Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002871/2020-34

SEI/CADE - 0773338 - Nota Técnica Nota Técnica nº 7/2020/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.002871/2020-34 Tipo de processo: Apuração de Ato de Concentração Representante: Cade ex officio Representadas Facebook Inc. e Cielo S.A. Advogados: Vinicius Marques de Carvalho, Eduardo Frade Rodrigues, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Ricardo Ferreira Pastore e outros EMENTA: Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Enquadramento no Art. 18 da Resolução CADE nº 24/2019. Análise do pedido de revogação da medida cautelar em face do Facebook e a Cielo S.A. Não configuração do fumus bonis iuris e do periculum in mora. Revogação da medida cautelar. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Em 17 de junho de 2020, esta Superintendência-Geral (“SG”) instaurou denúncia ex officio, com o objetivo de apurar operação de parceria firmada entre o Facebook, Inc.(“Facebook”) e a Cielo S.A. (“Cielo”) para realização de pagamento direto por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp. No dia 18 de junho de 2020, foi enviado ofício ao Facebook (SEI n°0769398) e a Cielo (SEI nº 0769447) solicitando esclarecimentos relacionados à parceria, bem como à notificação desta operação ao CADE. Em 23 de junho de 2020, por meio do Despacho SG nº 665/2020 (SEI nº 0770953), considerando os iminentes impactos a serem gerados pelo citado acordo entre o Facebook e a Cielo, a SG determinou a instauração de procedimento administrativo para apuração de ato de concentração, nos termos do art.

10 da Resolução Cade nº 24/2019. Ainda nesse mesmo dia, por meio do Despacho SG nº 672/2020 (SEI nº 0771106), tendo em vista a Nota Técnica nº 06/2020/CGAA5/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0770967), que identificou a presença de fumus boni iuris e periculum in mora no presente caso, esta SG decidiu pela adoção de medida cautelar, determinando aos Representados: a suspensão integral da operação no Brasil, ficando vedada a implementação do acordo entre Facebook e Cielo e a oferta do meio de pagamento via Whatsapp. A medida cautelar passou a vigorar com a publicação do Despacho SG nº 672/2020 no Diário Oficial da União em 24 de junho de 2020 (SEI nº 0771547). Em 26 de junho, as Partes apresentaram, em conjunto, petição com pedido de reconsideração e resposta aos Ofícios nº 4472/2020 e 4474/2020 (SEI nº 0772590). Neste documento, as Representadas alegam que os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora identificados por esta SG inexistem e que a parceria entre a Cielo e o Facebook não configura um ato de concentração de notificação obrigatória ao Cade nos termos dos artigos 88 e 90 da Lei nº 12.529/2011. É o relatório. II.

ANÁLISE DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO As Requerentes solicitaram a reconsideração da decisão que concedeu a Medida Cautelar, Despacho SG n° 672/2020 (SEI nº 0771106), de 23/06/2020, justificando que, em razão das especificidades da operação (até o momento não conhecidas pela autoridade concorrencial),não haveria elementos suficientes para embasar a probabilidade de direito (fumus boni iuris) e de risco de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado (periculum in mora), os quais serão avaliados abaixo. II.1. Da análise do requisito fumus boni iuris No que se refere à presença do fumus boni iuris (fumaça do bom direito), esta SG entendeu que um dos principais riscos atinentes à operação seria a possibilidade de haver exclusividade, contratual ou de fato, o que poderia implicar em exclusão de concorrentes a essa nova forma de pagamento eletrônica, além de reduzir as escolhas para o usuário. Juntou-se a essa possibilidade, o fato de a operação aliar a base de usuários do WhatsApp (Facebook)[1] com o poder de mercado da Cielo, como atestado em recente precedente do Cade (Ato de Concentração nº 08700.006345/2018-29), onde se verificou que no mercado nacional de credenciamento e captura de transações, em 2017, a Cielo possuiria uma participação de mercado acima de 40% (com base no número de terminais).

Adicionalmente, outro risco concorrencial levantado por esta SG se referia à participação de grandes bancos no arranjo entre Facebook e Whatsapp, dado que o Banco do Brasil e o Bradesco são acionistas da Cielo e também atuam como agentes emissores de cartões. A oferta da nova solução apenas para usuários que possuem cartões emitidos por esses bancos poderia gerar distorções no mercado bancário, o que ensejaria cautela na implementação dessa operação, entendendo-se, assim, pela presença do fumus boni iuris. Inicialmente, as Representadas defenderam que o acordo entre elas gera efeitos pró-concorrenciais. [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. Além disso, as Representadas indicam que, pelos termos do acordo, o Facebook não garantiria volumes mínimos de transações capturadas, volumes capturados ou usuários (parte final da referida cláusula), de forma que a Cielo não possuiria incentivos para deixar de atuar em outros canais de captura de transações ou mesmo explorar parcerias similares; já para o Facebook inexistiram incentivos para contratar apenas os serviços da Cielo. De tal forma, não haveria limitações para que a Cielo preste seus serviços a concorrentes do Facebook que pretendam ofertar canais transacionais semelhantes ao WhatsApp, ou, ainda, não haveria restrições a que credenciadoras concorrentes forneçam ao Facebook os mesmos serviços prestados pela Cielo, no contexto do contrato celebrado.

