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SEI/CADE - 0798398 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração Processo Administrativo 08700.011474/2014-05 Apartado Restrito 08700.002689/2020-83 Embargantes: Copabo Infraestrutura Marítima Ltda., Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Fernando Borin Graziano, Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Juliana Botelho André, Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Sílvio Jorge Rabello Advogados: Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Amalia Batocchio, Ana Carolina Estevão, Ana Carolina Folgosi Bittar, Ana Paula Chudzinski Tavassi, Bárbara Decnop Puttini, Esther Collet Janny Teixeira Biselli,Frederico Bastos Pinheiro Martins, Frederico Gustavo Pereira Carrilho Donas, Jéssica Gusman Gomes, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Marcio Dias Soares, Maria Izabella Vilas Boas, Marianne Correia dos Reis, Michelle Marques Machado, Pedro Pendeza Anitelle, Paula Camara Baptista de Oliveira, Paulo Cesar Luciano Junior, Pedro Avellar Villas-Bôas, Raphaela Boffe Palma, Renata Caied, Renata Fonseca Zuccolo, Stephanie Scandiuzzi, William Sung Jin Lee, Fernando de Oliveira Marques, Monica Yumi Shida Oizumi, Lilson Paulino da Silva Relator(a): Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR VERSÃO pública SUMÁRIO i. INTRODUÇÃO ii. dA dESCRIÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS iii. dO EXAME DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS III.1 Tempestividade III.2 Interesse Recursal iV. DO EXAME DOS RECURSOS OPOSTOS POR COPABO V. DO EXAME DOS RECURSOS OPOSTOS POR PAGÉ vi. DE OFÍCIO vii.

DO DISPOSITIVO i. INTRODUÇÃO O voto condutor do Processo Administrativo 08700.011474/2014-05 (SEI 0765455) foi objeto de dois embargos declaratórios movidos pelas então Representadas, que serão descritos, analisados e julgados a seguir, tanto o que foi movido conjuntamente por Copabo Infraestrutura Marı́tima Ltda. (doravante Copabo), Juliana Botelho André e Fernando Borin Graziano (SEI 0783603, 0783605); quanto o que foi manejado por Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. (doravante Pagé), Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Sílvio Jorge Rabello (SEI 0783839, 0783840). A decisão embargada condenou cartel em licitação pública, na modalidade convite, destinada à contratação de confecção de defensas no Terminal de Granéis Líquidos (TGL) do Porto de Maceió e foi assim sumarizada na Certidão de Julgamento da 160ª Sessão Ordinária (SEI 0763177): Decisão: O plenário, por maioria, determinou a condenação e respectivas multas de Copabo Infraestrutura Marítima Ltda; multa de R$ 2.600.786,50 (dois milhões, seiscentos mil e setecentos e oitenta e seis reais e cinquenta centavos); Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda, multa de R$ 201.057,54 (duzentos e um mil e cinquenta e sete reais e cinquenta e quatro centavos); Gustavo Loureiro Ferreira Leite, multa de R$ 12.063,45 (doze mil e sessenta e três reais e quarenta e cinco centavos);

Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima, multa de R$ 12.063,45 (doze mil e sessenta e três reais e quarenta e cinco centavos); e Sílvio Jorge Rabello, multa de R$ 10.641,00 (dez mil seiscentos e quarenta e um reais), nos termos do voto Conselheiro Relator. Vencida a Conselheira Lenisa Prado. O plenário, por maioria, determinou o arquivamento em relação ao Fernando Borin Graziano por insuficiência de indícios de culpabilidade e participação na conduta, nos termos do voto da Conselheira Paula. Vencido o Conselheiro Relator. O plenário, por maioria, determinou a condenação da representada Juliana Botelho André, com aplicação de multa de R$ 10.641,00. (dez mil seiscentos e quarenta e um reais); nos termos do voto do Conselheiro Relator. Vencida a Conselheira Paula, o Conselheiro Mauricio e Conselheira Lenisa Prado. O plenário, determinou ainda, a transferência do documento SEI 0038537 para autos apartados de acesso restrito aos representados e ao CADE, de número 08700.002073/2020-11, conforme recomendado pelo Ministério Público Federal (SEI 0748550), nos termos do voto do Conselheiro Relator. Segue a descrição dos embargos declaratórios. ii. dA dESCRIÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS O recurso movido por Copapo, Fernando Graziano e Juliana Botelho André (SEI 0783603, 0783605) foi apresentado em 24/07/2020 e afirmou: a tempestividade do recurso;

“que não concorda com a decisão do Tribunal dado que apenas uma interpretação forçosa dos fatos levou à conclusão da existência de um cartel”; não terem sido aplicadas as atenuantes estabelecidas no art. 45 da Lei 12.529/11; ter havido exagero na definição das receitas componentes da base de cálculo da multa; que a alíquota empregada é excessiva. O recurso movido por Pagé, Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima, Gustavo Loureiro Ferreira Leite e Silvio Jorge Rabello, (SEI 0783839, 0783840) foi apresentado em 27/07/2020 e defendeu: a tempestividade do recurso; omissão por parte dos conselheiros quanto à diferenciação da suposta conduta em hardcore/clássica e soft/difusa; que “caso a conduta tivesse realmente sido comprovada o seu enquadramento deveria ser de conduta difusa”; que, como a conduta deveria ser tomada como difusa, a alíquota imposta pelo Cade está equivocada e desproporcional, pois a alíquota para condutas varia entre 5 a 12%, conforme o próprio entendimento deste Tribunal; ausência de análise individualizada da alíquota imposta para os Representados levando em consideração a situação econômica da empresa; omissão na definição do prazo para cumprimento da obrigação determinada pelo CADE; omissão na fundamentação das multas aplicadas à Sra. Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima; que a alíquota imposta para a Sra.

Maria Lúcia foi desproporcional, não observando o disposto no artigo 45 da Lei 12.529/11, principalmente no que diz respeito ao seu inciso I (gravidade da infração). Por fim, resumidamente, os embargos declaratórios requerem acolhimento e retificação da decisão proferida na 160ª Sessão Ordinária de Julgamento. iii. dO EXAME DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS Há duas questões que cobram enfrentamento antes das demais: (a) se os recursos são tempestivos e (b) se há interesse recursal. Passo a enfrentar essas questões preliminares. III.1 Tempestividade Segundo o art. 218 do Regimento Interno do CADE (RICADE), os embargos poderão ser opostos no prazo de 5 (cinco) dias contados da publicação da ata de julgamento, conforme pode ser lido abaixo: Art. 218. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro- Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. Parágrafo único. Ausente o Conselheiro-Relator da decisão embargada, o procedimento será encaminhado ao seu Substituto regimental.

Em razão do enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, foi publicada a Medida Provisória 928, de 23 de março de 2020, que suspendeu os prazos processuais: Art. 6º-C Não correrão os prazos processuais em desfavor dos acusados e entes privados processados em processos administrativos enquanto perdurar o estado de calamidade de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 2020. A MP 928/2020 teve seu prazo de vigência encerrado no dia 20 de julho de 2020 (Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional 93, de 2020): O PRESIDENTE DA MESA DO CONGRESSO NACIONAL, nos termos do parágrafo único do art. 14 da Resolução nº 1, de 2002-CN, faz saber que a Medida Provisória nº 928, de 23 de março de 2020, que "Altera a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, e revoga o art. 18 da Medida Provisória nº 927, de 22 de março de 2020", teve seu prazo de vigência encerrado no dia 20 de julho de 2020. A ata de julgamento (Ata da 160ª SOJ (0766142)) foi para os autos públicos em 9 de junho (SEI 0763177) e foi publicada no Diário Oficial da União - DOU de 10 de junho de 2020, mas em razão da MP 928/2020, tomarei com data inicial para a contagem do prazo recursal o dia 21 de julho de 2020 (terça-feira), quando terminou a suspensão de prazos imposta pela referida MP.

