornecimento. (v) Da análise detalhada das provas: Em 24.11.2006, o departamento de vendas da Pagé recebeu e-mail da Sra. Maria Celenita Moura de Meio, convidando a empresa a participar da licitação na modalidade convite. Dias depois, em 27.11.2006, Silvio Jorge Rabelo encaminhou o e-mail a Gustavo Leite, questionando-o acerca da possibilidade de contatar a Copabo. As Representadas sustentam que a intenção por trás do questionamento de Silvio Jorge Rabelo e da resposta de Gustavo Leite era a Pagé fornecer o elemento de borracha para a Copabo, uma vez que a Pagé não poderia participar da licitação. (vi) Ofício nº 334 da administração do porto de Maceió – APMc:

As Representadas alegam que a resposta da Administração do Porto de Maceió apenas corrobora o quanto já argumentado por elas no presente processo, pois seria uma confirmação de que a Pagé não participou de nenhuma licitação de defensas marítimas entre o ano de 2005 até a data da resposta ao ofício. 50. Por fim, diante das alegações, ressalta-se que a participação das Representadas na conduta, devidamente fundamentada, será endereçada no item III.5.2 da presente Nota Técnica. II. DAS QUESTÕES PRELIMINARES 50. Conforme acima relatado, as questões preliminares suscitadas pelos Representados em suas defesas foram apreciadas na Nota Técnica 63 (SEI 0371514) e Despacho SG 1130 (SEI 0373175), ocasião em que, após extensa e fundamentada análise, foram tais questões indeferidas, por carência de fundamento e/ou de amparo legal, razão pela qual será omitida, por redundante, a referida análise do presente Relatório Circunstanciado. 51. Em 18 de agosto de 2017, os Representados Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Gustavo Loureiro Ferreira Leite e Maria Lúcia Peixoto F. L. R.

de Lima e Sílvio Jorge Rabello, como relatado no tópico anterior, apresentaram petição (SEI 037564) afirmando que Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 14 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público as mesmas razões de fato e de direito que foram aplicadas à Representada Copabo ao decidir pela exclusão das outras empresas do polo passivo por ser a Copabo Infraestrutura Marítima a representante processual do grupo econômico, também deveria ser aplicada a eles. 52. Afirmaram que houve lealdade processual ao ser informado qual a representante processual do grupo econômico e, por isso, deveria ocorrer a exclusão da Flexomarine S.A e da 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. 53. Após análise, esta SG/CADE proferiu a Nota Técnica 66 (SEI 0378606), em 25 de agosto de 2017, momento em que sugere a retificação de ofício para que a Flexomarine e a 1001 sejam excluídas do polo passivo, bem como não conhece do pedido formulado na petição, eis que incabível recurso de consideração na espécie. 54. As sugestões formuladas na Nota Técnica mencionada acima foram acolhidas no Despacho SG 1247 (SEI 0378828). 55. Em sede de Alegações Finais (SEI 0671502), as Representadas Pagé, Maria Lúcia Ferreira, Gustavo Loureiro e Silvio Jorge Rabello defenderam novo argumento para a preliminar de prescrição da pretensão punitiva.

Defenderam que seria uma hipótese de fraude à licitação e não de cartel e, por isso, o prazo prescricional seria de 8 anos. Contudo, essa hipótese não deve prosperar, conforme se verá a seguir. II.1. DA NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO 56. As Representadas Pagé, Maria Lúcia Ferreira, Gustavo Loureiro e Silvio Jorge Rabello sustentaram que o cartel em licitações poderia ser tipificado em dois tipos penais distintos, havendo conflito aparente de normas. Assim, a conduta investigada configuraria, na verdade, o tipo penal de fraude à licitação e teria, portanto, prazo prescricional de oito anos e não de doze, como a prática de cartel. 57. Não há razão no argumento de que o tipo penal correspondente à conduta investigada seria o de fraude à licitação, estabelecido no art. 90 da Lei 8.666/93. A infração à ordem econômica investigada na seara administrativa possui correspondência direta ao crime a ordem econômica previsto no art. 4º da Lei 8.137/90. O cartel sempre configura a infração administrativa, bem como crime contra a ordem econômica. Essa matéria já foi inclusive tratada pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, por meio do Parecer 21/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0330934), cujos principais argumentos são transcritos a seguir. 58.

O referido Parecer inicia frisando que “o exame do fenômeno prescricional deve ser feito pelo contexto global e não pela situação episódica de cada licitação ou contrato, sob pena de se pôr em risco os valores e bens juridicamente tutelados”. Nesse sentido, haveria a tutela de bens jurídicos diversos pelos dispositivos da Lei nº 8.666/93 (em sua integralidade) e o art. 4º da Lei nº 8.137/90: “(...) enquanto o primeiro diploma tem por escopo primordial a Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 15 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público preservação dos princípios da igualdade, moralidade, impessoalidade (dentro do qual se inserem os postulados da vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo) e probidade administrativa, para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública nas contratações/aquisições de seu interesse, o outro visa resguardar a ordem econômica, instituindo sanções para aqueles que a ameaçarem, mediante a prática de comportamentos tipificados como ilícitos”. 59. Com base nesse entendimento, ressalta que: Segundo Luiz Regis Prado Jr, o art.

4º da Lei nº 8.137/90 pretende proteger os bens jurídicos “livre concorrência” e “livre iniciativa”, como fundamento básico da ordem econômica, sendo sujeito ativo do delito o empresário ou quem de qualquer modo exerce atividade econômica ou empresarial, e sujeito passivo, os empresários concorrentes que tiverem de algum modo restringido seu direito à livre concorrência, sendo impedidos de competir no mercado em igualdade de condições – podendo ser afetados, reflexamente, os interesses dos consumidores pela diminuição da oferta e variedade de produtos e preços colocados à sua disposição. Neste contexto, tal diploma (lei nº 8.137/90, por seu art. 4º), assim como a própria Lei Antitruste (Lei nº 12.529/0211), buscam tutelar não somente o patrimônio ou interesse individual, mas, sobretudo, bens jurídicos coletivos ou supraindividuais. Já o artigo 90 da Lei nº 8.666/90 ofende aos princípios da moralidade administrativa, legalidade e isonomia. Este crime não exige o resultado, mas mera intenção de obtenção da vantagem. Tutela o patrimônio público, buscando preservar a lisura dos certames licitatórios para que se obtenha o resultado mais vantajoso para a Administração Pública, assim como os princípios da moralidade pública e da isonomia entre os participantes. A distinção das penas previstas nas duas normas é, por sinal, um fato a se ponderar, já que reforça o escopo de proteção de cada uma delas:

a penalidade do artigo 90 da Lei n 8.666/93 é de detenção e multa, sendo esta calculada sobre o “valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente”, tendo como parâmetro o valor do contrato celerado ou licitado; já a sanção administrativa indicada para as condutas antitruste (de competência do CADE, portanto), recai sobre a atividade econômica do infrator, sendo a multa, por exemplo, calculada sobre o faturamento da empresa infratora. Esta tutela particular de cada norma representa o primeiro passo para se identificar uma conduta como sendo crime de cartel e/ou, eventualmente, de fraude à licitação. Por isto que não se está a falar de conflito aparente de normas, pelo qual existe um fato (ou conjunto de fatos) e há aparentemente duas ou mais normas aplicáveis à conduta; está a se falar de concurso de normas penais, que pode ser tanto material (pluralidade de condutas e de crimes – artigo 69 do Código Penal) ou formal (unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas – artigo 70 do Código Penal), a depender do caso concreto, e que para cada ofensa (seja ao patrimônio público, seja ao ambiente concorrencial), deve corresponder uma lei incriminadora específica que submete o ente sancionador a seus correspondente prazo prescricional. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 16 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 60.

O parecer traz ainda jurisprudência que reforça esse entendimento, mesmo que as decisões não versem especificamente sobre matéria de concorrência: TRF-5 - HC Habeas Corpus HC 18623920144050000 (TRF-5) Data de publicação: 10/04/2014 Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTRAÇÃO E EXPLORAÇÃO MINERAL, DIRECIONADA À PROCURA DE OURO, SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE E CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. INOCORRÊNCIA. DIVERSIDADE DE OBJETOS JURÍDICOS. CONCURSO FORMAL. ORDEM DENEGADA. 1. Os arts. 55 , da Lei 9.605 /98, e 2o., caput, da Lei 8.176 /91, protegem bens jurídicos distintos: o meio ambiente e a ordem econômica, de forma que não há que se falar em derrogação da segunda pela primeira, restando ausente o conflito aparente de normas. Precedentes do STJ: AGARESP 201200410345, Rel. Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA, DJE DATA:27/11/2013 e REsp 815.071/BA, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 19/06/2006. 2. Na situação, é possível que a repressão da eventual atividade ilícita perpetrada se dê por duas normas penais que coexistem em concurso formal, aquele que se perfaz com uma só ação ou omissão (art. 70, do CPB). Não há, pois, que se falar em conflito aparente de normas. 3.

O habeas corpus tem cognição sumária e rito célere, de modo a possibilitar a imediata tutela da liberdade de locomoção do indivíduo, não comportando, assim, qualquer exame aprofundado e valorativo das provas, o que se requer para que se alberguem os argumentos de ocorrência do delito em sua forma tentada, bem assim o de existência de excludente referente à erro de tipo escusável. 4. Ordem de Habeas Corpus denegada. TRF-1 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RSE 6937 TO 2009.43.00.006937-5 (TRF-1) Data de publicação: 20/04/2012 Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO CRIMINAL. LAVRA CLANDESTINA (ART. 2º DA LEI 8.176 /91). CRIME AMBIENTAL (ART. 55 DA LEI 9.605 /98). CONFLITO APARENTE DE NORMAS. NÃO DEMONSTRADO. CONCURSO FORMAL. RECURSO PROVIDO. 1. Inexistência de conflito aparente de normas, já que os bens jurídicos tutelados são distintos, patrimônio da União (art. 2 da Lei 8.176 /91) e meio ambiente (art. 55 da Lei 9.605 /98), pois um pode ser violado, sem necessariamente o outro ser atingido. Precedentes. 2. Diante da unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas, aplica-se a regra do concurso formal. 3. Prescrição da pretensão punitiva do Estado reconhecida em relação ao delito do art. 55 da Lei nº 9.605 /98. 4. Recurso em sentido estrito provido. Recebimento da denúncia em relação ao delito do art. 2º da Lei 8.176 /91. STF - HABEAS CORPUS HC 111762 RO (STF) Data de publicação: 03/12/2012 Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO DE OURO.

INTERESSE PATRIMONIAL DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI N. 8.176 Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 17 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público /1991. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 55 DA LEI N. 9.605 /1998. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS. AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. Como se trata, na espécie vertente, de concurso formal entre os delitos do art. 2º da Lei n. 8.176 /1991 e do art. 55 da Lei n. 9.605 /1998, que dispõem sobre bens jurídicos distintos (patrimônio da União e meio ambiente, respectivamente), não há falar em aplicação do princípio da especialidade para fixar a competência do Juizado Especial Federal. 2. Ordem denegada. 61. Dessa forma, conclui o parecer que “com o fito de se garantir a adequada e integral defesa dos bens jurídicos tutelados pelo art. 4º da Lei nº 8.137/90, há de se considerar este o diploma aplicável aos casos de fraude em licitações ocasionadas dentro da dinâmica de um cartel (seja pela sistemática, no plano penal, da aplicação do concurso formal ou material, a depender das circunstâncias de cada caso) e, considerando sua pena máxima, reconhecer que a prescrição opera em 12 (doze) anos”. 62. Tal entendimento de aplicabilidade da Lei 8.137/90 é ainda reforçado por outro fundamento apontado pela ProCade:

Ademais disso, e numa segunda tese, há de reconhecer que o ponto de distanciamento entre os crimes de cartel e fraude à licitação, além da diversidade dos bens que tutelam, é a sua própria natureza e modo de execução (plano fático), já que, em muitas ocasiões, um deles (cartel) é pressuposto para se praticar o outro (fraude à licitação pública). Veja-se, inclusive, que na consulta formulada pela SG, a situação abstrata retratada indica que “a negociação teria começado antes do lançamento do edital”, o que claramente demonstra que a formação e atuação do cartel foram prévias à burla perpetrada no bojo do certame, valendo a ressalva de que a tipificação daquele crime independe até mesmo da realização do próprio procedimento licitatório. Enquanto o tipo penal do cartel prevê um “acordo, convênio, ajuste ou aliança” que carrega em si um aspecto dinâmico na sua estruturação, com alterações entre empresas na disputa da predominância do mercado, o crime de fraude à licitação tende a ser estático, ficando as empresas atreladas à sua meta e ao seu objetivo nos termos da divisão de uma determinada licitação (fraude de seu caráter competitivo). Essa relação pode ser melhor visualizada nos casos de cartéis hard core (art. 4º da Lei nº 8.137/90) que atuam em diversas licitações públicas:

institucionalizados que são, representam, de um lado, a unicidade de uma conduta anti-concorrencial, dada sua continuidade delitiva e seu caráter de permanência e, do outro, a pluralidade de ilícitos, por implicarem no crime tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, a cada certame que fraudarem. Um paralelo aplicável, ainda que em superficialíssima análise, seria o caso do crime de associação criminosa, cuja definição encontra-se no § 1º do artigo 1º da Lei nº 12.850/13: Art. 1º (...) § 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 18 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. (grifo não original) O crime de formação de organização criminosa não se confunde - e nem é absorvido - pelos delitos por ela praticados (por expressa disposição legal - artigo 2º da Lei nº 12.850/13). O concurso será formal ou material, a depender das circunstâncias envolvidas no caso concreto. No caso de cartéis institucionalizados existe uma continuidade delitiva, não havendo a princípio concurso material (como se fossem várias condutas);

consiste em apenas uma conduta, sendo a reiteração da prática, causa de aumento de pena. A cada repetição da conduta, haverá a interrupção do prazo prescricional, que será contado a partir do último ajuste. De acordo com o STF, para que se observe a continuidade delitiva, devem estar presentes dois elementos: presença de liame entre as condutas e intervalo entre as mesmas não seja superior a 30 dias. Já para os cartéis difusos, que não guardam nenhuma conexão entre si, haverá concurso material de delitos, sendo um ilícito para cada tratativa realizada. Assim, a conclusão desta segunda tese em nada difere da primeira: aplicação do art. 4º da Lei nº 8.137/90 e, por consequência, reconhecimento de que o prazo prescricional da Administração é de 12 (doze) anos." 63. O Parecer da ProCade ainda traz um terceiro elemento relevante, na medida em que aponta que, mesmo admitindo-se a existência de conflito aparente de normas, e não de concurso de normas penais, o mais correto seria a aplicação do critério da consunção, para se concluir que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos dados concretos, revelou-se apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. Destaca-se in verbis:

Mesmo que admitamos a existência de conflito aparente de normas (e não o concurso destas, como acima defendido – ou seja, haveria apenas um bem jurídico tutelado), pela aplicação da consunção o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. Seria o caso dos autos entender-se que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos se revelou apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. O espectro do cartel sempre será maior que o da fraude do procedimento em si, por isso sua prevalência: com efeito, o bem jurídico resguardado pela lei penal menos vasta (aspecto competitivo na licitação) já estaria protegido pela lei penal mais ampla (que busca tutelar a livre concorrência em geral). 64. Por todos os fundamentos apontados acima, resta claro que a infração à ordem econômica investigada na seara administrativa – aliada às especificidades do caso concreto – possui correspondência direta ao crime contra a ordem econômica previsto no art.

4º da Lei Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 19 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 8.137/90, e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o artigo 4º da Lei nº 8.137/90 e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o artigo 4º da Lei nº 8.137/90, com prazo prescricional de 12 (doze) anos – em razão da aplicação dos §4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011 e inciso III do artigo 109 do Código Penal. 65. Não obstante, a título meramente argumentativo, ainda que se considerasse a tese sustentada pelos Representados, referente à aplicação do art. 90 da Lei 8.666/93 ao presente caso, melhor sorte não assistiria aos Representados. Isso porque a ProCade sustenta a existência de tese de que o crime do artigo 90 consistiria em delito instantâneo de efeitos permanentes, ou seja, seus efeitos subsistem após a consumação, independentemente da vontade do agente, durante a vigência dos contratos públicos celebrados. Destaca-se: Por este raciocínio, “em relação aos possíveis crimes de fraude à licitação, aplicando-se o mesmo entendimento, a cada renovação contratual de qualquer título, ou a cada adimplemento parcial típico dos contratos de trato sucessivo, novo prazo prescricional recomeça a ser contado”. Do que se concluir que a prescrição iniciar-se-ia após o término do contrato administrativo.

Este raciocínio encontra razão pelo fato de soar no mínimo estranho que uma fraude à licitação não possa ser investigada – e apenada – em razão da ocorrência da prescrição, mesmo que o contrato dela advindo ainda esteja em vigor (e em razão disso causando ou perpetrando os prejuízos sociais advindos da contratação fraudada, gerando apoderamento criminoso da verba do Estado). Isso se revela mais óbvio nos modernos contratos de concessão de obra ou serviço público, que possuem prazos de vigência dilatados. 66. Diante de todas as razões apontadas acima, resta concluir que a preliminar de prescrição arguida não merece guarida. III. DO MÉRITO 67. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 14/02/2017, por meio da Nota Técnica 39 (SEI 0276507) e Despacho SG 34 (SEI 0277784), com vistas a apurar suposto cartel em licitação no mercado de defensas marítimas, conduta essa passível de enquadramento nos artigos 20, I, c/c. 21, I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, atualmente correspondente ao artigo 36, inciso I, e seu § 3º, inciso I, alínea d, da Lei nº 12.529/2011., na forma do art. 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. 68. Antes de adentrar na análise dos fatos apurados ao longo do presente processo, entende-se oportuno apresentar os aspectos gerais do combate a cartéis. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 20 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público III.1.

DA ESTRUTURA NORMATIVA DA LEGISLAÇÃO CONCORRENCIAL E A CONDUTA INVESTIGADA 69. A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei nº 12.529/11, possui estrutura normativa quanto à definição das condutas anticompetitivas, que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como, também, tornar punível qualquer ato que gere potencialidade de efeitos anticompetitivos, ainda que lícito a priori. 70. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei n.º 8.884/948, como no caput do art. 36, da Lei nº 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. 71. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) não tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. 72. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente.

Em caso de condutas anticompetitivas que possuam objeto ilícito, tem-se que sua mera existência as tornariam ilícitas, presumindo-se que não decorreriam efeitos positivos concorrenciais, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado9, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. 73. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas 8 Tais artigos possuem redação idêntica e preveem: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. ” 9 Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente.

E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.” “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática.” Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 21 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, efeitos sociais positivos e negativos da prática, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. 74.

No tocante às infrações por objeto, práticas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes, geralmente se enquadram neste tipo de condutas, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. Conforme Voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, no Processo Administrativo nº 08700.001020/2014-26: 48. Nesse sentido, primeiramente relembre-se que infrações por objeto englobariam, a princípio, condutas tais como cartel e tentativa de influência de conduta uniforme por meio de tabelamento de preços[10]. Trata-se de ilícitos cujos efeitos já se sabe de antemão que são lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência, e suas consequências negativas, desprovidas de eficiências compensatórias. Em outras palavras, há uma presunção de ilegalidade, tendo em vista os seus efeitos sabidamente deletérios, de forma que basta a comprovação da sua ocorrência para o julgamento, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise econômica mais aprofundada. Nas palavras do Conselheiro Marcos Veríssimo, em voto-vista nos autos do Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18: Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as “intenções subjetivas” do agente.

E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o “objeto”, e não a “intenção”. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude “independe de culpa”, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais. Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática. 10 Ver, por exemplo, Processo Administrativo nº 08012.002866/2011-99, cujos Representados são Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos, de relatoria do Conselheiro Márcio Oliveira. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 22 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 75.

Assim, os cartéis clássicos (hard-core11), os cartéis em licitação12-13 e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final14, consistem nos principais exemplos de condutas anticompetitivas por objeto. 76. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que consistem em um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas – tal como observado no presente caso. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Da mesma forma, cartéis em concorrências públicas ou privadas geram prejuízos ao Erário ou aos consumidores, ao impedir que os produtos ou serviços sejam adquiridos ao menor preço e nas condições mais vantajosas possíveis. 77. Vale dizer que a caracterização de condutas coordenadas como infração concorrencial, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais15.

11 No julgamento do denominado “Cartel de Britas”, o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicial ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado. Vide Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, ex-Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, julgado em 13 de julho de 2005. Também nesse sentido, os seguintes votos do então Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, nos Processos Administrativos nº 08012.005495/2002-14 (“Cartel de Postos de Gasolina de Guaporé/RS” – fls. 29 e ss. da versão pública do voto) e nº 08012.004702/2044-77 (“Cartel dos Peróxidos” – fls. 42-44), bem como o voto do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no caso do “cartel da areia”, Processo Administrativo nº 08012.000283/2006-66. 12 Cf. Parecer da SG/Cade no Processo Administrativo n.º 08012.003931/2005-55 (cartel das ambulâncias). 13 Vide, p.ex., decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência, que condenou cartel em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial, na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). 14 Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18, julgado em 20/02/2013.

15 A International Competition Network - ICN destaca um conceito básico unânime do que constitui cartel: “Em termos simples, cartel é um acordo entre empresas para não concorrerem entre si”. Esse acordo pode se manifestar, ainda de acordo com a ICN, em diferentes formas: (a) Fixação de Preços: um acordo de fixação de preços é um acordo entre concorrentes para aumentar, fixar ou de qualquer forma manter o preço para um produto ou serviço. Tal conduta pode incluir acordos para estabelecer um preço mínimo, para eliminar descontos ou adotar uma fórmula padrão para calcular preços etc.; (b) Restrição de oferta: um acordo de restrição de oferta pode envolver acordos sobre volumes de produção, volume de vendas, ou percentuais de crescimento de mercado; (c) Divisão de mercados: esquemas de alocação de mercado ou divisão de mercado são acordos nos quais os competidores dividem o mercado entre si – alocam clientes específicos ou tipos de consumidores, produtos ou territórios; (d) Cartéis em licitações: nesses casos, os competidores podem acordar em submeter uma proposta artificialmente alta, de cortesia ou de cobertura como retorno a uma subcontratação ou pagamento. Ou seja, os concorrentes acordam em restringir ou eliminar a concorrência em alguma variável comercial, seja ela vendas, um contrato ou Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 23 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 78.

Também a legislação concorrencial e penal brasileira, tipificam as condutas infracionais entre concorrentes de maneira bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. Nesta tipificação, especificamente no art. 36, § 3º, I, alíneas a a d, da Lei 12.529/11 e art. 4º, I e II, a a c, da Lei 8.137/90, são descritas condutas que correspondem à classificação doutrinária e jurisprudencial de cartel. E, o que se depreende desta “classificação legal” de cartel é que o mesmo possui muitas formas de se caracterizar e, na maioria das vezes, a mera ocorrência da ação descrita na legislação basta para configurar o ilícito. Em outras palavras, quando se está diante de uma coordenação entre concorrentes que se caracteriza da forma descrita nos dispositivos legais citados, está se diante de um cartel, cuja ilegalidade é presumida por seu próprio objeto. 79.

Nesse sentido, veja-se, inclusive, que os próprios dispositivos legais tanto da lei penal como da lei concorrencial se ocupam, ao definir o cerne da ilicitude tipificada, com o objeto do acordo, manipulação, ajuste e/ou combinação entre concorrentes, determinando, expressamente, como ilícitos, acordos entre concorrentes cujo objeto seja, por exemplo, fixação de preços, divisão de mercados e clientes, volumes de oferta, qualidade de serviços, dominação de mercado e participação em processos licitatórios e concorrência públicas e privadas (v. art. 36, §3º, inciso I, alíneas a a d, da Lei 12.529/11 e art. 4º, I e II, a a c, da Lei 8.137/90). 80. No mesmo sentido, também outras condutas concertadas entre concorrentes (e.g. trocas de informações sensíveis, influência de conduta uniforme) que tenham por objeto aquilo que é presumido como ilícito pela legislação e que, portanto, traduzem-se apenas em outra maneira de se chegar ao mesmo resultado que se teria mediante um cartel do tipo tradicional, são consideradas condutas puníveis pela sua mera ocorrência, devendo ser analisadas segundo a chamada regra per se. 81. Feita essa breve digressão teórica, passa-se, pois, à análise mais detalhada da hipótese a ser analisada no presente caso, ou seja, de cartel em licitações, cumprindo apresentar seu conceito e suas principais estratégias de atuação. III.2. ASPECTOS GERAIS DA REPRESSÃO A CARTÉIS 70.

Cartel é um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Cartéis prejudicam seriamente os um projeto. Tradução livre de ICN. Building Blocks for Effective Anti-Cartel Regimes, vol. 1. Bonn, 2005, p.10. A Organização para o Comércio e Desenvolvimento Econômico - OCDE também define o cartel e suas diferentes formas de manifestação como acordos para restringir a concorrência: Um cartel “hard core” é um acordo anticompetitivo, uma prática anticompetitiva concertada ou arranjo anticompetitivo entre competidores para fixar preços; para realizar cartel em licitações; para restringir a produção ou estabelecer cotas de produção; para compartilhar ou dividir mercados por meio da alocação de consumidores, fornecedores, territórios ou linhas de comércio. Tradução livre de Hard Core Cartels. Organization for Economic Cooperation and Development. 2000. p.58. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 24 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Da mesma forma, cartéis em licitações públicas geram prejuízos ao Erário, ao impedir que a Administração adquira seus produtos e serviços ao menor preço possível. 71.

Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE, 2002), os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10 e 20%, se comparado ao preço em um mercado competitivo, causando perdas anuais de centenas de bilhões de reais aos consumidores. Ainda segundo a OCDE, os cartéis: (...) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacional.16 72. Com efeito, grande parte dos países que possui políticas de defesa da concorrência considera o cartel a mais grave lesão à concorrência. Na mesma linha, o Brasil considera a prática de cartel um ilícito grave, passível de severas repressões.

Nos termos da Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/11), empresas participantes de um cartel17 estão sujeitas a multas 16 Tradução livre de “Hard Core Cartels”, preparado pelo Fórum Conjunto de Comércio e Concorrência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE): 2003, p.2. 17 Lei 12.529/11: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 25 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público administrativas aplicadas pelo Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) que podem variar entre 0,1 a 20% do valor do faturamento no ramo de atividade em que ocorreu a infração, além de outras penas, como a publicação da decisão em jornal de grande circulação, a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitações públicas, a cisão de ativos, entre outras. Indivíduos envolvidos na conduta também estão sujeitos a multas do Cade, que podem variar entre R$ 50.000,00 e R$ 2.000.000.000,00, sendo que, no caso de administradores direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida, a multa cabível é de 1 a 20% daquela aplicada à empresa.18 a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; 18 Lei 12.529/11: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. § 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

§ 2o No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas; II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 26 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 73.

Além de reprimidos administrativamente pelo Cade, no Brasil cartéis também são alvo de persecuções no âmbito penal, o que demonstra a gravidade da infração. O crime de cartel, apurado judicialmente a partir de investigações das autoridades policiais e do Ministério Público, sujeita os indivíduos envolvidos na conduta a penas de reclusão de dois a cinco anos e multa19. De acordo com a Lei de Crimes contra a Ordem Econômica (Lei nº 8.137/90), essa sanção pode ser aumentada de um terço até metade se o crime causar grave dano à coletividade, for cometido por um servidor público ou se relacionar a bens ou serviços essenciais para a vida ou para a saúde20. IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica 19 Lei nº 8.137/90: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:

I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. 20 Lei nº 8.137/90: Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave dano à coletividade; II - ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas funções; III - ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 27 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 74. Cabe notar que os membros de um cartel estão sujeitos ainda, no âmbito civil, a ações privadas de reparação de danos que podem ser ajuizadas por qualquer prejudicado21, e também a ações civis públicas22 de autoria do Ministério Público e outros legitimados23. 75.

Cientes da ilicitude da conduta que estão cometendo e das repercussões administrativas, criminais e civis a que estão sujeitos, os membros de um cartel costumam ocultar as evidências de seus atos, o que torna a reunião de provas e indícios da conduta tarefa hercúlea. Reuniões, contatos, trocas de informações sobre preços e clientes, entre outros, são geralmente realizados com extrema discrição e sigilo, muitas vezes com a utilização de códigos e siglas, de forma a não deixar transparecer qualquer ilicitude. Cartéis são, sem dúvida, umas das condutas mais difíceis de ser investigada. Por essa razão, técnicas de detecção e apuração mais sofisticadas tem cada vez mais se tornado ferramentas fundamentais para uma investigação de cartel bem sucedida. 76. Feitas essas considerações, passa-se à análise do caso concreto. III.3. CARTEL EM CONCORRÊNCIAS PÚBLICAS E PRIVADAS: PRINCIPAIS ESTRATÉGIAS 21 Lei 12.529/11: Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação. 22 Lei nº 7.347/85: Art.

1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...) V - por infração da ordem econômica; 23 Lei nº 7.347/85: Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 28 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 77. As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam invariavelmente na contratação de produtos e serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos.

Em casos de licitações públicas, como o presente processo, tais condutas colusivas implicam, ainda, a redução da eficiência na aplicação de recursos públicos – fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas –, já que são eles transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nas licitações. 78. As estratégias dos integrantes do cartel, especialmente em licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. O uso isolado ou concomitante de estratégias, como as descritas abaixo, permite que tais agentes definam, por exemplo, os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, bem como distribuam os lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. 79. Conforme a experiência internacional, especialmente consolidada pela OCDE24, as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”). As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes.

Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas (“bid suppression”). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas 24 Vide OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009; e Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 (tradução livre).

Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 29 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame.

Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel. 80. Ressalte-se que, no mercado de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um – ou vários – contratos para fornecer um determinado produto ou serviço25. Assim, a execução das estratégias acima descritas – com objetivo de implementar o acordo colusivo – pode se dar tanto no âmbito de uma única licitação, quanto em um conjunto de processos licitatórios, ou mesmo abranger diversos órgãos de diferentes esferas administrativas. 81. Nesse sentido, destaca-se decisão da Corte de Justiça Europeia, que enfatiza o caráter único de cada cartel, dada a variância na complexidade de sua organização, na duração do acordo ou na amplitude de seus objetivos: (...) o número, frequência e a forma dos encontros realizados entre os concorrentes necessários a empreender a ação concertada em dado mercado dependem tanto do objeto da ação colusiva quanto das condições particulares do mercado em tela. Se os participantes definem um sistema complexo para que o cartel funcione – abarcando uma multiplicidade de aspectos de suas condutas no mercado – provavelmente encontros periódicos, por um longo período, serão necessários.

Se, por outro lado, como no processo em tela, o 25 Conforme exposto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), a licitação visa à reprodução do ambiente de competição encontrado no mercado privado. Assim, o edital cria uma condição sui generis de competição, em que o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação (ou licitações) na qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras, e no qual ocorre a execução das estratégias colusivas pelos participantes do cartel. Processo Administrativo nº 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 30 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público objetivo é somente a ação concertada para acordar, no mercado, nova conduta com referência a um parâmetro simples da competição, um encontro único entre os competidores pode constituir base suficiente para implementação do objetivo anticoncorrencial que os participantes almejam26. 82. Feitas essas considerações sobre as principais estratégias de cartéis em licitações, cumpre à SG/Cade também discorrer brevemente sobre a conduta específica identificada no presente caso, iniciando-se por uma breve análise do mercado afetado pela conduta. III.4. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O MERCADO DE DEFENSAS MARÍTIMAS 51.

Como visto, o presente Processo Administrativo apura suposto cartel em licitação na modalidade convite praticado pelas Representadas Pagé Indústria de Artefatos de Borracha e Copabo Infraestrutura Marítima Ltda., ocorrido em novembro de 2006, tendo contado com a participação ativa de pelo menos 5 (cinco) pessoas físicas, além das duas pessoas jurídicas mencionadas anteriormente. 52. A fim de melhor contextualizar, defensas marítimas são elementos de segurança que podem apresentar diversos formatos, sendo a sua principal função garantir a proteção entre as instalações portuárias e as embarcações marítimas, reduzindo riscos de acidentes e garantindo que o impacto seja amortecido no momento em que há o encontro entre o navio e o porto. 53. O sistema de uma defensa marítima possui diversos componentes até se chegar ao produto final, sendo que nem todos os fabricantes realizam a montagem e desmontagem do produto. Já outros fabricantes possuem capacidade de elaborar apenas um item do sistema da defensa marítima e adquire de terceiros os demais componentes para realizar a montagem e, assim, obter o produto final. III.5. DA DESCRIÇÃO DO CARTEL 54. A partir do acima exposto, passa-se à análise das provas colacionadas aos autos e que indicam a existência de cartel para atuação no mercado de defensas marítimas que teve como objetivo fraudar o caráter concorrencial da licitação modalidade convite, em novembro de 2006, para aquisição de defensas marítimas para o Porto de Maceió. 55.

A análise dos documentos e provas coligidas nos presentes autos torna possível a descrição da forma de atuação do cartel nos termos abaixo indicados. 26 Vide Case C-8/08, T-Mobile Netherlands [2009], ECR I-4529, §60, apud Castillo de la Torre, F. Evidence, Proof and Judicial Review in Competition Cases, In: Ehlermann, C.D., Marquis, M. (eds), European Competition Law Annual 2009, Hart, 2011. (tradução livre) Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 31 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 56. Com vistas a garantir a melhor compreensão dos fatos, apresenta-se o quadro abaixo, no qual estão dispostas as informações básicas sobre a relação entre pessoas físicas e jurídicas aqui Representadas: PESSOA JURÍDICA FUNCIONÁRIO CARGO OCUPADO E/OU PERÍODO (Grupo) Copabo Infraestrutura Marítima Ltda. Fernando Borin Graziano Vendedor27 Juliana Botelho André Assistente Administrativa28 (Grupo) Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. Gustavo Loureiro Ferreira Leite Administrador29 Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima Administradora30 Sílvio Jorge Rabello Gerente de Vendas31 57. Conforme já explicitado nesta Nota Técnica, foi realizada diligência de busca e apreensão, em 23.08.2007, em cumprimento à decisão judicial, no âmbito da Averiguação Preliminar Sigilosa 08012.010932/2007-18, na sede da Representada Flexomarine S/A. 58.

Os Representados utilizaram diversas estratégias para implementar o acordo colusivo, dentre as quais se destacam (i) troca de informações comerciais sensíveis e (ii) abstenção de apresentação de proposta com fins de fraudar o caráter competitivo do certame. 59. O referido cartel teria atuado no âmbito da licitação Convite 3/2006, em que a empresa Flexomarine S.A. (atual denominação da empresa Pagé Oil & Marine Products Ltda) foi convidada, em 24 de novembro de 2006, a participar do certame. A licitação era destinada à aquisição de defensas marítimas para o Terminal de Granéis Líquidos (TGL) do Porto de Maceió. 60. Assim, entre novembro e dezembro de 2006, as Representadas Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda e Copabo Infraestrutura Marítima Ltda, por meio de seus funcionários, trocaram e-mails compartilhando informações comerciais sensíveis e ajustaram o 27 De acordo com pesquisa realizada no Sistema Cérebro, às 11:00 do dia 11/06/2019, em 2006 ele era Vendedor em comércio atacadista da Copabo Indústria e Comércio de Produtos Técnicos Ltda. 28 De acordo com pesquisa realizada no Sistema Cérebro, às 11:05 do dia 11/06/2019, em 2006 ela era Assistente Administrativa da Copabo Infraestrutura Marítima Ltda. 29 De acordo com pesquisa realizada no Sistema Cérebro, às 11:10 do dia 11/06/2019, em 2006 ele era Administrador da 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda.

30 De acordo com pesquisa realizada no Sistema Cérebro, às 11:15 do dia 11/06/2019, em 2006 ela era Administradora da 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. 31 De acordo com pesquisa realizada no Sistema Cérebro, às 11:20 do dia 11/06/2019, em 2006 ele era Gerente de Vendas da Flexomarine S.A. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 32 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público valor da proposta, de forma a resultar em uma abstenção de apresentação da proposta por uma das Representadas a fim de que sua concorrente fosse a vencedora do certame licitatório. 61. Observa-se, portanto, a princípio, que tais condutas concertadas entre concorrentes se enquadrariam nos artigos 20, I, c/c. 21, I e VIII, da Lei nº 8.884/94, e também nos artigos 36, incisos I, e seu § 3º, inciso I, alínea d, da Lei nº 12.529/2011, conforme se vê abaixo: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; ... Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;

I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; ... VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa; ... Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; ... § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 33 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; 62. Conforme documentos inseridos no SEI sob o nº 0038537, foram identificados, no material apreendido, e-mails contendo indícios da ocorrência de infrações à ordem econômica no mercado de defensas marítimas. 63.

Dessa maneira, o conjunto probatório que acompanha o presente Processo Administrativo encontra respaldo na chamada Teoria do Encontro Fortuito de Provas32, tendo em vista as provas serem oriundas de uma diligência de busca e apreensão no bojo do Processo Administrativo nº 08012.010932/2007-1833 que, conforme mencionado anteriormente nesta Nota, fora identificada a ocorrência de uma conduta ilícita diversa daquela que foi investigada no bojo do processo administrativo referente ao cartel de mangueiras marítimas. 64. A fim de tentar implementar o acordo colusivo, conforme será visto detalhadamente no tópico abaixo, os Representados trocaram e-mails com o intuito de supostamente repassar o convite para a empresa concorrente participar do certame, informando que declinou do convite tendo em vista não produzir o bem solicitado em edital. No entanto, as provas demonstram que os contatos possuíam cunho ilícito, tratando explicitamente qual valor deveria ser apresentado na proposta, bem como há documentos nos presentes autos, juntados pela Administração do Porto de Maceió, por meio de sua resposta ao Ofício 5439 (SEI n. 0398373), que evidencia a abstenção da Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda em apresentar proposta para o certame, afastando-se, assim, o argumento de que não possuía capacidade para cumprir os requisitos do edital. 65. Inclusive, a abstenção de participar de certame licitatório, quando inserida em contexto fraudulento, além de encontrar respaldo legal no art.

36, § 3º, inciso I, alínea d, da Lei 12.529/2011, já foi objeto de debate no acórdão 300/2018 do Tribunal de Contas da União, sob a relatoria do Ministro Benjamin Zymler, em que fixou o seguinte entendimento: “... A empresa tem razão quando diz que inexiste a obrigação de participar de licitação. Todavia, o que está sendo tratado nessa instrução, e o que foi tratado no Acórdão 1583/2016-TCU-Plenário, em especial as condutas constantes do item 9.2, proferido no âmbito do TC 016.119/2016-9, são fraudes em 32 Tal teoria, também chamada de “crime achado”, foi amplamente abordada na Nota Técnica nº 63 que saneou o presente feito (SEI n. 0371514). Inclusive, naquela oportunidade, foi explicado que a teoria encontra respaldo no STJ, STF e jurisprudência, sendo considerado legal o uso de uma prova obtida em outra investigação caso a “nova” conduta seja passível de pena de reclusão e desde que não haja desvio de finalidade. 33 Voto GAB3 (SEI 0025131) “[ACESSO RESTRITO AO CADE] Determine-se à Superintendência-Geral para que apure eventual cartel de defensas marítimas praticado, pelo menos, pelas empresas Goodyear, Pagé, Copabo, 1001 Empreendimentos (integrante do Grupo Flexomarine) e pelas pessoas naturais Maria Lúcia Peixoto Ferreira Ribeiro de Lima, Juliana André, Silvio Rabello, Gustavo (funcionário e/ou executivo da Pagé), Fernando Graziano, sem prejuízo de outros indivíduos e pessoas jurídicas que estejam envolvidos na suposta conduta.

