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SEI/CADE - 0763981 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo 08700.011474/2014-05 Representante: Cade ex officio Representados: Copabo Infraestrutura Marítima Ltda., Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Juliana Botelho André, Fernando Borin Graziano, Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Sílvio Jorge Rabello. Advogados: Lauro Celidonio Neto, William Sung Jin Lee, Fernando de Oliveira Marques, Monica Yumi Shida Oizumi e outros VOTO VOGAL - CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 14 de fevereiro de 2017[1] em face de Copabo Infraestrutura Marítima Ltda (“Copabo”), Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda (“Pagé”), Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Juliana Botelho André, Fernando Borin Graziano, Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Sílvio Jorge Rabello, com o fim de apurar suposto cartel no mercado nacional de defensas marítimas, nos termos dos artigos 20, I, c/c. 21, I e VIII, da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao artigo 36, I, c/c art. 36, §3º, I, ‘d’, da Lei 12.529/2011).

O feito originou-se com a instauração de procedimento preparatório, em 15 de agosto de 2016, a partir do recebimento do Memorando 151 (SEI 0029294) pela Superintendência-Geral (SG), decorrente do voto do Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior no julgamento do Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 (que apurava a ocorrência de cartel no mercado nacional de mangueiras marítimas), que solicitou a abertura de investigação de suposto cartel no mercado de defensas marítimas. Por ocasião da instrução do procedimento preparatório, a SG obteve os documentos que motivaram o pedido de abertura de investigação pelo Conselheiro-Relator do Processo Administrativo 08012.010932/2007-18, oriundos da diligência de busca e apreensão realizada no âmbito da Averiguação Preliminar Sigilosa 08012.010932/2007-18, e que foram acostados aos presentes autos sob número SEI 0038537. Ainda, a título instrutório, após instaurado o presente Processo Administrativo, a SG expediu o Ofício 5439/2019 (SEI 0386173) à Administração do Porto de Maceió (“APM”), no intuito de obter maiores informações a respeito da licitação objeto de investigação. A resposta da Administração do Porto de Maceió ao Ofício mencionado foi juntada aos autos em 16 de outubro de 2017 (SEI 0398101). Os referidos documentos constituem todo o conjunto probatório pertinente ao caso.

Em 23 de outubro de 2019, a SG emitiu a Nota Técnica 104/2019/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0676347) de encerramento do Processo Administrativo, na qual opinou pela condenação das pessoas físicas e jurídicas Representadas, compreendendo que suas condutas configuraram infração à ordem econômica de acordo com o art. 20, I, c/c. 21, I e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, I, c/c art. 36, §3º, I, ‘d’, da Lei 12.529/2011). Segundo a SG, o cartel teria se consubstanciado por meio do “ajuste entre as empresas Flexomarine [Pagé] e Copabo para que a primeira efetuasse a supressão da sua proposta na licitação Convite 3/2006, de modo a beneficiar sua concorrente”. Para a SG, “a troca de e-mails e informações comerciais sensíveis entre funcionários das duas empresas viabilizou, além da combinação de preços, a vitória da Copabo no referido certame licitatório”[2]. A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“ProCADE”) acompanhou o entendimento da SG pela condenação de todas Representadas (SEI 0687076). Por sua vez, o Ministério Público Federal junto ao CADE (MPF) opinou pelo arquivamento do feito para o representado Fernando Borin Graziano, por insuficiência de indícios, e pela condenação das demais pessoas Representadas (SEI 0748434 e 0748550).

Destaco que, em respeito ao princípio da colegialidade, acompanho o posicionamento do Conselheiro-Relator quanto às questões preliminares e prejudiciais de mérito, ressalvando o entendimento que já expus anteriormente sobre a necessidade de haver alguma inquirição penal para que se possa aplicar o prazo prescricional de 12 anos da pretensão punitiva para a prática de cartel[3]. Acompanho também o Conselheiro-Relator quanto à (i) constatação da materialidade do cartel; (ii) quanto à condenação da Copabo, da Pagé, do Sr. Gustavo Loureiro, do Sr. Silvio Rabello e da Sra. Maria Lúcia Peixoto; e (iii) quanto à dosimetria das penas aplicadas às pessoas físicas e jurídicas citadas. Por essa razão, incorporo a este voto, como fundamentação e razão de decidir, as seguintes seções e parágrafos do voto-relator (SEI 0764193 e 0765455): “Da Descrição Fática da Conduta”; “Das Questões Preliminares”; “Da Prescrição”; “Do Compartilhamento de Material Probatório”; “Das Questões de Mérito”; “Do Enquadramento Legal”; §83; §§88-91; §§93-111; e “Das Questões Incidentais”. Contudo, permito-me apresentar divergência a respeito de três pontos específicos: (i) fundamentação para reconhecimento da culpa e consequente condenação da Sra. Maria Lúcia Peixoto; (ii) condenação do Sr. Fernando Graziano; e (iii) condenação da Sra. Juliana Botelho. Passarei a expor.

Primeiramente, no que concerne à individualização da Representada Maria Lúcia Peixoto, noto que o Conselheiro-Relator consignou que ela teria monitorado o diálogo sobre a formação do cartel e teria buscado “saber se a comunicação interna da Pagé sobre o acerto ocorria perfeitamente”. No entanto, ao considerar o conjunto probatório que envolve a Sra. Maria Lúcia Peixoto, não compreendo ser possível constatar que ela tenha efetivamente agido para concretização da infração, sendo possível responsabilizá-la culposamente por ter se omitido, como administradora da Pagé, e faltado com o dever de cuidado e diligência para se opor ao acordo, na medida em que teve ciência das comunicações com a empresa concorrente no certame. No âmbito do direito da concorrência, a anuência ou omissão por parte de pessoa física administradora possui consequências jurídicas que pode sujeitá-la às penalidades previstas no artigo 23, II, da Lei 8.884/1994, vigente à época dos fatos (correspondente ao art. 37, III da Lei 12.529/2011): Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: (...) II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinquenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador.

Em linha com posicionamento já adotado por este Plenário no julgamento do Processo Administrativo 08700.007938/2016-41[4], é possível atribuir culpa à pessoa física administradora e/ou ocupante de cargo de alto nível, ao se constatar que, a despeito da ciência da infração, a pessoa física se omitiu ao não tomar providências para a reprovação e cessação da prática[5]. A atribuição da culpa é possível nesses casos, porque se reconhece que o padrão de comportamento de uma pessoa física administradora de empresa deve se pautar pelo dever de cuidado e diligência que todo ser humano ativo e probo costuma empregar na administração de seus negócios. Reitera-se, portanto, a lição de Fernando Capez sobre a culpabilidade no Direito Penal[6]: “Torna-se imprescindível que se proceda a um juízo de valor sobre a conduta do agente no caso concreto, comparando-a com a que um homem de prudência média teria na mesma situação. A culpa decorre, portanto, da comparação que se faz entre o comportamento realizado pelo sujeito no plano concreto e aquele que uma pessoa de prudência normal, mediana, teria naquelas mesmas circunstâncias. A conduta normal é aquela ditada pelo senso comum e está prevista na norma, que nada mais é do que o mandamento não escrito de uma conduta normal. Assim, se a conduta do agente afastar-se daquela prevista na norma (que é a normal), haverá a quebra do dever de cuidado e, consequentemente, a culpa.