Desse modo, o prazo para interposição de recursos terminou em 27 de julho de 2020 (segunda-feira), portanto, os embargos declaratórios são tempestivos. III.2 Interesse Recursal O senhor Fernando Borin Graziano, por meio de seus advogados, embarga deliberação que não lhe condenou. O voto de minha relatoria restou vencido quanto ao julgamento de Fernando Borin Graziano, pois o Plenário de CADE, por maioria, determinou em decisão de mérito o arquivamento em relação a este Representado por insuficiência de indícios de culpabilidade e participação na conduta, nos termos do voto da Conselheira Paula Farani (SEI 0763177). Apesar disso, recorreu. Diante de ausência de pressuposto recursal intrínseco, quanto a Fernando Borin Graziano, os embargos de declaração não são conhecidos por falta de interesse em recorrer. Como tais embargos foram apresentados em conjunto com outros Representados, essa decisão não afetará o enfrentamento das alegações apresentadas. iV. DO EXAME DOS RECURSOS OPOSTOS POR COPABO Esclareço, de logo, que embargos declaratórios são pedidos de esclarecimento tendentes a aperfeiçoar o pronunciamento por meio da qual soou um julgado. Não visam refutar a decisão em seu conteúdo, mas sim completá-la quando omissa; aprimorá-la quando obscura ou repará-la de contradições que porventura contenha e, por fim, sanar erros materiais do julgado. A função dos embargos não é a de trazer os argumentos do embargante;

mas, pelo contrário, é a de melhorar a dicção por meio da qual foram veiculados os argumentos do embargado, sendo por isso mais saneadores da comunicação do que dialéticos, posto não pretenderem apontar choques ou oposições entre teses, mas sim esclarecer e/ou integrar a voz recorrida. Os embargos, mesmo se capazes de colateral e secundariamente produzirem efeitos no comando da decisão alvejada (efeitos modificativos/infringentes), precisam sempre assinalar qual o reparo a ser feito na redação que visam aprimorar, não servindo de meio próprio para revolver controvérsia tratada, para reinaugurar contraditório. Posto isso, passo a analisar as alegações apresentadas pelos embargantes. O recurso movido por Copapo e outros (SEI 0783603, 0783605) afirmou: “que não concorda com a decisão do Tribunal dado que apenas uma interpretação forçosa dos fatos levou à conclusão da existência de um cartel”; que a decisão embargada não considerou os parâmetros do art. 45 da Lei 12.529/11 como possíveis atenuantes, atendo-se em avaliação estanque dos critérios sem um exercício de “aferição de reprovabilidade”;

que se o voto tivesse se dedicado à analisar de modo mais específico, teria adotado como base de cálculo apenas a receita vinda da licitação alvo do processo, mas o voto não se deu ao trabalho de “analisar de fato o pedido da Copabo em considerar apenas a receita proveniente do valor total do contrato da Licitação n 3/2006, tampouco houve uma justificativa razoável capaz de afastar esse argumento”; a existência de “erro material em relação ao faturamento utilizado para o cálculo da multa da Copabo, o que gerou contradição em relação ao critério utilizado na dosimetria da multa” – segundo as embargantes a base de cálculo da sanção deveria ser, na mais larga hipótese, o faturamento auferido com a venda de defensas somente para o setor público, visto ter punido cartel em licitação pública e, portanto, não poderia incluir o faturamento com licitações de defensas para a iniciativa privada; que a adoção de base de cálculo maior do que a devida resultou em desproporção entre multa e a vantagem auferida pela empresa e afirmou “que a omissão do Tribunal quanto a esse ponto é especialmente grave, uma vez que, por desconsiderar esse argumento, a dosimetria da multa acabou por violar a Lei 12.529/11 em seu art. 37, bem como art. 45, III”, além dos Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade subjacentes a tal regramento;

que a adoção de todo faturamento auferido por meio de licitações de defensas para punir cartel em licitação pública de defensas contrariou posição jurisprudencial do CADE, qual seja, a de que a lei deve ser interpretada em favor do réu, incorrendo assim em “erro material em relação ao valor utilizado para cálculo da multa”; que diante da ausência de uma base legal com definição exata da base de cálculo, o CADE deveria respeitar os critérios de proporcionalidade e do in dubio pro reo e aplicar como base de cálculo apenas o valor auferido com a licitação alvo do julgado embargado e, na remota hipótese desse argumento ser desconsiderado, o CADE deveria considerar o faturamento da Copabo com a venda de defensas em licitações públicas; que a alíquota adotada deveria ter sido menor, isso “porque considerando as características específicas do caso, a conduta estaria mais próxima da definição de um cartel pontual ou difuso do que um cartel clássico”, e os carteis pontuais ou difusos, segundo os precedentes do CADE, têm recebido multa com a alíquota máxima de 12%. A primeira alegação – de que não houve cartel – consiste em apelo quanto ao mérito da deliberação, a qual se apoia em provas claras e diretas. Portanto, não acolho a alegação de ocorrência de vício de juízo (error in iudicando) na valoração do material probatório presente nos autos. Quanto à segunda alegação, de que não foram aplicadas as atenuantes estabelecidas no art.

45 da Lei 12.529/2011, apresento o trecho do voto que expressamente detalhou todos os parâmetros de aferição de reprovabilidade estampados no referido art. 45 (SEI 0765455): 93. Conforme estabelecido pelo art. 45 da Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, a dosimetria das penas aplicadas pelo CADE deve levar em consideração os seguintes critérios: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. 94. Passo a detalhar os parâmetros de aferição de reprovabilidade estampados no artigo acima. 95. Gravidade da infração: o cartel é delito que adultera a livre concorrência e por isso gera graves danos ao mercado. 96. Boa-fé do infrator: a prática de cartel pressupõe má-fé; 97. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: pelos documentos reunidos nos autos, verifica-se o acordo entre os Representados foi bem-sucedido, pois efetivamente evitaram a competição em licitação pública. 98. Consumação ou não da infração: entende-se que o cartel foi integralmente consumado. 99.

Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: o cartel conseguiu retirar o caráter competitivo da licitação, revelando lesão à economia. 100. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: o cartel é por definição acentuadamente lesivo ao mercado. 101. Situação econômica do infrator: quando da cominação das penas tais situações serão verificadas de maneira individualizada tomando por base as informações presentes nos autos. 102. Reincidência: segundo a SG, não há registro de reincidência de qualquer dos Representados. Vê-se, claramente, não ter havido omissão quanto à análise dos itens elencados no art. 45 da Lei 12.529/2011. Todos os incisos foram analisados e, portanto, indefiro o recurso quanto a essa questão. Quanto às alegações descritas nos itens (c)-(g), de que teria havido exagero na definição das receitas componentes da base de cálculo da multa, afirmo que o voto seguiu o art. 37 da Lei 12.529/2011, adotando como base de cálculo o valor do faturamento (receita) da empresa no ano anterior à instauração do processo administrativo no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, qual seja, licitação de defensas marítimas. E o voto tomou como valor dessa receita o exato número apresentado pelas próprias Requerentes (SEI 0464325).

A interpretação das embargantes confunde a receita proveniente do “ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração” com a receita diretamente advinda da infração, o que é contrário ao texto legal e à norma aplicada pelo Plenário do CADE. Do mesmo modo, a separação do ramo de atividade em público e privado é criação injustificada das embargantes sem respaldo jurídico ou econômico. Nada nos autos indicia que a defensa vendida para particulares é diferente da comercializada para governos ou que a prática de conduta ilícita preze a natureza jurídica da vítima. Sendo assim, não acolho a alegação de ocorrência de vício de juízo (error in iudicando) na definição da base de cálculo da multa. Quanto à alegação descrita no item (h), de que a alíquota empregada é excessiva pois os fatos analisados indicam que a “conduta estaria mais próxima da definição de um cartel pontual ou difuso do que um cartel clássico”, resta informar que essa classificação de alíquotas de cartéis não envolve apenas os tipos clássico e difuso, mas conta também com a categoria de cartel em licitação, como pode ser visto na versão preliminar de Guia de Dosimetria de Multas de Cartel, do qual destaco dois trechos: 2.1.1.2 Alíquota de referência Esta seção tem como finalidade explicar o que o Cade já vem aplicando, em termos de alíquota, para os casos de cartel. Recomenda-se a adoção das seguintes alíquotas de referência conforme o tipo de conduta: Cartéis em licitações (art.

36, §3º, inciso I, alínea “d”, da Lei 12.529/2011): alíquota de referência de 17%, podendo ser superior a esse valor ou chegar a um mínimo de 14%, considerando os agravantes e atenuantes da conduta, conforme jurisprudência do Cade; Cartéis da forma clássica hardcore (art. 36, §3º, inciso I, alíneas “a”, “b” e “c” da Lei 12.529/2011), isto é, aqueles acordos ou trocas de informação relacionados a preços, divisão geográfica, de share ou de clientes, que tenham mecanismos de monitoramento/punição de desvio (institucionalidade) e (intenção de) perenidade: alíquota de referência de 15%, podendo ser superior a esse valor ou chegar a um mínimo de 12%, considerando os agravantes e atenuantes da conduta, conforme jurisprudência do Cade; Outras formas de condutas concertadas incluindo os cartéis difusos (ex: trocas de informações esporádicas ou não sistemáticas, revelação unilateral de informações, tabelamento de preços etc.): alíquota de referência de 8%, podendo ser superior a esse valor 21 ou chegar a um mínimo de 5%, considerando os agravantes e atenuantes da conduta, conforme jurisprudência do Cade. (...) Destaca-se a recomendação de alíquota de referência mais elevada para condutas de cartel em licitações devido à elevada lesividade dessa prática, visto que “cartéis em licitações são ainda mais nefastos, na medida em que prejudicam a prestação de serviço público e representam desvios de dinheiro público, lesando todos os contribuintes” (CADE, 2016c).

Portanto, os embargantes tentam atacar o mérito da decisão com base em má leitura das sugestões oferecidas pelos Guias do CADE. Desse modo, não acolho a alegação de ocorrência de vício de juízo (error in iudicando) no enquadramento jurídico dos fatos tratados nos autos e, via de consequência, na eleição da alíquota de punibilidade correspondente. V. DO EXAME DOS RECURSOS OPOSTOS POR PAGÉ O recurso movido por Pagé, Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima, Gustavo Loureiro Ferreira Leite e Silvio Jorge Rabello, (SEI 0783839, 0783840) foi apresentado em 27/07/2020 e defendeu: omissão por parte dos conselheiros quanto à diferenciação da suposta conduta em hardcore/clássica e soft/difusa; que “caso a conduta tivesse realmente sido comprovada o seu enquadramento deveria ser de conduta difusa”; que, como a conduta deveria ser tomada como difusa, a alíquota imposta pelo CADE está equivocada e desproporcional, pois a alíquota para condutas varia entre 5 a 12%, conforme o próprio entendimento deste Tribunal; ausência de análise individualizada da alíquota imposta para os Representados levando em consideração a situação econômica da empresa; omissão na fundamentação das multas aplicadas à Sra. Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima; que a alíquota imposta para a Sra. Maria Lúcia foi desproporcional, não observando o disposto no art. 45 da Lei 12.529/11, principalmente no que diz respeito ao seu inciso I (gravidade da infração);