Para tanto, a Superintendência-Geral deverá avaliar eventual incidência de prescrição sobre a referida investigação, bem como os indícios que estão presentes, principalmente, nos HDs apreendidos na Flexomarine.” Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 34 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público licitações e conluio entre as empresas, mediante combinação de preços; quebra de sigilo de propostas; divisão de mercado; oferta de propostas de cobertura para justificar o menor preço ofertado; combinação prévia de resultados e consequente direcionamento de licitações; ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida do cartel. Deixar de formular proposta ou não participar de licitação é justamente uma prática utilizada pelo cartel (bid suppression), como já explicitado anteriormente nesta instrução.” (Acórdão 300/2018. Relator Ministro Benjamin Zymler. Disponível em: ) 66. A seguir, serão descritas e identificadas as provas coligidas nos autos, que demonstram a existência do referido cartel. III.6. DAS PROVAS DA EXISTÊNCIA DO CARTEL 67. A partir das evidências coligidas nos autos, foram colacionadas aos autos diversas provas da existência de acordo entre pessoas físicas e jurídicas ora Representadas com o intuito de fraudar o caráter competitivo da licitação analisada, como a seguir se demonstrará.

III.6.1 Do Convite encaminhado pela Administração do Porto de Maceió à Representada Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda e da troca de informações comerciais sensíveis entre as Representadas 68. Em 24 de novembro de 2006, a Sra. Maria Celenita, Chefe do Subsetor de Suprimento e Patrimônio da Administração do Porto de Maceió, convidou, via e-mail, a Representada Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda para participar de certame licitatório a fim de adquirir 2 (duas) novas defensas marítimas para o Porto de Maceió, conforme imagem abaixo (SEI 0038537): Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 35 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público Evidência 1 (SEI 0038537) 69. Em 27 de novembro de 2006, o Sr. Gustavo Loureiro Ferreira Leite (Administrador da Pagé) encaminhou e-mail ao Sr. Sílvio Jorge Rabello (Gerente de Vendas da Pagé) afirmando que a empresa deveria “declinar e passar para a Copabo”. Evidência 2 (SEI 0038537) Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 36 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 70. Na mesma data, o Sr. Gustavo Loureiro Ferreira Leite (Administrador da Pagé) respondeu ao Sr. Sílvio Jorge Rabello (Gerente de Vendas da Pagé) com o seguinte teor: Evidência 3 (SEI 0038537) 71. Ainda na data de 27 de novembro de 2006, o Sr. Sílvio Jorge Rabello (Gerente de Vendas da Pagé) seguiu as instruções do Sr.

Gustavo Loureiro Ferreira Leite (Administrador da Pagé) e encaminhou e-mail para Fernando Borin Graziano (funcionário da Copabo) a fim de repassar a consulta encaminhada pelo Porto de Maceió, conforme se vê abaixo: Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 37 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público Evidência 4 (SEI 0038537) 72. Em 4 de dezembro de 2006, a Sra. Maria Lúcia Peixoto F. L. R. de Lima (Administradora da Pagé) enviou e-mail para o Sr. Sílvio Jorge Rabello (Gerente de Vendas da Pagé) com o intuito de saber se o Sr. Gustavo Loureiro Ferreira Leite (Administrador da Pagé) tinha respondido sua indagação. Evidência 5 (SEI 0038537) Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 38 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 73. Em 7 de dezembro de 2006, o Sr. Sílvio Jorge Rabello (Gerente de Vendas da Pagé) confirmou, via e-mail, à Sra. Maria Lúcia Peixoto F. L. R. de Lima (Administradora da Pagé) que iriam apresentar preços para a Copabo, indicando um direcionamento ilícito para o certame do qual foi convidada, conforme se vê abaixo. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 39 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público Evidência 6 (SEI 0038537) 74. Após receber a confirmação dos administradores da Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Sr. Gustavo Loureiro Ferreira Leite e Sra.

Maria Lúcia Peixoto F. L. R. de Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 40 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público Lima, de que poderia repassar o convite para a Copabo Infraestrutura Marítima Ltda., o Sr. Sílvio Jorge Rabello (Gerente de Vendas da Pagé) encaminhou, em 20 de dezembro de 2006, e-mail para a Sra. Juliana Botelho André (Assistente Administrativa da Copabo) informando a impossibilidade da Pagé atender aos requisitos de montagem e desmontagem que o edital solicita, motivo pelo qual encaminha o convite para a Copabo. Evidência 7 (SEI 0038537) 75. Em 20 de dezembro de 2006, a Sra. Juliana Botelho André (Assistente Administrativa da Copabo) responde ao e-mail do Sr. Sílvio Jorge Rabello (Gerente de Vendas da Pagé) solicitando o envio da proposta da Pagé, bem como indica o valor que deve ser encaminhado, de modo a evidenciar a intenção de manipular o caráter concorrencial do certame licitatório. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 41 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público Evidência 7 (SEI 0038537) 76. As evidências acima colacionadas constituem o Anexo nº SEI 0038537, encaminhado à SG/CADE com o intuito de que fosse apurado o suposto cartel no mercado de defensas marítimas.

III.6.2 Dos esclarecimentos prestados pela Administração do Porto de Maceió Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 42 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 77. Com o intuito de aprofundar o entendimento acerca do ilícito ocorrido, esta SG encaminhou o Ofício 5439 (SEI 0386173) à Administração do Porto de Maceió com inúmeras perguntas acerca do certame. 78. Em 16 de outubro de 2017, a Administração do Porto de Maceió respondeu o Ofício 5439 por meio do Documento nº SEI 0398678. 79. A partir do encaminhamento das atas de sessões de abertura para propostas ao Convite nº 3/2006, verifica-se que a Representada Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda declinou, na primeira realização da sessão, ao convite que lhe havia sendo encaminhado, conforme mostra a ata abaixo: Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público Ata 1 (SEI 0398678) Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 44 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 45 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 80. Conforme consta na ata acima, em função do não comparecimento de outras empresas para participar do certame, a Sra.

Maria Celenita encaminhou convite, via e-mail, a duas outras empresas e convidou novamente a Pagé Indústria de Artefatos de Borracha, conforme mostra a imagem a seguir: Evidência 8 (resposta ao Ofício 5439, SEI 0398678) 81. Assim sendo, no dia 26 de dezembro de 2006, o Diretor-Presidente da CODERN efetuou a abertura do procedimento de habilitação e propostas no âmbito da licitação convite nº 4/2006 onde, mais uma vez, apenas compareceu a Copabo Infraestrutura Marítima Ltda. Por tal motivo o certame foi suspenso para que mais duas empresas fossem convidadas, conforme a ata abaixo demonstra: Ata 2 (SEI 0398678) Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 46 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 47 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 82. No entanto, segundo o documento acostado pela Administração do Porto de Maceió, foi encaminhado fax para o departamento de vendas da Pagé afirmando a devolução de “um envelope lacrado onde está escrito Envelope nº 2 – Proposta de preço, em virtude de o recebimento nesta APMC ter sido hoje às 15:00 horas, após o horário de abertura da licitação, ocorrida às 10:00 horas, horário local” (grifo nosso).

Evidência 8 (resposta ao Ofício 5439, SEI 0398678) Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 48 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 83. Com base no documento acima, não prospera o argumento de que a Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda deixou de participar do certame tendo em vista a suposta incapacidade de cumprir todos os requisitos do edital, pois houve encaminhamento de proposta de preço, bem como a ata abaixo corrobora a intenção da Representada em participar do procedimento licitatório, logo, resta configurada sua relação de concorrência com a Copabo Infraestrutura Marítima Ltda: Ata 3 (SEI 0398678) Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 49 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 50 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 84. Assim, com base na ata colacionada acima, a Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda estava presente no momento da realização do certame, restando configurado o seu interesse em participar da competição. Portanto, não se sustenta o argumento das Representadas de que as empresas Pagé/Flexomarine e Copabo não seriam concorrentes. 85. Desse modo, restou provada a constituição de cartel no mercado de defensas marítimas, por parte das pessoas jurídicas:

(i) Copabo Infraestrutura Marítima Ltda., e (ii) Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., bem como por parte das pessoas físicas: (iii) Fernando Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 51 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público Borin Graziano, (iv) Juliana Botelho André, (v) Gustavo Loureiro Ferreira Leite, (vi) Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e (vii) Sílvio Jorge Rabello. 86. Em linhas gerais, a conduta ilícita verificada consistiu no ajuste entre as empresas Flexomarine e Copabo para que a primeira efetuasse a supressão da sua proposta na licitação Convite 3/2006, de modo a beneficiar sua concorrente. Então, a troca de e-mails e informações comerciais sensíveis entre funcionários das duas empresas viabilizou, além da combinação de preços, a vitória da Copabo no referido certame licitatório. 87. Destacam-se, no presente caso, elementos característicos dos cartéis hard-core como a institucionalidade e a continuidade. O primeiro ficou evidenciado pelo número baixo de players no mercado de defensas marítimas, a indicar que as empresas participantes dos certames licitatórios geralmente são as mesmas. Já a continuidade, por sua vez, ficou provada pela espontaneidade com a qual, na Evidência 02 abaixo, o Gerente de Vendas da Pagé (Sr. Sílvio Jorge Rabello) sugere ao Administrador dessa empresa (Sr. Gustavo Leite) que a concorrente seja contatada: “podemos contatar a Copabo?” III.7.

