Processo Administrativo nº 08700.004548/2019-61

[ Microsoft Word - Nota Instauração PA Pública.docx MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504 – Brasília/DF – www.cade.gov.br Anexo – Nota Técnica nº 36/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE Este documento é parte integrante da Nota Técnica nº 36/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0877631) EMENTA: Inquérito Administrativo. Supostas violações à ordem econômica. Coordenação de mercado e troca de informações comerciais concorrencialmente sensíveis entre concorrentes no mercado de trabalho empregado na indústria de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde (health care) em nível nacional e, em especial, no Estado de São Paulo na Região Metropolitana da Cidade de São Paulo, incluindo o Município de Sorocaba e Região. Instauração de Processo Administrativo. Versão Pública SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 2 de 47 Versão Pública Inquérito Administrativo nº 08700.004548/2019-61 Representante: Cade ex officio Representados: (i) Abbott Laboratórios do Brasil Ltda. (“Abbott”); (ii) Acelity L.P. Inc. (“Acelity/KCI”); (iii) Alcon Laboratórios do Brasil Ltda. (“Alcon”); (iv) Alere S.A. (“Alere”);

(v) Bard Brasil Industria e Comercio de Produtos para a Saúde Ltda (“Bard Brasil”); (vi) BL Industria Otica, Ltda. (“Bausch & Lomb”);(vii) Baxter Hospitalar Ltda. (“Baxter”); (viii) Bayer S.A. (“Bayer”); (ix) Becton Dickinson Indústrias Cirúrgicas Ltda. (“BD” ou “Becton Dickinson”); (x) BioMérieux Brasil Industria e Comércio de Produtos Laboratoriais Ltda. (“BioMérieux”); (xi) Biotronik Comercial Médica Ltda. (“Biotronik”); (xii) CCI Centro Covidien de Inovação e Educação para Saúde Ltda. (“Covidien”); (xiii) Dia Sorin Ltda. (“DiaSorin”); (xiv) Edwards Lifesciences Comércio de Produtos Medico-Cirurgicos Ltda. (“Edwards Lifesciences”); (xv) GE Healthcare do Brasil Comércio e Serviços para Equipamentos Médico-Hospitalares Ltda. (“GE Healthcare”); (xvi) Getinge do Brasil Equipamentos Médicos Ltda., atual denominação de Maquet do Brasil Equipamentos Médicos Ltda. (“Gentige do Brasil”); (xvii) Guerbet Imagem do Brasil Ltda. (“Guerbet”) (xviii) Hospira Produtos Hospitalares Ltda. (“Hospira”); (xix) Johnson & Johnson do Brasil Indústria e Comércio de Produtos para Saúde Ltda. (“Johnson & Johnson Medical”); (xx) Life Technologies do Brasil Ltda. (“Life Technologies”);(xxi) Maquet Cardiopulmonary do Brasil Comércio Ltda; (“Maquet Cardiopulmonary”); (xxii) Medtronic Comercial Ltda. (“Medtronic”); (xxiii) Nipro Medical Ltda. (“Nipro Medical”); (xxiv) Novartis Biociência S.A. (“Novartis”); (xxv) Olympus Optical do Brasil Ltda. (“Olympus”); (xxvi) PerkinElmer do Brasil Ltda.

(“PerkinElmer”); (xxvii) Phadia Diagnóstico Ltda. (“Phadia”); (xxviii) Promedon do Brasil Produtos Médico-Hospitalares Ltda. (“Promedon”); (xxix) QIAGEN Biotecnologia Brasil Ltda. (“QIAGEN”); (xxx) Roche Diagnóstica Brasil Ltda. (“Roche”); (xxxi) Shimadzu do Brasil Comércio Ltda. (“Shimadzu”); (xxxii) Siemens Healthcare Diagnósticos Ltda. (“Siemens Healthcare”); (xxxiii) Smith & Nephew Comercio de Produtos Medicos Ltda. (“Smith & Nephew”); (xxxiv) Stryker do Brasil Ltda. (“Stryker”); (xxxv) Terumo Medical do Brasil Ltda. (“Terumo”); (xxxvi) Thermo Fisher Scientific Brasil Instrumentos de Processo Ltda. (“Thermo Fisher”); (xxxvii) Valeant Farmacêutica do Brasil Ltda. (“Valeant”) - e outros. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 3 de 47 Versão Pública SUMÁRIO I. RELATÓRIO ..................................................................................................................... 3 II. ANÁLISE .......................................................................................................................... 5 II.1. Direito da Concorrência e Mercados de Trabalho ................................................ 5 II.1.1 Mercados de Trabalho como um objeto do Direito Concorrência .................

5 II.1.2 O Poder de Mercado do Empregador – Monopsônio .................................... 10 II.1.3 Condutas Anticompetitivas nos Mercados de Trabalho ............................... 17 II.1.3.1. Condutas Horizontais ...................................................................................... 17 II.1.3.1.1. Acordos de Fixação de Remuneração (Wage Fixing Agreements) .......... 17 II.1.3.1.2. Acordos de Não Contratação de Trabalhadores (No-Poach Agreements) ................................................................................................................................... 18 II.1.3.1.3. Trocas de Informações Concorrencialmente Sensíveis ............................ 22 II.1.3.2. Condutas Unilaterais ....................................................................................... 25 II.1.3.2.1. Cláusulas de Não Concorrência ............................................................... 25 II.1.3.2.2. Outras Formas de Abusos do Poder de Monopsônio ............................... 27 II.2. Aspectos Gerais da Infração de Troca de Informação Comercial Concorrencialmente Sensível ............................................................................................ 28 II.2.1 Definição de Informação Concorrencialmente Sensível ...............................

28 II.2.1 A Infração Autônoma de Troca de Informações Concorrencialmente Sensíveis ........................................................................................................................... 31 II.2.1.1. Regra de Análise Aplicável à Infração Autônoma de Troca de Informações Concorrencialmente Sensíveis ...................................................................................... 40 II.3. Da Conduta Investigada ........................................................................................ 44 II.3.1 Descrição sumária da conduta [ACESSO RESTRITO] ............................... 44 II.3.2 Descrição detalhada da conduta [ACESSO RESTRITO] ............................ 44 II.4. Aspectos Finais sobre a Conduta Relatada [ACESSO RESTRITO] ................. 44 III. CONSIDERAÇÕES SOBRE O MERCADO AFETADO [ACESSO RESTRITO] 44 IV. DA RECOMENDAÇÃO DE ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO .................................................................................................................................................. 45 IV.1. Pessoas Jurídicas participantes da conduta [ACESSO RESTRITO] .................. 45 IV.2. Pessoas físicas participantes da conduta [ACESSO RESTRITO] ........................ 45 V. CONCLUSÃO ............................................................................................................... 45 I. RELATÓRIO 1.

Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado para apurar a prática de condutas anticompetitivas no mercado brasileiro de trabalhadores empregados na indústria de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde (healthcare), notadamente, de um grupo de empresas localizadas na região metropolitana da cidade de São Paulo (incluindo o município de Sorocaba e região), estado de São Paulo (“Mercado de Trabalho Afetado”). 2. O inquérito foi iniciado a partir da celebração, em 02 de setembro de 2019, de Acordo de Leniência firmado entre a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 4 de 47 Versão Pública Defesa Econômica (SG/CADE), o Ministério Público Federal em São Paulo (MPF/SP) e as pessoas jurídicas Getinge do Brasil Equipamentos Médicos Ltda., atual denominação de Maquet do Brasil Equipamentos Médicos Ltda., e Maquet Cardiopulmonary do Brasil Comércio Ltda., atual denominação de Maquet Cardiopulmonary do Brasil Indústria e Comércio Ltda., além de alguns de seus funcionários e/ou ex-funcionários (“Signatários”). Por meio do referido acordo, os Signatários trouxeram ao conhecimento da SG/CADE fatos ora investigados com vistas a obter, em contrapartida, os benefícios referidos nos artigos 86 e 87 da Lei n.

12.529 de 30 de novembro de 2011 e no Regimento Interno do CADE (Resolução nº 22, de 19 de julho de 2019). Tendo em conta política de integridade empresarial, as pessoas jurídicas signatárias do Acordo de Leniência renunciaram ao sigilo de identidade do colaborador por meio da petição encartada em SEI n. 0691421. 3. [ACESSO RESTRITO]. 4. Quanto ao mercado afetado, a conduta investigada expôs a risco ou dano especificamente o mercado de provimento de mão de obra para a indústria de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde (healthcare), com destaque para o envolvimento de empresas sediadas na região metropolitana da cidade de São Paulo (incluindo o município de Sorocaba e região), estado de São Paulo (“Mercado de Trabalho Afetado”), bem como, pela via da elevação do poder de monopsônio, o próprio mercado da própria indústria de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde (healthcare). 5. Tal conduta anticompetitiva teria ocorrido, pelo menos, a partir do final de 2009, e teria durado até, pelo menos, o início de 2018. No total, há evidências de participação de, ao menos, 36 (trinta e seis) empresas, com graus distintos de envolvimento, além de 108 pessoas físicas funcionárias ou ex-funcionárias das empresas. 6.

Existem fortes indícios, até o momento, da prática de condutas anticompetitivas consistentes em (i) sistemática troca de informação comercial e concorrencialmente sensível entre concorrentes, a respeito de remunerações, reajuste salariais e benefícios oferecidos aos funcionários e/ou futuros funcionários do Mercado de Trabalho Afetado, e (ii) episodicamente fixação de preços e condições comerciais, por meio de ação coordenada/alinhada relativa a condições de contratação de mão de obra e gestão de pessoas, salários e benefícios, e reajustes salariais. 7. Essa conduta teria sido operacionalizada por meio de um grupo de cooperação sem personalidade jurídica auto-identificado como “MedTech” ou Grupo “MedTech”. A finalidade inicial do Grupo Medtech seria substituir a contratação de consultoria com vistas a prover conhecimento de mercado acerca dos termos de contratação de profissionais da indústria do healthcare. A metodologia básica para geração destes dados de mercado eram envios de mensagens de e-mail às empresas concorrentes para fornecimento de informações sobre as práticas vigentes e futuras segundo cargo e especialização (política de remunerações e vantagens, auxílios e benefícios). Tais envios de mensagens recebiam denominação interna de “consultas rápidas” e os membros dos Grupo Medtech recebiam os dados recentes e/ou futuros de forma individualizada com respeito ao tratamento dispensado pelos associados aos profissionais segundo o tipo de função em consulta.

Para sistematização, frequentemente eram encaminhadas em anexo planilhas para preenchimento pelos destinatários das mensagens. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 5 de 47 Versão Pública 8. O grupo MedTech era formado por pessoas físicas e jurídicas e, a despeito da ausência de personalidade jurídica, buscava se organizar de forma relativamente institucionalizada, incluindo, a título exemplificativo: logo oficial, reuniões presenciais periódicas, troca de informações sobre política de remunerações e vantagens, auxílios e benefícios, principalmente por meio de e-mails e tabelas/planilhas padronizadas, lista oficial de membros do grupo, subgrupos de trabalho para temas específicos, projeto de criação de um website, regras internas para ingressar e deixar de participar do grupo entre outros elementos descritos ao longo do Histórico da Conduta. As informações compartilhadas eram (i) diretamente compartilhadas entre os membros do grupo MedTech; (ii) atuais e/ou sobre planos futuros das empresas Participantes da Conduta Relatada; (iii) desagregadas e individualizadas; e (iv) ficavam adstritas ao acesso dos membros do grupo MedTech (não eram publicizadas ou públicas).

Em alguns episódios explorados ao longo desta nota técnica é possível perceber que a troca de informações tinha objetivo e aplicação comercial e serviu de subsídio relevante para decisões estratégicas das empresas participantes - inclusive facilitando a adoção de comportamentos similares ou uniformes entre elas. Os potenciais prejudicados pela conduta relatada foram [ACESSO RESTRITO]. 9. As pessoas jurídicas e físicas contra as quais há elementos de participação da suposta conduta anticompetitiva são descritas na Seção IV ("Da Recomendação De Abertura De Processo Administrativo") abaixo. 10. É o relatório. II. ANÁLISE II.1. Direito da Concorrência e Mercados de Trabalho II.1.1 Mercados de Trabalho como um objeto do Direito Concorrência 11. A Lei nº 12.529/2011 dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, em cumprimento aos ditames constitucionais de livre concorrência e repressão ao abuso do poder econômico,1 a fim de assegurar a competitividade dos mercados e, por conseguinte, menores preços aos consumidores, bem como maior variedade e qualidade de produtos, além de incentivar a inovação.2 12. Esta mesma lógica também se aplica aos mercados de trabalho. De forma similar ao modo como as empresas competem para que os consumidores comprem seus produtos, 1 Lei n.12.529/2011. Art.

1º Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. 2 Confira-se: CADE, Cartilha do CADE, 2016: “Além disso, as empresas atuantes em um mercado de livre concorrência tendem a ficar afinadas com os desejos e expectativas dos consumidores, porque estão permanentemente ameaçadas por produtos de qualidade superior ou por novos produtos. Portanto, a livre concorrência, além de garantir os menores preços para o consumidor e maior leque de escolha de produtos, também estimula a criatividade e a inovação” (p. 7). SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 6 de 47 Versão Pública elas também concorrem para contratar ou reter seus empregados.3 Nesse sentido, do mesmo modo que a competitividade no âmbito dos produtos proporciona melhores condições aos consumidores, a concorrência entre empregadores pelos empregados leva a melhores condições de salário e benefícios trabalhistas, bem como maiores oportunidades de trabalho.4 13.

A principal diferença, assim, está no nível em que se dá a concorrência, isto é, enquanto a competição pelos consumidores ocorre no mercado da venda dos produtos, a pelos empregados se verifica no mercado de compra de insumos, como a matéria-prima ou quaisquer outros fatores necessários à produção do bem ou comercialização do serviço, dentre eles, o insumo laboral. Desse modo, tal como o exercício de poder de mercado na venda – monopólio ou oligopólio – pode causar o aumento de preços de produtos e reduzir o bem-estar dos consumidores, o exercício do poder de mercado na compra – monopsônio ou oligopsônio – de insumos laborais também pode restringir artificialmente as condições profissionais e remuneratórias dos trabalhadores, dado o incentivo dos empregadores de aumentar sua receita através da diminuição de custos.5 14. Embora a Lei Antitruste tenha sido tradicionalmente aplicada mais a mercados de venda de produtos, as disposições concorrenciais aplicam-se igualmente aos mercados de compra de insumo, visto que compradores também podem incorrer em condutas anticompetitivas. 6 Não obstante, historicamente, as autoridades concorrências não têm endereçado efeitos anticompetitivos nos mercados de trabalho.7 15. Naidu, Posner e Weyl apresentam quatro possíveis explicações para esse desequilíbrio entre o tratamento do antitruste em relação a mercados de produtos e em relação ao mercado de trabalho:

3 FTC, Antitrust Guidance for Human Resource Professionals, Divisão Antitruste do Departamento de Justiça Americano, outubro de 2016: “Do ponto de vista antitruste, as empresas que competem na contratação ou retenção de funcionários são concorrentes no mercado de trabalho, independentemente de as empresas fabricarem os mesmos produtos ou competirem para fornecer os mesmos serviços” (p. 2, tradução nossa). 4 “Um mercado competitivo leva a melhores preços, produtos e opções para todos. Da mesma forma, a concorrência entre empregadores por empregados leva a melhores condições de emprego (por exemplo, salários mais altos ou benefícios mais favoráveis) e maiores oportunidades para os funcionários.” (HONG KONG. Competition Commission Advisory Bulletin. Competition concerns regarding certain practices in the employment marketplace in relation to hiring and terms and conditions of employment. Abril de 2018, p. 5, tradução nossa). 5 Nesse sentido: “Quando falamos de uma empresa competitiva, geralmente começamos pensando em sua posição no mercado de venda. Mas as empresas podem exercer poder de mercado tanto do lado da compra quanto do lado da venda. Assim como uma empresa com poder de mercado ou um cartel restringe o comércio reduzindo a produção e aumentando o preço no mercado de venda, também ela pode restringir o comércio reduzindo suas compras em um mercado de insumos para diminuir preços, incluindo o preço do trabalho” (HOVENKAMP, Herbert. Competition Policy for Labour Markets.

Escola de Direito da Universidade da Pensilvânia, Instituto de Direito e Economia, Artigo de Pesquisa nº 19-29, 2019, p. 3, tradução nossa). 6 Veja: “A clara maioria dos casos envolveu esforços para impedir que os vendedores cartelizassem ou monopolizassem os mercados de produtos. No entanto, a lei e os casos não se limitam a comportamentos anticompetitivos por parte dos vendedores. Tribunais reconhecem que compradores podem se envolver em comportamento anticompetitivo” (NAIDU, Suresh; POSNER, Eric & WEYL, E. Glen. Antitrust Remedies for Labor Market Power. Harvard Law Review, Vol. 132, 2018, p. 569, tradução nossa). 7 “Historicamente, as leis antitruste raramente foram invocadas com foco nas restrições do empregador com base nos efeitos anticompetitivos do mercado de trabalho” (STUTZ, Randy M. The Evolving Antitrust Treatment of Labor-Market Restraints: From Theory to Practice. Instituto Antitruste Americano. Julho de 2018, p. 2, tradução nossa. Stutz, Randy, The Evolving Antitrust Treatment of Labor-Market Restraints: From Theory to Practice (31 de julho de 2018). Disponível em: https://ssrn.com/abstract=3332642. Acesso em 03/11/2020).

SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 7 de 47 Versão Pública (i) enquanto a teoria econômica trata os mercados de produtos e de trabalho de maneira semelhante, a teoria jurídica deu mais ênfase aos mercados de produtos; (ii) os economistas do pós-guerra presumiram – equivocadamente – que os mercados de trabalho são razoavelmente competitivos e, portanto, que a força do mercado de trabalho não era um problema social importante; (iii) a abordagem legal tradicional para proteger os trabalhadores, que ocorreu “fora” da lei antitruste, pode ter parecido suficiente; (iv) litígios antitruste contra empregadores são mais difíceis do que litígios antitruste com base na concentração de mercado do produto, talvez dando a ilusão de que o último problema é mais significativo do que o anterior.8 16. Ademais, em linha com a terceira explicação acima, Stutz ressalta a crença de que as políticas concorrencial e trabalhista devem ser mantidas separadas porque seriam conceitualmente distintas e representariam uma escolha entre valores concorrentes.9 Nesse sentido, cabe ressaltar a isenção antitruste conferida às negociações coletivas trabalhistas realizadas por meio de sindicatos devido ao objetivo social que elas perseguem, qual seja, melhorar as condições de trabalho.10 17.

Não obstante, a doutrina é uníssona ao ressaltar que a isenção antitruste deve ser interpretada de forma restrititiva e não abrange o lado da demanda dos mercados de trabalho, ou seja, os empregadores como compradores do insumo laboral, 11 e nem condutas anticompetitivas de múltiplos sindicatos, exceto as hipóteses legalmente previstas de acordo coletivo ou convenções coletivas de trabalho nos termos da lei trabalhista.12 Dessa forma, em situações não relacionadas à atividade legítima das organizações trabalhistas, o Direito Concorrencial pode tanto proteger trabalhadores de salários artificialmente reduzidos, quanto 8 NAIDU, Suresh; POSNER, Eric & WEYL, E. Glen. Antitrust Remedies for Labor Market Power. Harvard Law Review, Vol. 132, 2018, pp. 541-550. 9 “Uma explicação é a crença de estudiosos conservadores de que as políticas trabalhistas e antitruste devem ser mantidas separadas porque são conceitualmente distintas e representam uma escolha entre valores concorrentes” (Op. cit., STUTZ, p. 2, tradução nossa). 10 “É geralmente aceito que as leis de concorrência se aplicam igualmente às restrições da concorrência no lado da demanda e no lado da oferta dos mercados6 e que “padrões legais semelhantes” deveriam ser adotados. Nos mercados de trabalho, no entanto, os funcionários que vendem sua mão-de-obra e os acordos que celebram com o objetivo de melhorar as condições de trabalho e emprego normalmente não estão sujeitos à aplicação da lei da concorrência.

O objetivo desta exclusão é proteger as atividades de negociação coletiva do direito da concorrência, em vista do objetivo social que buscam. A exclusão do direito da concorrência não se estende, entretanto, a indivíduos autônomos que se qualifiquem como empresas, nem, normalmente, a quaisquer acordos coletivos entre trabalhadores que não tenham como objetivo melhorar as condições de trabalho ou de emprego.” (OCDE, Competition Concerns in Labour Markets – Nota de referência da Secretaria. Junho de 2019, p. 6, tradução nossa). 11 “É importante ressaltar, no entanto, que a inaplicabilidade da lei de concorrência aos empregados em sua atividade de negociação coletiva não tem implicação para sua aplicabilidade aos empregadores como compradores de mão-de-obra, geralmente considerada como estando dentro do âmbito de aplicação da lei de concorrência.” (Id, p. 8, tradução nossa). 12 “A isenção trabalhista é concedida a um único sindicato que atue isoladamente no interesse de seus associados. A isenção não deve ser estendida para isentar a conduta anticompetitiva de múltiplos sindicatos da responsabilidade antitruste. Além disso, o fato de que a isenção trabalhista é uma isenção às leis antitruste gerais sugere que a isenção deve ser lida de forma restrita.” (SMITH, Larry. Collusion to Fix Wages and Other Conditions of Employment: Confrontation between Labor and Antitrust Law. Journal of Air Law and Commerce, Vol. 49, Edição 1, Artigo 9, 1983, p. 313, tradução nossa).

SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 8 de 47 Versão Pública consumidores de preços elevados, ampliando, portanto, o benefício social de ambas as políticas trabalhista e antitruste.13 18. Além disso, outra possível razão para a falta de aplicação da Lei Antitruste ao mercado de trabalho é uma interpretação equivocada da finalidade de bem-estar do consumidor.14 Uma vez que as empresas possuem incentivos para diminuir os custos, o exercício do poder no mercado de trabalho tende à redução dos salários, o que leva muitas pessoas a pensarem institintivamente, embora de modo equivocado, que isto levaria a preços menores para os consumidores, ao passo que maiores salários causariam preços mais altos. No entanto, conforme destaca Hovenkamp, esta correlação é altamente imperfeita e frequentemente equivocada.15 19. Ao contrário do que se possa pensar, a supressão dos salários dos trabalhadores nem sempre é repassada para os consumidores na forma de preços menores. Como explicam, por exemplo, Naidu, Posner e Weyl, o monopsônio aumenta os preços para os consumidores na medida em que as empresas empregam menos trabalhadores e, por conseguinte, produzem menos, bem como repassam o custo marginal total de um trabalhador adicional nos preços dos produtos.16 20.

Ainda que as empresas não possuam poder de mercado downstream, o exercício do poder de monopsônio, ou até mesmo o comportamento colusivo, acarreta na futura redução da oferta do produto final que, por sua vez, gerará preços de varejo mais altos, afetando assim o consumidor final.17 21. Nesse sentido, Hovenkamp defende que o princípio do bem-estar do consumidor deve ser medido em termos de produção, de forma a se encorajar a produção máxima consistente com a competição sustentável, o que levaria tanto a menores preços para os consumidores, quanto maior demanda para os trabalhadores.18 22. Assim, como explicam Marinescu e Hovenkamp, o exercício do poder de de monopsônio no mercado de trabalho também prejudicará os consumidores no mercado de produtos em alguns casos. Por exemplo, se a empresa possuir poder em ambos os mercados, o seu exercício no mercado de trabalho levará à diminuição de demanda por empregadores e, 13 Op. cit., STUTZ, pp. 2-3. 14 Para maior detalhes em relação à discussão doutrinária sobre a interpretação adequada do princípio do bem-estar do consumidor nos mercados de trabalho (e até propostas de seu abandono), confira-se: op. cit. OCDE, pp. 11-14). 15 “Enquanto o moderno princípio do bem-estar do consumidor favorece preços baixos, a política antitruste em relação ao trabalho é prejudicada principalmente por salários muito baixos.

Além disso, muitas pessoas relacionam instintivamente salários mais altos a preços mais elevados ao consumidor, embora essa correlação seja altamente imperfeita e muitas vezes errada” (HOVENKAMP, Herbert. Competition Policy for Labour Markets. Escola de Direito da Universidade da Pensilvânia, Instituto de Direito e Economia, Artigo de Pesquisa nº 19-29, 2019, p. 14, tradução nossa). 16 Op. cit., NAIDU et al, 2018, p. 558. 17 Vide voto do Conselheiro Relator no caso do Cartel de Frigoríficos (Processo Administrativo 08012.008215/2006-45). 18 Se o bem-estar do consumidor for medido em termos de produção e não de lugar, então se pode facilmente ver um elo entre o bem-estar do consumidor e o bem-estar do trabalhador. Em geral, o princípio do bem-estar do consumidor deve encorajar a produção máxima consistente com a concorrência sustentável. Esse resultado produziria preços mais baixos para os consumidores e maior demanda por trabalhadores.” (Op. cit., HOVENKAMP, p. 6, tradução nossa). SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 9 de 47 Versão Pública por conseguinte, menos produção no lado do produto.19 Ademais, a redução de bem-estar do consumidor pode persistir mesmo quando as empresas não concorram no mesmo mercado de produto.20 23.

Não obstante, como já visto, o Direito da Concorrência foi historicamente pouco aplicado a mercados de trabalho. Diante desse cenário, Marinescu e Posner argumentam que o antitruste tem falhado com os trabalhores. Segundo os autores, apesar de a lei concorrencial ser, em geral abrangente e aplicável ao mercado de trabalho, a doutrina e os tribunais são inexperientes em casos de monopsônios trabalhistas, visto que se desenvolveram para os mercados de produtos. Isto seria ainda mais preocupante porque, se o foco antitruste está no mercado de produtos, as empresas, como agentes racionais maximizadores de lucros, tendem a buscar aumento de renda em outros mercados, como o de trabalho.21 24. Tal cenário, contudo, vem se alterando nos últimos anos. Verifica-se uma concordância cada vez maior de que a concorrência deve abordar de forma mais incisiva as preocupações com o poder de monopsônio no mercado de trabalho. Nesse sentido, cabe ressaltar os guias para atuação de profissionais de recursos humanos feitos pelas autoridades concorrenciais dos Estados Unidos,22 em 2016, e do Japão23 e de Hong Kong,24 ambos em 2018, bem como a Nota da OCDE sobre preocupações concorrenciais em mercados de trabalho, em 2019. 19 “Entretanto, o caso de monopsônio pode semear alguma confusão, pois preços de compra suprimidos são mais baixos do que altos. Em alguns casos, o exercício do poder de monopsônio no mercado de trabalho também prejudica os consumidores no mercado de produtos.

Isso ocorre quando a empresa pós-fusão tiver poder de mercado de ambos os lados. Nesse caso, o exercício do poder de mercado do lado trabalhista implicará na compra de menos mão-de-obra. Ceteris paribus, menos mão de obra levará a menos produção do lado do produto. Se as empresas tiverem poder nesse lado, o resultado também seria preços mais altos dos produtos, e o dano ao consumidor seria óbvio” (MARINESCU, Iona & HOVENKAMP, Herbert. Anticompetitive Mergers in Labor Markets. Indiana Law Journal, Vol. 94, 2019p. 1062, tradução nossa). 20 “O princípio do bem-estar do consumidor também orienta os casos em que as duas empresas não são concorrentes no mercado de produto. Por exemplo, na hipotética fusão eBay/Intuit discutida acima, a aquisição não reduz a concorrência entre as duas empresas no mercado do produto. No entanto, como as duas contratarão menos engenheiros de software (ou outros funcionários afetados), muito provavelmente produzirão menos no mercado de produtos. Supondo que as empresas tenham algum poder nos mercados de produtos em que vendem, os preços também subiriam, mesmo que as empresas não sejam concorrentes nesse mercado.” (Id., tradução nossa). 21 “A lei antitruste tem falhado com os trabalhadores. O problema é menos a lei, que é amplamente redigida, do que a doutrina desenvolvida pelos tribunais, que tem sido orientada para o litígio de mercado de produto, e a inexperiência de juízes e advogados com casos de monopsônio trabalhista.

A fragilidade da lei levanta a suspeita de que a onda de fusões ocorrida nas últimas décadas, bem como outras práticas anticompetitivas, podem ter sido motivadas em parte por uma estratégia corporativa de obter retornos anticompetitivos nos mercados de trabalho. Afinal, se o governo e advogados particulares estão focados no comportamento do mercado de produtos, uma corporação racional que maximiza os lucros buscaria rendas nos mercados de trabalho” (MARINESCU, Iona & POSNER, Eric. Why Has Antitrust Law Failed Workers? Cornell Law Review, Vol. 105, 2020, p. 1382, tradução nossa). 22 ESTADOS UNIDOS. FTC, Antitrust Guidance for Human Resource Professionals, Department of Justice Antitrust Division, October 2016. 23 JAPÃO. Japan Fair Trade Commission. Report of the Study Group on Human Resource and Competition Policy. Competition Policy Research Center. February 2018. 24 HONG KONG. Competition Commission Advisory Bulletin. Competition concerns regarding certain practices in the employment marketplace in relation to hiring and terms and conditions of employment. April 2018. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 10 de 47 Versão Pública 25.

Dessa forma, visto que mercados de trabalho não só podem, como devem ser objetos do Direito da Concorrência, no próximo tópico será explorado de que formas o poder de monopsônio de empregadores podem impactar a concorrência. II.1.2 O Poder de Mercado do Empregador – Monopsônio 26. Conforme visto no tópico anterior, as empresas podem exercer poder de mercado tanto no mercado de venda de produtos quanto no de compra de insumos, tal como a força de trabalho.25 Nesse sentido, Naidu, Posner e Weyl explicam que o poder no mercado de trabalho é a imagem espelhada do poder de mercado em relação a um produto. Neste último, quando existe um pequeno número de vendedores ou apenas um vendedor desses produtos, considera-se que cada vendedor tem poder de mercado (em relação ao produto), o que lhe permite cobrar um preço superior ao custo marginal, ou o preço que prevaleceria em um mercado competitivo. Da mesma forma, quando há um pequeno número de empresas que contrata um grupo de trabalhadores de determinada qualificação em uma determinada área, os empregadores possuem poder sobre a dinâmica de mercado (também chamado, em sentido estrito, de poder de compra ou poder de monopsônio).26 27.

Em um mercado perfeitamente competitivo, isto é, em que os trabalhadores podem se demitir e obter um emprego alternativo comparável sem qualquer custo, o empregador paga um salário igual ao produto da receita marginal do trabalhador – ou seja, a quantidade de valor que o trabalhador agrega aos resultados financeiros do empregador.27 Assim, um empregador possui poder de mercado se puder reduzir os salários de seus empregados abaixo do que seria cobrado em um mercado competitivo.28 28. Marinescu e Posner explicam que, na ausência de evidências do poder de mercado, conforme descrito acima, pode-se presumir que se o empregador: (1) emprega mais de 90% dos trabalhadores ou anuncia mais de 90% das ofertas de emprego em um mercado de trabalho, presumivelmente possui poder de mercado de trabalho significativo; (2) emprega entre 50% e 90% dos trabalhadores ou anuncia entre 50% e 90% das vagas de emprego em um mercado de trabalho, presumivelmente com poder moderado de mercado de trabalho. Um empregador pode refutar a presunção de poder de mercado de trabalho significativo ou moderado, mostrando que se impusesse uma redução significativa de salário a seus funcionários, um número substancial iria pedir demissão.29 25 Confira-se, novamente, op. cit. HOVENKAMP, p. 3. 26 Op. cit. NAIDU et all, p. 537. 27 MARINESCU, Iona & POSNER, Eric. A Proposal to Enhance Antitrust Protection Against Labor Market Monopsony. Roosevelt Institute Working Paper. December, 2018, pp. 2- 3. Disponível em:

https://rooseveltinstitute.org/publications/a-proposal-to-enhance-antitrust-protection-against-labor-market-monopsony/. Acesso em: 22/10/2020 28 Id., p. 12. 29 Id. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 11 de 47 Versão Pública 29. O exercício do poder de mercado pelo comprador, isto é, pelo empregador enquanto demandante da força de trabalho, cria as condições para um monopsônio, se houver apenas um empregador, ou oligopsônio, se houver mais de um empregador, embora ambos os termos sejam utilizados de forma indistinta pela doutrina nesse contexto.30 Cabe pontuar, ainda, que, embora o salário seja utilizado como parâmetro por ser mais facilmente quantificável, o poder no mercado de trabalho pode ser verificado em relação à remuneração trabalhista em geral. Inclusive em relação a benefícios não monetários, também chamados de “remuneração indireta”. São exemplos: a contratação de planos de saúde pelo empregador em favor do empregado, o provimento de alimenção, seguros, entre outros. 30.

De forma análoga ao monopólio, o monopsônio no mercado de trabalho tem como efeitos (i) a redistribuição de renda dos empregados para os empregadores através da redução de salários e (ii) o desperdício, devido ao aumento do desemprego ou não-emprego dos trabalhadores que consideram os salários vigentes inaceitáveis e saem da força de trabalho ou se recusam a aceitar os empregos disponíveis.31 Ainda, devido aos baixos salários e à redução de oportunidades de emprego, o monopsônio diminui a produção e o crescimento econômico, bem como cria barreiras à entrada e danos a empresas que precisam contratar trabalhadores através da redução artificial da mobilidade dos empregados.32 31. Assim, de modo análogo aos efeitos do monopólio, o monopsônio causa o emprego de poucos recursos. Ausente o poder de monopsônio, as forças de oferta e demanda – a combinação do nível competitivo de salário e da quantidade ideal de contratação – levam à maximização do bem-estar social.33 32. O monopsônio tem três causas que, como será visto adiante, são ainda mais agravadas em mercados de trabalho: (i) concentração; (ii) custos de busca; e (iii) diferenciação de postos de trabalho. 33.

A concentração do mercado significa que há poucos empregadores que contratam determinados tipos de trabalhadores na área que estes residem e se deslocam, de modo que, os empregados não têm outra alternativa de trabalho caso estejam sendo mal remunerados, o que permite a redução dos salários abaixo do nível competitivo.34 Assim, quanto maior a concentração no mercado de trabalho, menores serão os salários.35 34. Isto é ainda mais preocupante diante das evidências empíricas de que os mercados de trabalho são altamente concentrados. Um estudo nos Estados Unidos, por exemplo, constatou que, em 2016, 60% dos mercados de trabalhos estadunidenses excederam o limite 30 Veja op. cit. NAIDU et al., p. 538, tradução nossa: “A concentração do mercado de trabalho cria condições de monopsônio (ou, no caso de mais de um empregador, oligopsonia, mas os termos são usados de forma equivalente) em que o poder do mercado de trabalho é exercido pelo comprador e não pelo vendedor (como no exemplo dos postos de gasolina). Os empregadores são compradores de mão-de-obra que operam dentro de um mercado de trabalho.” 31 Op. cit. NAIDU et all, p. 558. 32 Op. cit. MARINESCU & POSNER, 2018, p. 2. 33 BLAIR, Roger & HARRISON, Jeffrey. Monopsony in Law and Economics. Cambridge University Press, Cambridge, 2010, pp. 43-44. 34 Id., p. 3.

35 “Além disso, os salários são forçados a cair à medida que a concentração do mercado de trabalho aumenta, da mesma forma que as margens do produto aumentam à medida que a concentração aumenta.” (Op. cit. HOVENKAMP, p. 5, tradução nossa). SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 12 de 47 Versão Pública de alta concentração de 2.500 HHI. Ademais, verificou-se que o aumento de 10% no HHI em um determinado mercado de trabalho está associado a uma redução nos salários anunciados por vagas de emprego de 0,4% para 1,5%.36 35. Nesse mesmo sentido, um estudo na França, publicado em 2020, descobriu que um aumento de 10% na concentração do mercado de trabalho diminui as contratações em 12,4% e reduz os salários das novas contratações em quase 0,9%.37 36. Além disso, muito longe de um ambiente perfeitamente competitivo – ou sequer razoavelmente competitivo, os mercados de trabalho também são influenciados por vieses discriminatórios. Nesse âmbito, há evidências de que mulheres, além de receberem menos,38 têm menor mobilidade profissional do que homens.39 37. Já os custos de busca referem-se às dificuldades enfrentadas pelos trabalhadores de encontrar novos empregos caso estejam insatisfeitos com seu posto atual ou sejam demitidos.

Isto porque os funcionários podem não saber de oportunidades alternativas; ou, embora possam saber que outros empregadores estão contratando, eles podem ter problemas para comparar os postos devido a vários fatores intangíveis, como o ambiente de trabalho.40 38. Dessa forma, como o custo de busca é alto, o empregador pode reduzir a compensação do trabalhador – como salário, benefícios e amenidades do local de trabalho – ou deixar de aumentá-la, incorrendo em um baixo risco de perder funcionários, dada a dificuldade de encontrar empregos alternativos.41 39. Nesse sentido, importa destacar também evidências de vários países de que a elasticidade da oferta de trabalho é baixa, ou seja, os trabalhadores tendem a não mudar de emprego mesmo com a diminuição de salários.42 Possíveis explicações para isto, além do custo de busca, são sensibilidade a outros fatores não relacionados ao salário (por exemplo, o ambiente de trabalho), custos de troca, falta de poder de barganha nas negociações com empregadores e aversão ao risco.43 36 Op. cit. MARINESCU & POSNER, 2020, pp. 1356-1368. 37 MARINESCU, Ioana; OUSS, Ivan & PAPE, Louis-Daniel. Wages, Hires, and Labor Market Concentration. IZA Discussion Paper No. 13244, Disponível em: https://ssrn.com/abstract=3602420. Acesso em 27/10/2020. 38 Em 2019, no Brasil, “os homens tiveram um rendimento médio mensal real de R$2.555, enquanto as mulheres receberam em média R$1.985.

Isto significa que as mulheres receberam 77,7% em proporção ao que os homens receberam.” (https://educa.ibge.gov.br/jovens/conheca-o-brasil/populacao/18314-trabalho-e-rendimento.html. Acesso em 05/11/2020). 39 “Em um artigo subsequente, Webber mostrou que as mulheres têm menor mobilidade profissional do que os homens e descobriu que a elasticidade da oferta de trabalho residual para as mulheres é 0,15 menor do que para os homens, o que também é inconsistente com a hipótese de mercados de trabalho competitivos.106 Em um mercado de trabalho competitivo, as empresas pagariam a mulheres e homens com qualificação igual exatamente a mesma quantia, o salário competitivo” (Op. cit. NAIDU et al., p. 562, tradução nossa). 40 Op. cit. MARINESCU & POSNER, 2018, p. 3. 41 Op. cit. NAIDU et all, p. 554. 42 “Estudos recentes apoiam a observação de que os trabalhadores não podem mudar facilmente de emprego como uma reação a reduções salariais. Estudos também estimam que o nível de capacidade de resposta dos trabalhadores às quedas de salários é geralmente baixo na Europa, Estados Unidos, Canadá e Austrália (Sokolova e Sorensen, 2018; Hirsch et al., 2018).” (Op. cit. OCDE, pp. 4-5, tradução nossa). 43 Id, pp. 9-10. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 13 de 47 Versão Pública 40.

Ademais, como pontuam Blair e Harrison, “o trabalho é uma mercadoria extremamente perecível – uma hora não trabalhada hoje nunca pode ser recuperada”.44 Além disso, em conformidade com as evidências descritas acima, os autores afirmam que, em relação a commodities perecíveis, a suposição de oferta inelástica é inteiramente apropriada.45 Isto porque, como a mercadoria é perecível, não há como reter ou suprimir a oferta sem incorrer no custo de perder o produto, no caso, a hora não trabalhada e, por conseguinte, não remunerada. 41. Dessa forma, considerando que o emprego é, em geral, essencial para o sustento dos indivíduos e suas famílias, os custos de não trabalhar são muito elevados, o que torna as pessoas menos propensas a incorrer no risco de procurar outro posto alternativo mesmo diante da supressão artificial de sua remuneração. Este cenário pode afetar ainda mais trabalhadores pouco qualificados e de baixa renda, uma vez que eles têm menos opções de emprego e menor poder de barganha,46 bem como, possivelmente, menos acesso a transporte, habitações bem situadas, opções de creches e informações sobre empregos.47 42. Isto é ainda mais preocupante no contexto brasileiro atual devido ao alto índice de desemprego e à baixa remuneração geral dos trabalhadores. No segundo trimestre de 2020, a taxa de desocupação no Brasil chegou a 11,8%, correspondendo a 12,8 milhões de desempregados.

Além disso, o mesmo período apresentou 5,7 milhões de desalentados, isto é, pessoas que gostariam de trabalhar e estariam disponíveis, porém, desistiram de procurar emprego.48 Dessa forma, diante do alto nível de desemprego no país, os trabalhadores terão ainda mais aversão ao risco elevado de migrar para postos alternativos de trabalho. 43. Assim, se encontrar um trabalho é difícil e arriscado, os trabalhadores tendem a se contentar com salários baixos ao invés de contintuar com a busca49 ou, ainda, sequer cogitam a troca. Verifica-se, assim, que, devido à baixa elasticidade da oferta de trabalho, os empregadores podem facilmente exercer seu poder de mercado e diminuir tanto salários quanto outros benefícios trabalhistas sem perder funcionários. 44. Como se não bastasse, há evidências de que grande parte da força de trabalho brasileira é pouco qualificada e de baixa renda, o que a torna mais vulnerável ao exercício do poder de mercado do empregador. Em 2016, por exemplo, 51% da população acima de 25 anos possuía no máximo o ensino fundamental completo.50 Ademais, em 2019, o rendimento 44 Op. cit. BLAIR & HARRISON, p. 81. 45 Id. 46 “A supressão de salários aumenta a desigualdade de renda porque cria uma barreira entre a renda das pessoas que trabalham em mercados de trabalho concentrados e a renda das pessoas em mercados competitivos, e muitas vezes afeta mais os funcionários de baixa renda, pois eles têm menos opções e menor poder de barganha.” (Op. cit. NAIDU et al., p.

537, tradução nossa). 47 “Trabalhadores com baixa qualificação podem ter menos acesso a transporte, mercados habitacionais bem situados, opções de creches e informações sobre empregos, e ser mais dependentes de redes locais informais, que tornam os empregos menos substituíveis e os empregadores mais diferenciados” (Id. p. 555, tradução nossa). 48 Confira-se: https://www.ibge.gov.br/explica/desemprego.php. Acesso em 05/11/2020. 49 “Se encontrar um emprego é difícil e arriscado, os trabalhadores se contentarão com uma oferta de baixo salário em vez de continuar procurando.” (Op. cit. MARINESCU & POSNER, 2018, p. 3, tradução nossa). 50 https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-sala-de-imprensa/2013-agencia-de-noticias/releases/18992-pnad-continua-2016-51-da-populacao-com-25-anos-ou-mais-do-brasil-possuiam-no-maximo-o-ensino-fundamental-completo. Acesso em 05/11/2020. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 14 de 47 Versão Pública domiciliar per capita no Brasil foi de R$ 1.439,00, sendo que 12 estados registaram uma média menor que o salário mínimo nacional vigente no ano, que foi de R$ 998,00.51 45.

Além disso, outro fator que gera o monopsônio é a diferenciação de postos de trabalho, isto é, os diferentes pacotes de benefícios que os empregadores podem oferecer, tais como flexibilidade de turno, creche para crianças, alimentação, ambiente e atmosfera geral no trabalho, entre outros. Desse modo, os trabalhadores podem se tornar vulneráveis à supressão de salários porque não podem ameaçar com credibilidade trocar um emprego por outro no qual as amenidades são bastante diferentes.52 46. Há evidências, ainda, de que a diferenciação é mais significativa em mercados de trabalho do que em mercados de produtos. Tanto o empregador quando o empregado se importam com a identidade e as características um do outro, de modo que há um conjunto duplo de preferências que faz com que o mercado de trabalho seja duplamente mais diferenciado, bem como mais restrito, visto que as pessoas não são tão intercambiáveis quanto as mercadorias.53 47. O mercado de trabalho, portanto, é, em geral, ainda mais vulnerável ao poder de monopsônio do que os mercados de produto ao monopólio.54 48. Feitas essas considerações sobre as causas e os problemas anticompetitivos do poder de monopsônio dos empregadores, resta analisar qual o mercado relevante em que se dá a competição pelo trabalho. 49. Nesse sentido, importa ressaltar que o mercado relevante do trabalho é distinto do mercado relevante do produto ou serviço ofertado pelas empresas.

Isto porque as empresas concorrem entre si para contratar ou manter funcionários independentemente de fabricarem os mesmos produtos ou competirem para fornecer os mesmos serviços.55 50. Algumas empresas, assim, podem ter significativo poder de mercado no lado da venda dos produtos, mas não no lado da compra de insumos, como o laboral, e vice-versa, bem como os limites dos mercados nos quais a mesma empresa atua podem diferir 51 https://g1.globo.com/economia/noticia/2020/02/28/renda-domiciliar-per-capita-foi-de-r-1439-em-2019-diz-ibge.ghtml. Acesso em 05/11/2020. 52 Op. cit. MARINESCU & POSNER, 2018, p. 3. 53 “Esse conjunto duplo de preferências relevantes significa que os mercados de trabalho são duplamente diferenciados pelas preferências idiossincráticas de empregadores e trabalhadores. Em certo sentido, esse conjunto duplo de preferências “equilibra” a diferenciação que existe nos mercados de produtos, naturalmente tornando os mercados de trabalho mais estreitos do que os de produtos. Esse estreitamento relativo significa que o custo de entrada em uma transação — em relação aos ganhos do comércio — é em média maior nos mercados de trabalho do que nos mercados de produtos porque as pessoas não são tão intercambiáveis quanto as mercadorias” (Op. cit. NAIDU et al., p. 555, tradução nossa). 54 “Nossa discussão até agora pode dar a impressão de que os mercados de trabalho e os mercados de produtos são semelhantes:

ambos são vulneráveis ao poder de mercado (monopsônio no primeiro caso, monopólio no segundo) e pelas mesmas razões. Mas há razões para acreditar que os mercados de trabalho são mais vulneráveis ao monopsônio do que os mercados de produtos são ao monopólio, graças a uma literatura diferente em economia” (Id. p. 554, tradução nossa). 55 “Do ponto de vista antitruste, as empresas que competem na contratação ou retenção de funcionários são concorrentes no mercado de trabalho, independentemente de as empresas fabricarem os mesmos produtos ou competirem para fornecer os mesmos serviços.” (Op. cit. FTC, p. 2, tradução nossa). No mesmo sentido, op. cit. HONG KONG, p.1. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 15 de 47 Versão Pública substancialmente conforme a faceta que esteja sendo analisada.56 Além disso, a concentração no mercado de produtos não coincide, necessariamente, com a concentração no mercado de trabalho. Desse modo, não se pode confiar nos dados sobre a concentração do mercado de produtos para capturar o grau de concorrência no mercado de trabalho.57 51. Segundo Marinescu e Posner, a definição do mercado relevante de trabalho possui três elementos: (i) o tipo de trabalho (ou habilidades necessárias); (ii) âmbito geográfico; e (iii) tempo.58 52.

Tal qual a definição do mercado relevante de produtos, o tipo de trabalho se refere à substituibilidade, ou seja, à possibilidade de troca de um emprego por outro alternativo caso haja uma redução significativa na remuneração. Nesse sentido, para compreender se um trabalho é substituível por outro, é necessário analisar se as habilidades ou os requisitos para o desempenho desses cargos são similares ou compatíveis entre si. Uma determinada empresa que demanda funcionários administrativos, por exemplo, não compete com um hospital que contrata médicos. Porém, se este último estiver demandando um administrador, pode ser que eles concorram entre si. A dimensão competitiva, assim, se dá em função do tipo de trabalho em questão. 53. A doutrina, para pesquisas empíricas em geral, embasa-se em classificações governamentais do tipo de ocupação profissional, tal como a Standard Occupational Classifications (SOC) – mais especificamente as ocupações de seis dígitos, mantida pela Secretaria de Estatísticas Trabalhistas dos Estados Unidos, equivalente à Classificação Brasileira de Ocupações (CBO),59 fornecida pelo Ministério do Trabalho. Não obstante, Marinescu e Posner alertam que mesmo essas definições podem ser amplas demais, visto que um contador sênior, por exemplo, pode não considerar postos ao nível júnior.

De toda forma, os autores reconhecem a conveniência de tais classificações para pesquisas empíricas, fazendo a ressalva de que, porque consideram mercados provavelmente muito amplos, também servem como uma suposição conservadora, com o resultado de que a literatura provavelmente subestima o grau de concentração do mercado de trabalho.60 Destaca-se, ainda, que embora muitas ocupações pareçam similares e exijam habilidades semelhantes, o custo de troca é alto e as mudanças são dificultadas por outros tipos de custos de entrada, como a necessidade de retreinamento e o licenciamento ocupacional exigido para prática de várias profissões.61 54. Além disso, a concorrência no mercado de trabalho também se dá em um determinado âmbito geográfico. Nos Estados Unidos, tal escopo geralmente é delimitado com 56 Op. cit. HOVENKAMP, p. 3. 57 “Por vezes, parte-se do princípio de que a concentração do mercado de trabalho e do mercado de produtos coincidem, pelo que a aplicação da legislação antitruste que visa a concentração do mercado de produtos também zelaria pela concentração do mercado de trabalho. No entanto, os dados mostram que a concentração do mercado de trabalho é distinta da concentração do mercado de produto e que é a concentração do mercado de trabalho, e não a concentração do mercado de produto, que tende a desvalorizar salários.

Embora a concentração do mercado de trabalho seja maior para indústrias mais concentradas em produtos do que para indústrias menos concentradas em produtos, esse padrão não é muito forte. [...] Isso mostra que a fiscalização antitruste não pode depender da concentração do mercado de produtos para capturar o grau de concorrência no mercado de trabalho.” (Op. cit. MARINESCU & POSNER, 2020, p. 1359, tradução nossa). 58 Id., p. 1352. 59 Confira-se: http://www.mtecbo.gov.br/cbosite/pages/downloads.jsf; Acesso em 06/11/2020. 60 Op. cit. MARINESCU & POSNER, 2020, p. 1353. 61 Id., pp. 1353-1352. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 16 de 47 Versão Pública base nas zonas de comutação, áreas geográficas determinadas pelo Departamento de Agricultura estadunidense que compreendem grupos de condados com base em padrões de deslocamento da população. 62 Comutação, assim, é basicamente definida como o tempo/distância gasto de casa até o trabalho, diariamente.63 55. Vale pontuar que os mercados de trabalho têm, em geral, um âmbito geográfico consideravelmente restrito. Considerando que o trabalhador precisa se deslocar de sua residência para o trabalho, bem como retornar, todos os dias, dificilmente aceitaria um emprego em uma cidade distante.

Mesmo que aceitasse, o custo de mudar para outra cidade é alto e envolve variáveis não econômicas pessoais de cada indivíduo. Cabe pontuar que esta situação pode variar conforme o tipo de trabalho, em especial para funções atreladas a um certo tipo de indústria ou empresas que se concentrem em certas regiões ou cidades do país. Nestes casos, a própria oferta de emprego é reduzida aos pólos industriais e comerciais em questão e a amplitude geográfica do mercado de trabalho depende de quanto o trabalhador está disposto a migrar dentro desta área. Há ainda mercados de construção, onde a disponibilidade de trabalho é naturalmente temporária e associado a locais em que estejam ocorrendo obras, com exigências maiores para movimentos migratórios por parte do contratado. 56. É compreensível, assim, que a área de comutação seja relacionada ao tamanho da remuneração do cargo. Por exemplo, Marinescu e Posner pontuam que pouquíssimos mercados de trabalho, como o de CEOs, podem ter escopo nacional ou internacional.64 57. A comutação, ainda, pode estar relacionada à posição socioeconômica dos indivíduos. Há evidências, nesse sentido, de que trabalhadores com melhor posição socioeconômica comutam pouco e por menores distâncias, visto que geralmente residem perto de seus locais de trabalho e dos grandes centros urbanos.

Já trabalhadores com baixa posição socieconômica comutam mais e por maiores distâncias, uma vez que residem afastados dos locais em que se concentram as oportunidades de emprego.65 Este perfil, portanto, bem como o tipo de trabalho associado, podem influenciar no escopo geográfico do mercado de trabalho. 58. Ainda, mesmo em trabalhos remotos, ou seja, nos quais não há a exigência de que o funcionário esteja presencialmente em um determinado local, apesar de o escopo geográfico poder ser mais amplo, é importante verificar a existência de outras barreiras, como a linguística, a de nacionalidade ou a regulatória, como a necessidade de licenciamento profissional em órgãos reguladores estaduais ou nacionais. 59. Por fim, Marinescu e Posner ressaltam que o mercado de trabalho deve ser limitado no tempo, porque os candidatos a emprego só podem ficar desempregados por um período limitado de tempo. Os autores definem esse tempo com base nos dados de duração mediana do desemprego que, por exemplo, nos Estados Unidos, em 2016, foi de cerca de um trimestre. Dessa forma, um mercado de trabalho é definido como a combinação de uma 62 Id., p. 1354. 63 GAMA, L. C. D., & BRAZ GOLGHER, A. Traçando o perfil dos commuters no Brasil. Revista Brasileira De Estudos De População, Vol. 37, 2020, p. 2. 64 Op. cit. MARINESCU & POSNER, 2020, p. 1354. 65 Confira-se, nesse sentido, as conclusões do já citado artigo de GAMA & BRAZ GOLGHER.

SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 17 de 47 Versão Pública ocupação de seis dígitos da Standard Occupational Classifications (SOC) em uma zona de comutação e em um determindo trimestre.66 60. Visto, portanto, as características dos mercados de trabalho que os tornam mais propensos ao monopsônio e ao exercício abusivo do poder de mercado pelos empregadores, bem como o âmbito em que se dá a competição, isto é, o mercado relevante trabalhista, no tópico a seguir, passa-se a analisar possíveis condutas anticompetitivas. II.1.3 Condutas Anticompetitivas nos Mercados de Trabalho II.1.3.1. Condutas Horizontais 61. De acordo com a OCDE, o conluio é a prática anticompetitiva mais prejudicial nos mercados de trabalho.67 Ademais, as características típicas desses mercados vistas no tópico anterior, em especial, a alta concentração, aumentam o riscos de que colusões entre empregadores, o que tem levado, inclusive, alguns autores a defenderem parâmetros probatórios mais brandos para a sua configuração.68 62. As formas típicas de conluio, ou seja, condutas horizontais nos mercados de trabalho são (i) acordos de fixação de remuneração; (ii) acordos de não contratação de trabalhadores; e (iii) troca de informação para coordenar parâmetros competitivos.

Tais condutas serão analisadas em mais detalhes nos tópicos a seguir. II.1.3.1.1. Acordos de Fixação de Remuneração (Wage Fixing Agreements) 63. Concorrentes que cheguem a um acordo em relação a qualquer aspecto ou elemento da remuneração de seus funcionários estão fixando o preço da mão de obra e, nesse sentido, incorrendo na infração de cartel. 64. Importa ressaltar que, uma vez que a conduta pode se estender a qualquer elemento da compensação trabalhista, e não apenas ao salário, aqui se optou por denominar a prática de acordo de fixação de remuneração, embora o termo mais comum na doutrina estrangeira seja “wage fixing agreement”, isto é, acordo de fixação salarial.69 De toda forma, há unanimidade no cenário internacional de que o preço do trabalho inclui, além do salário, os demais benefícios oferecidos pelo empregador ao empregado.70 66 Op. cit. MARINESCU & POSNER, 2020, p. 1355. 67 Op. cit. OCDE, p. 19. 68 Nesse sentido: “O maior risco de conluio nos mercados de trabalho por causa de seu alto nível de concentração justifica os padrões relaxados para a seção 1 em casos de mercado de trabalho porque o risco de falsos positivos — responsabilidade antitruste imposta indevidamente — é correspondentemente menor do que nos casos de mercado de produto da seção 1” (MARINESCU & POSNER, 2020, p. 1398, tradução nossa). 69 Confira-se: “Um acordo com um concorrente para determinar elementos de remuneração de funcionários é um acordo ilegal de determinação de salários.” (Op. cit.

FTC, p. 9, tradução nossa). 70 “Os empreendimentos que chegam a um acordo em relação a qualquer aspecto ou elemento de remuneração ou que trocam informações sobre suas intenções a esse respeito estão, efetivamente, determinando o preço da SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 18 de 47 Versão Pública 65. Acordos de fixação de remuneração, tais como os demais cartéis, são consideradas infrações por objeto pelas autoridades da concorrência de Hong Kong, do Japão e dos Estados Unidos (per se rule).71 Ademais, como pontua a OCDE, casos desse tipo também foram tratados como restrições pelo objeto pelos respectivos órgão competitivos do Reino Unido, França e Itália.72 66. O tratamento por objeto se justifica porque essas condutas eliminam a concorrência da mesma forma irremediável que os acordos para fixar preços de produtos ou alocar clientes, que tradicionalmente têm sido investigados e processados como infrações de cartéis.73 Não há, assim, sequer a necessidade de se perquirir os efeitos da conduta, visto a presunção de ilicitude pelo próprio objeto anticompetitivo da prática.74 67. No ordenamento brasileiro, o acordo entre concorrentes para restringir o mercado de trabalho poderia ser enquadrado no art. 36, inciso I ou II da Lei n.

12.529/201175, ou, dentre as práticas mais específicas do rol exemplificativo, como um cartel ou uma influência à adoção de conduta comercial uniforme (quando envolver, por exemplo, entidades de classe e sindicatos), respectivamente, nos termos dos incisos I e II do § 3o do referido artigo76-77. II.1.3.1.2. Acordos de Não Contratação de Trabalhadores (No-Poach Agreements) mão de obra. A remuneração neste contexto não se limita a salários e vencimentos, mas pode incluir benefícios e subsídios, como benefícios de seguro, auxílio moradia, auxílio mudança, indemnizações ou pagamentos por longos serviços.” (Op. cit. HONG KONG, p. 3, tradução nossa). 71 Confira-se, novamente, os Guias já citados neste trabalho, respectivamente, op. cit. HONG KONG; JAPÃO e ESTADOS UNIDOS. 72 Op. cit. OCDE, p. 20. 73 Veja: “Daqui para frente, o Departamento de Justiça Americano (DOJ) pretende processar criminalmente acordos de determinação de salários ou de não contratação. Esses tipos de acordos eliminam a concorrência da mesma forma irremediável que os acordos para determinação de preços de produtos ou alocação de clientes, que tradicionalmente têm sido investigados criminalmente e processados como conduta de cartel.” (Op. cit. ESTADOS UNIDOS, p. 4, tradução nossa). 74 Confira-se: “Nesse caso, normalmente, não há espaço para considerar se tal ação tem efeitos pró-competitivos, se tem uma finalidade de benefício público ou se seus meios são adequados.” (Op. cit. JAPÃO, p. 3, tradução nossa).

75 Lei n. 12.529/2011, Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; III - aumentar arbitrariamente os lucros. 76 Lei n. 12.529/2011, Art. 36 § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma; II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. 77 Nesse sentido, confira-se: “O inciso III, aumento arbitrário de lucros, poderia ser justificado pela diferença existente entre o valor justo que deveria ser pago de salário ao empregado de um mercado afetado pela conduta e o valor efetivamente pago, fruto desse arranjo entre concorrentes. Já o enquadramento no inciso I deveria considerar que o mercado em que a livre concorrência afetada é no mercado de trabalho dos profissionais de determinada função. Também é possível que seja vista essa prática como uma conduta comercial concertada nos termos do inciso II do § 3o do art. 36 da Lei n. 12.529” (ATHAYDE, Amanda; DOMINGUES, Juliana. MENDONÇA, Nayara.

O improvável encontro do direito trabalhista com o direito antitruste, Revista do Ibrac, Vol. 24, n. 2, 2018, pp. 83-83). SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 19 de 47 Versão Pública 68. Acordos de não contratação de trabalhadores78 são um tipo de conduta colusiva na qual empresas concordam em se abster de solicitar, contratar ou recrutar trabalhadores umas das outras, essencialmente renunciando à competição por este insumo (a força de trabalho).79 Em outras palavras, os empregadores pactuam que não irão contratar funcionários de outra firma concorrente no mesmo mercado relevante na dimensão trabalho, mesmo que estas não sejam concorrentes na dimensão produto.80 69. Como ressaltam Athayde, Domingues e Mendonça, “esses acordos podem ser implementados de diversas maneiras, tais como: (i) não oferta do emprego, (ii) monitoramento e repasse de informações sobre ofertas de emprego, (iii) não apresentação de contraproposta a ofertas de emprego, e (iv) negativa de seleção e recrutamento de um empregado de um concorrente”.81 70.

Tais acordos, como explica Hovenkamp, são equivalentes a um acordo de divisão de mercado no âmbito dos produtos.82 Nesse sentido, também são considerados cartéis clássicos, cuja importância de persecução adequada pelo Direito Concorrencial é indiscutível.83 Dessa forma, uma vez que acordos de não contratação de trabalhadores possuem poucas ou nenhuma justificativa pró-competitiva, mas grande impacto na mobilidade dos trabalhadores, 84 também são considerados ilícitos por objeto, ou, na concepção estadunidense, sujeitos à análise per se. 71. Duas possíveis exceções à ilicitude pelo objeto desse tipo de conduta, contudo, podem se dar no âmbito das franquias e no das alienações de empresas, estabelecimentos ou fundos de comércio. 72. Importa ressaltar, assim, que mais da metade das principais empresas de franquia nos Estados Unidos contém cláusulas de proibição de contratação de funcionários de outras lojas da rede em seus contratos de franquia, e que esses contratos são mais frequentemente adotados em setores de baixa remuneração. 85 Não obstante, por serem acordos entre franqueador e franqueado, tais condutas podem ser consideradas como de natureza vertical e serem justificadas por razões pró-competitivas, como a proteção de know-how, de investimento, de treinamento, além de prevenir o efeito carona. 78 Para uma análise mais detalhada desse tipo de conduta, confira: POLDEN, Donald. Restraints On Workers’ Wages And Mobility: No-Poach Agreements And The Antitrust Laws.

Santa Clara Law Review, Vol. 59, N. 3. 79 Op. cit. OCDE, p. 19 80 Op. cit. ATHAYDE et all, p. 75. 81 Id., pp. 78-79. 82 Op. cit. HOVENKAMP, p. 5. 83 Nesse sentido: “Não há discordância sobre a importância de as autoridades de concorrência perseguirem de forma adequada as infrações nos mercados de trabalho que são tratados como cartéis, como acordos de determinação de salários e de não contratação, e evitarem a concentração de poder nas mãos dos empregadores que pode afetar negativamente os consumidores a jusante.” (Op. cit. OCDE, p. 14, tradução nossa). 84 Nesse sentido: “No entanto, os acordos de não contratação entre concorrentes têm poucas justificativas pró-competitivas e a regra per se, conforme argumentado pelo Departamento, e a análise rápida seriam adequadas o suficiente para lidar com essas restrições aos salários, benefícios e mobilidade dos trabalhadores.” (Op. cit. POLDEN, p. 595, tradução nossa). 85 Op. cit. OCDE, p. 21. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 20 de 47 Versão Pública 73.

Nesse sentido, nos Estados Unidos, a maioria dos acordos de não contratação entre franqueadores e franqueados são geralmente considerados restrições verticais e, por conseguinte, analisados pela regra razão, dado que o aumento da concorrência intermarcas pode compensar as reduções da concorrência intramarcas geradas pelas restrições. No entanto, tais acordos são considerados como alocações horizontais de mercado e, portanto, sujeitos à análise per se, quando: (i) são concluídos por franqueados independentes da mesma rede; (ii) são concluídos por franqueados pertencentes a diferentes redes e efetivamente ou potencialmente competindo por funcionários; (iii) são concluídos pelo franqueador e pelo franqueado quando são concorrentes por funcionários no mesmo mercado de trabalho geográfico.86 74. Vários autores, no entanto, criticam esta abordagem mais leniente em relação a acordos de não contratação de trabalhadores em franquias. Como indica Polden, o acordo preclui a competição no mercado de trabalho de forma horizontal (por exemplo, quando o franqueador também concorre intramarca com o franqueado) ou em um contexto vertical (por exemplo, quando o franqueador concorda com os seus franqueados, por meio da cláusula de no-poach inserida no contrato de franquia, em eliminar a competição entre estes últimos), sendo difícil, em ambos os casos, imaginar justificativas ou evidências de benefícios pró-competitivos dessas políticas.

Mais ainda, o autor ressalta que relegar tais práticas a uma análise de regra de razão simplesmente porque o franqueador está em uma relação vertical com o impacto da fixação de salários ignora o fato de que os acordos são claramente anticompetitivos na maioria dos cenários.87 75. Um dos aspectos que reforça esse argumento é a constação de que, como já visto neste tópico, tais cláusulas de não contratação em franquias são mais frequentemente utilizadas em indústrias de baixos salários e que empregam profissionais pouco qualificados. Assim, não se sustentam os argumentos de que tais acordos seriam justificados pela proteção de know how, de investimentos e de treinamento de funcionários. De fato, Marinescu e Posner pontuam que tais cláusulas nas franquias só poderiam ser justificadas em casos restritos, por exemplo, envolvendo funcionários com funções gerenciais que têm acesso a informações protegidas sobre o método de negócios da franquia ou que receberam treinamento intensivo no nível da franquia; por outro lado, quando são amplas, devem acionar a regra per se.88 76.

Em sentido similar, Hovenkamp esclarece que, apesar dessas restrições parecerem verticais por estarem em contratos individuais entre franqueador e franqueado, o fato de todos contratos de franquia conterem disposições substancialmente idênticas e, na medida em que envolvem restrições ao movimento entre os franqueados concorrentes, os acordos parecem ter efeito horizontal.89 Assim, não se deve aceitar os argumentos padrões de que tal conduta evitaria o efeito do carona sem uma prova clara de que essas justificativas se aplicam a um caso particular. Isto porque, ao contrário do que alegam as franquias, a verdadeira justificativa desses acordos abrangendo todos os tipos de funcionários não é a proteção do aprendizado, mas sim uma supressão cartelizada dos salários.90 86 Id., p. 22. 87 Op. cit. POLDEN, pp. 604-605. 88 Op. cit. MARINESCU & POSNER, pp. 1387-1388. 89 Op. cit. HOVENKAMP, p. 11. 90 Id, pp. 12-13. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 21 de 47 Versão Pública 77. Ainda, visto que seria possível enxergar as lojas de uma mesma franquia como uma “entidade única”, há quem considere a colusão impossível, uma vez que um conluio requer pelo menos duas empresas distintas agindo em cooperação.

Entretanto, Naidu et al ressaltam que, do ponto de vista da política concorrencial, a única questão que importa é se vários franqueados em um único mercado de trabalho possuem poder de mercado e, portanto, podem suprimir salários por conluio. Se puderem, deve ser irrelevante se são nominalmente controlados por um único franqueador.91 78. Cabe pontuar, por fim, que acordos de não contratação podem ser permitidos entre contratantes nos casos de alienações de empresas, estabelecimentos ou fundos de comércio. A ideia aqui é que o contrato implica a transferência de um negócio e a sua capacidade de atrair clientela, algo diretamente relacionado com o coletivo de empregados vinculados à iniciativa empresarial transferida e a forma como ele foi organizado. Permitir que o alienante concorresse pelos talentos como adquirente significaria esvaziar parte substancial do conteúdo do contrato. É com base nesta justificativa que o Código Civil dispõe, mais amplamente, que “Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência” (art. 1.147). 79. Inobstante, as cláusulas de não competição entre adquirente e alienante são objeto de duradoura preocupação do Cade, o que pode ser visto mais comumente em processos de controle de concentração.

Há inclusive, súmula tratante a respeito, enunciando que “É lícita a estipulação de cláusula de não-concorrência com prazo de até cinco anos da alienação de estabelecimento, desde que vinculada à proteção do fundo de comércio”. 80. A prática do Cade nesta situação, portanto, é exigir que as restrições à disputa sejam diretamente relacionados e necessários à implementação de uma transação. Nesse sentido, a cláusula de não contratação deve estar diretamente relacionada (economicamente relacionada) com a concentração e ser estritamente necessárias para a sua implementação, por exemplo, se sem ela haveria motivos razoáveis para esperar que a venda da empresa-alvo ou de parte dela não poderia ocorrer, como em casos nos quais certos funcionários possuem um know how importante que integra o valor do ativo em questão. 81. Além disso, a jurisprudência do Cade exige que as disposições de não concorrência sejam material, temporal e geograficamente proporcionais ao negócio alienado. Veja-se, neste sentido, que com justificativa semelhante o plenário do Cade já admitiu restrição temporária e indenizada em contrato de não competição entre alienante e comprador de estabelecimento : “a cláusula de não-competição que submeta ex-empregado pode servir como catalisador de atividades comerciais, na medida em que induz maior grau de confiança na relação entre a empresa e o empregado que acessa suas informações comercialmente sensíveis.

Esta é, aliás, a rationale de dispositivos da legislação de Alemanha, Espanha, Portugal e convenções coletivas na França que admitem a imposição de não-competição a ex-empregado que tenha acesso a informações sensíveis, desde adequada ao objeto (acesso a informações sensíveis), indenizada e limitada a dois anos” (AC 08012.011602/2011-26, unânime, Rel. Cons. Eduardo Pontual Ribeiro) 91 Op. cit. NAIDU et all, p. 598. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 22 de 47 Versão Pública 82. Por fim, tais cláusulas também podem ser úteis quando relacionadas a remédios em atos de concentração, isto é, em relação ao desinvestimento de ativos e à obrigação de não solicitar o reter funcionários essenciais no negócio restante.92 De toda forma, a razoabilidade de tais acordos de não contratação no cenário do controle de estruturas dependem de seu prazo e de seu escopo de abrangência.93 II.1.3.1.3. Trocas de Informações Concorrencialmente Sensíveis94 83. Já as trocas de informações concorrencialmente sensíveis envolvem situações nas quais se verifica o compartilhamento entre competidores de informações que poderiam impactar em suas decisões competitivas no mercado de trabalho em questão.

A presente seção, portanto, compreende a conduta autônoma de troca de informações trabalhistas sensíveis entre concorrentes,95 isto é, quando os dados repassados não estão inseridos em um contexto mais amplo de fixação de preços ou de divisão de mercado. 84. Nessa perspectiva, trocas de informações concorrencialmente sensíveis sobre os termos e condições de trabalho podem equivaler a uma coordenação tácita. Seguem, nesse sentido, as diretrizes para os profissionais de recursos humanos emitidas pelas autoridades antitruste dos Estados Unidos, Japão e Hong Kong.96 85. Importa ressaltar, contudo, que no ordenamento estadunidense, por exemplo, as trocas de informações sensíveis sobre termos e condições de emprego são, quando não relacionadas a uma colusão anticompetitiva, objeto de análise pela regra da razão, diferentemente das condutas de acordos de fixação salarial ou de não contratação de funcionários, sujeitas à análise per se. 97 Isto porque, é possível projetar e realizar compartilhamentos de informações em conformidade com as leis antitruste. Por exemplo, uma troca de informações pode ser lícita se: 1) a troca envolve informações que são relativamente antigas, 2) as informações são agregadas para proteger a identidade das fontes, e 3) fontes são agregadas para evitar que os concorrentes vinculem dados específicos a uma fonte individual.98 86.

Ao revés, o acordo de troca de informações entre concorrentes, embora não seja um ilícito per se, pode ser uma infração concorrencial quando tem – ou provavelmente teria – um efeito anticompetitivo. Ainda, mesmo que não se concorde explicitamente em fixar algum 92 Op. cit. OCDE, pp. 20-21. 93 Confira-se: “Em que pese isso, é possível que tais acordos sejam considerados razoáveis no contexto do controle de concentrações, a depender do seu prazo e do seu escopo de abrangência” (ATHAYDE et all, p. 79). 94 Para mais detalhes sobre os aspectos gerais da conduta de troca de informações concorrenciamente sensíveis, confira o tópico II.2. 95 Cumpre destacar que, dentre a lista não exaustiva de informações que podem ser concorrencialmente sensíveis constantes no Guia de gun jumping do CADE, um dos exemplos é justamente “dados específicos sobre salários de funcionários” (CADE, Guia para a Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica, 2015, p. 7. Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/gun-jumping-versao-final.pdf. Acesso em 18/11/2020). 96 Op. cit. OCDE, p. 21. 97 Op. cit. ATHAYDE et all, p. 80. 98 Op. cit. ESTADOS UNIDOS, p. 5.

SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 23 de 47 Versão Pública elemento da remuneração trabalhista, a troca de informações concorrencialmente sensíveis pode servir como prova de um acordo anticoncorrencial implícito.99 Nesse sentido, um dos sinais vermelhos de condutas preocupantes no mercado de trabalho levantados pelo FTC é, justamente, a “troca de informações específicas da empresa sobre remuneração de funcionários ou termos de emprego com outra empresa”.100 87. Situação um pouco diferente ocorre nas jurisdições em que há as chamadas práticas concertadas. Conforme explica o guia de práticas no mercado de trabalho emitido pela Comissão de Competição de Hong Kong, o conceito de prática concertada abrange qualquer forma de cooperação em que, embora não se chegue a um acordo, as empresas substituem conscientemente os riscos da concorrência pela cooperação prática.

O compartilhamento de informações competitivas sensíveis, seja recíproco ou unilateral, diretamente entre concorrentes ou por meio de terceiros, normalmente equivaleria a uma prática concertada.101 Dessa forma, para a autoridade concorrencial de Hong Kong, a troca de informações de intenções futuras relacionadas a salários e condições de trabalho, seja de forma direta ou por meio de um terceiro independente, é considerada como tendo o objeto de prejudicar a concorrência.102 88. De forma similar, também na União Europeia as trocas de informações concorrencialmente sensíveis são consideradas, em geral, como práticas concertadas,103 as quais, em regra, sujeitam-se à ilicitude por objeto.104 99 Id, p. 4. 100 FTC, Antitrust Red Flags for Employment Practices, 2016. 101 No original: “O conceito de prática concertada abrange qualquer forma de cooperação que não chegue a um acordo, em que os empreendimentos substituem conscientemente a cooperação prática pelos riscos da concorrência. O compartilhamento de informações competitivas sensíveis, seja de forma recíproca ou unilateral, diretamente entre concorrentes ou por meio de terceiros, normalmente equivaleria a uma prática concertada.” (Op. cit. HONG KONG, p. 2, tradução nossa). 102 Id, p. 4.

103 Destaca que a Corte Europeia de Justiça considera que conduta concertada neste sentido seria "uma forma de coordenação entre empresas que, sem ter atingido a fase da celebração do acordo propriamente dito, substitui conscientemente os riscos de concorrência pela cooperação prática entre elas (...) implica, além da concertação das empresas entre si, o comportamento subsequente no mercado e uma relação de causa e efeito entre os dois" (...) se pode presumir que as empresas participantes na concertação, e que se mantêm ativas no mercado, têm em conta as informações trocadas com os seus concorrentes para determinar o seu comportamento no mercado”. Tradução livre de ""a form of coordination between undertakings which, without having reached the stage where an agreement properly so-called has been concluded, knowingly substitutes practical cooperation between them for the risks of competition (...) implies, besides undertakings’ concerting with each other, subsequent conduct on the market, and a relationship of cause and effect between the two" (...) it can be presumed that the companies taking part in the concertation, and which remain active on the market, take into account the information exchanged with their competitors to determine their conduct on the market.”. Para mais informações, veja: RIVAS, José, Geoffroy Van De Walle De Ghelcke, 9 March 2012, e-Competitions, N°43913. Concerted practices and Exchange of information: An overview of EU and national case law.

Disponível em http://awa2013.concurrences.com/business-articles-awards/article/concerted-practices-and-exchange. Acesso em 12/11/2020. 104 “Uma prática concertada, como examinada no caso presente, que visa aumentar os preços de varejo ou impedir a introdução de preços de varejo mais baixos tem, pela sua própria natureza, potencial para restringir a concorrência. Por conseguinte, a visão preliminar da Comissão é que a prática concertada entre os Quatro Editores e a Apple teve por objetivo impedir, restringir ou distorcer a concorrência dos livros eletrônicos no EEE.” (COMISSÃO EUROPEIA, E-books case, Comissão Europeia, Decisão, Caso COMP/39.847, 2012, p. 19, tradução nossa). SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 24 de 47 Versão Pública 89. No Brasil, verifica-se que a legislação concorrencial prevê condutas concertadas entre concorrentes, juntamente com a influência à adoção de conduta uniforme: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;105 90. Ainda que não se verifique um precedente específico sobre prática concertada ou troca de informações concorrencialmente sensíveis no cenário brasileiro, a conduta de indução à conduta uniforme tem sido usualmente caracterizada como um ilícito por objeto pelo CADE.106 91. Nessa perspectiva, “[a] troca de informações sensíveis sobre termos e condições de trabalho pode representar uma conduta anticompetitiva no contexto em que é usada por empregadores para diminuir e uniformizar salários de determinada categoria de empregados”.107 Desse modo, se o compartilhamento de informações concorrenciais for uma medida “com o objetivo de uniformizar a atuação de concorrentes em um dado mercado”,108 ele também se enquadraria na infração de influência à adoção de conduta uniforme. 92. Assim, no ordenamento jurídico brasileiro, a troca de informações concorrencialmente sensíveis sobre termos de trabalho, como uma conduta autônoma, podem se enquadrar no inciso II do § 3º, art. 36 da Lei n.

12.529/2011, na medida em que promovam ou influenciem a adoção de uma conduta uniforme ou concertada entre concorrentes.109 Ademais, em alguns casos, a depender da natureza e do conteúdo da informação e do uso (por exemplo, o valor do salário de um determinado cargo em uma determinada empresa usado para embasar decisões individuais que levem a paralelismo no mesmado) pode não não ser sequer necessária a comprovação de efeitos da prática, visto que a potencialidade de efeitos anticompetitivos pelo compartilhamento desses dados já é suficiente para violar a lei antitruste. 110 Tal constatação, reforça a conclusão de que a conduta, nos termos da 105 BRASIL, Lei n. 12.529/2011, Art. 36, § 3º, II, grifou-se. 106 Confira-se: “Ademais, a jurisprudência do CADE também é razoavelmente consolidada no sentido de que a conduta de influência à adoção de conduta uniforme é caracterizada como um ilícito por objeto. Em outras palavras, não apenas a verificação de efeitos é dispensável, sendo suficiente a potencialidade em produzi-los, como a intenção da parte ao praticar a conduta é irrelevante.” (CADE, 08012.004674/2006- 50, Voto-vista do Cons. Mauricio Oscar Bandeira Maia). 107 Op. cit. ATHAYDE et all, pp. 81-82. 108 CADE, Perguntas sobre infração à ordem econômica. Disponível em: http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-infracoes-a-ordem-economica. Acesso em 12/11/2020.

109 “A troca de informações confidenciais é crítica em mercados muito concentrados para contratação (ou seja, mercados com pouquíssimas alternativas de empregadores). Às vezes, a mera troca de informações nesse contexto pode acionar a lei por um crime antitruste (Lei 12.529 art. 36, § 3, II).” (OCDE, Competition Issues in Labour Markets – Nota do Brasil, junho de 2019 p. 4, tradução nossa). 110 A título de exemplo: “A troca de informações confidenciais sobre os termos e condições de trabalho pode, portanto, violar a Lei Antitruste quando for usada por empregadores para prejudicar ou potencialmente SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 25 de 47 Versão Pública jurisprudência do CADE em relação à influência à adoção de conduta uniforme, também pode estar sujeita à ilicitude pelo objeto. Isto porque, nesses cenários, mesmo ausente o acordo expresso, o efeito anticompetitivo de uniformização do mercado é equivalente ao da coordenação colusiva. 93. Não obstante, conforme a contribuição do Brasil para a discussão da OCDE sobre preocupações concorrenciais no mercado de trabalho, as trocas de informações são consideradas lícitas se cumprirem determinadas condições, ou seja, quando: (i) forem realizadas por um terceiro neutro; (ii) envolvem dados antigos;

(iii) existe uma agregação das informações para proteger a identidade das fontes; (iv) existem fontes agregadas suficientes para evitar que os concorrentes sejam capazes de identificar a fonte particular de cada informação; (v) ou forem relacionadas a uma due diligence prévia a um ato de concentração (uma fusão), com precauções prévias para gun jumping.111 94. Nesses termos, é possível que a troca de informações sensíveis sobre o mercado de trabalho seja lícita, podendo ser até pró-competitiva ou, ao menos, concorrencialmente neutra. Por outro lado, mesmo em situações nas quais a prática não promova ou influencie a uniformização de conduta no mercado de trabalho, ainda sim é possível que cause outros tipos de efeitos anticompetitivos, o que demanda uma análise caso a caso. 95. Mais detalhes sobre os aspectos gerais da infração de troca de informação comercial concorrencialmente sensível serão vistos no tópico II.2 desta Nota Técnica. II.1.3.2. Condutas Unilaterais II.1.3.2.1. Cláusulas de Não Concorrência 96. Cláusulas ou acordos de não concorrência são impostas pelo empregador aos seus empregado e restringem a capacidade deste de trabalhar para um empregador diferente caso deixe o seu emprego atual. Trata-se de uma prática puramente vertical que envolve um único empregador e seus respectivos funcionários e, portanto, geralmente é analisada pela regra da razão, considerando-se a razoabilidade de seu escopo, alcance geográfico e duração.112 97.

Tais cláusulas são, em geral, justificadas pela possibilidade de que empregados tenham tido acesso a segredos comerciais do empregador ou que outras empresas possam se prejudicar funcionários. Uma hipótese de dano é a redução de salários e outras condições de trabalho (como seguro saúde, auxílio transporte).” (Id. p. 6, tradução nossa). 111 Idem. 112 “Um acordo de não concorrência é feito entre um empregador e um funcionário e restringe a capacidade deste de trabalhar para um empregador diferente no caso de deixar seu emprego. A diferença entre um acordo de não concorrência e um acordo de não contratação é que o primeiro é puramente vertical: refere-se a acordos entre um único empregador e seus vários funcionários. O common law geralmente tratava dos acordos de não concorrência de funcionários sob uma regra de razão e geralmente os mantinha se estivessem razoavelmente confinados a uma área, alcance geográfico e duração específicos” (Op. cit. MARINESCU & HOVENKAMP, p. 1054, tradução nossa). SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 26 de 47 Versão Pública aproveitar do seu treinamento e know-how, 113 incorrendo, assim no efeito carona do investimento feito pelo empregador atual.

Diante disso, acordos de não concorrência têm sido frequentemente avaliados como um tipo de proteção ao conhecimento empresarial.114 98. Não obstante, essas cláusulas podem impactar significativamente a mobilidade dos empregados, causando uma série de efeitos anticompetitivos que têm sido objeto de preocupação pelas autoridades mais recentemente. Nesse sentido, a Casa Branca, nos Estados Unidos, emitiu um relatório em 2016, ressaltando que: Além de reduzir a mobilidade profissional e o poder de barganha do trabalhador, os acordos de não concorrência podem impactar negativamente outras empresas ao restringir a fundo de mão de obra disponível. Os acordos de não concorrência também podem impedir trabalhadores de abrirem novas empresas. Alguns críticos também argumentam que esses acordos podem, na verdade, sufocar a inovação ao reduzir a difusão de habilidades e ideias entre as empresas de uma região, o que pode, por sua vez, impactar o crescimento econômico. Esses acordos também podem ter um efeito prejudicial no bem-estar do consumidor ao restringir a sua escolha.115 99. Além disso, o relatório também destaca as seguintes razões pelas quais os funcionários podem ser prejudicados por acordos de não concorrência: (i) quando cláusulas de não concorrência são impostas a trabalhadores que provavelmente não possuem segredos comerciais (em particular, posições de baixos salários);

(ii) os trabalhadores são convidados a assinar um termo de não concorrência somente após aceitar uma oferta de trabalho, quando eles já recusaram outras ofertas e, portanto, têm menos poder de barganha para negociar; (iii) as implicações e a aplicação da cláusula muitas vezes não são claras para os trabalhadores; (iv) empregadores costumam escrever acordos de não concorrência que são excessivamente amplos ou inexequíveis; (v) empregadores que exigem acordos de não concorrência, muitas vezes não fornecem uma contrapartida além da promessa de continuidade no emprego; (vi) em alguns casos, esses acordos podem impedir funcionários de encontrar novos empregos mesmo quando são despedidos sem justa causa; (vii) em alguns setores, as cláusulas de não concorrência podem ter um efeito prejudicial ao bem-estar ao restringir a escolha do consumidor.116 100. Dentre as preocupações acima, destaca-se no âmbito concorrencial a de em relação a qual funcionário a cláusula de não concorrência está sendo imposta. Nesse sentido, nos Estados Unidos, pesquisas indicam que aproximadamente 15% dos trabalhadores sem diploma universitário estão atualmente sujeitos a acordos desse tipo, e que 14% dos 113 Op. cit. HOVENKAMP, p. 9. 114 Op. cit. MARINESCU & HOVENKAMP, p. 1055. 115 ESTADOS UNIDOS, The White House, Washington, Non-Compete Agreements: Analysis of the Usage, Potential Issues, and State Responses. Maio de 2016, p. 2, tradução nossa.

Disponível em https://millerlawpc.com/wp-content/uploads/2017/01/White-House-Report-on-Non-Compete-Agreements.pdf. Acesso em 13/11/2020. Confira-se no original: “In addition to reducing job mobility and worker bargaining power, non-competes can negatively impact other companies by constricting the labor pool from which to hire. Non-competes may also prevent workers from launching new companies. Some critics also argue that non-competes can actually stifle innovation by reducing the diffusion of skills and ideas between companies within a region, which can in turn impact economic growth. Non-compete agreements may also have a detrimental effect on consumer well-being by restricting consumer choice”. 116 Id., pp. 8-14. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 27 de 47 Versão Pública indivíduos que ganham menos de US $ 40.000 também estão sujeitos a eles.117 Tais fatos contrapõe as justificativas de eficiência da cláusula, visto que, em relação a funcionários não qualificados e de baixos salários, dificilmente se verificaria o efeito carona por outros empregadores. 101.

Diante disso, alguns autores sugerem banir as cláusulas de não concorrência para empregados que recebem menos do que o salário médio de um determinado país, enquanto outros sugerem que todos esses acordos sejam submetidos à uma proibição per se.118 De toda forma, como pontua Hovenkamp, não parece irrazoável exigir que um empregador que se utilize dessas cláusulas aponte precisamente as habilidades ou informações proprietárias que um funcionário pode ter que justifiquem tal restrição substancial.119 102. Dessa forma, é necessário contrapor as razões que justificam a cláusula com a restrição concorrencial por ela imposta, bem como a sua adequação ao caso concreto. Nesse contexto, vale ressaltar a análise que o CADE já empreende em relação ao escopo material, geográfico e temporal de cláusulas de não concorrência entre empresas inseridas em atos de concentração.120 103. Dessa forma, também em relação ao controle de contudas, as cláusulas de não concorrência firmadas entre empregador e empregado devem ser analisadas sob a regra da razão considerando o seu potencial restritivo de mobilidade no mercado relevante de trabalho afetado pela prática. II.1.3.2.2. Outras Formas de Abusos do Poder de Monopsônio 104. Além das cláusulas de não concorrência vistas no tópico anterior, outras condutas abusivas do poder de monopsônio do empregador também podem ocorrer no mercado de trabalho. Dessa forma, neste tópico serão exploradas algumas possíveis práticas, de forma não exaustiva. 105.

Naidu, Posner e Weyl destacam que condutas anticompetitivas unilaterais existentes no mercados de produtos também podem ter paralelos nos mercados de trabalho. Nesse sentido, uma das condutas possíveis destacadas pelos autores é a prática de contratação predatória, isto é, um empregador com posição dominante aumenta temporariamente os salários acima do produto da receita marginal dos trabalhadores, impedindo, assim, a entrada 117 Idem p. 3. 118 “Embora sua legalidade e aplicabilidade dependam da jurisdição, acordos de não concorrência podem ser usados por empresas que violem as leis de concorrência, para reduzir a mobilidade dos trabalhadores e explorar o poder de monopsônio em certos mercados. Alguns comentaristas sugeriram a proibição de acordos de não concorrência para funcionários que ganham "menos do que o salário médio" em um determinado país (Krueger e Posner, 2018, p. 12), dado que nesses casos raramente são justificados pela proteção de segredos comerciais ou pelos pesados investimentos em treinamento de trabalhadores pouco qualificados. Outros comentaristas sugeriram tornar qualquer forma de acordo de não concorrência o objeto de uma proibição per se (Steinbaum, 2018a). A Comissão Americana de Comércio (FTC) está agora considerando se a intervenção regulatória pode ser apropriada.” (Op. cit. OCDE, p. 23, tradução nossa). 119 Op. cit. HOVENKAMP, pp. 9-10. 120 Enunciado 5 de Súmula do Cade e AC 08012.011602 2011-26.

SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 28 de 47 Versão Pública ou expansão de outras empresas que não conseguem contratar funcionários oferecendo o salário no nível de um mercado competitivo.121 106. Já a conduta de fechamento de mercado, da mesma forma que em mercados de produtos à jusante, pode ocorrer nos mercados de trabalho, principalmente após a concentração gerada por fusões e aquisições. Nesse cenário, da mesma forma que um fornecedor pode vender a compradores à jusante o produto mais caro, dando, assim, uma vantagem competitiva a sua unidade verticalmente integrada, o empregador também pode fazer o mesmo com a redução de benefícios trabalhistas.122 107. Ainda, compromissos de “paridade” salarial no mercado de trabalho também podem gerar efeitos anticompetitivos. Há evidências de que uma promessa pública feita por um empregador de que não se envolverá em discriminação salarial – que os salários serão “travados”, com base em indicadores objetivos como antiguidade – enfraquece a competição por trabalhadores e reduz os salários. Tal promessa desencoraja empregadores de competir pelos empregados mais desajados, além de poder facilitar a colusão.

Se todos os empregadores souberem que seus concorrentes não pagarão a um trabalhador um salário acima da taxa fixa, então os empregadores podem conspirar mais facilmente sobre os níveis salariais, sabendo que se recusarem um salário mais alto a um determinado funcionário, eles não precisam se preocupar com a possibilidade de um competidor o atrair com um salário mais alto.123 108. Por fim, outras possíveis condutas anticompetitivas elencadas por Marinescu e Posner são as seguintes: (i) restrições à liberdade dos funcionários de divulgar informações sobre salários e benefícios; (ii) qualquer prática trabalhista injusta conforme definido na legislação trabalhista; (iii) classificação incorreta de funcionários como prestadores de serviços autônomos; (iv) proibição de ações coletivas e outras ações coletivas; ou (v) qualquer outra ação que tenha o efeito de reduzir significativamente a concorrência no mercado de trabalho por meio de restrições à mobilidade dos empregados, exceto termos de emprego razoáveis, ou aumento da concentração do mercado de trabalho.124 II.2. Aspectos Gerais da Infração de Troca de Informação Comercial Concorrencialmente Sensível II.2.1 Definição de Informação Concorrencialmente Sensível 109. Informações concorrencialmente sensíveis “são informações específicas (não agregadas) e que versam diretamente sobre o desempenho das atividades-fim dos agentes 121 Op. cit. NAIDU et all, pp. 598-599. 122 Id, p. 599. 123 Id., pp. 599-600. 124 Op. cit.

MARINESCU & POSNER, 2018, p. 14. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 29 de 47 Versão Pública econômicos”.125 São, portanto, dados de um determinado agente econômico – tais como custos de produção, informações sobre precificação, clientes, fornecedores, estratégia competitive entre outros – cujo compartilhamento com um concorrente poderia impactar na sua atuação e em suas decisões comerciais. 110. Dentre as informações que podem ser consideradas concorrencialmente sensíveis, é interessante destacar a lista não exaustiva constante no Guia para a Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica do CADE: a) custos das empresas envolvidas; b) nível de capacidade e planos de expansão; c) estratégias de marketing; d) precificação de produtos (preços e descontos); e) principais clientes e descontos assegurados; f) salários de funcionários; g) principais fornecedores e termos de contratos com eles celebrados; h) informações não públicas sobre marcas e patentes e Pesquisa e Desenvolvimento (P&D); i) planos de aquisições futuras; j) estratégias competitivas, etc.126 111. Ademais, para que a informação tenha o potencial de interferir na estratégia dos rivais, o dado deve ser recente ou relativo ao futuro.

Isto porque a informação relativamente antiga usualmente não provê indicações claras sobre como o competidor vem se comportando ou como se comportará, de maneira a permitir acomodação competitiva pautada neste dado, ainda que por decisão unilateral. 112. Informações futuras são as previstas para transações econômicas ainda não ocorridas, enquanto que as recentes são aquelas ocorridas há pouco tempo em relação ao momento em que são compartilhadas. O que se entende por pouco tempo depende do setor econômico, já que isso varia segundo o tipo de negócio. Setores cujo conhecimento fica superado mais rapidamente (alta tecnologia) tendem a tornar irrelevantes informações concorrencialmente estratégicas em prazos mais curtos que dados relativos a negócios com longos períodos de maturação.127 113. Não existe precedente do CADE para condenação de troca de informação sensível como um ilícito autônomo, mas autoridades europeias costumam adotar a mesma posição aqui sustentada, indicando que o prazo para a informação ser considerada histórica depende do mercado em questão. Em precedente tratando de máquinas agrícolas, considerou-se informação recente a que se referisse a fatos inferiores a um ano: “Em um mercado em que a demanda é estável ou está em declínio, como é o caso do mercado de tratores agrícolas no Reino Unido, as previsões das ações futuras 125 CADE, Guia para a Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica, 2015, p. 7.

Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/gun-jumping-versao-final.pdf. Acesso em 18/11/2020. 126 Id. 127 Neste sentido, o voto do Conselheiro Eduardo Pontual no AC nº 08012.011602/2011-26, incorporação do Grupo Mais pela Rede D´Or. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 30 de 47 Versão Pública dos concorrentes podem ser amplamente determinadas com base em transações passadas. Todos os efeitos restritivos das trocas de informações acima resultam da observação das ações e desempenho dos concorrentes no passado. Quanto mais precisas e mais recentes forem as informações sobre as quantidades vendidas e as quotas de mercado, maior o impacto dessas informações no comportamento futuro das empresas no mercado (ver o acórdão do da Corte Europeia de Justiça em Case 172/80, Zuchner v. Bayerische Vereinsbank AG [ 1981 ] ECR, p. 2021 0) No entanto, a Comissão aceita que, a partir de um determinado momento, as informações de mercado relativas às transações passadas se tornem verdadeiramente históricas e não tenham mais nenhum impacto real no comportamento futuro.

No presente caso, a Comissão considera que o intercâmbio de dados de vendas ocorridas há mais de um ano de concorrentes individuais no Reino Unido, região do Ministério da Agricultura, e nível de uso da terra, com agrupamentos estatísticos, pode ser aceita como dados comerciais sem efeitos apreciáveis de distorção da concorrência entre os fabricantes ou entre os revendedores que operam no mercado do Reino Unido.128” 114. Nos Estados Unidos, utiliza-se como referência para caracterizar a informação recente no mercado de cuidados com a saúde o prazo de três meses.129 O documento feito pelo Federal Trade Commision (FTC) e pelo Department of Justice (DOJ), intitulado Declarações da Política de Fiscalização Antitruste na Área da Saúde, serve como balizador geral sobre infração de troca de informação sensível naquele país. 115. Ademais, registre-se que influencia o potencial deletério de troca de informações concorrencialmente sensíveis a frequência com que se dariam os intercâmbios. Trocas frequentes são mais gravosas que a interação episódica, visto que é mais fácil prever e se alinhar a comportamentos – trocas infrequentes aumentam incerteza sobre conhecimento de comportamento do rival. 116. Outro fator relevante para a sensibilidade concorrencial da informação é a especificidade do dado.

Informações agregadas de mercado, é dizer, aquelas que apresentam indicadores de mesmo tipo obtidos a partir do tratamento matemático dispensado a dados de diferentes agentes econômicos permitem menos previsibilidade e por isso são menos propensas a desencadear monitoramentos de mercado instrumentais a efeitos colusórios ou tendentes à cartelização. No extremo oposto, informações vinculadas nominalmente a 128 Tradução livre de “In a market where demand is stable or declining as is the case for the agricultural tractor market in the United Kingdom, forecasts of competitors' future actions can largely be determined on the basis of past transactions. All the restrictive effects of the Exchange described above depend on the observation of competitors' actions and performance in the past. The more accurate and the more recent the information on quantities sold and on market shares, the more impact this information has on future behaviour of the firms in the market (see the judgment of the Court of Justice in Case 172/80, Zuchner v. Bayerische Vereinsbank AG [ 1981 ] ECR, p. 2021 0). However, the Commission accepts that from a certain point in time, market information relating to past transactions becomes truly historic and no longer has any real impact on future behaviour.

In the present case, the Commission considers that an annual exchange of one-year-old sales figures of individual competitors at the United Kingdom, MAFF region and land use level and with a breakdown by model can be accepted as commercial data with no appreciable distorting effect on competition between the manufacturers or between the dealers operating on the United Kingdom market” (COMISSÃO EUROPEIA, Case IV/31.370, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, parágrafo 50). 129 FTC/DoJ Statements of Antitrust Enforcement Policy in Health Care, p. 45. Disponível em https://www.justice.gov/atr/page/file/1197731/download, consulta em 16.01.2020. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 31 de 47 Versão Pública específico agente econômico ou a estabelecimento geograficamente individualizado possibilita comportamento estratégico de proteção de lucratividade via aumento da certeza quanto a reação de potenciais contestadores de mercado. Por isso se entende que o intercâmbio de informações de matéria sensível, recente e desagregada deve ser considerado infração à ordem econômica. 117. Por fim, a estrutura e a dinâmica do mercado também influenciam no dano à concorrência ocasionado pela prática.

Embora o mercado de muitos agentes não impeça o efeito anticoncorrencial da troca de informação recente ou futura, desagregada e frequente, é conhecido que o risco colusivo é maior em mercados concentrados. Além disso, a fim de verificar a ilicitude das trocas, é importante levar em consideração, por exemplo, a transparência do mercado, a simetria entre os concorrentes, as características do produto (a colusão é facilitada quando os produtos são homogêneos), a dinâmica do mercado (mercados que mudam com frequência tendem a gerar maior incerteza e criar uma série de incentivos a diversos agentes, dificultando efeitos colusivos) e a inovação (quanto menor, mais fácil a coordenação entre concorrentes)130. II.2.1 A Infração Autônoma de Troca de Informações Concorrencialmente Sensíveis 118. Devido à sensibilidade comercial inerente aos tipos de dados visto no tópico anterior, o seu intercâmbio entre competidores pode ensejar preocupações concorrenciais. Nesse sentido, a prática de troca de informações sensíveis entre concorrentes pode se enquadrar, em geral, em três diferentes cenários dentro do antitruste, conforme explica a OCDE: (i) como parte de um arranjo mais amplo de fixação de preços ou divisão de mercado onde o intercâmbio de informações funciona como um vetor de facilitação; (ii) no contexto de um acordos amplos de cooperação como formação de joint ventures, esforços de padronização e/ou pesquisa e desenvolvimento de nova tecnologias;

(iii) como uma prática isolada na qual a troca das informações é o único ato de cooperação entre os competidores.131 119. A troca de informações comerciais do primeiro tipo, como parte de um arranjo mais amplo de fixação de preços ou divisão de mercado, é de ocorrência muito frequente na casuística do Cade. Com efeito, uma das características comuns de cartéis institucionalizados (também chamados de hardcore cartels) é a existência de mecanismos de monitoramento para 130 Neste sentido Guía COFECE para para el Intercambio de Informacion entre Agentes Económicos e CE Guidelines on the Applicability of Art. 101 of the TFUE. 131 Tradução livre de “Generally, information exchanges among competitors may fall into three different scenarios under competition rules: (i) as a part of a wider price fixing or market sharing agreement whereby the exchange of information functions as a facilitating factor; (ii) in the context of broader efficiency enhancing cooperation agreements such as joint venture, standardization or R&D agreements; or (iii) as a stand-alone practice, whereby the exchange of information is the only cooperation among competitors” (OCDE, Information Exchanges Between Competitors under Competition Law, 2010. Disponível em http://www.oecd.org/competition/cartels/48379006.pdf, consulta em 9.1.2020).

SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 32 de 47 Versão Pública coibição das condutas que se desviem do planejado pelo arranjo de coordenação. Ainda, a própria organização ou negociação dos termos do acordo anticompetitivo frequentemente envolve a troca de informações sensíveis entre os concorrentes. Nesse âmbito, o compartilhamento de dados sensíveis é um meio para a viabilização, implementação ou monitoramento do cartel.132 132 Outros casos do mesmo tipo, com troca de informações sensíveis instrumentalizando meios de enforcement do arranjo manipulador de mercado: PA nº 08700.001422/2017-73, julgado na 165ª SOJ realizada em 23/09/2020, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre forros e perfis de PVC, PA nº 08700.007938/2016-41, julgado na 151ª SOJ realizada em 11/12/2019, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre preços, reajuste de preços, produção e faturamento no mercado nacional de módulos de airbags, cinto de segurança e volantes de direção.

PA nº 08012.004280/2012-40, julgado na 148º SOJ realizada em 30/10/2019, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre propostas comerciais em licitações para contratação de serviços terceirizados de tecnologia da informação, conduzidas por órgãos e empresas públicas sediados no Distrito Federal. PA nº 08700.004617/2013-41, julgado na 146ª SOJ realizada em 08/07/2019, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre preços, reajuste de preços, produção e faturamento em licitações públicas destinadas à aquisição de material rodante e sistemas auxiliares e manutenção de trens e metrô. PA nº 08700.010769/2014-64, julgado na 140ª SOJ realizada em 10/04/2019, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre preço de revenda de postos concorrentes e de distribuidoras, entre outros no mercado de distribuição e revenda de combustíveis automotivos em Belo Horizonte/MG e municípios vizinhos. PA nº 08700.004073/2016-61, julgado na 141ª SOJ realizada em 24/04/2019, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre preços praticados no mercado nacional de amortecedores dianteiros e traseiros no setor automobilístico.

PA nº 08012.011980/2008-12, julgado na 138ª SOJ realizada em 27/02/2019, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre preços praticados, custo de produtos, expectativas futuras acerca de produtos, estoque das empresas, entre outros, no mercado de transistores de película fina para painéis de cristal líquido (thin film transistor liquid crystal display – TFT-LCD). PA nº 08012.001377/2006-52, julgado na 137ª SOJ realizada em 13/02/2019, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre preços, propostas comerciais, tabelas de alocação de projetos por concorrente no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. PA nº 08012.001395/2011-00, julgado na 136ª SOJ realizada em 30/01/2019, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre custo, preço, política comercial, entre outros, no mercado de unidades de discos ópticos. PA nº 08700.002632/2015-17, julgado na 135ª SOJ realizada em 05/12/2018, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre preços praticados no mercado de serviço de emplacamento de veículos no município de Salvador.

PA nº 08012.002414/2009-92, julgado na 128ª SOJ realizada em 22/08/2018, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre vendas e preços praticados no mercado internacional de tubos para imagem colorida. PA nº 08012.001376/2006-16, julgado na 127ª SOJ realizada em 08/08/2018, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre atuais e futuros projetos no mercado internacional de aparelhos eletroeletrônicos de direcionamento de fluxo de energia elétrica com isolamento a gás (Sistemas GIS). PA nº 08012.004674/2006-50, julgado na 126ª SOJ realizada em 04/07/2018, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre preços e clientes no mercado de embalagens flexíveis. PA nº 08012.009382/2010-90, julgado na 106ª SOJ realizada em 07/06/2017, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre estratégias comerciais e preços praticados em licitações de serviços de execução de obras públicas no Paraná. PA nº 08012.005255/2010-11, julgado na 95º SOJ realizada em 23/11/2016, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre preços, capacidade de produção, estratégias de venda, entre outras, no mercado internacional de memória dinâmica de acesso aleatório.

PA nº 08012.005930/2009-79, julgado na 94ª SOJ realizada em 09/11/2016, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre preços, condições de mercado e de produção no mercado de componentes de vidro para tubos de raios catódicos. PA nº 08012.003321/2004-71, julgado na 83ª SOJ realizada em 13/04/2016, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre preços praticados em licitações promovidas pelo Ministério da Saúde para aquisição de hemoderivados. PA nº 08012.001127/2010-07, julgado na 82ª SOJ realizada em 30/03/2016, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre ocupação da capacidade instalada, vendas, participação no mercado, entre outras, mercado internacional de mangueiras marítimas. PA nº 08012.000820/2009-11, julgado na 81ª SOJ SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 33 de 47 Versão Pública 120. Além disso, dentro desse contexto mais amplo de um acordo de fixação de preços ou de divisão de mercado, é possível que a troca de informações comercialmente sensíveis entre concorrentes se dê de forma indireta, isto é, por meio de um terceiro facilitador do cartel.

Este é o caso de associações e sindicatos que facilitam a organização ou o monitoramento de conluio e acabam se transformando em fóruns de encontro de membros do cartel.133 121. Quanto à troca de informações que tem azo em situações do tipo (ii) referido na citada publicação da OCDE, ou seja, no contexto de alianças de cooperação, como a formação de joint ventures, esforços de padronização e ou pesquisa e desenvolvimento de nova tecnologias também é muito frequente na casuística da autoridade da concorrência brasileira em sede de controle de concentrações. 122. Em verdade, “reconhece-se que qualquer ato de concentração implica algum nível de troca de informações entre os agentes, especialmente na condução de auditorias legais (due diligence) que geralmente precedem fusões e aquisições”.134 É razoável, ainda, que algum intercâmbio de dados seja necessário para negociar os termos da cooperação comercial realizada em 16/03/2016, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre níveis de produção, custos, condições de negociação com clientes, entre outras, no mercado internacional de compressores herméticos. PA nº 08012.001029/2007-66, julgado na 80ª SOJ realizada em 24/02/2016, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre vendas realizadas e expectativa de vendas mercado internacional de perboratos de sódio.

PA nº 08012.011791/2010-56, julgado na 79ª SOJ realizada em 03/02/2016, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre preços e clientes no mercado de autoescolas e despachantes no município de Santa Bárbara D’Oeste/SP. PA nº 08012.008850/2008-94, julgado na 79ª SOJ realizada em 03/02/2016, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre preços, propostas comerciais, carteira de contratos, entre outros, em licitação para prestação de serviços de lavanderia para hospitais públicos no município do Rio de Janeiro. PA nº 08012.008821/2008-22, julgado na 78º SOJ realizada em 20/01/2016, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre preços e estratégias comerciais em licitações para aquisição de insumos de medicamentos antirretrovirais. PA nº 08700.011276/2013-60, julgado na 75º SOJ realizada em 11/11/2015, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre vendas, estratégias comerciais, entre outras, no mercado nacional de portas de segurança detectoras de metais. PA nº 08012.001273/2010-24, julgado na 73ª SOJ realizada em 16/09/2015, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre preços e custos em licitações de aquecedores solares da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do estado de São Paulo.

PA nº 08012.009462/2006-69, julgado na 71ª SOJ realizada em 19/08/2015, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre volume de produção no mercado nacional de fabricação e comercialização de brinquedos. PA nº 08012.007818/2004-68, julgado na 68ª SOJ realizada em 14/07/2015, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre clientes, volume de vendas e preços praticados no mercado brasileiro de peróxidos de hidrogênio. PA nº 08012.008847/2006-17, julgado na 65ª SOJ realizada em 20/05/2015, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre preços praticados no mercado de revenda de combustíveis no município de Vitória e região metropolitana. PA nº 08012.010932/2007-18, julgado na 59ª SOJ realizada em 25/02/2015, no qual se apurou cartelização reforçada por troca de informações sensíveis sobre preço e volume de vendas no mercado de mangueiras marítimas de borracha. 133 A título de exemplo, confira-se o Processo Administrativo nº 08012.005882/2008-38, no qual se apurou uma conduta colusiva com efeitos sobre toda a cadeia de produção e refino de sal comum no ocorreu no mercado brasileiro, pelo menos, entre 1992 e 2012. Os envolvidos se reuniam frequentemente com o objetivo de definir os preços praticados, controlar a oferta do produto e dividir o mercado entre si.

A prática dessas condutas contava com o apoio de uma associação e dois sindicatos do setor – Siesal, Simorsal e Abersal –, que incentivavam a adoção de tabelas de preços e atuavam diretamente na organização e no monitoramento do conluio. 134 CADE, Guia para a Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica, 2015, p. 7. Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/gun-jumping-versao-final.pdf. Acesso em 18/11/2020. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 34 de 47 Versão Pública legítima entre os concorrentes, como, por exemplo, as responsabilidades e as obrigações de cada parte em uma joint venture. 123. Nesses cenários, verifica-se que o compartilhamento de informações é instrumental à negociação e desenvolvimento de uma determinada iniciativa comercial. Isto não quer dizer, contudo, que as requerentes de um ato de concentração podem compartilhar livremente informações entre si. Pelo contrário, nos termos do art. 106, § 2º, do Regimento Interno do CADE, é vedada a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes.135 124.

A preocupação antitruste, assim, é evitar que dados sensíveis sejam desnecessariamente transmitidos entre as partes, de forma que a concorrência entre elas não fique prejudicada caso o ato de concentração não seja consumado (seja por falta de aprovação do Cade, seja por questões inerentes à própria negociação).136 Nesse sentido, o abuso na troca de informações concorrencialmente sensíveis entre as empresas pode configurar a prática de gun jumping, isto é, a infração de consumação de atos de concentração econômica previamente ao aval da autoridade. 125. O Guia para a Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica do CADE elenca várias providências a serem tomadas pelas partes para minimizar as preocupações concorrenciais na troca de informações sensíveis durante a negociação da concentração tais como, agregação/anonimização dos dados para apresentação às contrapartes, apresentação de dados com certa defasagem de tempo e também o estabelecimento de clean teams e parlor rooms (em especial para operações mais complexas, em que há necessidade de maior troca de informações entre as partes).137 126. A jurisprudência do CADE, ademais, também traz diversos exemplos de mecanismos para diluir as preocupações concorrenciais ocasionadas por trocas de informação entre competidores no âmbito de atos de concentração.138 127.

Já na terceira situação (iii), a troca de informações concorrencialmente sensíveis é um ilícito autônomo, ou seja, sem prova de instrumentalidade deste comportamento para arranjo anticompetitivo maior ou para lícita cooperação empresarial entre competidores. 135 CADE, Regimento Interno, art. 106, § 2º As partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a apreciação final do Cade, sendo vedadas, inclusive, quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes. Disponível em http://www.cade.gov.br/assuntos/normas-e-legislacao/REGIMENTOINTERNODOCONSELHOADMINISTRATIVODEDEFESAECONOMICAINDICESISTEMATICOAtualizado.pdf. Acesso em 18/11/2020. 136 Op. cit. CADE, 2015, p. 7. 137 Id. CADE, 2015, pp. 8 e 10-11.

138 Veja-se como exemplo os acordos avaliados nos atos de concentração nº 08700.004588/2018-22 (arranjo cooperativo para uso de porões da companhia aérea azul pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), 08700.010266/2015-70 (operação conjunta de planta pelas concorrentes SicBrás e Saint Gobain) e 08700.008607/2014-66 (comercialização conjunta, por GSK e Novartis, de produtos de consumo para cuidados com a saúde isentos de prescrição médica), todos prenhe de mecanismos de trocas de informações comerciais concorrencialmente sensíveis entre competidores, sempre instrumentais ao escopo de desenvolvimento de uma terceira iniciativa empresarial. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 35 de 47 Versão Pública 128. A experiência antitruste registra que a simples circulação de informação recente operacionalizada por certos tipos de agentes acerca de determinados temas carregam consigo grande risco de gerar de efeitos anticompetitivos, quais sejam: a já vista facilitação de colusões expressas ou tácitas – já que os dados, quando concorrencialmente sensíveis, estabelecem parâmetros, induzem mimetização e permitem retaliação de desviantes –, ou a redução de incerteza, com reflexo no ímpeto competitivo.

Nos dois casos o resultado é a redução de transações no mercado, o que é contrário ao papel que se espera de uma ordem econômica eficiente. 129. Inicialmente, cumpre destacar que é possível que a troca de informações concorrencialmente sensíveis possa servir como prova de um acordo anticoncorrencial para fixar preços ou dividir mercado, seja ele expresso ou tácito. Neste cenário, comprovado o pacto subjacente, a conduta é perseguida como um caso comum de cartel (i), uma vez que o compartilhamento de informações é instrumental ao acordo anticompetitivo, e não uma infração autônoma. 130. A seguir, portanto, será analisada apenas a conduta autônoma de troca de informações concorrencialmente sensíveis, isto é, quando não se verifica o acordo para fixar variáveis competitivas – como o preço, clientes, entre outros. 131. A troca de informações sensíveis, por si só, pode prejudicar a concorrência na medida em que permite que competidores tomem conhecimento das estratégias de mercado uns dos outros. Assim, há a redução de incertezas, de modo que os riscos inerentes à concorrência são diluídos e substituídos por uma tendência de uniformização das condutas no mercado em questão. 132. Dessa forma, o problema antitruste é que a troca de informações concorrencialmente sensíveis incentiva o parelelismo na atuação dos competidores mesmo que ausente um acordo anticompetitivo explícito de fixar preços ou dividir o mercado.

Isto porque, se diferentes empresas têm acesso às estratégias, presentes ou futuras, umas das outras, o ímpeto competitivo entre elas é afetado. 133. Nesse sentido, no âmbito europeu, a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes é um exemplo clássico de prática concertada: Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, a noção de prática concertada refere-se a uma forma de coordenação entre empresas que, sem se ter desenvolvido até ao estágio da celebração de uma convenção propriamente dita, substitui cientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre elas. […] Se é verdade que esta exigência de autonomia não exclui o direito dos operadores económicos de se adaptarem inteligentemente ao comportamento conhecido ou previsto dos seus concorrentes, opõe-se todavia rigorosamente a qualquer estabelecimento de contactos directos ou indirectos entre tais operadores, que tenha por objectivo ou efeito conduzir a condições de concorrência que não correspondam às condições normais do mercado em causa, atendendo à natureza dos produtos ou das prestações fornecidas, à importância e ao número das empresas e ao volume do referido mercado.

Tal impede qualquer contacto directo ou indirecto entre esses operadores, que tenha por objecto ou efeito quer influenciar o comportamento no mercado de um concorrente efectivo ou potencial quer revelar a esse concorrente o comportamento que se decidiu adoptar ou que se tenciona adoptar no mercado, favorecendo assim a adopção de um comportamento colusivo SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 36 de 47 Versão Pública no mercado. Assim, o intercâmbio de informações pode constituir uma prática concertada se reduzir a incerteza estratégica no mercado, favorecendo deste modo um comportamento colusivo, por exemplo, se os dados objecto do intercâmbio forem relevantes de um ponto de vista estratégico. Consequentemente, a partilha de dados estratégicos entre concorrentes equivale a uma concertação, visto que reduz a independência do comportamento dos concorrentes no mercado e diminui os seus incentivos para concorrer139 134. Dessa forma, mesmo que ausente um acordo em relação às variáveis comerciais, é possível que a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes configure uma prática concertada na medida em que as empresas substituem, conscientemente, os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre elas. 135.

A prática concertada, assim, é uma forma de colusão e possui a mesma natureza que os acordos anticompetitivos, de modo que ambos destinguem-se apenas pela sua intensidade e pela forma que se manifestam.140 Na conduta concertada, embora ausente o acordo, verifica-se de toda forma a cooperação colusiva entre as empresas. Considere-se, por exemplo, um cenário hipotético em que competidores, ainda que não pactuem que irão praticar determinado preço no mercado, enviem com frequência um ao outro os preços atuais que estão praticando e projeções para a semana subsequente. Mesmo que ausente o pacto de fixação de preço, o conhecimento da variável sensível de um concorrente impreterivelmente impacta na decisão comercial da própria empresa e danifica o ímpeto competitivo entre ambas, ocasionando um resultado de sobrepreço similar ao se houvesse um acordo anticompetitivo expresso. 136. Nesse sentido, no cenário europeu, presume-se, sem prejuízo de prova em contrário apresentada pelas partes investigadas, que as empresas que participam na concertação e que continuam ativas no mercado levam em conta as informações trocadas com os seus concorrentes para determinar o seu comportamento no mercado, ainda mais quando a prática tiver existido de forma regular e durante um longo período.141 137. Além disso, é possível que a troca de informações sensíveis cause um fechamento anticompetitivo de mercado.

Isto pode ocorrer quando o intercâmbio de dados colocam concorrentes não afiliados à prática em significativa desvantagem competitiva em comparação com as empresas participantes do sistema de compartilhamento. Este tipo de fechamento somente é possível se a informação em questão é especialmente estratégica e compreende uma parte significativa do mercado relevante. Tal conduta pode, ainda, afetar terceiros em mercados relacionados, situados, por exemplo, no mercado à montante ou à jusante.142 139 COMISSÃO EUROPEIA, Orientações sobre a aplicação do artigo 101 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação horizontal, parágrafos 60 e 61, Jornal Oficial da União Europeia, 14/01/2011. Disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011XC0114(04)&from=EN. Acesso em 23/11/2020. 140 Tribunal de Justiça Europeu, Acórdão de 8 de julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Colet., p. I‑4125, n.° 131. 141 Tribunal de Justiça Europeu, Acórdão de 8 de julho de 1999, Hüls/Comissão, C‑199/92 P, Colet., p. I 4287, n.os 161 a 163. 142 Op. cit. COMISSÃO EUROPEIA, 2011, pp. 15-16. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 37 de 47 Versão Pública 138.

Não obstante, nem sempre o compartilhamento de informações tem efeitos anticompetitivos, pelo contrário, é possível que esteja associado a consequências pró-competitivas. Cupre destacar, assim, que o termo “troca de informações” é uma expressão ampla que engloba diversas condutas que podem ser colusivas, unilaterais, multilaterais, bem como se dar entre concorrentes, entre participantes de relações comerciais verticais, entre associados, ou entre empresas e consumidores. Desse modo, o intercâmbio de determinadas informações entre certos tipos de agentes pode ser favorável competitivamente ou, ainda, não ter quaisquer efeitos concorrenciais. 139. A troca de informações, assim, pode gerar ganhos de eficiência e reduzir assimetrias informacionais, tornando os mercados mais eficientes. As empresas podem melhorar as operações internas comparando-as com as melhores práticas dos concorrentes, bem como diminuir ineficiências, contribuir com economias e lidar com demandas instáveis. Os consumidores, ainda, podem ser favorecidos pela prática na medida em que a maior disponibilidade de informações reduz os seus custos de pesquisa e aumenta suas possibilidades de escolha.143 140. A prática pode, ainda, estar inserida em contextos mais complexos como, por exemplo, ser inserida dentro de um ambiente legítimo de relações comerciais.

Desse modo, é possível que a troca de informações concorrencialmente sensíveis se dê de forma indireta, isto é, por meio de intermediário, como um fornecedor ou distribuidor em comum, o que complexifica a análise.144 141. O desafio, então, é identificar quando a troca de informação levanta preocupações concorrenciais e distinguir estas situações de outras que são competitivamente neutras ou até benéficas. Nesse sentido, no âmbito estadunidense, o Guia Antitruste de Cooperações Horizonatais destaca que a preocupação concorrencial depende do tipo de informação compartilhada: A preocupação competitiva depende da natureza das informações compartilhadas. Outras coisas sendo iguais, o compartilhamento de informações relacionadas a preço, produção, custos ou planejamento estratégico é mais provável de suscitar preocupação competitiva do que o compartilhamento de informações relacionadas a questões menos sensíveis do ponto de vista variáveis. Da mesma forma, outras coisas sendo iguais, o compartilhamento de informações sobre o funcionamento atual e os planos de negócios futuros têm mais probabilidade de levantar preocupações do que o compartilhamento de informações históricas. Finalmente, mantendo-se as outras coisas iguais, o compartilhamento de dados individuais da empresa é mais provável de aumentar preocupação do que o compartilhamento de dados agregados que não permitem que os destinatários identifiquem dados da empresa.145 142.

Verifica-se, portanto, que a preocupação antitruste surge especialmente em relação ao compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis conforme definidas no tópico anterior, ou seja, “informações específicas (por exemplo, não agregadas) e 143Id, p. 13. 144 Veja: GALVÃO, Luiz Antônio e CARVALHO, Vinícius Marques de. Troca indireta de informações entre concorrentes: os limites do ilícito concorrencial. 2018.Universidade de São Paulo, São Paulo, 2018. 145 Federal Trade Commission and the U.S. Department of Justice. Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors. Abril de 2000, pp. 15-16. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 38 de 47 Versão Pública que versam diretamente sobre o desempenho das atividades-fim dos agentes econômicos”146 entre empresas que competem umas com as outras. 143. Dessa forma, sem ter a pretensão de criar uma teoria geral sobre a prática, e reforçando a necessidade de uma análise caso a caso,147 traça-se abaixo alguns parâmetros relevantes acerca da infração autônoma de troca de informações concorrencialmente sensíveis no ordenamento brasileiro. 144. Como visto ao longo deste tópico, a preocupação é que o compartilhamento de informações concorrenciais sensíveis entre concorrentes incentive a uniformização da atuação destes.

Tal situação, contudo, é distinta de um mero paralelismo de preços na medida em que não decorre de condições naturais do mercado, mas sim de um mecanismo artificial que prejudica a concorrência, qual seja, o intercâmbio de dados sensíveis. Nesse sentido: Consideramos que não merece prosperar argumentação segundo a qual em não sendo punível a colusão tácita (ou mero paralelismo) também não o seria a troca de informações entre concorrentes que a facilita ou incentiva. Embora o mero paralelismo não seja punível por poder decorrer de comportamento legítimo e economicamente plausível de players no mercado, o acordo entre concorrentes para troca de informações que possa facilitar essa colusão merece investigação e eventual punição, uma vez que pode configurar conduta apta a limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre-iniciativa.148 145. Em tais cenários, mesmo que ausente o acordo para fixar variáveis competitivas ou dividir mercado, verifica-se a ocorrência de uma colusão tácita entre os participantes da troca de informações sensíveis. Importa ressaltar que o termo “colusão” e até mesmo “cartel” são amplos em seu significados e abrangem, não só acordos anticompetitivos expressos e implícitos, como também outras práticas colusivas. Como explica a própria Cartilha do CADE, o termo “cartel” engloba tanto acordos como práticas concertadas:

Cartel é qualquer acordo ou prática concertada entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados, estabelecer quotas ou restringir produção, adotar posturas pré-combinadas em licitação pública, ou que tenha por objeto qualquer variável concorrencialmente sensível.149 146. Ainda que a jurisprudência e a doutrina tipicamente utilizem o termo “cartel” apenas em relação a acordos para fixar preços ou dividir mercados, cumpre ressaltar que a 146 CADE, Guia para a Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica, 2015, p. 7. Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/gun-jumping-versao-final.pdf. Acesso em 18/11/2020. 147 Nesse sentido: “É difícil elaborar regras gerais e teóricas para distinguir uma troca restritiva de informações de uma troca de informações que é pelo menos neutra, se não pró-competitiva e que aumenta a eficiência, do ponto de vista da política de concorrência. A abordagem deve ser caso a caso e não pode ignorar o contexto econômico no qual os participantes da troca de informações estão presentes. A literatura econômica identificou casos em que o aumento artificial da transparência é um fator que leva ao conluio e outros em que o aumento da transparência é pró-concorrência e, portanto, deve ser aprimorado.” (OCDE, Information Exchanges Between Competitors under Competition Law, Policy Roundtables, 2010, p. 53, tradução nossa). 148 MONTEIRO, Alberto Afonso.

Troca de informações entre concorrentes: limites e possibilidades da configuração de prática anticoncorrencial autônoma. Revista do IBRAC: Direito da Concorrência, Consumo e Comércio Internacional, São Paulo, v. 23, p. 97-115, p. 102, jan.-jun. 2013 149 CADE, Cartilha do CADE, Atualização Maio de 2016, p. 14. Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/cartilha-do-cade.pdf. Acesso em 24/11/2020. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 39 de 47 Versão Pública troca de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes pode gerar o mesmo efeito anticoncorrencial que as práticas geralmente classificadas como cartéis. Nesse sentido: Ainda que os players de um mercado não fixem um preço ou dividam um mercado expressamente, há certos tipos de informações que, uma vez compartilhadas, têm o mesmo efeito de um cartel, sendo essa, inclusive, a racionalidade por trás da troca. Por exemplo, numa cotação eletrônica de preços conhecer o valor piso de um concorrente bem como qual a sua posição almejada (para efeitos da quantidade a ser fornecida) impacta diretamente na decisão da outra empresa dos lances/propostas que irá apresentar, prejudicando, sem sombras de dúvidas, a concorrência.

Não deixa, pois, de ser um ajuste, uma manipulação do mercado, entre concorrentes, na medida em que as informações deste tipo são compartilhadas justamente para que possam adequar seus lances/propostas aos interesses ilícitos comuns. O que se pretende deixar claro aqui é que o prazo prescricional de cinco anos só está sendo aplicado à BenQ porque a informação compartilhada refere-se, exclusivamente, à pontuação de qualidade atribuída pela Dell a seus fornecedores, e não há outras evidências para contextualizar esses e-mails dentro de uma prática mais ampla, como de cartel.150 147. Dessa forma, verifica-se que a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre competidores pode configurar uma colusão, em sentido amplo, na medida em que promove uma prática concertada ou de uniformização de condutas, aproximando-se, por conseguinte, de acordos de fixação de preço ou divisão de mercado e outros casos de cartelização. Nesses cenários, a infração autonôma de compartilhamento de informações sensíveis pode se enquadrar na conduta geral prevista no art. 36, Lei n. 12.529/2011, inciso I – “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa” – ou até, na previsão mais específica do § 3º do mesmo artigo, inciso II – “promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes”. 148.

Por outro lado, é possível que a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre competidores seja uma conduta unilateral de um agente que disponibiliza informações a terceiros, o que modifica a análise e afasta a prática da natureza colusiva. Ou, ainda, o compartilhamento de dados pode se dar entre agentes que não são concorrentes, como dentro de uma relação comercial vertical, porém, mesmo assim causar efeitos anticompetitivos, por exemplo, um fechamento de mercado a jusante ou a montante, enquadrando-se, assim, na conduta do art. 36, § 3º, inciso III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado. 149. De todo modo, a infração autônoma de troca de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes, na medida em que configurar uma infração à ordem econômica nos termos do art. 36 da Lei n. 12.529/2011,151 deve ser investigada e devidamente punida pela autoridade antitruste, considerando-se as particularidades e o enquadramento legal de cada caso. Diante da complexidade do tema, no tópico seguinte, serão tecidas algumas considerações sobre a regra de análise aplicável à prática em questão. 150 CADE, Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00 (Optical Disk Drivers), Voto do Conselheiro Relator João Paulo Resende. 151 Lei n. 12.529/2011, Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: [...] SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 40 de 47 Versão Pública II.2.1.1. Regra de Análise Aplicável à Infração Autônoma de Troca de Informações Concorrencialmente Sensíveis 150. Como visto no tópico anterior, a infração autônoma de troca de informações concorrencialmente sensíveis engloba várias condutas distintas com particularidades que modificam substancialmente a análise. Em face dessa diversidade, surge a questão sobre a regra de análise aplicável ao escrutínio antitruste, em especial, se algumas formas de compartilhamentos de dados devem ou não ser considerados um ilícito por objeto. 151. Inicialmente, cumpre destacar que o ilícito por objeto adotado no Brasil se assemelha à regra per se adotada nos Estados Unidos quanto à dispensa de prova de efeitos anticompetitivos para a conduta que tem como finalidade única restringir competição. Distingue-se daquela, porém, na medida em que é possível que as partes justifiquem a prática demonstrando ganhos de eficiência suficientes e que tais benefícios não poderiam ser atingidos por outro meio menos danoso.152 152.

Por outro lado, nas infrações sujeitas à análise pela regra da razão, apesar de existir restrição à concorrência, esta característica não seria objetivo principal da conduta, mas apenas instrumental (ou ancilar) a outros objetos lícitos e desejáveis – vez que encorajariam transações e incrementariam de modo geral a oferta. Desse modo, para que haja a condenação antitruste é necessária a comprovação de que (i) a conduta gerou efeitos anticompetitivos; (ii) a conduta não possui justificativa pró-competitiva legítima; (iii) se possui justificativa, que a restrição à concorrência não é razoável para a obtenção dos objetivos almejados ou que estes podem ser atingidos pelo emprego de meios menos restritivos; e (iv) que os efeitos anticompetitivos superam os benefícios pró-competitivos.153 152 Veja: “Os acordos anticoncorrenciais “por objeto” violam automaticamente as regras da concorrência, não sendo necessário que a agência de concorrência estabeleça que eles tenham tal efeito. Estes acordos, ao contrário dos acordos anticoncorrenciais per se, podem sempre ser justificados por razões de eficiência. Se uma conduta restringe a concorrência “por objeto”, isso sugere que o papel da análise econômica na avaliação da legalidade de tais acordos é limitado. A agência de concorrência não tem de demonstrar que o acordo tem efeitos anticoncorrenciais, uma vez que essa conclusão é tão evidente que não necessita de ser estabelecida.

As partes na troca, no entanto, podem mostrar que esse câmbio gera ganhos de eficiência suficientes (por exemplo, ajuda às empresas a melhor preverem as vendas) e que esses benefícios não podem ser realizados por meios menos prejudiciais.” (OCDE, Information Exchanges Between Competitors under Competition Law, Policy Roundtables, 2010, p. 51, tradução nossa). 153 “Pobre regra da razão. A estrutura empregada na maioria dos casos antitruste é frequentemente discutida, mas continuamente mal compreendida. (…) C a regra de razão é muito menos amorfa — e menos dependente do equilíbrio — do que comumente se acredita. Com base em uma revisão de todos os 495 casos de regra de razão decididos entre 1977 e 1999, mostrei que os tribunais geralmente seguiam uma abordagem de transferência de responsabilidade. Em primeiro lugar, o autor deve demonstrar um efeito anticoncorrencial significativo, normalmente na forma de aumento de preço, redução da produção ou poder de mercado. A falha do autor em estabelecer este elemento levou à extinção de 84% dos casos. Em segundo lugar, a responsabilidade recai sobre o réu de demonstrar uma justificativa pró-competitiva legítima. A falha dos réus em satisfazer esta responsabilidade levou à invalidação da restrição em 3% dos casos.

Em terceiro lugar, se o réu fizer essa demonstração com sucesso, a responsabilidade volta ao autor para demonstrar que a restrição não é razoavelmente necessária para atingir os objetivos da restrição ou que os objetivos do réu poderiam ser alcançados por meios menos restritivos. No máximo, 1% dos casos foram encerrados nesta fase.11 Em quarto lugar, o tribunal pondera os efeitos anticoncorrenciais e pró-competitivos da restrição, que ocorreram em 4% dos casos. Atualizei meu estudo de 1999 em 2009, descobrindo que a tendência de transferência de responsabilidade que resultou na rápida alienação de casos continuou e, de fato, acelerou. Entre 1999 e 2009, os tribunais rejeitaram SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 41 de 47 Versão Pública 153. Feitas essas considerações, passa-se a tecer algumas considerações acerca da regra de análise aplicável à infração autônoma de troca de informações concorrencialmente sensíveis. 154. Parte da doutrina e algumas autoridades concorrenciais ao redor do mundo entendem que ao menos um tipo de compartilhamento de informações sensíveis deve ser considerado como um ilícito pelo objeto, qual seja, a troca privada entre concorrentes de planos individuais de condutas futuras, como preços e volumes a serem praticados.

Isto se justifica pela proximidade desta prática com o estabelecimento de acordos de fixação de preço ou divisão de mercado, conforme já visto no tópico anterior. Dessa forma, aplica-se a esta conduta a mesma racionalidade empregada às colusões horizontais, isto é, que faz sentido econômico atribuir uma presunção de ilegalidade a trocas de informações que são extremamente prováveis de ter um efeito anticoncorrencial e improváveis de ter uma justificativa ou objetivo pró-competitivo.154 155. No âmbito europeu, por exemplo, condutas de troca de informação concorrencialmente sensíveis entre concorrentes já foram condenadas como práticas concertadas com um objetivo concorrencial, ou seja, consideradas como infrações pelo objeto, visto que, pela sua própria natureza, foram consideradas prejudiciais ao funcionamento correto e normal da concorrência. Confira-se, a título de exemplo, o caso abaixo, no qual o Tribunal de Justiça Europeu confirmou a decisão da Comissão Europeia de condenar duas empresas que trocavam informações sensíveis sobre as condições de mercado, atuais e esperadas, incluindo tendências, fatores e referências que as concorrentes utilizavam para fixar seus preços dos produtos em questão: Para ter um objetivo anticoncorrencial, basta que a prática concertada seja suscetível de produzir efeitos negativos na concorrência.

Em outras palavras, a prática em causa apenas tem de ser concretamente apta, atendendo ao contexto jurídico e econômico em que se insere, a impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum. A questão de saber se e em que medida esse efeito se verifica realmente só tem importância para calcular o montante das multas e avaliar os direitos a indenizações (acórdão T‑Mobile Netherlands e o., referido no n.° 297, supra, n.° 31). No caso, uma vez que a Comissão concluiu que as comunicações prévias em relação aos preços entre as empresas em causa tinham dado origem a uma prática concertada com um objetivo anticoncorrencial, não tinha, de acordo com a 97% dos casos no primeiro estágio, atingindo o estágio de equilíbrio em apenas 2% dos casos.” (CARRIER, Michael A. The Four-Step Rule of Reason. Revista de Antitruste da ABA, Vol. 33, nº 2, Spring, 2019, pp. 50-51, tradução nossa. Disponível em https://www.antitrustinstitute.org/wp-content/uploads/2019/04/ANTITRUST-4-step-RoR.pdf, consulta em 24.01.2020). 154 Nesse sentido: “Parte da literatura e a prática de fiscalização de algumas agências de concorrência identificaram um tipo de troca de informações que deve ser considerado uma restrição "por objeto": trocas privadas de planos individuais de empresas para conduta futura, como preços e volumes futuros. A troca desse tipo de informação é considerada muito próxima do estabelecimento de um acordo de determinação de preços entre as partes que compartilham a informação.

A racionalização desta abordagem é que pode fazer sentido econômico atribuir uma presunção de ilegalidade a trocas de informações que são muito prováveis de ter um efeito anticoncorrencial e improvável de ter uma justificativa objetiva ou pró-competitiva.” (Op. cit. OCDE, p. 51, tradução nossa). SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 42 de 47 Versão Pública jurisprudência acima referida, que analisar os efeitos do comportamento em causa para concluir por uma violação do artigo 81.° CE.155 156. Dessa forma, no ordenamento europeu, “uma troca de informações tem um objetivo anticoncorrencial se for capaz de eliminar as incertezas quanto ao comportamento pretendido das empresas participantes”. 156 De modo geral, cumpre esse cenário, o compartilhamento entre concorrentes de dados individuais referentes a intenções futuras de preços e quantidades que devem, portanto, ser consideradas como infrações concorrenciais pelo objeto.157 157. Nesse mesmo sentido segue o entendimento da autoridade concorrencial do Reino Unido, que acrescenta, ainda, que mesmo se a troca entre concorrentes de informações desagregadas de preços futuros se der de forma indireta, ou seja, por meio de um terceiro, continua sendo uma infração pelo objeto.158 158.

De forma semelhante, também sob a perspectiva da lei concorrencial brasileira, a troca de informação concorrencialmente sensível entre concorrentes, se tiver como objeto a concertação ou uniformização de contudas, deve ser tratada como uma prática colusiva, independentemente da verificação de seus efeitos: Assim, caso um acordo entre concorrentes para troca de informações tenha potencial para produzir os efeitos anticoncorrenciais previstos no caput do artigo 36, aos envolvidos hão que ser impostas as penalidades do artigo 37, mesmo que não haja ou não tenha sido comprovado o cartel. A lógica aqui seria a punição de uma prática que tem o potencial para gerar efeitos concorrenciais (nesse caso a colusão), mesmo que tais efeitos (a colusão) não tenham sido comprovados ou mesmo sequer tenham sido alcançados. Esse raciocínio está em linha com a jurisprudência do CADE sobre punição de condutas com efeitos potencialmente anticoncorrenciais.159 159. Desse modo, tal como visto acima, a presunção de ilicitude se justifica pela natureza concertada da prática que, em si, apresenta alta probabilidade efeitos anticompetitivos e baixa probabilidade de benefícios pró-competitivos. Assim, a conduta é uma infração por objeto se a informação é (i) trocada entre concorrentes, (ii) desagregada e (iii) relacionada a intenções futuras da atuação da empresa ou, até mesmo atuais, desde que permitam eliminar as incertezas quanto ao comportamento das empresas participantes da prática.

155 Tribunal de Justiça Europeu, Julgamento da Corte Geral (Oitava Câmera), 14 de março de 2013, Fresh Del Monte Produce, Inc. v European Commission, Caso T‑587/08, para. 306-307. 156 Tradução livre de: “an exchange of information which is capable of removing uncertainties between participants as regards the timing, extent and details of the modifications to be adopted by the undertaking concerned must be regarded as pursuing an anti-competitive object.” (Tribunal de Justiça Europeu, T-Mobile Netherlands and others, 4 de junho de 2009, C‐8/08). 157 Confira-se: “O intercâmbio de informações entre concorrentes de dados individualizados sobre quantidades ou preços futuros pretendidos deve, portanto, ser considerado uma restrição da concorrência por objeto” (Op. cit., COMISSÃO EUROPEIA, 2011, p. 16, tradução nossa). 158 “O traço comum dos casos acima é que a troca frequente de informações de preços desagregados e futuros realizada em privado é classificada como uma violação de objeto. Além disso, mesmo que a troca seja realizada por meio de um terceiro, a troca ainda é classificada como uma violação de objeto.” (Op. cit. OCDE, p. 287, tradução nossa). 159 Op. cit. MONTEIRO, p. 105. SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 43 de 47 Versão Pública 160.

É evidente, além de já ter sido explorado ao longo deste tópico, a razão de o compartilhamento das intenções futuras de uma empresa provocar o alinhamento dos concorrentes. No entanto, também deve ser feita a devida ressalva em relação a informações sensíveis atuais quando são sigilosas ou de difícil acesso a concorrentes. Nessa hipótese, mesmo que o dado seja atual, é possível que o seu compartilhamento gere a uniformização da atuação dos concorrentes na medida em que permita eliminar as incertezas inerentes ao processo competitivo. Um exemplo hipotético seria a troca de informações entre competidores em setores altamente concentrados sobre os salários e benefícios atuais pagos a uma determinada categoria de funcionários – assumindo que tais dados não são públicos ou, pelo menos, são de difícil acesso. Neste cenário, dificilmente haveria qualquer justificativa pró-competitiva para a prática e o resultado provável seria uma maior padronização entre os competidores em relação aos seus custos com o insumo laboral, prejudicando os trabalhadores. 161. Ao revés, se a informação é pública e de fácil acesso a qualquer agente econômico, obviamente não há problema anticompetitivo, visto que o seu compartilhamento não altera as as incertezas quanto ao comportamento pretendido das empresas atuantes no mercado. 162. Não obstante, como visto ao longo do tópico anterior, a troca de informações sensíveis pode se dar de várias maneiras e ter, inclusive, efeitos pró-competitivos.

Assim, em outras situações que não se enquadram na ilicitude por objeto desenhada acima, os efeitos prováveis de uma troca de informações sobre a concorrência devem ser analisados caso a caso, pois os resultados da avaliação dependem de uma combinação de vários fatores específicos. É possível, por exemplo, que, mesmo que o compartilhamento se dê entre concorrentes, a prática seja uma mera disponibilização, ou seja uma conduta unilateral, na qual é necessária a comprovação dos efeitos anticoncorrenciais, ainda que potenciais, para a condenação antitruste.160 163. Desse modo, nas situações em que a troca de informações concorrencialmente sensíveis afasta-se da similitude com os casos tipicamente classificados como cartéis, a responsabilização antitruste depende da verificação de efeitos anticompetitivos, ainda que potenciais, e da análise de uma série de fatores específicos do caso, como quem são os participantes da prática, qual a natureza da informação, quão recente os dados são, seu nível de desagregação, sua disponibilidade pública ou não, a estrutura do mercado a frequência dos compartilhamentos, entre outros.161 160 “Vale fazer referência ainda aos casos de conduta de compartilhamento de informação que não envolvam necessariamente uma troca entre concorrentes, mas conduta unilateral de um dos agentes que disponibiliza informações a terceiros (como em anúncios unilaterais ao mercado).

Nessa situação, caso a conduta seja verdadeiramente unilateral e os potenciais efeitos anticoncorrenciais sejam comprovados, a punição do agente pela prática é cabível” (Id, pp. 105-106). 161 Em sentido similar, confira-se a contribuição dos Estados Unidos ao documento da OCDE sobre o tema: “O dano anticoncorrencial real resultante da troca, como preços mais altos ou sua uniformidade, é o motivo mais forte para contestar uma troca de informações. Além disso, os critérios considerados na avaliação dos potenciais efeitos anticoncorrenciais do intercâmbio incluem: a natureza e a quantidade das informações; quão recentes são os dados compartilhados; intenção das partes em compartilhar as informações; estrutura da indústria; disponibilidade pública de informações; como a troca é estruturada e controlada; a frequência das trocas; e se as partes envolvidas na troca adotaram salvaguardas para impedir ou limitar o acesso dos SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 44 de 47 Versão Pública 164. A partir do acima exposto, sem pretensão de esgotar o tema, passa-se à análise dos robustos indícios apurados no presente caso, contra os Representados, que justificam a instauração de Processo Administrativo, com fundamento no art. 69 da Lei nº 12.529/2011 II.3. Da Conduta Investigada 165.

No caso ora investigado, a dinâmica da conduta consistiu na troca de informações concorrencialmente sensíveis, sobretudo entre representantes de Departamentos de Recursos Humanos (“RH”) de diversos agentes econômicos da indústria brasileira de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde (healthcare), por meio de um grupo organizado denominado Grupo MedTech. O principal objetivo do grupo MedTech era promover a troca de experiências, tendências de mercado e informações sensíveis principalmente relacionadas à gestão de pessoas e ao departamento de RH (remuneração/bonificação de funcionários, além de outros benefícios), a fim de apoiar o processo de tomada de decisão das Participantes da Conduta Relatada nas suas respectivas atividades corporativas voltadas ao ambiente do Mercado de Trabalho Afetado (i.e., temas que permeiam decisões referentes a contratação, remuneração e manutenção de funcionários). 166. No caso em tela, as trocas de informações concorrencialmente sensíveis (i) eram fontes de consultas e comparação para suportar o processo de tomada de decisão das empresas participantes, viabilizando/influenciando a estruturação de uma atuação coordenada/alinhada de modo uniforme/similar nos mercados de trabalho afetados; (ii) eram internamente disseminadas com a alta gerência das empresas, viabilizando/influenciando a estruturação de uma atuação coordenada/alinhada de modo uniforme/similar nos mercados de trabalho afetados;

e (iii) possuiam o efeito, ainda que potencial, de limitar e prejudicar a livre concorrência nos mercados de trabalho afetados, por meio do achatamento e/ou uniformização dos parâmetros aplicados pelas empresas participantes. 167. Ao lado da troca de informações sensíveis, observa-se no caso em análise ao menos dois episódios de alinhamento entre concorrentes em relação a condições e termos de negociações sindicais, isto é, espécies de acordos anticompetitivos de fixação de preço, neste caso, aspectos da remuneração laboral. 168. [ACESSO RESTRITO]. II.3.1 Descrição sumária da conduta [ACESSO RESTRITO] II.3.2 Descrição detalhada da conduta [ACESSO RESTRITO] II.4. Aspectos Finais sobre a Conduta Relatada [ACESSO RESTRITO] III. CONSIDERAÇÕES SOBRE O MERCADO AFETADO [ACESSO RESTRITO] participantes às informações competitivamente sensíveis umas das outras.” (Op. cit. OCDE, p. 307, tradução nossa). SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 45 de 47 Versão Pública IV. DA RECOMENDAÇÃO DE ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO 169. Diante de todo o exposto, entende-se estar demonstrada a existência de indícios robustos de infrações à ordem econômica praticadas pelos Representados, a ensejar a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts.

13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 145 e seguintes do Regimento Interno do Cade. 170. As seções IV.1 e IV.2 apresentam a relação de pessoas, físicas e jurídicas, contra as quais se recomenda a abertura de Processo Administrativo. IV.1. Pessoas Jurídicas participantes da conduta [ACESSO RESTRITO] IV.2. Pessoas físicas participantes da conduta [ACESSO RESTRITO] V. CONCLUSÃO 171. Diante do exposto, e ante a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, sugere-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 145 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face dos Representados: a) Pessoas jurídicas: (i) Abbott Laboratórios do Brasil Ltda. (“Abbott”); (ii) Acelity L.P. Inc. (“Acelity/KCI”); (iii) Alcon Laboratórios do Brasil Ltda. (“Alcon”); (iv) Alere S.A. (“Alere”); (v) Bard Brasil Industria e Comercio de Produtos para a Saúde Ltda (“Bard Brasil”); (vi) BL Industria Otica, Ltda. (“Bausch & Lomb”);(vii) Baxter Hospitalar Ltda. (“Baxter”); (viii) Bayer S.A. (“Bayer”); (ix) Becton Dickinson Indústrias Cirúrgicas Ltda. (“BD” ou “Becton Dickinson”); (x) BioMérieux Brasil Industria e Comércio de Produtos Laboratoriais Ltda. (“BioMérieux”); (xi) Biotronik Comercial Médica Ltda. (“Biotronik”); (xii) CCI Centro Covidien de Inovação e Educação para Saúde Ltda. (“Covidien”); (xiii) Dia Sorin Ltda. (“DiaSorin”);

(xiv) Edwards Lifesciences Comércio de Produtos Medico-Cirurgicos Ltda. (“Edwards Lifesciences”); (xv) GE Healthcare do Brasil Comércio e Serviços para Equipamentos Médico-Hospitalares Ltda. (“GE Healthcare”); (xvi) Getinge do Brasil Equipamentos Médicos Ltda., atual denominação de Maquet do Brasil Equipamentos Médicos Ltda. (“Gentige do Brasil”); (xvii) Guerbet Imagem do Brasil Ltda. (“Guerbet”) (xviii) Hospira Produtos Hospitalares Ltda. (“Hospira”); (xix) Johnson & Johnson do Brasil Indústria e Comércio de Produtos para Saúde Ltda. (“Johnson & Johnson Medical”); (xx) Life Technologies do Brasil Ltda. (“Life Technologies”);(xxi) Maquet Cardiopulmonary do Brasil Comércio Ltda; (“Maquet Cardiopulmonary”); (xxii) Medtronic Comercial Ltda. (“Medtronic”); (xxiii) Nipro Medical Ltda. (“Nipro Medical”); (xxiv) Novartis Biociência S.A. (“Novartis”); (xxv) Olympus Optical do Brasil Ltda. (“Olympus”); (xxvi) PerkinElmer do Brasil Ltda. (“PerkinElmer”); (xxvii) Phadia Diagnóstico Ltda. (“Phadia”); (xxviii) Promedon do Brasil Produtos Médico-Hospitalares Ltda. (“Promedon”); (xxix) QIAGEN SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 46 de 47 Versão Pública Biotecnologia Brasil Ltda. (“QIAGEN”); (xxx) Roche Diagnóstica Brasil Ltda. (“Roche”); (xxxi) Shimadzu do Brasil Comércio Ltda. (“Shimadzu”);

(xxxii) Siemens Healthcare Diagnósticos Ltda. (“Siemens Healthcare”); (xxxiii) Smith & Nephew Comercio de Produtos Medicos Ltda. (“Smith & Nephew”); (xxxiv) Stryker do Brasil Ltda. (“Stryker”); (xxxv) Terumo Medical do Brasil Ltda. (“Terumo”); (xxxvi) Thermo Fisher Scientific Brasil Instrumentos de Processo Ltda. (“Thermo Fisher”); e (xxxvii) Valeant Farmacêutica do Brasil Ltda. (“Valeant”); a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b" e "c" e incisos II e VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. b) Pessoas físicas: Fabio Adriano Scotti; Fernando Sugano ; João Victor Bonini; Paulo Roberto Oliveira Lemos; Vanessa Guimarães de Souza Pietro; Ingrid Ferreira; Juliana Garcia; Jair Alvarenga; Luiz Fernando Barbosa; Mariana Silvado; Renata Madalozzo; Grace Machado; Denise Damasceno; Flavia Faria; Luis Carlos Pontani; Marlene Rocha Portero; Noir Morvan Dardes Junior; Roberta Badejo Corrêa Netto; Daniel Garrudo; Priscila Mendes; Silvia Scalabrini; Elisângela Florêncio Moscardi; Nathalie Carmignani Barbosa; Paula Araujo; Rafael Marchiori Gonçalves; Raissa Hadad; Patricia Bassan; Gabriela Dias; Edelice Vitali; Anderson Honorio Crispim; Joyce Paschotto Santos de Sousa; Luciane de Campo Moda; Roseli Okikawa; Ana Cristina de Freitas Floriano Tessitore; Ana Laura Navarro Cersosimo;

Ariane Hanania Francischeti; Celso de Sousa Carmo; Elaine Ubarana; Mariana Binder Monteiro; Walter Baxter Júnior; Ana Amélia Machado; Ana Bilar; Fabiana do Nascimento Gomes; Sheila Vitor; Vinicius Russo Gomes; Carolina Hentschel Baranyi Famula; Fernando de Sá Nunes; Manuela Bernis; Adriana Nakao da Rocha; Devanir Aparecido de Oliveira; Elisabete Epifânia de Sousa; Elisangela Lopes de Souza; Jessica Souza Moreira de Castro; Juliana Martinelli Lopes; Norman Pierre Günther; Marcelo Leal; Rogério Procópio Jardim Gomes Braga; Eduardo Lopes ; Julieta Kulpa; Patrícia Monteiro Araujo; Patrick Tuchsznajder; Carla Mateus; Juliana Contrera Lopes; Marina Aparecida Correia; Oscar Porto; Rafaella Lacuzio Lopes; Rita Cassia Elias; Alice Watanabe; Eduardo Potenza; Guilherme Ramos; Angela Bulotas; Dalila Mendes; Marcia Cristina Giora Rodrigues de Carvalho; Marisa Fonseca; Andrea Shimada; Fabio Arcuri de Carvalho; Camilla Lazaro Marchetti; Cecília de Souza Santos; Leandro Cunha; Telma Ottenio da Silva Brandão; Claudia Barbosa; Valéria Barbosa Ferreira; Alexandre da Silva; Francine Mattos Sturaro; Mauricio Rossi; Milena Campos Guimarães; Simone Giroto; Igor dos Santos Medeiros; Neusa Tomiko Sato; Adriele Francisco Mendes; Caroline Menegassi Pereira Lourenço; Jan Hendrik Holthoff; Leandro Pereira de Oliveira; Vivian Melo de Oliveira; Douglas Romani; Lígia Prado Meneghello Monteiro; Manuela Pepino Figueiredo; Sandra Ristori; Zélia Felipe Sacchielle; Ademar Imamura; Agnes Mizugai; Marcia Takeda;

Milena Rubiano Mendonça; Andrea Carrijo; Clarice Mendes; Fábio Arcuri de Carvalho; Maristela Lopes; Alessandra Machado; a fim de investigar as SUPERINTENDÊNCIA-‐GERAL COORDENAÇÃO-‐GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________________________________________________________________ Autos nº 08700.004548/2019-61 (Apartado Restrito nº 08700.004537/2019-81) Página 47 de 47 Versão Pública condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b" e "c" e incisos II e VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. 172. Sugere-se, ainda, a notificação dos Representados, nos termos do art. 70 do referido diploma legal, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias e, no mesmo prazo, especifiquem e justifiquem as provas que pretendem produzir, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 154 do Regimento Interno do Cade. Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 154, §2º, do Regimento Interno do Cade. Essas as conclusões.

PRISCILLA CRAVEIRO CAMPOS Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental – CGAA 10 JOICE ARANTES LUCIANO Coordenadora de Análise Antitruste CGAA 10 ALDEN CARIBÉ DE SOUSA Coordenador-Geral de Análise Antitruste CGAA 10 JÚLIA NAMIE M. P. ISHIHARA Assistente Técnica CGAA 8 FERNANDA GARCIA MACHADO Coordenadora-Geral de Análise Antitruste CGAA 8 DIOGO THOMSON DE ANDRADE Superintendente-Geral Adjunto ]