omissão na definição do prazo para cumprimento da obrigação determinada pelo CADE. As três primeiras questões elencadas acima afirmam desacerto do voto na definição de alíquota por erro de classificação da conduta (error in iudicando), que deveria ser considerada cartel difuso e não cartel clássico. Como dito aqui quando da análise dos embargos manejados por Copabo, que fez apelo semelhante, o cartel julgado foi induvidosamente cartel em licitação e as alíquotas seguiram a jurisprudência do CADE na condenação desse tipo de conduta. Logo, não acolho a alegação de ocorrência de vício de juízo (error in iudicando) no enquadramento jurídico dos fatos tratados nos autos e, por consequência, na eleição da alíquota de punibilidade correspondente. Quanto à quarta alegação, a de que a não foi considerada a situação econômica da empresa, resta informar que multa foi calculada diretamente da receita auferida por Pagé e, portanto, a situação econômica importou na aplicação da sanção. É exatamente por esse motivo que sua penalização é menos de um décimo da sanção imposta à outra empresa Representada, a Copabo. Logo, indefiro a alegação de ocorrência de omissão quanto à situação econômica da empresa. Quanto às alegações descritas nos itens (e)-(f), que apontam omissão na fundamentação das multas aplicadas à Sra. Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima, além de desproporção da alíquota adotada, “tendo em vista que a conduta da Sra.

Maria Lúcia teria sido no sentido de omissão e não participação efetiva na concretização da suposta infração”, afirmo de pronto que a Sra. Maria Lúcia teve papel ativo, ela efetivamente buscou saber ser houve contato com Copaco, conforme destacado no voto embargado: 90. Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima, também administradora de Pagé, recebeu mensagem inicial sobre a formação do cartel (Figura 4), em que o funcionário Sílvio Rabello indaga se poderia contar com Copabo. Não tendo sido copiada na resposta de Gustavo Leite, buscou saber sobre o acerto e foi informada que Pagé declinaria da licitação e apresentaria preço para Copabo (vide Figura 7). Ela foi condenada no Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 (Cartel das Mangueiras Marítimas), do qual este caso agora decorre, mas isso não caracteriza reincidência, conforme detalhado a seguir, vez que os fatos deste processo são anteriores a sua primeira condenação. Logo, afasto a alegação de Sra. Maria Lúcia teve papel puramente omissivo na conduta e, portanto, não se sustenta o apelo de que deveria sofrer punição em grau inferior aos demais condenados. Quanto à alegação de que não houve fundamentação das multas, também é improcedente, visto tanto o texto acima que individualização da conduta, quanto o parágrafo 111 do voto confidencial que descreve o cálculo da sanção aplicada (SEI 0764193).

Desse modo, não acolho a alegação de ocorrência de vício de juízo (error in iudicando) na dosimetria da sanção imposta à Sra. Maria Lúcia. Quanto à última questão trazida, item (g), de omissão na definição do prazo para cumprimento da obrigação determinada pelo CADE, conheço da questão e defiro sua pertinência. O voto, de fato, não marcou prazo para cumprimento das sanções. Sendo assim, determino o prazo de 30 dias para o pagamento das multas estabelecidas para todos condenados no processo, contados a partir desta decisão. Essa determinação não trará qualquer prejuízo aos Representados, visto que contarão com o mesmo prazo para pagamento que contariam caso este Tribunal não se pronunciasse sobre tal aspecto, visto que na ausência de prazo específico, a PROCADE tem entendimento de que as decisões impositivas de multa estão sujeitas a cumprimento depois de transcorridos 30 dias do julgado. vi. DE OFÍCIO Visto tratar-se de matéria de ordem pública, retifico ex officio o modo de cálculo das multas aplicadas, sem com isso agravar a situação dos Representados, visto que alguns dos valores, quando retificados, serão inferiores aos constantes no voto embargado. Primeiramente, corrijo de ofício o erro material presente no cálculo das multas de Gustavo Loureiro Ferreira Leite e Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima, visto que tais sanções foram computadas pelo produto de alíquota erroneamente reduzida à metade e base de cálculo em duplicado.

Tais incorreções, portanto, não tiveram impacto no valor das multas aplicadas, visto se compensarem. Não obstante, é preciso que isto seja esclarecido e corrigido. Em segundo lugar, corrijo de ofício erro material referente ao método de atualização do faturamento das empresas, o que implicará, conforme detalhado adiante, em pequenas reduções nas multas das duas empresas e de dois administradores condenados. Conforme consta na nota final 5 do voto-relator deste processo (SEI 0765455 e 0764193), atualizou-se o faturamento das empresas pela taxa SELIC, “Utilizando para tal cálculo a seguinte página do Banco Central do Brasil: https://www3.bcb.gov.br/CALCIDADAO/publico/exibirFormCorrecaoValores.do?method=exibirFormCorrecaoValores&aba=4". Ocorre que, por correção metodológica, a referida página do Banco Central do Brasil utiliza o sistema de capitalização composto. A jurisprudência do CADE, entretanto, segue método distinto, em que a taxa SELIC mensal (decomposta segundo o sistema de capitalização composto) é errônea e propositalmente acumulada segundo o sistema de capitalização simples. Por mais absurdo que isso seja, é assim que se dá a atualização dos créditos tributários no Brasil, parâmetro utilizado pelo CADE, conforme interpretação corrente do art. 11 da Lei 9.021/1995. Antes de apresentar os novos cálculos, sinto-me compelido a reafirmar algo constante em voto recente (SEI 0793414), referente ao Processo Administrativo 08012.007011/2006-97.

Primeiramente, em respeito aos princípios elementares de matemática financeira, é preciso dizer que não há fundamentação lógica na prática de se acumular de forma simples uma taxa definida no sistema composto de capitalização, como é o caso da SELIC. Esta mistura de métodos faz com que o resultado final dependa da periodicidade (diária, mensal ou anual) utilizada na atualização. Adicionalmente, parece-me haver inconsistência no significado econômico subjacente à opção normativa de adotar juros simples, a qual reconhece o valor inicial como capaz de gerar frutos financeiros, daí a opção por juros, mas toma esses frutos como estéreis, daí adotar juros simples (ou seja, o capital inicial rende juros, mas esses juros não criam novos rendimentos). Reproduzo abaixo trecho de voto recente (SEI 0793414) por meio do qual anuncio minha atenção a essa questão: 137. Faço aqui uma breve interrupção de três parágrafos, pois apesar de adotar a metodologia sugerida, não posso deixar de me manifestar sobre o tema. A utilização do sistema de juros simples é uma excrescência conceitual, incompatível com uma economia que se pretende moderna e que, portanto, precisa ser capaz de compreender o conceito de progressão geométrica. As depreciações se acumulam de forma composta (geométrica), a inflação se acumula de forma composta, e praticamente todas as taxas de juros praticadas no mercado financeiro (incluindo a taxa SELIC) são definidas dentro do sistema composto de capitalização.

Sobre a questão do anatocismo, faço referência ao cuidadoso trabalho do Professor Clóvis de Faro. [Clóvis de Faro (2013): Uma Nota Sobre Amortização de Dívidas: Juros Compostos e Anatocismo, Revista Brasileira de Economia, vol. 67 (3), 283-295.] 138. A incidência de juros entre o início do processo e o seu julgamento é controversa e não creio ser o momento para fazer tal debate. Porém, caso se entenda que juros são devidos no processo antitruste, estes devem refletir o custo de oportunidade do capital, de modo que as atualizações financeiras capitalizem a taxa SELIC de forma composta, de acordo com a metodologia empregada na definição dessa taxa. Alternativamente, caso se entenda não caber juros durante o processo administrativo, a base de cálculo de multas deveria ser apenas corrigida monetariamente, segundo algum índice de inflação, com o intuito de manter constante o valor real das penas. 139. Ao se usar a taxa SELIC e o sistema de capitalização simples, pratica-se uma aberração que não reflete coisa alguma. A título de exemplo, aponto que, para o período deste processo (jan./2010 e jul./2020), a atualização pela taxa SELIC capitalizada (absurdamente) pelo sistema de juros simples gera um reajuste de 97,13%. A variação do IGP-M no mesmo período é de 100,34%.

Ou seja, ao se utilizar o sistema simples de capitalização sobre uma taxa definida no sistema composto, desvirtua-se todo o processo, abrindo a possibilidade de que taxas de juros substancialmente acima das taxas de inflação, como foi o caso da SELIC na última década, quando acumuladas de forma errônea, não garantam sequer a correção monetária. Feitas essas ressalvas, passo aos novos cálculos. A instauração deste processo administrativo ocorreu em 14 de fevereiro de 2017 (SEI 0277784). Logo, os faturamentos que servirão de base de cálculo das multas serão referentes ao ano de 2016, que foi último exercício anterior à instauração do processo administrativo. Os faturamentos brutos das pessoas jurídicas representadas no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, 2016, são: [ACESSO RESTRITO] Tais faturamentos devem ser atualizados pela soma das taxas mensais da SELIC, conforme sistemática adotada pela Receita Federal1. A atualização feita aqui se inicia em 1o de janeiro de 2017 e se encerra em 31 de julho de 2020, o que resulta em valor de correção de 23,49%. Disso resultam os seguintes valores atualizados: [ACESSO RESTRITO] Adotando a alíquota de xx% determinada no julgamento, teremos multas para as pessoas jurídicas nos valores de: [ACESSO RESTRITO] Aplicado uma alíquota de xx% sobre o valor da multa da pessoa jurídica, temos as multas das pessoas físicas administradores:

[ACESSO RESTRITO] Segue quadro que resume as multas aplicadas e os respectivos cálculos: Representado Base de cálculo (R$) Valor atualizado (R$) Alíquota Multa Copabo Infraestrutura Marı́tima Ltda. (Copabo) % 2.551.238,36 Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. (Pagé) % 197.227,15 Gustavo Loureiro Ferreira Leite (Administrador) % 11.833,63 Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima (Administradora) % 11.833,63 Nota: No caso das empresas a base de cálculo é o faturamento no setor em 2016, para as pessoas físicas a base de cálculo é a multa da empresa na qual trabalha. [ACESSO RESTRITO] vii. DO DISPOSITIVO Em razão do exposto, voto pelo conhecimento de ambos os recursos; pela não admissão dos embargos de Fernando Borin Graziano, visto lhe faltar interesse recursal; e pelo provimento parcial dos demais embargos para estabelecer prazo de 30 dias para pagamento das multas aplicadas, contados a partir da publicação desta decisão no Diário Oficial da União. Determino de ofício a revisão (a menor) das multas aplicadas aos seguintes Representados: Copabo Infraestrutura Marítima Ltda.: R$ 2.551.238,36; Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda.: R$ 197.227,15; Gustavo Loureiro Ferreira Leite (administrador de Pagé): R$ 11.883,63; Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima (administradora de Pagé): R$ 11.883,63. Mantém-se as demais decisões do julgamento original, ou seja: multa de R$ 10.641,00 a Juliana Botelho André (assistente administrativo de Copabo);

multa de R$ 10.641,00 a Sílvio Jorge Rabello (gerente de vendas de Pagé); arquivamento em relação a Fernando Borin Graziano (vendedor de Copabo); transferência do documento SEI 0038537 para autos apartados de acesso restrito aos representados e ao CADE, de número 08700.002073/2020-11. É o voto. Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) http://receita.economia.gov.br/orientacao/tributaria/pagamentos-e-parcelamentos/taxa-de-juros-selic