ANÁLISE DAS CONDIÇÕES ESTRUTURAIS DO MERCADO EM QUESTÃO III.7.1 Do poder de mercado 88. Passa-se, agora, à análise da possibilidade de exercício de poder de mercado, ainda que não seja necessário cumprir tal etapa, tendo em vista o presente caso tratar-se de cartel em licitação. 89. Com efeito, em casos de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um contrato para fornecer um determinado produto ou serviço e, a partir disso, a Governo escolhe a proposta mais vantajosa possível. Assim, quando tais fornecedores combinam previamente sua participação em um certame ou em um conjunto de licitações, o impacto para a concorrência é evidente, tornando-se desnecessário, a rigor, delimitar o mercado relevante e a participação de mercado de cada agente envolvido. 90. Não obstante, a fim de que não restem dúvidas quanto à existência de condições estruturais para a ocorrência da infração à ordem econômica ora investigada, passa-se à análise do mercado afetado por tal conduta anticompetitiva. III.7.2. Da definição do mercado relevante 91. No presente caso, o processo de definição do mercado relevante alia-se às especificidades do mercado no qual a conduta foi identificada – licitações públicas –, o que dá ensejo a uma metodologia sui generis de delimitação do mercado relevante. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 52 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 92.

Nesse sentido, a própria atuação das Representadas contribui para delimitar a área que foi afetada pela conduta, em outras palavras, o comportamento dos investigados – ao fixar conjuntamente os valores das propostas de preço apresentadas nas licitações, ao definir previamente os vencedores dos certames e ao dividir o mercado – serve para indicar o mercado relevante. E esse comportamento, por se tratar de conduta anticompetitiva identificada em processos de compras públicas, deve ser balizado pela sistemática específica dos processos licitatórios. 93. Assim, identificar o escopo do acordo – em termos de sua abrangência geográfica e do produto34 – corresponderia à definição do mercado relevante. Contudo, diferentemente do mercado privado, em licitações públicas as empresas encontram seus possíveis cursos de ação comercial significativamente reduzidos, pois as regras dos editais determinam, de maneira unilateral e cogente, as principais variáveis – tais como preço-teto, duração do contrato etc. – da relação entre os ofertantes e o órgão contratante. 94. Conforme entendimento da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE)35, para a delimitação do mercado relevante em casos de condutas anticompetitivas em licitações públicas, deve-se observar as especificidades próprias do regime competitivo de tal forma de contratação. A licitação visa à reprodução – imperfeita, por óbvio – do ambiente de competição encontrado no mercado privado.

A publicação do edital de licitação, embora tenha tal objetivo, nem sempre é capaz de fazê-lo de forma plena, pois é necessária a ação das empresas interessadas em momento específico de tempo, criando uma condição sui generis de competição36. 95. Desse modo, o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação pública no qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras e, através da apresentação de propostas individuais, concorrem para executar o contrato em questão. Ultrapassada a licitação, com a assinatura do contrato, cabe ao vencedor somente cumprir o que estava previsto no edital. 96. Considerando tais limites da definição do mercado relevante, o mercado a ser adotado no presente caso é o da licitação modalidade Convite nº 3/2006, conduzido pela Administração do Porto de Maceió, ou seja, o de fornecimento de defensas marítimas, que 34 A dimensão do produto se refere a características do produto ou serviço comercializado, em particular os fatores que determinam, da ótica do consumidor, o grau de substituibilidade existente entre os diferentes serviços e produtos. Por sua vez, na delimitação sob o aspecto geográfico, o mercado relevante é o espaço geográfico ou área em que a prática sob análise produz (ou pode produzir) efeitos. 35 Processo Administrativo nº 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros.

36 Nos casos em que uma firma recebe do Poder Público a permissão para a execução de dado serviço ou fornecimento de dado produto, o objeto e as condições de execução do contrato são fixados pelo Estado. Não é possível à firma executora alterar unilateralmente preços ou quaisquer condições de prestação do serviço previstas no contrato. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 53 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público consistia em confeccionar, transportar e remover as instalações antigas e instalar o novo conjunto de defensas marítimas no Terminal de Granéis Líquidos do Porto de Maceió. III.7.3 Da probabilidade de exercício de poder de mercado 97. As especificidades do mercado de compras públicas trazem significativas implicações para a análise de cartéis atuantes em licitações conduzidas pelo setor público. Isso porque as licitações possuem regras que possibilitam aos eventuais integrantes do cartel contornar dois problemas centrais para a constituição desse tipo de acordo: (i) problemas relacionados à coordenação e o monitoramento do acordo colusivo entre as empresas; e (ii) problemas relacionados ao desenvolvimento de estratégias críveis de enforcement do esquema colusivo37, relacionados à implementação e possibilidade de abuso por parte dos integrantes do cartel. III.7.3.1 Dos fatores que viabilizam a formação e o monitoramento do acordo 98.

Há que se ressaltar, preambularmente, que o processo de compras no setor público possui características estruturais que potencializam os riscos de constituição de acordos entre as empresas licitantes38, tornando mais provável o exercício do poder de mercado pelas empresas. 99. Dentre os principais elementos estruturais que viabilizam aos integrantes do cartel em licitações a constituição do acordo colusivo, facilitando a possibilidade de abuso de poder de mercado por parte de seus integrantes, podemos destacar: a. Homogeneidade dos produtos e serviços: em grande parte das licitações, não há significativas diferenciações de qualidade e/ou tecnologia nos produtos e serviços licitados, o que afasta eventuais assimetrias entre as licitantes, permitindo que acordos colusivos girem em torno de uma variável de fácil controle e mensuração: o preço. No caso concreto, a licitação consistia em obter dois novos conjuntos de defensas marítimas e que as mesmas fossem instaladas no Porto de Maceió, de maneira que a empresa vencedora também precisaria remover os conjuntos já existentes no local. 37 Albano, G.L., Buccirossi, P., Spagnolo, G., Zanza, M. Preventing collusion in procurement. In: Dimitri, N., Piga, G., Spagnolo, G. Handbook of Procurement. Cambridge: Cambridge University Press, 2008.

38 Em termos teóricos, assume-se aqui que tais acordos colusivos visam a reproduzir/aproximar o funcionamento desse mercado – em termos de preços vigentes e quantidades ofertadas – daquele encontrado em mercados nos quais existe uma única empresa dominante. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 54 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público b. Transparência: as informações relacionadas às licitações possuem caráter público, corolário do princípio constitucional da publicidade dos atos administrativos, bem como instrumento necessário ao controle social da administração pública. Contudo, isso também permite às empresas o acesso irrestrito a informações comerciais que, no mercado privado, representam dados comercialmente sensíveis. Nas licitações públicas, as empresas conhecem os preços praticados pelos concorrentes (propostas comerciais), as características técnicas e de qualidade dos produtos e serviços ofertados (regras editalícias e documentos de habilitação), os custos (planilhas de formação dos preços), as estratégias comerciais (histórico de participação em licitações), a carteira de contratos (documentos comprobatórios de experiência), dentre outras informações. Nesse sentido, tal característica estrutural reduz o custo do monitoramento e punições a desvios por parte das empresas participantes do acordo. c. Menor pressão competitiva:

regra geral, nos certames licitatórios o número de empresas concorrentes – as empresas efetivamente licitantes – é inferior ao número de empresas que competem no mercado privado (na prestação do serviço e/ou fornecimento dos produtos licitados) e, além disso, as empresas licitantes têm acesso à identidade das demais empresas concorrentes39. Assim, a redução no número de competidores e a transparência acerca de sua identidade – ambos proporcionados pelo desenho institucional das licitações – proporcionam uma redução nos custos, tanto organizacionais quanto informacionais, para constituição de acordo entre os licitantes. No caso concreto, a Sra. Maria Celenita, Presidente da Comissão Especial de Licitação para o Porto de Maceió, redigiu, à época, documento manuscrito relatando a dificuldade de encontrar empresas desse ramo para convidar para o certame licitatório. Conta nos autos que o convite foi enviado para outras 2 (duas) empresas além das representadas. d. Previsibilidade nas contratações: o histórico de contratação da Administração Pública – em termos de serviços e produtos que são periodicamente objeto de licitações – demonstra a ausência de variações significativas na demanda da grande maioria de serviços e produtos.

Tal característica – aliada ao fato de as empresas terem acesso à duração dos contratos vigentes – reduz o custo de monitoramento e facilita a punição de eventuais desviantes, vez que o 39 No sistema brasileiro, tal característica não é válida para a modalidade “pregão na forma eletrônica” e no “Regime Diferenciado de Contratação (RDC)” – inovação institucional aplicável às obras relacionadas à Copa do Mundo de 2014, às Olimpíadas de 2016 e às obras do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) – que instituiu a inversão das fases nas licitações na modalidade concorrência. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 55 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público conhecimento prévio acerca da demanda potencial futura permite que a eficácia das estratégias de fixação de preço e divisão de mercado seja periodicamente avaliada e, eventualmente, corrigida. Além disso, verifica-se que a necessidade periódica de contratação de serviços e aquisição de produtos relativos ao custeio da Administração Pública leva os responsáveis pelos órgãos licitantes a manterem as mesmas cláusulas editalícias ao longo do tempo, reproduzindo o conteúdo dos editais em diversas licitações consecutivas, fator que traz previsibilidade à interação entre os competidores e, portanto, relativa estabilidade aos termos que embasam o acordo colusivo. e. Interações frequentes:

dadas as características de grande parte dos serviços e produtos contratados pela Administração Pública – necessidade de contratação periódica – as licitações podem ser classificadas como “jogos repetitivos”40. Com efeito, interações frequentes auxiliam seus membros a distribuir os contratos entre si, bem como facilitam estratégias de punição a empresas que não venham a cumprir o previamente acordado, de forma, por exemplo, a que eles vençam contratos que estavam originalmente atribuídos a tais desertores. III.7.3.2 Dos fatores que facilitam o abuso por parte do cartel 100. Dentre os principais elementos estruturais que permitem aos integrantes do cartel em licitações facilitar o monitoramento do acordo colusivo, podemos destacar:  Barreiras à entrada: caso as barreiras à entrada em um dado mercado sejam altas, tem-se que as empresas que nele atuam estão protegidas da pressão competitiva de potenciais concorrentes, fator esse que facilita a formação e a manutenção de acordos colusivos, bem como permite aos seus integrantes abusar de seu poder coordenado. Em casos de compras públicas, a análise de barreiras à entrada passa ainda, por vezes, pela análise dos editais das licitações.

Com efeito, os editais são documentos que estabelecem as regras que pautarão a interação entre as licitantes – aspectos relacionados a preço, quantidade, qualidade, tecnologia, prazos de execução, duração do contrato, dentre outros – e buscam reproduzir, de maneira ad hoc, o ambiente competitivo que, em tese, vigeria no mercado privado. Tal reprodução, contudo, é imperfeita, vez que os editais trazem cláusulas que excluem do certame algumas potenciais competidoras – via exigências relacionadas à experiência prévia, acervo técnico, habilitação técnica, 40 Obviamente, para aquisição de produtos e contratação de serviços específicos – usualmente, envolvendo tecnologias diferenciadas e/ou de execução complexa – pode-se dizer que se trata de “jogo único”. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 56 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público cumprimento de obrigações tributárias, dentre outras – funcionando, portanto, à semelhança de barreiras à entrada.  Necessidade das contratações: a virtual impossibilidade de a Administração Pública reagir a elevações significativas de preços – pois não é viável, em relação a diversos serviços e produtos, recusar e/ou adiar sua contratação – funciona como elemento estrutural facilitador da formação de acordos colusivos, bem como viabilizador de abusos por parte dos integrantes de tais conluios.

Nesse sentido, a fixação de preços em patamares supracompetitivos torna-se, em diversos certames, uma estratégia viável e bem-sucedida, deixando o Estado à mercê das condições artificialmente fixadas entre os licitantes. No caso concreto é possível vislumbrar tal situação, já que a Administração do Porto de Maceió necessitava do objeto licitado e não teve opções de propostas para fins de comparação. 101. Portanto, ainda que desnecessária tal etapa, verifica-se que o mercado em questão possui condições estruturais para a ocorrência de infração à ordem econômica ora investigada, não só relacionadas a especificidades do mercado de defensas marítimas, como também decorrentes de se tratar de cartel em licitações públicas. 102. Diante do exposto, a partir das provas coligidas nos autos, que comprovam que os Representados trocaram informações sensíveis e tentaram formar um cartel para fraudar a licitação realizada pela Administração do Porto de Maceió com o intuito de adquirir defensas marítimas, bem como analisadas as condições estruturais de tal mercado, passa-se à individualização das condutas de cada Representado. III.8. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS III.8.1 Copabo Infraestrutura Marítima Ltda., Fernando Borin Graziano e Juliana Botelho André 103.

As provas carreadas aos autos comprovam que a Copabo Infraestrutura Marítima Ltda., Fernando Borin Graziano (vendedor da Copabo41) e Juliana Botelho André (Assistente Administrativa da Copabo42) participaram do cartel em questão, conforme abaixo sintetizado. Fernando Borin Graziano 41 De acordo com pesquisa realizada no Sistema Cérebro, às 11:00 do dia 11/06/2019, em 2006 ele era Vendedor em comércio atacadista da Copabo Indústria e Comércio de Produtos Técnicos Ltda. 42 De acordo com pesquisa realizada no Sistema Cérebro, às 11:05 do dia 11/06/2019, em 2006 ela era Assistente Administrativa da Copabo Infraestrutura Marítima Ltda. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 57 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 104. O Sr. Fernando era Vendedor em comércio atacadista na Copabo Indústria e Comércio de Produtos Técnicos Ltda., empresa do Grupo da Copabo Infraestrutura Marítima Ltda., havendo provas de que ele participou do cartel em questão, por meio do contato via e- mail com o Sr. Silvio Rabello (Gerente de Vendas da Flexomarine S.A., empresa do mesmo Grupo da Pagé43), conforme atesta a imagem abaixo, em caráter não exaustivo: 105. Dessa forma, o Sr.

Fernando Graziano participa do primeiro contato anticompetitivo bilateral entre as Representadas pessoas jurídicas, tendo sido o destinatário do repasse do convite para participar do certame, bem como foi informado, vide e-mail acima, do último preço apresentado pela Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. para o “elemento de borracha”. 106. A partir disso, verifica-se que não procedem suas razões de defesa, no sentido de que as empresas possuem uma relação de fornecimento do elemento de borracha (pág. 7, SEI 0355945), pois as atas juntadas no tópico III.6.2 evidenciam que as empresas competem 43 De acordo com pesquisa realizada no Sistema Cérebro, às 11:20 do dia 11/06/2019, em 2006 ele era Gerente de Vendas da Flexomarine S.A. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 58 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público entre si, tanto que a Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. se apresentou em duas datas distintas a fim de supostamente participar do certame. Juliana Botelho André 107. A Sra. Juliana Botelho André era Assistente Administrativa na Copabo Infraestrutura Marítima Ltda., havendo provas de que ela participou do cartel em questão, por meio do contato, via e-mail, de caráter anticompetitivo com o Sr. Silvio Rabello (Gerente de Vendas da Pagé), conforme atesta as imagens abaixo, em caráter não exaustivo: 108.

O e-mail colacionado acima demonstra que a Representada recebeu informações acerca do preço da defensa marítima, configurando uma troca de informações comerciais sensíveis entre concorrentes. 109. Na mesma data, 20 de dezembro de 2006, a Sra. Juliana Botelho encaminhou e-mail ao Sr. Sílvio Jorge Rabello (Gerente de Vendas da Pagé) informando que a proposta deveria ser enviada via Sedex, “com valor total superior a R$ 140.000,00”, conforme imagem abaixo: Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 59 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 110. O teor do e-mail colacionado acima não permite outra interpretação que não seja uma clara intenção de proposta de cobertura. 111. Ainda que tal fato não tenha ocorrido, vale frisar que a Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. compareceu na data da realização do certame, deixando de apresentar proposta com o intuito de fraudar o caráter concorrencial do procedimento e “permitir” que sua concorrente fosse a vencedora no procedimento em questão. 112. Dessa forma, verifica-se que não procedem suas razões de defesa, no sentido de que a proposta mencionada no e-mail configura um pedido de orçamento comparativo (pág.

8, Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 60 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público SEI 0355945), pois resta claro que as Representadas pessoas jurídicas ajustaram os preços que deveriam ser apresentados, configurando o ilícito anticoncorrencial. Copabo Infraestrutura Marítima Ltda. 113. A partir do apontado acima, e a partir das condutas de seus funcionários acima indicados, verifica-se que há provas contundentes da participação da empresa Copabo Infraestrutura Marítima Ltda. no cartel investigado, conforme colacionado abaixo, em caráter não exaustivo: Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 61 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 114. Além das evidências colacionadas acima, faz-se importante mencionar que as 3 (três) atas juntadas no tópico III.6 também evidenciam a existência do cartel, haja vista restar comprovado que a Representada Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. possuía capacidade para participar do certame em questão, logo, compartilhou informações comerciais sensíveis com sua concorrente com o escopo de fraudar o procedimento licitatório. 115.

Apurou-se ao longo da instrução probatória que a empresa tinha um papel central na conduta, destacando-se que ela informou à concorrente, por meio de seus funcionários, o Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 62 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público preço que deveria ser apresentado na proposta, compartilhando informações comerciais sensíveis. 116. Ademais, a interpretação das evidências aponta para uma abstenção de proposta da sua concorrente Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., incidindo no art. 36, § 3º, inciso I, alínea d, da Lei 12.529/2011, bem como se encaixa no entendimento fixado pelo Tribunal de Contas da União, já abordado nesta Nota. 117. A partir disso, verifica-se que não procedem suas razões de defesa, no sentido de que os documentos constantes nos autos demonstram “a relação comercial entre a Pagé/Flexomarine e a Copabo para o fornecimento dos elementos de borracha” (pág. 9, SEI 0355945), pois resta evidenciado o ajuste entre concorrentes, conforme as evidências e as atas demonstram. III.8.2 Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Maria Lúcia Peixoto F. L. R. de Lima e Sílvio Jorge Rabelo 118. As provas carreadas aos autos atestam que a Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Gustavo Loureiro Ferreira Leite (Administrador da 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., empresa do mesmo Grupo da Pagé44), Maria Lúcia Peixoto F. L. R.

de Lima (Administradora da 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., empresa do mesmo Grupo da Pagé45) e Sílvio Jorge Rabelo (Gerente de Vendas da Pagé) participaram do cartel em questão, conforme abaixo sintetizado. Gustavo Loureiro Ferreira Leite 119. O Sr. Gustavo Loureiro Ferreira Leite era o Administrador da empresa, havendo provas de que ele participou do cartel em questão, conforme evidências colacionadas abaixo, em caráter não exaustivo: 44 De acordo com pesquisa realizada no Sistema Cérebro, às 11:10 do dia 11/06/2019, em 2006 ele era Administrador da 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. 45 De acordo com pesquisa realizada no Sistema Cérebro, às 11:15 do dia 11/06/2019, em 2006 ela era Administradora da 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 63 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 120. As evidências colacionadas demonstram o que o Sr. Gustavo Leite autorizou que o convite fosse repassado à Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., sendo assim, não se vislumbra a possibilidade do referido Representado não estar informado acerca da troca de informações sensíveis que ocorreu subsequentemente, de forma que a conduta foi implementada com a sua anuência. 121.

Além das evidências acima capazes de implicar o Sr. Gustavo Leite, as demais evidências colacionadas no tópico III.6 demonstram a implementação e êxito do cartel. 122. A partir disso, verifica-se que não prosperam suas razões de defesa, no sentido de que sua resposta ao e-mail do Sr. Sílvio Jorge Rabello indica a relação de fornecimento entre as empresas, pois a Pagé não poderia atender aos requisitos do edital, sendo “justamente por essa razão é que entrou em contato com a Copabo, essa sim com capacidade de efetivamente participar” (pág. 17, SEI 0357273), pois as evidências e as atas juntadas nesta Nota demonstram que a Pagé tinha capacidade para participar, não se vislumbrando outro motivo que justifique Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 65 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público suas duas tentativas de participar do certame além de uma falsa competitividade e divisão de licitação. Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima 123. A Sra. Maria Lúcia Peixoto F. L. R. de Lima era a Administradora da empresa 1001 Artefatos de Borracha Ltda., empresa do mesmo Grupo da Pagé, havendo provas de que ela participou do cartel em questão, conforme evidências colacionadas abaixo, em caráter não exaustivo:

Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 66 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 67 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 124. A partir das evidências colacionadas, tem-se que a participação da Sra. Maria Lúcia Peixoto consistiu em autorizar o início da conduta anticompetitiva, não se vislumbrando a possibilidade da referida Representada não ter conhecimento da troca de informações sensíveis que ocorreu subsequentemente, de forma que a conduta foi implementada com a sua anuência. 125. A partir disso, verifica-se que não procedem suas razões de defesa, no sentido de que a Representada apenas questionou o Sr. Sílvio Jorge Rabello (Gerente de Vendas da Pagé) com o intuito de saber “se ele já havia recebido orientação de como proceder com relação ao convite para participação no certame” (pág. 18, SEI 0357273) pois as evidências e atas apontam para a existência do cartel, sendo tal contato apenas o início do repasse de informações anticompetitivas que resultaram no êxito do cartel. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 68 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público Sílvio Jorge Rabello 126. O Sr.