Se, por exemplo, um motorista conduz bêbado um veículo, basta proceder-se a um juízo de valor de acordo com o senso comum para se saber que essa não é uma conduta normal, isto é, não é a que a norma recomenda. Em suma, para se saber se houve culpa ou não será sempre necessário proceder-se a um juízo de valor, comparando a conduta do agente no caso concreto com aquela que uma pessoa medianamente prudente teria na mesma situação. Isso faz com que a culpa seja qualificada como um elemento normativo da conduta”. Registrada tal ressalva, acompanho o entendimento pela condenação da Sra. Maria Lúcia Peixoto, com aplicação da multa cominada pelo Conselheiro-Relator. No que tange à condenação do Sr. Fernando Graziano, divirjo do Relator por compreender, similarmente ao posicionamento esposado pelo MPF[7], que não existem nos autos indícios suficientes para atribuir culpa ou dolo ao Representado na realização da conduta anticompetitiva. Do conjunto probatório acostado aos autos, consta apenas um e-mail envolvendo o Sr. Fernando Graziano, que foi o destinatário da mensagem encaminhada pelo Sr. Silvio Rabello sobre o convite enviado pela Administração do Porto de Maceió, sem que se possa inferir, a partir desse indício, que o Sr. Fernando Graziano tenha cometido qualquer ato voltado à concretização do cartel. Figura 1 – “Pagé repassa Convite 3/2006 para Copabo (27/11/2006)” [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Ademais, como já expôs o Conselheiro-Relator, à época dos fatos, o Sr.

Fernando Graziano era vendedor na Copabo, de modo que, distintamente do padrão de comportamento exigido de administradores de empresas, não se pode atribuir culpa ao Representado por não ter pautado sua ação inteiramente com base nos deveres de cuidado e diligência, ao supostamente ter tido ciência da infração – algo que não pode ser afirmado categoricamente com base unicamente no teor da mensagem recebida pelo Sr. Fernando. Isto é, considerando o conjunto probatório do caso, a troca de e-mail acima replicada, na qual o Sr. Fernando Graziano foi destinatário, não permite saber qual foi a atitude do Representado em resposta ao Sr. Silvio Rabello, pois não há qualquer outro indício de comunicação entre concorrentes que envolva o Sr. Fernando Graziano. Ainda que o Sr. Fernando tenha alcançado o cargo de diretor executivo da Constremac Construções Ltda, integrante do grupo Copabo, me parece, com a devida vênia, uma inferência infundada presumir que, por essa razão, o Representado, enquanto vendedor à época dos fatos, teria poder de influência ou decisão. Entendo que tal pensamento finda por equivocadamente emaranhar o progresso do funcionário na carreira com sua relevância à época enquanto vendedor. É certo que o fato do Sr. Fernando ocupar a função de vendedor, por si só, não o isentaria de responsabilidade pela prática de cartel. Ocorre que não há nos autos evidências de que o Sr.

Fernando tinha poderes para negociar, fixar preço ou qualquer outra competência que seria necessária para presumir que seu conhecimento dos fatos influenciaria na concretização ou cessação do acordo anticompetitivo. Por essa razão, não se pode atribuir ao Representado culpa por omissão – como é possível ocorrer com quem é administrador. A situação se torna ainda mais frágil diante do fato de que não é possível afirmar, com segurança, que o Sr. Fernando Graziano estava ciente do acordo, já que a única comunicação que o envolve não trata propriamente de ajuste entre concorrentes. Ainda, novamente friso que o Sr. Fernando era apenas destinatário da mensagem, de modo que não se pode concluir, a partir dos indícios nos autos, sobre qual teria sido a atitude dele em relação ao cartel depois do recebimento da mensagem. Em vista de tais argumentos, voto pelo arquivamento do Processo Administrativo para o Sr. Fernando Graziano. Relativamente à condenação da Sra. Juliana Botelho, novamente, com a devida vênia, divirjo do Relator por entender que as provas constantes dos autos não permitem formar convicção quanto à culpabilidade da Representada[8], que era assistente administrativa da Copabo à época dos fatos. Analisando o e-mail enviado pela Sra. Juliana Botelho ao Sr. Silvio Rabello, infere-se que ela agiu sob ordem de superior: Figura 2 – “Copabo define o valor piso da proposta da Pagé (20/12/2006)” [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Por essa razão, não entendo que a Sra.

