Atividades Auxiliares dos Seguros, da Previdência Complementar e dos Planos de Saúde não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0844247 - Voto Requerimento de TCC Requerimento de TCC nº 08700.002176/2020-72 (apartado de acesso restrito n° 08700.002177/2020-17) Proponente: Cooperativa de Angiologia e Cirurgia Vascular e Endovascular (“Coopervasc”) Advogados: Eduardo de Avelar Lamy, Anna Carolina Pereira Cesarino Faraco Lamy e outros VOTO VOGAL - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO PÚBLICA única voto Agradeço os esclarecimentos prestados pelo Sr. Superintendente-Geral, que foram deveras oportunos, e passo a expor meu incômodo com os acordos propostos (Requerimentos nº 08700.002160/2020-60, 08700.002174/2020-83 e 08700.002176/2020-72, julgados em conjunto). Meu incômodo, enquanto parte da Administração Pública e membro do Tribunal, é com a necessidade de que haja uma coerência. Digo coerência aqui em bom sentido: o trabalho da Superintendência-Geral (“SG”) e de todos os seus técnicos – todos nós sabemos e reconhecemos – é brilhante. Entretanto, em que pesem as exposições de fato feitas pelo Sr. Superintendente-Geral, discordo da explicação de que as 12 cooperativas integram o polo passivo do Processo Administrativo nº 08700.000694/2017-56 por uma questão de economia processual. Na mesma linha, com todas as vênias, discordo do voto do Conselheiro Maurício no sentido de que elas poderiam estar também inseridas no polo passivo de processos distintos.

Isso porque não me convenci dos esclarecimentos prestados, uma vez que, relendo a Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo (SEI 0652713) e as Notas Técnicas por meio das quais a SG recomenda a homologação dos acordos negociados (SEI 0836048, 0835463 e 0835282), fica muito claro que a imputação que é feita às cooperativas representadas compreende também a hipótese prevista no inciso I, § 3º, do art. 36 da Lei nº 12.529/2011[1]. Nesse sentido, as Notas Técnicas da SG que recomendam a homologação dos TCCs (SEI 0836048, 0835463 e 0835282) afirmam, em seus §§ 14, que: Após análise das informações e documentação apensadas aos autos, esta Superintendência concluiu, por meio da Nota Técnica supramencionada (SEI 0652713), de 22/08/2019, que há nos autos evidências que sinalizam a ocorrência de práticas anticompetitivas envolvendo as 12 cooperativas denunciadas, que consistiriam em: centralização da cobrança, negociação e recebimento de honorários para posterior descredenciamento coletivo dos médicos; uniformização de preços e cobrança de valores abusivos; incitação de judicialização pelos beneficiários em face das OPSs; pressão sobre cooperados e restrições impostas a eles pelas cooperativas, inclusive estatutárias; e ação concertada entre as cooperativas. No mesmo sentido, a Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo (SEI 0652713), acolhida pelo Sr.

Superintendente-Geral por meio do Despacho SG Instauração Processo Administrativo nº 21/2019 (SEI 0653044), individualiza as condutas objeto de investigação a cada cooperativa que postula a celebração de TCC da seguinte maneira: De forma sumarizada, os indícios em relação a cada uma das cooperativas são os seguintes: iv) Cooperativa de Coloproctologia, Cirurgia Oncólógica e Cirurgia do Aparelho Digestivo da Bahia (Coopercolo): centralização da cobrança, negociação e recebimento de honorários e posterior descredenciamento coletivo dos médicos; uniformização de preços e cobrança de valores abusivos; incitação de judicialização pelos beneficiários em face das OPSs; pressão sobre cooperados e restrições impostas pelas cooperativas; ação concertada com demais cooperativas. v) Cooperativa de Cardiologistas Intervencionistas da Bahia (Coopercati): centralização da cobrança, negociação e recebimento de honorários e posterior descredenciamento coletivo dos médicos; uniformização de preços e cobrança de valores abusivos; incitação de judicialização pelos beneficiários em face das OPSs; pressão sobre cooperados e restrições impostas pelas cooperativas; ação concertada com demais cooperativas. vi) Cooperativa de Angiologia e Cirurgia Vascular e Endovascular da Bahia (Coopervasc): centralização da cobrança, negociação e recebimento de honorários e posterior descredenciamento coletivo dos médicos; uniformização de preços e cobrança de valores abusivos;

incitação de judicialização pelos beneficiários em face das OPSs; pressão sobre cooperados e restrições impostas pelas cooperativas; ação concertada com demais cooperativas. (SEI 0652713, § 24 e SEI 0652714, § 261). Na passagem a seguir da referida Nota (SEI 0652713), a Superintendência-Geral deixa claro que a apuração em curso no PA nº 08700.000694/2017-56 abrange a “tentativa (das doze cooperativas médicas investigadas) de, por meio da união de forças, potencializar a capacidade de impor condições de contratação aos planos de saúde”: 22. Cabe, por fim, notar que os indícios coletados apontam não só para a atuação individual de cada cooperativa, mas também atestam que algumas entidades passaram a agir de forma concertada, inclusive por meio do incentivo à judicialização das demandas dos beneficiários, a qual se deu por meio da contratação dos mesmos escritórios de advocacia, com o intento de pressionar ainda mais os Planos a repactuar os contratos nos moldes e com os valores pleiteados por cada especialidade. 23. Trata-se de uma mudança na forma de atuação das cooperativas, que já se verificou em processo recentemente analisado por esta Autarquia, a qual consiste na tentativa de, por meio da união de forças, potencializar a capacidade de impor condições de contratação aos planos de saúde. Ademais, o inciso I do § 3º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011 está expressamente mencionado no Despacho do Sr.

Superintendente-Geral que determinou a instauração do Processo Administrativo (SEI 0653044): Procedimento Preparatório nº 08700.000694/2017-56. Representante: Ministério Público do Estado da Bahia e Central Nacional Unimed - CNU. Advogados: Jeber Juabre Junior; Ana Camila Lima dos Anjos e Janaína Andrea do Espírito Santo. Representadas/os: 12 Cooperativas de Especialidades Médicas do Estado daBahia, a saber: i) Coopercolo – Cooperativa de Coloproctologia, Cirurgia Oncológica e Cirurgia do Aparelho Digestivo da Bahia; ii) Cardiotórax – Cooperativa de Cirurgiões Cardiovsaculares ou Torácicos do Estado da Bahia; iii) COOPCJBA – Cooperativa de Cirurgiões de Joelho da Bahia; iv) CCP – Cooperativa Médica de Cirurgiões de Cabeça e Pescoço do Estado da Bahia; v) Coopercati – Cooperativa de Cardiologistas Intervencionistas da Bahia; vi) Coopercoc – Cooperativa de Cirurgiões de Cotovelo da Bahia; vii) Coopermasto – Cooperativa de Trabalho dos Mastologistas da Bahia; viii) Coopquadril – Cooperativa de Cirurgiões de Quadril da Bahia; ix) Cooperonco – Cooperativa de Cirurgiões Oncológicos da Bahia; x) Coopervasc – Cooperativa de Angiologia e Cirurgia Vascular e Endovascular da Bahia; xi) Cooperuro – Cooperativa de Urologistas da Bahia; e xii) COOPORL – Cooperativa de Otorrinolaringologistas da Bahia. Advogados:

André Marinho Mendonça e outros (Cooperonco e CCP), Edson da Silva Santos (Cardiotórax), e Adriano Argones Martins, Aristóteles Araújo Aguiar e outros (Coopercoc, COOPCJBA, Coopervasc, Coopercolo,Cooperuro, Coopermasto, Coopercati, Coopquadril e COOPORL). Acolho a Nota Técnica nº 64/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0652714) e, com fulcro no §1º do art. 50, da Lei nº 9.784/99, integro as suas razões à presente decisão, inclusive como sua motivação. Decido pela instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica nos termos dos arts. 13, V, e 67 da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 175 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face das/os Representadas/os: i) Coopercolo – Cooperativa de Coloproctologia, Cirurgia Oncológica e Cirurgia do Aparelho Digestivo da Bahia; ii) Cardiotórax – Cooperativa de Cirurgiões Cardiovsaculares ou Torácicos do Estado da Bahia; iii) COOPCJBA – Cooperativa de Cirurgiões de Joelho da Bahia; iv) CCP – Cooperativa Médica de Cirurgiões de Cabeça e Pescoço do Estado da Bahia; v) Coopercati – Cooperativa de Cardiologistas Intervencionistas da Bahia; vi) Coopercoc – Cooperativa de Cirurgiões de Cotovelo da Bahia; vii) Coopermasto – Cooperativa de Trabalho dos Mastologistas da Bahia; viii) Coopquadril – Cooperativa de Cirurgiões de Quadril da Bahia; ix) Cooperonco – Cooperativa de Cirurgiões Oncológicos da Bahia;

x) Coopervasc – Cooperativa de Angiologia e Cirurgia Vascular e Endovascular da Bahia; xi) Cooperuro – Cooperativa de Urologistas da Bahia; e xii) COOPORL – Cooperativa de Otorrinolaringologistas da Bahia., por condutas passíveis de enquadramento nos incisos I, II, III e IV do §3º, art. 36 da Lei 12.529/2011. Notifiquem-se as/os Representadas/os, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, deverão especificar e justificar as provas que pretendem produzir, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 195 do Regimento Interno do Cade. Caso tenham interesse na produção de prova testemunhal, deverão declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no artigo 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 195, §2º do Regimento Interno do Cade. Ao setor processual. Publique-se. Dessa forma, meu incômodo decorre do fato de que a SG, em um passo legítimo no âmbito do Processo Administrativo, tenta expandir a sua investigação para possivelmente, ao final da instrução processual, recomendar a este Tribunal a condenação das cooperativas pela prática da infração da ordem econômica prevista no inciso I, § 3º, do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Não há dúvidas, pelos elementos destacados, de que a SG o faz e essa é a razão pela qual colocou as 12 cooperativas no polo passivo – e não por mera conveniência ou economia processual.

É mais do que somente isto: ao estender a investigação visando a apuração do ilícito do art. 36, § 3º, inc. I, da Lei nº 12.529/2011, que trata de ações coordenadas entre concorrentes, é possível que uma cooperativa traga elementos acerca da conduta da outra. Nesse sentido, pelas manifestações da SG nos autos do PA, verifica-se que pretende dar às cooperativas o mesmo tratamento de colusão entre concorrentes: 252. Sublinhe-se que, a despeito de não se tratar o caso em tela de acordo entre concorrentes, ao adotarem estratégia com o claro objetivo de estabelecer medidas uniformizadoras capazes de causar danos ao mercado, as cooperativas incorreram em conduta coordenada, cujo potencial lesivo ao mercado pode ser tão grande quanto o causado por um cartel. Ou seja, uma barganha coletiva entre não concorrentes pode provocar efeitos similares aos de um cartel, considerando o poder de mercado individual de cada um dos agentes envolvidos na coordenação. 253. Assim, embora não prevista no rol do §3º, a coordenação das ações das cooperativas, mesmo não concorrentes, tem por objetivo fortalecer a posição dessas entidades em negociações com tomadores de serviços. Sendo assim, o presente caso é plenamente passível de enquadramento na referida situação. (SEI 0652714).