Sílvio Jorge Rabello era Gerente de Vendas da Flexomarine S.A., empresa do mesmo Grupo da Pagé, havendo provas de que ele participou do cartel em questão, com participação incisiva consistente em repassar a licitação para a representada Copabo com informações anticompetitivas (preços de cada defensa), além de ser o contato que recebeu o e- mail que fixa o valor que deve ser apresentado pela Pagé em sua proposta. Abaixo, algumas das evidências que compromete o representado, em caráter não exaustivo: Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 69 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 127. Dessa maneira, nota-se que o Sr. Sílvio Jorge Rabello (Gerente de Vendas da Pagé) foi o principal contato no âmbito do ilícito em questão, já que repassou as informações anticompetitivas e recebeu da Sra. Juliana Botelho André (Assistente Administrativa da Copabo) as instruções com o valor a ser apresentado pela Pagé, tendo o cartel logrado êxito, conforme amplamente explicado na presente Nota. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 70 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 128. Diante do exposto, verifica-se que não procedem suas razões de defesa no sentido de que apenas recebeu “pedido para envio de proposta para o fornecimento de seus produtos aos clientes” (pág.

18, SEI 0357273) pois não há como vislumbrar argumento lógico que justifique um pedido de proposta de R$ 140.000,00 apenas para “fornecer os elementos da borracha”, sendo que os dois conjuntos completos da defensa marítima foi ofertado, na data da realização do certame, por R$ 125.000,00. 129. Assim sendo, resta evidenciado que o contato anticompetitivo tinha o propósito de fixar proposta de cobertura, não se concretizando pelo motivo de que a Pagé decidiu adotar uma segunda conduta anticompetitiva, qual seja, abster-se de apresentar proposta no certame. Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. 130. A partir do apontado acima, e das condutas de seus dirigentes e funcionários acima indicados, verifica-se que há provas contundentes da participação da empresa Pagé no cartel investigado. 131. Apurou-se ao longo da instrução probatória que a empresa tinha um papel central na conduta, destacando-se que esta foi a Representada que se absteve de apresentar proposta, haja vista ter “cedido” tal licitação para a sua concorrente, a Copabo Infraestrutura Marítima Ltda. 132. As evidências 2, 3, 4, 5, 6 e 7 demonstram a participação da Representada no ilícito anticompetitivo. Com o objetivo de frisar a sua conduta ilícita, bem como o alcance do seu propósito, a seguir será colacionada as Atas 2 e 3 e evidência 8, todas constantes do Documento SEI 0398678:

Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 71 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 72 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 73 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 74 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 133. As evidências acima colacionadas demonstram que a Representada Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. encaminhou, via Sedex, proposta de preço a fim de participar da segunda rodada do certame, conforme se atesta com o e-mail da Sra. Maria Celenita juntado acima (evidência 8). 134. Nesse sentido, não procedem suas razões de defesa no sentido de que a Representada não possuía capacidade para cumprir os requisitos do edital, pois se assim o fosse, não teria comparecido na realização do certame, em datas diferentes, conforme demonstram as atas acima. III.9. DA RECOMENDAÇÃO DE CONDENAÇÃO 135. No presente caso, restou provada a constituição de cartel no mercado de defensas marítimas, por parte das pessoas jurídicas: (i) Copabo Infraestrutura Marítima Ltda., e (ii) Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., bem como por parte das pessoas físicas:

(iii) Fernando Borin Graziano, (iv) Juliana Botelho André, (v) Gustavo Loureiro Ferreira Leite, (vi) Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e (vii) Sílvio Jorge Rabello, razão pela qual se recomenda sua condenação, nos termos dos artigos 20, I, c/c. 21, I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, atualmente correspondente ao artigo 36, inciso I, e seu § 3º, inciso I, alínea d, da Lei nº 12.529/2011. 136. Por todos os motivos e provas expostas, sugere-se a condenação das pessoas físicas e jurídicas supracitadas, nos termos do art. 20, I, c/c. 21, I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, atualmente correspondente ao artigo 36, inciso I, e seu § 3º, inciso I, alínea d, da Lei nº 12.529/2011. III.10. DAS RECOMENDAÇÕES REFERENTES À DOSIMETRIA 137. O presente Processo Administrativo apura a existência de cartel no mercado nacional de defensas marítimas. Esta conduta foi praticada, pelo menos, entre 2006 e 2007. A infração consistiu na participação das Representadas em trocas de informações sensíveis para combinar preços em licitação pública, de modo a prejudicar a livre concorrência. 138. Como já mencionado, a infração de cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais gravosa e cujo impacto é o mais danoso possível ao ambiente concorrencial.46 Todavia, de acordo com o estabelecido pelo art.

45 da Lei 12.529/11, esta SG/Cade sugere que a alíquota da multa base a ser estabelecida para todas as empresas figure entre 15% e os 20% sobre o faturamento bruto da empresa ou grupo obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade: Item 4847 46 Esta recomendação de dosimetria teve por base o conteúdo do Anexo II desta Nota Técnica. 47 Fabricação de produtos de material borracha (pneumáticos e de câmaras-de-ar, pneumáticos usados, outros artefatos de borracha). Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 75 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público ou 8548 da Resolução 03 de 29 de maio de 201249, conforme o Tribunal do Cade tem aplicado em casos de cartel (veja-se o caso dos PAs nº 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39), passa-se a analisar cada uma das circunstâncias trazidas pelo art. 45 a seguir. Art. 45 – Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I – a gravidade da infração II – a boa-fé do infrator III – A vantagem auferida ou pretendida pelo infrator IV – a consumação ou não da infração V – o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros VI – os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado VII – a situação econômica do infrator VIII – a reincidência 139.

No tocante à gravidade da infração, como já dito, o cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais grave, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por criar uma simulação de competitividade, o que gera danos imensos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade. No presente caso, por se tratar de licitações públicas, o cartel ainda resulta em graves prejuízos ao Erário, implicando na má aplicação dos recursos públicos. 140. No tocante à boa-fé do infrator, a própria prática de cartel pressupõe inegável má-fé, caracterizada no presente processo pelos contatos entre os concorrentes e pela elevação artificial dos preços dos produtos. 141. Em relação à vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, a SG entende que as Representadas efetivamente atingiram os resultados pretendidos, quais sejam os de majorar artificialmente os preços nas licitações. 48 Manutenção, reparação e instalação de máquinas e equipamentos. 49 Nos casos em que não seja possível obter o faturamento de alguma das empresas, a jurisprudência do CADE está pacificada no sentido da aplicação da lei antiga (valor máximo de 6 milhões de UFIR para cada uma das Representadas nessa situação). Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 76 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público 142.

Quanto à consumação ou não da infração, entende-se que o cartel foi consumado, já que que houve, entre as Representadas, troca de informações sensíveis e fixação de preços em licitações públicas, sema incidência dos mecanismos naturais da concorrência. 143. Em relação ao grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros, o cartel aqui investigado lesou o mercado nacional de defensas marítimas, ficando diretamente afetados os licitantes que adquiriram tais produtos. 144. Quanto aos efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, como visto, o cartel era integrado por dois players do mercado nacional de defensas marítimas, o que gerou grande impacto, já que pouquíssimas empresas comercializam tais produtos. 145. Essas circunstâncias descritas são comuns a todos os representados que comprovadamente praticaram o cartel, não sendo possível cindir suas condutas quanto a tais fatores. Assim, com exceção da reincidência e da situação econômica do infrator, todas as demais circunstâncias incidem igualmente quanto às Representadas, exigindo o agravamento de suas penas, por tornar ainda mais reprováveis as condutas praticadas. 146. Quanto à situação econômica dos infratores, a SG/Cade não dispõe, por ora, de dados suficientes para analisar a situação econômica atual de cada uma das pessoas Representadas. 147. Por fim, não há registro, ao menos por ora, de reincidência de qualquer das Representadas. IV. CONCLUSÃO 148.

Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c §1º do artigo 155 do Regimento Interno do Cade, sugere-se o encaminhamento dos presentes autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, opinando-se: a) pelo indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados; b) pela condenação das Representadas (i) Copabo Infraestrutura Marítima Ltda., (ii) Fernando Borin Graziano, (iii) Juliana Botelho André, (iv) Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., (v) Gustavo Loureiro Ferreira Leite, (vi) Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e (vii) Sílvio Jorge Rabello por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica de acordo com o art. 20, I, c/c. 21, I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, atualmente correspondente ao artigo 36, inciso I, e seu § 3º, inciso I, alínea d, da Lei nº 12.529/2011, recomendando-se , ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica nos termos da lei de defesa da concorrência, além das demais penalidades entendidas cabíveis. Processo Administrativo n.º 08700.011474/2014-05 77 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Versão Única – De Acesso Público Essas as conclusões. [assinado eletronicamente] ADEMIR PICANÇO DE FIGUEIREDO Coordenação-Geral de Análise Antitruste 7 De acordo. Encaminhe-se ao Sr.

Superintendente-Geral [assinado eletronicamente] ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Superintendente-Geral [assinado eletronicamente] DIOGO THOMSON DE ANDRADE Superintendente-Geral Adjunto ]