Juliana tenha orientado o valor que deveria ser tido apresentado pela Pagé na licitação, mas, sim, que ela foi orientada a encaminhar a mensagem para o concorrente, tendo partido de outro funcionário a indicação do acordo anticompetitivo para o certame licitatório. Nota-se, então, com base no referido e-mail, que a iniciativa de firmar o acordo por meio da combinação da proposta de preço na licitação não desponta da Sra. Juliana, mas, sim, do [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS], que é desconhecido e estranho ao âmbito desta investigação. Tendo em vista sua função na empresa, não é possível presumir que ela sabia tratar-se de um acordo anticompetitivo entre concorrentes. Não há indícios nos autos de que a Sra. Juliana tinha consciência do que lhe estava sendo solicitado e há indícios de que estava agindo por ordem de superior hierárquico. É certo que a obediência de uma ordem partida de um superior hierárquico não pode ser tida como excludente de ilicitude, mas, considerando especialmente sua posição na empresa, entendo que o comportamento tomado pela Sra. Juliana, não difere daquele que uma pessoa de prudência normal, mediana, teria naquelas mesmas circunstâncias. Por conseguinte, parece-me incabível requerer que a Representada tivesse agido de forma diversa[9]. Assim, não constato nos autos elementos suficientes para verificar a responsabilidade subjetiva da Sra. Juliana. Dessa maneira, voto pelo arquivamento do Processo Administrativo para a Representada.

Por fim, destaco que o arquivamento do Processo Administrativo para as pessoas físicas funcionárias da empresa não acarreta quaisquer implicações para o juízo de condenação a respeito da pessoa jurídica, uma vez que, no âmbito do direito da concorrência, o regime de responsabilização para pessoas físicas e jurídicas se estrutura de maneira distinta. De acordo com a Lei 12.529/2011, a existência de culpa ou dolo é exigida para condenação de pessoas físicas por força do art. 37, inciso III. É certo que esse padrão é diverso daquele imposto às pessoas jurídicas que podem ser responsabilizadas independentemente de culpa (art. 36, caput). Assim, para verificar a participação de pessoas jurídicas em infrações à ordem econômica, basta constatar a sua responsabilidade objetiva, sem que seja necessário ponderar sobre a culpa ou dolo do agente no cometimento da prática. Distintamente, o regime de responsabilização das pessoas físicas é subjetivo, no qual é imprescindível constatar que a pessoa tenha incorrido em culpa ou dolo na realização da infração. A esse respeito, destaco alguns entendimentos já prolatados pelo Plenário do CADE: “Diferentemente do campo do direito penal, ao direito administrativo sancionador é autorizado expressamente a possibilidade de responsabilizar objetivamente seus agentes. Isso significa que, para alguns tipos de acusados, não há a necessidade de se demonstrar os elementos subjetivos do dolo e da culpa.

Basta que sejam demonstrados a existência da conduta e sua autoria, o resultado (considerando a natureza formal dos ilícitos concorrenciais), o nexo de causalidade e a tipicidade”. (Voto-relator no Processo Administrativo 08012.009566/2010-50, SEI 0321732, §93. Grifou-se). “A legislação antitruste sofreu uma alteração no padrão probatório exigido para a punição de administradores de empresas com a edição da Lei nº 12.529/2011, que passou a exigir a obrigatoriedade de comprovação de culpa ou dolo para aplicação de multa a dirigentes e administradores (art. 37, inc. III) (Voto-relator no Processo Administrativo 08012.008821/2008-22, SEI 0158277, §157. Grifou-se). De tal maneira, é plenamente possível – e o próprio CADE tem feito isso em sua prática judicante[10] – condenar pessoas jurídicas, uma vez constatada a responsabilidade objetiva, mas arquivar o processo para as pessoas físicas, ao notar que faltam indícios suficientes para verificar sua culpa individual, elemento subjetivo indispensável para a responsabilização por infrações à ordem econômica. Dispositivo Pelos argumentos expostos, voto pela condenação das Representadas (i) Copabo Infraestrutura Marítima Ltda; (ii) Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda; (iii) Gustavo Loureiro Ferreira Leite; (iv) Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima; e (v) Sílvio Jorge Rabello, por terem incorrido nas infrações previstas no art. 20, I, c/c art.

21, I e VIII, da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao art. 36, I, c/c art. 36, §3º, I, ‘d’, da Lei 12.529/2011). Acato a dosimetria da multa proposta pelo Conselheiro-Relator e determino o pagamento de multa para as Representadas condenadas nos seguintes valores: a) Copabo Infraestrutura Marítima Ltda – multa no valor de R$ 2.600.786,50 (dois milhões, seiscentos mil e setecentos e oitenta e seis reais e cinquenta centavos); b) Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda – multa no valor de R$ 201.057,54 (duzentos e um mil e cinquenta e sete reais e cinquenta e quatro centavos); c) Gustavo Loureiro Ferreira Leite – multa no valor de R$ 12.063,45 (doze mil e sessenta e três reais e quarenta e cinco centavos); d) Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima – multa no valor de R$ 12.063,45 (doze mil e sessenta e três reais e quarenta e cinco centavos); e) Sílvio Jorge Rabello – multa no valor de R$ 10.641,00 (dez mil seiscentos e quarenta e um reais). Voto pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação a (i) Fernando Borin Graziano e (ii) Juliana Botelho André, em vista da insuficiência de indícios de culpabilidade e participação na conduta. Por fim, acato a sugestão do Conselheiro-Relator e determino à Coordenação-Geral Processual (CGP) que proceda à transferência do documento SEI 0038537 para autos apartados de acesso restrito às representadas e ao CADE, conforme recomendado pelo Ministério Público Federal (SEI 0748550). É o voto.

Brasília, 3 de junho de 2020 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira (assinado eletronicamente) ______________________________________ [1] Nota Técnica 39/2016 (SEI 0276507), acolhida pelo Despacho 34/2016 (SEI 0277784). [2] Nota Técnica 104/2019/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0676347), §86. [3] A fundamentação completa do meu posicionamento quanto ao prazo prescricional da prática de cartel se encontra no voto-relator proferido quando do julgamento do Processo Administrativo 08700.001859/2010-31, em 10 de julho de 2018. O mencionado voto-relator se encontra acostado nos autos sob número SEI 0496245. [4] Processo Administrativo 08700.007938/2016-41, Rel. Conselheira Paula Azevedo, julg. 11 dez. 2019. Voto-relator (SEI 0697039). [5] Esse entendimento também já havia sido exposto no voto-relator do Processo Administrativo 08012.004702/2004-77, que investigou e condenou o cartel no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio (julgado em 9 de maio de 2012). Na época, o Conselheiro-Relator Carlos Ragazzo consignou, em relação ao Representado Karl Müller, que “Em seu depoimento (fis. 7920-7923), o representado admite que tinha conhecimento da existência do cartel principalmente por conversas travadas com funcionários do Grupo Degussa envolvidos na prática. Entretanto, ao tomar conhecimento da conduta anticompetitiva praticada pela empresa, não tomou qualquer providência para fazer cessá-Ia.

Considerando especialmente a posição que ocupava na Degussa AG, sua omissão em não determinar a cessação da prática é relevante” (SEI 0021956, fl. 165, §448). Grifou-se. [6] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 206. [7] Parecer nº 5/2020/SCD/MPF/CADE (SEI 0748434 e 0748550), §§ 123-132. [8] Sobre a constatação da culpa por parte de pessoas físicas, o Tribunal do CADE já registrou que: “A Lei de Defesa da Concorrência exige que seja demonstrada, pelo menos, a existência de culpa pelo representado pessoa física. O mero conhecimento de suposta infração, sem qualquer outro elemento que demonstre, pelo menos, culpa por parte do Representado, não pode ser considerado suficiente para sua condenação” (Voto-relator no Processo Administrativo 08012.008215/2006-45, SEI 0475969, §91. Grifou-se). [9] Neste ponto, é válido mencionar que este Conselho já aventou a inexigibilidade de conduta diversa como possível excludente de culpabilidade. No julgamento do Processo Administrativo 08012.009566/2010-50, que investigou e condenou o tabelamento de preços imposto por sindicatos de transportadores (julgado em 25 de abril de 2017), o Conselheiro-Relator Alexandre Cordeiro dedicou extensa atenção a institutos do direito penal, abordando a teoria do delito, da culpabilidade e da inexigibilidade de conduta diversa, concluindo, no caso concreto, que o Representado “poderia ter se furtado de intermediar essa negociação.

Mesmo havendo provas no sentido de que o sindicato não a queria, não se percebe, pela dinâmica dos fatos, que era impossível a recusa. Além disso, quanto aos primeiros anos da conduta, não constam tais provas. O que restou comprovado, pelo menos nesses primeiros anos, é que a negociação, por parte do Sindisan, era única e exclusivamente para não aceitar os preços trazidos pelos caminhoneiros autônomos, e não para que não houvesse o tabelamento de preços, configurando, inequivocamente, uma infração concorrencial” (SEI 0321732, §99. Grifou-se). [10] O CADE tem determinado a condenação de diversas pessoas jurídicas, a despeito sequer da existência de pessoas físicas no polo passivo, o que claramente denota a desnecessidade da constatação da realização da prática por pessoas físicas para que as pessoas jurídicas venham a ser condenadas. Nesse sentido, destaco processos em que empresas foram condenadas, mas sem que houvesse pessoas físicas respectivas no polo passivo: Processo Administrativo 08012.002127/2002-14 (“Cartel das britas”) (Rel. Conselheiro Luiz Delorme Prado, julg. 13 julho 2005); Processo Administrativo 08012.001395/2011-00 (“Cartel internacional de ODD”) (Rel. Conselheiro João Paulo Resende; julg. 30 jan. 2019).

Ainda, merece destaque um caso distinto desses mencionados, no qual houve depoimento de funcionário do Barbosa Auto Posto Ltda, que admitiu ter participado da infração, mas que ainda assim sequer chegou a ser incluído no polo passivo, pois se constatou que o depoente não teve culpa, uma vez que foi forçado a agir dessa forma por conta da empresa – que foi condenada. Isso novamente denota que são dissociáveis as responsabilidades da pessoa jurídica e da pessoa física. Vide trecho do voto-relator: “77. Já com relação ao Barbosa Auto Posto, sua participação nos tumultos praticados no Extra e do Carrefour em maio de 2009 foi identificada com base no depoimento de Alessandro Mendonça Resende, funcionário do referido posto (localizado no bairro Marta Helena – v. ofício de intimação de fls. 250): (...) 78. Como se pode perceber, o depoente assume a participação dos funcionários do posto nos tumultos praticados contra os referidos Hipermercados. Além disso, resta claro que a movimentação dos funcionários se deu por indução do representante do posto, que teria afirmado que os funcionários seriam demitidos se os preços praticados pelo Extra e pelo Carrefour não subissem. Por último, o próprio funcionário confirmou que o intuito da dita “manifestação” era mesmo forçar uma elevação nos preços praticados por esses postos. 79.

Aqui, a atuação dos funcionários do posto em resposta à provocação de seu “patrão” implica a responsabilização objetiva da pessoa jurídica a qual o funcionário estava vinculado. Ainda que não fosse necessária a comprovação de culpa, é nítido nos autos que o representante da pessoa jurídica incitou o funcionário a agir contra o Extra e o Carrefour sob a ameaça de demissão. Portanto, voto pela condenação do Barbosa Auto Posto Ltda. por conduta anticompetitiva, nos termos do art. 20, I, c/c art. 21, V, da Lei nº 8.884/94” (Processo Administrativo foi o Processo Administrativo 08700.000649/2013-78. Voto-relator, SEI 0108543. Grifou-se)