Assim, em que pese não serem as cooperativas concorrentes diretas, a SG atribui a elas prática de conduta coordenada com objetivo de estabelecer medidas uniformizadoras capazes de causar danos ao mercado, cujo potencial lesivo ao mercado pode ser tão grande quanto o causado por um cartel, ou seja, de uma colusão entre concorrentes. Dessa forma, considerando que SG e Tribunal são órgãos específicos e singulares, cada um com sua autonomia, ao Tribunal compete orientar a SG e não chancelar todos os seus atos e recomendações. Isso porque, se o Processo Administrativo vier ao Tribunal com recomendação de condenação com base no inciso I do § 3º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, a SG exporá suas razões para condenação das cooperativas sob a tipificação de cartel. No presente momento, temos um Processo Administrativo que já conta com toda essa descrição em Notas Técnicas previamente destacadas. Querer nos convencer, em sede de TCC e nesse momento processual, de que essa é uma conduta unilateral, demonstra falta de coerência do órgão responsável pela apuração da conduta e instrução do processo: se a SG expande o tipo sob investigação em suas Notas e o TCC possui como objetivo a economia processual, sua negociação deve manter coerência com a tipificação dada pela SG.

Especialmente nos TCCs ora em análise, a conduta está sendo reconhecida nos seguintes termos “a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pela Compromissária, de participação na conduta investigada no Processo Administrativo nº 08700.000694/2017-56.”. Dessa forma, as cooperativas estão dispostas a confessar o ilícito coordenado, ou seja, a prática prevista no inciso I, § 3º, do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Em relação aos ilícitos previstos na norma mencionada no parágrafo anterior, o art. 186 do Regimento Interno do Cade é claro quanto à necessidade de que, para preservação da política de TCCs e para que haja incentivos para sua celebração, os descontos não sejam iguais[2]. É essa coerência que precisa ser preservada. Por fim, rechaço qualquer argumento que possa ser utilizado no sentido de que haveria prejuízo para as cooperativas. Lembro que o que muito dizemos sobre TCCs serem one shot, é, na verdade, uma sentença incompleta. A regra do one shot (tentativa única) existe quando a proposta de negociação parte do representado, mas não quando a SG faz uma proposta de acordo. Dessa forma, caso esses TCCs eventualmente não sejam homologados, isso não impedirá que a SG, em vista da orientação emanada pelo Tribunal, ofereça outros TCCs para essas cooperativas com a gradação dos descontos. Isso fica claro a partir da leitura do § 4º do art. 189[3] e do § 4º do art.

190[4] do Regimento Interno, segundo os quais as propostas de TCC pela SG são absolutamente independentes dos requerimentos de TCC apresentados pelos representados. O one shot só existe para o TCC que é requerido pelo representado, mas, em não sendo homologado e em face da orientação deste Tribunal, é plenamente possível que a SG ofereça novos TCCs com outras previsões e eles venham ao Tribunal. DisposiTIVO Feitas essas considerações e com as devidas vênias à Presidência e ao Conselheiro Maurício, voto pela não homologação do Requerimento. É o voto. Brasília, 15 de dezembro de 2020. [assinatura eletrônica] Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro [1] Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: […] § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: […]. [2] Art. 186. A análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC no caso das infrações previstas no art.

185 deste Regimento Interno levará em consideração, quando exigível, a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que requerer TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que requerer TCC no âmbito da investigação de uma conduta; e III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que requererem TCC no âmbito da investigação de uma conduta [3] Art. 189. O Superintendente-Geral poderá, nos termos do art. 13, inciso IX da Lei 12.529, de 2011, propor termo de compromisso de cessação relativo a processo administrativo, inquérito administrativo ou procedimento preparatório de inquérito administrativo que esteja em trâmite na Superintendência-Geral. § 4º A aceitação ou rejeição pelo Representado da negociação do termo de compromisso proposta pelo Superintendente-Geral não prejudica a apresentação de requerimento de termo de compromisso por parte do Representado, nos termos do art. 178 deste Regimento Interno [4] Art. 190. Após concluído o período de negociação, o Superintendente-Geral:

§ 4º Caso a proposta final não seja homologada pelo Plenário do Tribunal, o processo administrativo, inquérito administrativo ou procedimento preparatório de inquérito administrativo continuará a tramitar na Superintendência-Geral, sem prejuízo de o Representado apresentar requerimento para celebração de termo de compromisso de cessação no mesmo feito.