Tal configuração da operação, evidenciada pela disposição contratual acima, teoricamente afasta a probabilidade de exclusão de concorrentes ou possibilidade de redução de escolhas para o usuário. As Representadas esclareceram também que, a oferta de solução de pagamentos no WhatsApp não será oferecida apenas a usuários que possuam cartões emitidos pelos bancos acionistas da Cielo, sendo que, por enquanto, cartões emitidos pelo Banco do Brasil, Nubank e Sicredi poderão ser cadastrados neste aplicativo para o uso da opção de pagamentos, [2] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. Ainda acerca do risco envolvendo os controladores da Cielo (Banco do Brasil e Bradesco – que emitem cartões e poderiam privilegiar apenas seus clientes), as Representadas ressaltaram que o Bradesco, no estágio atual, não integra a parceria. Tal fato, aliado às demais entidades incluídas na operacionalização da parceria (Banco do Brasil, Nubank e Sicredi), limitam os incentivos de a parceria beneficiar apenas os controladores da Cielo. O acordo em análise, diferentemente do quanto inferido na decisão anterior, não traduz um sistema fechado de pagamentos, tendo a possibilidade de agregar outros agentes atuantes na cadeia de instrumentos de pagamento, uma vez que é gerada uma estrutura para realização de transações de pagamento interoperável.

Verifica-se, assim, que as informações trazidas pelas Representadas reduzem substancialmente os riscos apontados no cenário de potencialidade lesiva (fumus boni iuris), motivando a revogação da decisão que determinou a imposição de medida cautelar. II.2. Da análise do requisito periculum in mora No que diz respeito ao periculum in mora (perigo na demora), a SG entendeu naquela ocasião que as notícias e informativo do Banco do Brasil[3], explicando o funcionamento da solução ofertada pela Cielo no Whatsapp e comunicando a disponibilidade nas próximas semanas, evidenciavam que o acordo já poderia estar operacionalmente sendo implementado. Ademais, a possibilidade de danos irreversíveis, decorrentes de um desvio relevante de demanda passível de reduzir a competitividade no setor, com consequentes reflexos para o consumidor, aventou o periculum in mora e tornaram iminente a preservação das atuais condições de concorrência no mercado. [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. Finalmente, as Representadas também sustentaram que, pela operação entre a Cielo e o Facebook constituir uma relação vertical de prestação de serviços, seria plenamente reversível pelo Cade, na hipótese de uma determinação de retorno das atividades ao status anterior à operação. Argumentaram ainda que, no cenário hipotético em que os efeitos do contrato fossem revertidos, estes seriam imediatamente cessados, e o mercado voltaria ao seu status quo ante.

Cotejando a minimização dos riscos, mencionada acima, com a indicação de que a referida operação poderia ser, a qualquer momento, revertida/cessada, por ora considera-se que poderia ser afastada a possibilidade de efeitos negativos imediatos e irreversíveis ao mercado. Neste sentido, tanto estabelecimentos comerciais e credenciadoras quanto os usuários finais que utilizam os serviços de pagamento eletrônico não terão redução de oferta dos serviços que demandam. A princípio, haveria um aumento de oferta, conquanto a essência do acordo aqui analisado seja mantida.[4] Desse modo, as informações apresentadas à SG após a adoção da medida cautelar reduzem a possibilidade de uma situação de iminência de produção de dano irreparável ou de difícil reparação nos mercados afetados, especialmente no mercado nacional de credenciamento e captura de transações. Portanto, não se vislumbra a presença do requisito legal do periculum in mora. Em conclusão, entende-se que os requisitos legais do fumus boni iuris e do periculum in mora necessários para a adoção e a sustentação de uma medida acautelatória não mais se encontram presentes, motivo pelo qual se conclui pela revogação da medida cautelar.

A despeito de as Representadas terem apresentado justificativas que indicam que a parceria objeto de análise não seria de notificação obrigatória ao Cade, a avaliação se o contrato celebrado entre Cielo e Facebook deve ser ou não configurado como ato de concentração de notificação obrigatória, nos termos dos artigos 88 e 90 da Lei nº 12.529/2011, será feita oportunamente APAC, após a finalização da instrução do caso III. CONCLUSÃO Diante do exposto, entende-se haver evidências de que os fundamentos que embasaram a decisão de imposição de medida cautelar não subsistem, cabendo, portanto, revogar a medida cautelar determinada pelo Despacho SG nº 672/2020 (SEI nº 0771106), de 23/06/2020. Por outro lado, decide-se pela continuidade da apuração da operação no âmbito do APAC, sobretudo para se atestar que a operação deve (ou não) ser notificada obrigatoriamente a este Conselho. Por fim, vale ainda ressaltar que eventuais condutas anticompetitivas adotadas pelas partes podem ser objeto de investigação por esta Superintendência e até mesmo objeto de nova medida cautelar. Estas as conclusões. [1] Disponível em: https://exame.com/negocios/com-transferencia-pelo-whatsapp-como-fica-a-cielo-e-o-setor-de-pagamentos/, acessado em 29/06/2020. [2] Segundo as Representadas, [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. [3] Informação disponível em: https://www.bb.com.br/pbb/pagina-inicial/bb-digital/pague-no-whatsapp?pk_vid=0961d67ac1ae564b1592945367cfc354#/;acesso em: 29/06/2020.

[4] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS].