Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO é DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA Protocolado: 08012.006439/2009-65 Natureza: Processo Administrativo Representantes: Associação Brasileira de Bebidas (ABRABE) e Cervejarias Kaiser S.A. Advogados: Paula A. Forgioni, Maira Yuriko Rocha Miura, Mariana Conti Craveiro e outros Representada: Companhia de Bebidas das Américas - AmBev Advogados: Carlos Francisco de Magalhães, Raquel Cândido, Gabriel Nogueira Dias, Francisco Niclós Negrão Yi Shin Tang, Patrícia Pitaluga Peret e outros. Senhora Diretora, OBJETO DA PRESENTE NOTA TÉCNICA A presente nota técnica tem como objetivo apresentar as conclusões desta Secretaria acerca do objeto de investigação do Processo Administrativo em epígrafe, instaurado para apurar fortes indícios de infração à ordem econômica em face da Companhia de Bebidas das Américas (AmBev) decorrentes da forma da introdução da nova Garrafa AmBev 1 Litro (Litrão) no mercado brasileiro de cervejas. De acordo com o Despacho de Instauração do Processo Administrativo, a prática investigada é passível de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, incisos IV, V e VI, todos da Lei nº 8.884/94. IL RELATÓRIO! 11 Da representação formulada pela Associação Brasileira de Bebidas 1.

Em 20.08.2009, a Associação Brasileira de Bebidas (ABRABE) protocolizou Representação nesta Secretaria com pedido de instauração de Processo Administrativo e de adoção de medida preventiva em face da Companhia de Bebida das Américas (AmBev). ! A elaboração deste parecer contou com a colaboração de Tatiana De Macedo Nogueira Lima, especialista em políticas públicas e gestão governamental. Esplanada dos Ministérios Bloco T Sala 517 Brasília - DF Tel. (61) 2025-3868 Fax (61) 2025-3497MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 2: Em suma, a Representação insurge-se contra a introdução pela Representada, no mercado brasileiro de cervejas, da garrafa retornável diferenciada com volume de 1 Litro, de cor âmbar e com a inscrição em alto-relevo AmBev na parte superior da garrafa e Qualidade AmBev na parte inferior (doravante Litrão), além de conter em alto-relevo um logo da AmBev registrado na parte superior da garrafa. 3. Esta nova garrafa, de acordo com a representação, teria sido introduzida em diferentes estados do país para as diferentes marcas de cerveja da AmBev. A Representante alega que a estratégia de marketing para a introdução da nova garrafa pela 4mBev teria sido feita com foco na cerveja Skol (Skol Litrão), inclusive com sítio eletrônico próprio. 4.

A Representante alega que a Representada, em suposto abuso de poder econômico, estaria continuamente buscando formas de impedir o surgimento de novos entrantes no mercado brasileiro de cervejas, dificultando ou impedindo o acesso de seus concorrentes às vias necessárias para o escoamento de sua produção. De acordo com a ABRABE, desde que a SDE sinalizou em março de 2007 que o programa Tô Contigo consubstancia-se em evidente infração à ordem econômica, a AmBey teria passado a lançar mão de vários outros expedientes para obter semelhantes efeitos anticoncorrenciais, tais como, por exemplo, a introdução de suas garrafas exclusivas no mercado de cervejas. 5. Conforme se observa na representação, estes supostos expedientes anticoncorrenciais adotados pela AmBev poderiam ser cronologicamente resumidos nos seguintes acontecimentos: (i) em 07.03.2007, a SDE emitiu parecer opinando ao CADE pela condenação da fidelização derivada do programa Tô Contigo; (ii) em outubro de 2007, a AmBev lançou a garrafa retornável exclusiva de 630 ml de forma a obter a mesma fidelização; (iii) em junho de 2008, foi adotada medida preventiva com relação à introdução das garrafas exclusivas e retornáveis de 630 ml e, por fim, (iv) em outubro de 2008, a Representada lançou o Litrão, garrafa retornável e exclusiva de 1 Litro. 6.

Segundo a Representante, o atual sistema de distribuição de cervejas no território brasileiro destacar-se-ia pelos atributos da capilaridade e da eficiência, pois possibilitaria que milhões de garrafas sejam diariamente postas à disposição de pontos de venda em diversos locais do território nacional. Neste contexto, a utilização de garrafas retornáveis e intercambiáveis permitiria, de acordo com a ABRABE, que uma mesma garrafa de uma empresa pudesse ser empregada por outra empresa sem maiores dificuldades. sh Além de uma logística mais eficiente, esta utilização otimizada das garrafas permitiria também, segundo a ABRABE, a produção de efeitos positivos ao consumidor, o qual teria a sua disposição um produto mais barato e mais acessível por conta da possibilidade de uso da mesma garrafa por fabricantes diferentes. O sistema compartilhado teria como efeito, ainda, propiciar o estímulo à contínua inovação por meio da redução dos investimentos necessários à distribuição da cerveja. Com isso, segundo a ABRABE, pequenos fabricantes passariam a ter seu negócio viabilizado, o que resultaria na existência de novos agentes de mercado, de maior diversidade de produtos e de maior concorrência, estimulando assim o surgimento da inovação. Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 2 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO | DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 8.

Neste contexto, de acordo com a Representante, uma vez que a 4mBey deteria condições de, com certa facilidade, manter seu próprio sistema de distribuição, a introdução da garrafa exclusiva acarretaria no impedimento de que outras empresas se utilizem deste turbilhão de vasilhames em movimento. Tal conduta implicaria, por sua vez, na obrigação de que cada cervejaria coloque no mercado tantas garrafas quantas necessárias para a permanência do nível atual de eficiência do sistema de distribuição. 9. Além disso, uma vez que a maioria dos pontos de venda disporia de espaço reduzido para estoque, a ABRABE considera que seria racional que o ponto de venda preferisse comercializar apenas produtos AmBev já as marcas da Representada seriam responsáveis por 70% da demanda do mercado. Segundo a Representante, caso o ponto de venda optasse posteriormente por voltar a comercializar outras marcas que não AmBev, tal decisão acarretaria na assunção de custos adicionais para a aquisição dos vasilhames comuns nos quais seriam distribuídos os demais produtos. Assim, a conduta da Representada, segundo a ABRABE, importaria em elevação das barreiras à entrada a este mercado e na imposição de exclusividade não só ao ponto de venda, mas também aos próprios consumidores das regiões em que a cerveja é comercializada por meio de cascos retornáveis estocados em domicílio. 10.

A ABRABE alega que o argumento da Representada de que em vários mercados estrangeiros as garrafas de cerveja não seriam intercambiáveis e tampouco de uso comum às fabricantes não se aplicaria à realidade nacional uma vez que o mercado brasileiro de cerveja foi construído em torno de um sistema de vasilhames retornáveis e intercambiáveis, de uso comum, o qual funcionaria como um promotor da concorrência e do bem estar dos consumidores e assim haveria de continuar. 11. Em relação ao Litrão, a Representante alega que a 4mBev focaria regionalmente suas ações agressivas para a implantação de seu novo sistema de distribuição paralelo. Atualmente, de acordo com a Representante, o foco de atuação da Representada seria as regiões de consumo mais popular situadas no extremo sul do país tais como, por exemplo, a periferia de Porto Alegre. Segundo a ABRABE, esta estratégia da AmBev poderia ser comprovada levando-se em conta as seguintes evidências: a. 1º evidência: Em pontos de venda pesquisados na cidade de Porto Alegre, teria sido constatado que o preço do casco exclusivo de cerveja com capacidade de 1 Litro seria o mesmo daquele comum (volume de 600 ml), mesmo havendo a diferença de tamanho. Em hipermercados, ter-se-ia chegado à seguinte situação: caso o consumidor desejasse adquirir casco de 600 ml, deveria pagar R$ 5,00. Já aquele de 1 Litro, custaria R$ 0,50, ou seja, o consumidor pagaria 10 vezes mais pela garrafa de uso compartilhado. b. 2º evidência:

O Litrão estaria disponível para todas as grandes marcas da AmBev, ou seja, a sua utilização é duradoura, ao invés de passageira e promocional. Teriam sido realizados ainda pela Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 3 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA "SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA Representada investimentos com vistas à confecção de engradados de plástico para a acomodação de garrafa de 1 Litro em substituição às embalagens de papelão usadas em um primeiro momento. O consumo da embalagem de 1 Litro no mercado a frio também poderia ser atestado com facilidade em bairros periféricos e não tão periféricos situados nas cidades de São Paulo e do Rio de Janeiro. c. 3º evidência: A AmBev cobraria o mesmo valor pelas cervejas vendidas em embalagens de 1 Litro, independentemente da marca. Isso demonstraria, segundo a Representante, a intenção da AmBev de induzir o consumidor à aquisição das garrafas exclusivas. d. 4º evidência: Em vários pontos de venda da periferia de Porto Alegre, a AmBev teria deixado: em consignação cerca de 10 engradados de cerveja embalada em garrafa exclusiva de um Litro. Esta atitude da Representada, segundo a ABRABE, teria o claro propósito: de aumentar a circulação desta nova embalagem no mercado e também de estimular o ponto de venda a utilizá-la, em detrimento do casco de uso comum (600 ml). e. 5º evidência:

A Representada teria estimulado a utilização e a compra das garrafas exclusivas de 1 Litro por meio de campanhas publicitárias nás quais comparária ostensivamente o preço da bebida no vasilhame de 600 ml e no de 1 Litro. f. 6º evidência: A AmBev permitiria a troca de vasilhames exclusivos de Litro apenas por outros vasilhames exclusivos do mesmo modelo e volume. Ou seja, uma vez que o Ponto de Venda integrasse o novo sistema de distribuição (fechado), não seria possível voltar para o sistema aberto sem ser forçado a arcar com os custos de um vasilhame de uso comum. g. 7 evidência: Em algumas cidades do Rio Grande do Sul, tais como, por exemplo, São Leopoldo e Nova Hamburgo, os grandes supermercados teriam cessado a venda de garrafas de 600 ml e teriam colocado à disposição dos consumidores apenas embalagens de um Litro. h. 8º evidência: Segundo informações obtidas pela Representante diretamente com proprietários de alguns bares gaúchos no dia 13.08.2009, a Representada estaria estrangulando a margem de lucro do comerciante na venda de sua garrafa de 600 ml, de forma a incentivá-lo a somente comercializar garrafas de um Litro, que lhe trariam maior retorno. Processo Administrativo nº 080 12.006439/2009-65 Página 4 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA i. 9º evidência:

A Representada estaria sendo bastante incisiva na promoção da embalagem exclusiva, inclusive com a prática de preços bastante reduzidos, sendo que, em alguns pontos de venda, estar-se-ia comercializando o Litrão por praticamente o mesmo preço da garrafa de 600 ml, com diferença, em alguns casos, de somente R$ 0,04 (quatro centavos). 12. Assim, para a Representante, o lançamento do Litrão pela 4mBev não significaria a exploração de um novo nicho de mercado, mas sim um comportamento que induziria a fidelização do público e também a migração do consumo para uma plataforma exclusiva. No entender da ABRABE, toda garrafa retornável posta em circulação, qualquer que seja o seu tamanho, deveria se prestar à utilização do sistema comum de distribuição, não podendo ser de uso exclusivo. 13. Tendo em vista as práticas acima descritas, a ABRABE requereu à SDE a instauração de Processo Administrativo, bem como a adoção de medida preventiva pela SDE com fulcro de determinar à Representada que: a. Se abstenha imediatamente de introduzir no mercado ou de se valer de garrafas retornáveis que não sejam passíveis de utilização pelas demais cervejarias; b. Retire de circulação todas as garrafas exclusivas que não sejam passíveis de utilização por outras cervejarias e que, por ventura, já estejam nos pontos de venda ou em posse dos consumidores, substituindo-as por garrafas de uso compartilhado, ainda que na mesma pretendida litragem inovadora, revertendo à situação anterior. 14.

A ABRABE requereu também que a SDE determine à 4mBev apresentar-lhe, para aprovação prévia, todas suas políticas e planos que possam, de qualquer forma, obstruir ou dificultar o acesso das concorrentes aos canais de distribuição, especialmente no que toca às embalagens e aos incentivos aos pontos de venda que tenham por objeto ou efeito, atuais ou potenciais, criar dificuldades ou impedir a colocação de produtos concorrentes no mercado ou fidelizar consumidores. 15. Como fummus boni iuris a justificar a adoção da medida preventiva, a Representante alega que o lançamento do Litrão pela 4mBev não significaria a exploração de um novo nicho de mercado, mas sim a indução da fidelização do público e a destruição da intercambialidade entre as garrafas. Esta conduta teria potencial de gerar danos iminentes à ordem econômica, pois provocaria o esvaziamento da plataforma de distribuição compartilhada e significaria o comprometimento da concorrência em todo o território nacional, já que, segundo a Representante, esta mesma prática estaria sendo adotada na cidade de Salvador, na capital e nas cidades do interior do estado de São Paulo. Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 5 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 16.

Por sua vez, em relação ao periculum in mora, a Representante alega que estes danos não poderiam ser facilmente recuperados uma vez que a perda da participação de mercado pelos concorrentes seria de difícil reversão. Este perigo se acentuaria às vésperas do verão, quando as vendas de cerveja incrementar-se-iam acentuadamente. Assim, a 4mBev aumentaria incrivelmente o volume de vasilhames infungíveis em circulação, ocasionando o aprisionamento em suas marcas tanto dos pontos de venda quanto dos consumidores. 17. A Representação da ABRABE veio aos autos instruída com documentos juntados às fls. 64/128 dos autos. 1.2 Dos. argumentos apresentados pela Representada em sede de Procedimento Administrativo 18. Em 25.08.2009, a SDE enviou ofício à AmBev, juntado às fls. 129 dos autos, requisitando- lhe manifestar acerca dos fatos suscitados na representação. A manifestação da Representada foi juntada às fls. 180/201 dos autos. 19. Segundo a AmBev, a ABRABE representaria essencialmente interesses das concorrentes Primo Schincariol Indústria de Cervejas é Refrigerantes Ltda e da-Cervejaria Petrópolis S.A, as quais, juntas, teriam praticamente quadruplicado de tamanho desde a criação da AmBev em 1999. Ainda, a Representante não teria conseguido provar, após mais de um ano de uso do Litrão, a existência de efeitos deletérios à ordem econômica ou mesmo a potencialidade de fechamento do mercado.

No enténder da Representada, a ABRABE também não teria logrado êxito em explicar porque só agora teria se insurgido contra o lançamento de um produto que, até aquele momento, não teria atingido mais do que 6,3% do volume vendido pela AmBev, o que equivaleria a menos de 4% (quatro por cento) do volume do mercado. 20. A Representada alega que teria lançado sua própria garrafa de 1 Litro em julho de 2008, e não em outúbro de 2008, conforme alegado pela ABRABE. Esta embalagem corresponderia, na realidade, ao resultado de um longo processo de desenvolvimento comercial iniciado em 2006, tendo sua aprovação definitiva no início de 2008. 21. De acordo com a manifestação da Representada, a utilização de múltiplas embalagens (multipack), com preços e características físicas diferenciadas, seria uma tendência mundial além de economicamente racional, eficiente e desejável sob o ponto de vista concorrencial. Neste contexto, a Representada desenvolveu os chamados packs primários, referentes às embalagens individuais, tais como, por exemplo, os formatos lata de 473 mil, lata de 269 ml, garrafa de 300 ml, garrafa diferenciada de 630 ml e a própria garrafa de um Litro, A AmBev alega também que este seu projeto teria levado ao desenvolvimento de packs secundários, por meio dos quais teria sido ampliada a quantidade em que os packs primários seriam disponibilizados ao consumidor, tais como, por exemplo, em 12, 15, 18 e 24 unidades por pacote.

Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 o Página 6 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 22. Neste contexto, o lançamento do Litrão, de acordo com a Representada, teria tido por objetivo a otimização da relação custo/benefício do volume consumido em ocasiões de consumo coletivo e doméstico, nas quais a presença de embalagem em lata é substancial. O objetivo da adoção desta nova embalagem, segundo a Representada, teria sido também o de viabilizar a oferta de marcas líderes com uma proposta de preço adequado, priorizando menor desembolso pelo consumidor em um mercado notadamente caracterizado pela competição acirrada de preço. 23. Além disso, de acordo com a Representada, a introdução do Litrão teria levado as outras concorrentes, de forma quase imediata, a fazerem promoções diversas baseadas na aquisição conjunta de garrafas de 600 ml. Assim, não estaria excluída a possibilidade de competição via preço com outros vasilhames, já que, ocasionalmente, encontrou-se a lata de 473 ml da Itaipava comercializada a um preço de até R$ 1,12 (ou seja, a um preço de R$ 2,36 por Litro). 24. Assim, segundo a Representada, a introdução do Litrão no mercado não afetaria a atual dinâmica de comercialização da garrafa de cerveja de 600 ml, uma vez que aquelas garrafas: (i) seriam um elemento importante na diferenciação do produto; (ii) não seriam um instrumento capaz de excluir ou prejudicar rivais;

e (iii) não alterariam o funcionamento do sistema de intercâmbio das garrafas de 600 ml, ainda que se admitisse que o mesmo fosse uma essential facility. Ademais, dada a acirrada concorrência presente no mercado de cerveja, com diferenciação limitada, o preço é e continuará sendo o fator determinante para a participação de mercado. 25. A Representada considera que, portanto, seria desarrazoada a tese da ABRABE de que o Litrão poderia interferir no funcionamento do sistema atual de trocas de garrafa de 600 ml. Esta afirmação poderia ser comprovada com o fato de que, com a introdução da garrafa de 630 ml no Rio de Janeiro, não teria havido qualquer reversão de market share e tampouco teria sido limitado o acesso dos concorrentes aos PDVs, os quais se mantiveram com uma distribuição numérica estável nos pontos de venda. 26. A Representada refuta também a alegação de que a introdução do Litrão teria gerado custo de separação entre estas garrafas e aquelas de 600 ml uma vez que as mesmas seriam diferentes sob qualquer perspectiva e, portanto, seriam facilmente distinguíveis pelos consumidores e pelos pontos de venda. 27.

Em relação à possível alegação de que o sistema de trocas seria uma essential facility, a Representada alega que a Secretaria de Direito Econômico já teria expressamente se manifestado, na nota técnica de abertura do PA 08012.002474/2008-24, que é uma prerrogativa de cada agente econômico decidir se vai ou não participar de um sistema compartilhado de vasilhames e como prefere comercializar seus produtos. Neste sentido, a AmBev alega que as associadas à ABRABE buscariam, com esse argumento, inovação a custo zero e a comoditização do mercado de cervejas, em detrimento do consumidor e da livre concorrência criando uma doutrina do Nice to have facility. 28. A Representada afirma, ademais, que o Litrão representaria, na realidade, um acréscimo de garrafas circulando pelo mercado, pois sua entrada simplesmente é uma soma ao número total de Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 7 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 2 WWwWwWww[WW>>>m mm garrafas já existentes, sem que isso signifique qualquer tipo de drenagem ou retirada das garrafas que já estão em circulação. 29.

Na verdade, segundo a AmBev, tanto sob o ponto de vista do consumidor, que cogita da utilização do litrão em situação de consumo pontuais, como da AmBev, que não está disposta a estender o mesmo preço da cerveja vendida por meio da embalagem de um Litro para todo o seu volume, não há qualquer possibilidade da garrafa de um Litro substituir o uso da garrafa de 600 ml. Devido aos diferenciais do comportamento das margens de contribuição associadas às vendas de cerveja em embalagens de 600 ml e de 1 Litro, não haveria explicação racional econômica para a expansão da garrafa de Litro da AmBev em substituição às ocasiões de consumo alvo da garrafa de 600 mi; a substituição completa de uma garrafa por outra levaria a uma redução de receita líquida. Dessa forma, a Representada considera que o ideal para si seria manter as vendas de cerveja em ambas as garrafas. 30. Ainda, segundo a Representada, já haveria prova no mercado de que seria possível a utilização de embalagens de um Litro sem que se exija a participação da AmBev em um sistema de trocas, pois a Cervejaria Imperial já lançou também a sua própria embalagem de um Litro. De acordo com a Representada, isso mostraria que uma estratégia de variação de embalagens por volumetria não implicaria no aumento de custos significativos para os concorrentes.

Inclusive, a Representada alega que a própria ABRABE teria anunciado que lançaria sua garrafa livre com dimensões quase idênticas ao Litrão da AmBev, aumentando desnecessariamente seus custos de produção e imitando deslealmente uma inovação da sua concorrente. 31. Assim, o Litrão seria um claro exemplo de competition on the merits, uma vez que o lançamento de um produto novo para um nicho específico a preços menores teria feito com que as concorrentes passassem a investir em seus respectivos Litrões. A dinâmica do consumo e preço oferecidos, segundo a estratégia multipack da AmBev, tenderia a direcionar o Litrão para ocasiões específicas de uso, nas quais o volume maior tornaria as diferenças de preços ainda mais significativas na escolha do consumidor. 32. No entanto, a Representada argumenta que, mesmo nestas ocasiões, a utilização do Litrão pelo consumidor sofreria limitações, na medida em que: (i) apresentaria preço absoluto mais alto; (ii) propiciaria um risco de desperdício indesejado, pois, a cada garrafa aberta, o grupo se veria obrigado à consumir um Litro de cerveja; (iii) implicaria em risco maior de esquentar, afastando parcela considerável de consumidores; (iv) possuiria menor portabilidade por quem está bebendo; (v) possuiria transportabilidade mais dificil, o que dificultaria a compra de unidades múltiplas; e, por fim, (vi) seria mais difícil de gelar.

Por essas razões, a Representada considera que não seria crível o argumento da Representante de que a AmBev teria engendrado uma estratégia alternativa de fidelização do consumidor/PDV mediante estratégia de inundação de litrões no mercado. 33. Por fim, quanto ao canal take home, a Representada alega que este segmento representaria ínfimos 6,6% do mercado total de cervejas no Brasil. Ou seja, a embalagem retornável de volume 600 ml não teria a relevância no consumo doméstico que a ABRABE procura lhe atribuir. No mesmo sentido, de acordo com a Representada, a introdução do litrão, por definição, não teria o Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 8 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO | DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA condão de alterar o funcionamento do intercâmbio de garrafas de volume 600 ml, gerando fidelização de consumidores no segmento take home, até mesmo porque a maioria dos consumidores no segmento take home consumiriam embalagens não retornáveis, além de estarem habituados a lidar com diferentes embalagens retornáveis tais como, por exemplo, as embalagens de refrigerantes. 34. A manifestação da Representada veio instruída com documentos juntados às fls. 202/205 dos autos. 13 Da instauração do Processo Administrativo 35.

Em vista dos fortes indícios de infração à ordem econômica identificados nos autos, em 28.10.2009 a Secretária de Direito Econômico determinou a instauração do presente Processo Administrativo em face da Representada com vistas à apuração de fortes indícios de infração à ordem econômica consistentes na forma de introdução da Garrafa AmBev 1 Litro (Litrão) pela AmBev (fls. 206/235). Esta conduta, de acordo com o despacho de instauração do Processo Administrativo publicado no D.O.U. em 03.11.2009, é subsumível ao art. 20, incisos 1, Il e IV c/c art. 21, incisos IV, V e VI, todos da Lei nº 8.884/94. 36. De acordo com a Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo, há fortes indícios de infração à ordem econômica consistentes na forma de introdução do Litrão denunciada pela Representante. Isso porque, se comprovada, a conduta da AmBev detém o potencial de restringir ou mesmo de eliminar o canal de distribuição compartilhado por meio de garrafas padrão SINDICERV. 37. Caso comprovada, esta conduta também teria aptidão de causar elevados danos ao consumidor abastecido pelo canal auto-serviço, uma vez que, em decorrência de uma suposta diminuição forçada da comercialização das garrafas padrão SINDICERV, ele se veria forçado a adquirir as garrafas Litrões em detrimento das convencionais. Neste ponto, as perdas seriam significativas, uma vez que, de acordo com a própria Representada, a utilização do Litrão sofreria limitações, tais como, por exemplo:

(i) preço absoluto mais alto no médio-prazo (passada a estratégia para a troca dos vasilhames); (ii) risco de desperdício indesejado; (iii) risco maior de esquentar, caso não seja consumida rapidamente; (iv) menor portabilidade por quem está bebendo; (v) transportabilidade mais difícil, dificultando a compra de unidades múltiplas e (vi) maiores custos para refrigeração. 38. Com relação ao pedido de medida preventiva formulado pela Representante, entendeu-se que, até aquele momento, não haviam sido reunidos elementos suficientes para fundamentar uma análise completa e consistente com a realidade do mercado. Por esta razão, a análise do pedido de medida preventiva foi postergada para o momento em que fossem obtidas informações atualizadas acerca da estrutura do mercado supostamente afetado pela conduta em tela. 2 Conforme alegado pela Representada às fls. 197 dos autos. [eeeeeeeeer meme Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 9 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 39. No entanto, entendeu-se pelo indeferimento do pedido formulado pela Representante no sentido de que seja determinado à AmBev que apresente para aprovação prévia da SDE todas as suas políticas e planos que possam, de qualquer forma, obstruir ou dificultar o acesso das concorrentes aos canais de distribuição. 40.

Isso porque, de acordo com a nota de instauração do Processo Administrativo, tais informações são comercialmente sensíveis à primeira vista e só devem ser requisitadas por esta SDE em virtude da presença concreta de indícios à ordem econômica advindos de uma conduta específica. Ademais, não seria prudente que esta Secretaria passasse a atuar como um órgão regulador do mercado de cervejas e muito menos de um único agente deste mercado, avaliando e autorizando previamente todas as suas decisões e estratégias comerciais. Além disso, a adoção de tal providência poderia resultar em atrasos na adoção de políticas eficientes, principalmente considerando o dinamismo do mercado. I4 Da notificação e da defesa apresentada pela AmBey 41. Conforme AR juntado às fls. 242 dos autos, a Representada foi notificada acerca da instauração do Processo Administrativo em 16.11.2009. A defesa foi protocolizada nesta Secretaria em 01.12.2009 e juntada às fls. 255/274 dos autos. 42. Em sua defesa, no que tange à definição dos mercados relevantes, a Representada alega que, tendo em vista a área da atuação dos principais agentes econômicos, em seu aspecto geográfico, deve ser levado em conta o mercado nacional ao invés de regional. 43. De acordo com a AmBev, a SDE também teria se equivocado ao realizar a distinção do canal de consumo auto-serviço dos canais bar e tradicional.

Isso porque, de acordo com a Representada, a atuação dos bares estaria restrita não apenas ao canal de consumo local, mas crescentemente ao canal de consumo doméstico. Por outro lado, os estabelecimentos de auto serviço teriam, por sua vez, servido como pontos de consumo local para jovens assim como os postos de gasolina. Além disso, de acordo com o alegado pela Representada, todos estes segmentos oferecem ao consumidor praticamente todas as marcas, condições e embalagens disponíveis, sob uma forte elasticidade cruzada de preços. Assim, por estas razões, a Representada conclui que as ocasiões de consumo transitariam facilmente por todos estes canais, razão pela qual a segmentação do mercado por canal de venda não seria tecnicamente aceitável. 44. | A AmBev alega que o mercado objeto de investigação não seria marcado pela presença de altas barreiras à entrada já que o ingresso neste mercado caracterizar-se-ia por ser tempestivo, visto que o tempo de construção de uma fábrica de cerveja seria inferior a dois anos. Além disso, de acordo com a Representada, a entrada de novos agentes econômicos neste mercado também seria provável uma vez que, além da inexistência de restrições regulatórias, pequenas e médias cervejarias conseguiriam se instalar e atuar no mercado com investimentos relativamente baixos, sendo também fácil o acesso aos insumos necessários à produção.

Por fim, a Representada Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 10 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO | DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA considera que o mercado de cervejas deve ser considerado como um oligopólio, no qual as empresas Petrópolis, Schincariol e Femsa rivalizariam tanto com a AmBev quanto com as empresas de menor porte. Portanto, o mercado brasileiro de cervejas seria marcado pela existência de concorrência direta e ostensiva via preço, distribuição, diferenciação de produto e inovação. 45. No que tange à forma de introdução da Garrafa AmBev de 1 Litro no mercado, a Representada alega que a ampliação do portfólio de embalagens AmBev com a criação do Litrão * teve como objetivo principal atender a ocasiões e perfis de consumo específicos, em linha com tendência mundial de utilização de múltiplas embalagens buscando ainda o máximo de diferenciação do produto pela constante inovação de produtos e de embalagens ofertadas ao consumidor. 46. Neste contexto, a Representada em sua defesa ressalta que: (i) não permuta garrafas SINDICERV por garrafas de 1 Litro; e, (ii) a diferenciação de preço apontada não faz parte de sua estratégia. Além disso, a Representada ressalta que introduziu no mercado, nos anos de 2008 e 2009, mais de 200 milhões de garrafas retornáveis modelo SINDICERV com capacidade de 600 ml.

De acordo com a Representada, a mecânica de lançamento do Litrão ocorreria por meio de comodato gratuito ou por meio da venda da nova garrafa, sem qualquer troca pelas garrafas de 600 ml ou 630 ml. Por estes motivos, a Representada refuta o argumento da ABRABE de que existiria a drenagem de outras embalagens pela nova garrafa de 1 Litro desenvolvida e lançada pela AmBev. 47. No que tange às notas fiscais apresentadas pela Representante, a AmBev alega que as mesmas não deteriam representatividade estatística e, portanto, não deveriam servir como indício de qualquer prática anticoncorrencial por parte da Representada. 48. Isso porque, de acordo com a Representada, estes documentos seriam referentes a apenas uma dezena de Pontos de Vendas em um universo de mais de um milhão de estabelecimentos no Brasil. Além disso, refletiriam a venda do ponto de venda direta ao consumidor sendo que a Representada alega que não interferiria nesta relação já que o preço do casco a ser praticado junto ao consumidor final seria fixado de forma autônoma pelo Ponto de Venda. Por fim, a Representada considera que estes preços praticados não seriam predatórios uma vez que os mesmos seriam superiores ao seu custo marginal médio e em diversos momentos o preço do hectoLitro seria inclusive superior àquele adotado pelas garrafas de 1L das concorrentes. 49.

A Representada reitera que não substitui e nem pretenderia substituir as garrafas de cerveja com volume de 600 ml por garrafas AmBev de 1 Litro, seja qual for a marca que estes formatos sejam comercializados. A Representada reforça esse argumento com o fato de que, sob a perspectiva do consumidor, a utilização da nova embalagem de 1 Litro estaria restrita a situações pontuais. Por outro lado, acrescenta que, sob a perspectiva da própria 4mBev, a Representada não estaria disposta a estender o mesmo preço da garrafa de cerveja vendida por meio da nova embalagem de 1 Litro para todo seu volume. Assim, a AmBev considera que este produto acirraria a disputa por preço no mercado e, por isso, beneficiaria o consumidor. Assim, não haveria qualquer possibilidade da AmBev pretender substituir o uso da garrafa de 600 ml pela garrafa de 1 litro. mm em Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 11 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 50. No que tange ao pedido de medida preventiva, a Representada considera que não estão presentes nos autos os requisitos exigidos pela Lei nº 8.884/94 como condição para autorizar a adoção da medida preventiva requerida pelos Representantes. 51. Isso porque, de acordo com a Representada, as alegações da Representante seriam infundadas e não preencheriam minimamente o requisito do fumus boni iuris.

Ao contrário, a Representada alega que o Litrão corresponderia a produto que beneficiaria o consumidor já que ampliaria a diversidade de produtos ofertados e atenderia a ocasiões e perfis de consumo mais específicos, em forte compasso com a tendência mundial verificada em mercados de bens de consumo. Além disso, a Representada reiterou que: (i) não substitui nem pretenderia substituir garrafas de 600 ml por Litrão; (ii) tem mantido seus níveis atuais de investimentos em garrafas 600 ml para suas principais marcas, quais sejam, Skol, Brahma e Antarctica; e, (iii) não retira cascos de 600 ml em troca de garrafas de 1 Litro. 52. No que tange à inexistência de periculum in mora, a Representada reitera que, em menos de um ano desde o lançamento da nova Garrafa AmBev de 1 Litro para todas as suas marcas, a Cervejaria Imperial já tinha lançado sua própria embalagem com volume de 1 Litro, sendo que também a própria ABRABE já teria anunciado o lançamento de sua garrafa com capacidade de 1 Litro. Estes fatos demonstraram, segundo a Representada, que não haveria qualquer dificuidade para a produção, distribuição e comercialização de embalagem própria além de que não haveria também qualquer custo de troca relevante dada a opção da ABRABE de lançar uma garrafa com proporções idênticas à embalagem de 1 Litro da AmBev. 53.

Ao reverso, além de considerar que não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da preventiva, a Representada considera que eventual concessão da medida preventiva implicaria em severos danos à imagem da empresa e à reputação de suas principais marcas. Além disso, significaria a criação de custos para a readequação da comercialização de cerveja hoje feita nas garrafas de 1 Litro, além da assunção de prejuízo imediato em relação a todos os investimentos feitos pela empresa para o desenvolvimento desta inovação, lançamento em larga escala e encomenda da garrafa 1 Litro junto às vidrarias. 54. Ao final de sua defesa, a Representada requereu a pronta extinção do presente feito, tendo em vista a inexistência de quaisquer indícios que minimamente justifiquem a investigação da AmBev por suposto ilícito concorrencial na sua estratégia comercial de desenvolvimento e lançamento da garrafa de 1L no mercado brasileiro de cervejas. 15 Da representação da Cervejarias Kaiser Brasil S.A. 55. Em 30.12.2009, a empresa Cervejarias Kaiser S.A. protocolizou representação com pedido de medida preventiva também em face da Companhia de Bebidas das Américas, juntada às fls. 277/339 dos autos. O objeto desta representação refere-se também ao objeto de investigação do Processo Administrativo em epígrafe, qual seja, o suposto abuso de posição dominante por parte da [e eee Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65.

Página 12 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA R SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO | DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA AmBev ao introduzir no mercado a Garrafa AmBev 1 Litro (Litrão), razão pela qual a mesma foi juntada aos presentes autos. 56. Após apresentar a sua definição acerca do mercado relevante envolvido pela suposta prática investigada no presente Processo Administrativo, a Representante considera que a garrafa privada de 1 Litro introduzida ao mercado pela 4mBev não teria qualquer influência no: sucesso da estratégia comercial inovadora da Representada, exceto pela garantia de que os concorrentes permanecerão afastados deste novo segmento do mercado ou de que enfrentarão dificuldades consideráveis para a entrada e depois para sua manutenção. 57. Essa estratégia da AmBev, segundo a Representante, conferir-lhe-ia artificialmente a condição de monopolista, em prejuízo da livre concorrência. Por conseguinte, em decorrência desta condição monopolista artificialmente obtida pela Representada, a AmBev deteria condições de determinar a prevalência deste novo segmento (garrafa com volume referente a 1 Litro), fazendo com que os demais agentes econômicos dele tenham que participar, sob pena de exclusão do mercado de cervejas. Assim, a Representante considera que não haveria racionalidade econômica na prática da conduta investigada já que a mesma implicaria na assunção de mais e maiores custos, em comparação com o compartilhamento com todas as cervejarias. 58.

Em relação aos prejuízos causados aos rivais, a Representante alega que a suposta fidelização, tanto dos pontos de venda quanto dos consumidores, seria condição necessária para a obtenção de maior lucro pela AmBev. Além disso, a Representante considera que a conduta investigada implicaria na redução das quantidades ofertadas pelos rivais no mercado de cerveja, resultando, no médio prazo, aumento injustificado dos preços. Por estes motivos, a Representante considera que a conduta da AmBev tornaria o mercado menos eficiente e incorreria a Representada em custos os quais somente poderiam ser recuperados com a exclusão de concorrentes do mercado em médio prazo. 59. De acordo com a Representação das Cervejarias Kaiser, a AmBev teria mantido o sistema de compartilhamento para seus próprios produtos que fazem parte de seu amplo portfólio, sendo excludente apenas em relação aos rivais. Esta estratégia de compartilhamento intramarcas atenuaria os custos incorridos pela 4mBev para a extinção do compartilhamento inter marcas, uma vez que, dada a sua expressiva parcela de participação no mercado, a maior parte de garrafas diferenciadas seria mesmo da 4mBev. Esta conduta, por sua vez, causaria o fechamento dos pontos de vendas aos demais concorrentes já que as marcas AmBev são líderes e têm preferência nos pontos de venda, sendo, portanto, pouco racional comercializar cervejas concorrentes já que estas têm demanda menor além de serem mais custosas de serem comercializadas. 60.

Com vistas a refutar o argumento de diferenciação do produto por parte da AmBev, que foi utilizado como justificativa para o lançamento da Garrafa AmBev 1 Litro, a Representante apresenta os seguintes argumentos: (i) a garrafa logomarcada serviria a qualquer marca da AmBev, o que excluiria, portanto, a possibilidade de se falar em diferenciação de produto; (ii) a diferenciação através da inscrição da denominação social AmBev não faria nenhum sentido em relação às estratégias publicitárias das marcas, pois a publicidade é feita sobre cada marca específica, não Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 13 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA havendo qualquer referência ao grupo empresarial que detém todas elas, a AmBev; (iii) o modelo adotado de garrafa 1 Litro é muito próximo ao da garrafa padrão SINDICERV, apenas diferenciado por seu volume expandido de 1 Litro; (iv) há diferenciação efetiva na garrafa da marca Heineken, que apresenta cor e estampa distintiva, sendo inclusive utilizada para um produto específico e não para todo um portifólio de marcas; e, (v) a garrafa do Litrão é idêntica à garrafa de 630 ml lançada pela AmBev com atuação limitada pelo SBDC em sede de medida preventiva. 61.

| De acordo com a Representante, o entendimento da SDE de que os sinais distintivos apostos na Garrafa AmBev 1 Litro caracterizariam a diferenciação do produto não é o mais acertado uma vez que a alteração do padrão de consumo determinada pela AmBev exigiria que os demais agentes econômicos competissem também neste nicho do mercado. Além disso, o lançamento desta nova garrafa obstaria a entrada de novos competidores no mercado ou mesmo dificultaria a manutenção destes agentes no mercado já que haveria um aumento injustificado dos custos dos rivais, fechamento de mercado dos pontos de venda e fidelização dos consumidores. Portanto, neste ponto, a Representante conclui que não haveria outras justificativas que não a de promover restrições injustificadas à concorrência. 62. No que tange aos supostos efeitos anticompetitivos advindos da conduta investigada, a Representante considera que a existência de garrafas exclusivas do agente com maior participação de mercado geraria as mesmas dificuldades e custos observados nos pontos de venda, distribuidores e linhas de produção verificados no Processo Administrativo nº 08012.002474/2008-24, no qual são discutidos possíveis efeitos anticoncorrenciais advindos do lançamento da Garrafa AmBev 630 ml, dificultando a entrada nesse segmento ou causando ao agente econômico intensas dificuldades de nele permanecer. 63. A Representante acrescenta que também estaria sendo eliminada a possibilidade de compra por impulso e de concorrência via preço.

Isso porque, de acordo com a Representante, a compra por impulso não seria possível já que o consumidor teria seu impulso inibido pelo custo superior para ele das cervejas concorrentes da AmBev. Por outro lado, a concorrência via preço estaria limitada em grande parte por esta mesma razão, qual seja, o rival teria que apresentar preço baixo o suficiente para compensar a compra do vasilhame ou incorporar os custos deste em seu preço final. 64. Por fim, a Kaiser argumenta que a introdução do Litrão também causaria efeitos nocivos à concorrência no segmento de 600 ml já que deteria o potencial de esvaziar este segmento e de fomentar a migração para o segmento de 1 Litro já que, proporcionalmente, o preço do Litrão seria menor ao da garrafa de 600 ml, sendo que, em alguns casos, o Litrão tem sido vendido por preço absoluto inferior ao da garrafa de 600 ml. Além disso, de acordo com a Representante, a AmBev teria estimulado a troca de garrafas de 600 mi pelo Litrão, o que serviria como catalisador do suposto esvaziamento do segmento de 600 ml, pois implicaria em sensível redução na quantidade de garrafas disponíveis, impondo custos às outras cervejarias. 65. Ao final de sua Representação, a Representante reitera o pedido de concessão de medida preventiva a fim de que fosse determinado à AmBev que:

(i) abstenha-se imediatamente de envasar e comercializar, por si ou por terceiros, cerveja nos vasilhames logomarcados retornáveis com a Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 14 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO | DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA denominação social AmBev; (ii) abstenha-se imediatamente de trocar vasilhames de 600 ml pelos vasilhames retornáveis de 1L logomarcadas com a denominação social AmBev; (iii) comunique formalmente os pontos de venda de que não aceitará vasilhames de 600 ml em permuta com vasilhames retornáveis de IL logomarcados; e, (iv) recolha imediatamente as garrafas de IL logomarcadas com a denominação social AmBev introduzidas no mercado. 66. A Representação da Cervejarias Kaiser Brasil S.A. veio aos autos instruída com documentos de fls. 340/402. L6 Da manifestação da AmBev em relação à Representação da Cervejarias Kaiser Brasil SA, 67. Em 12.01.2010, a SDE enviou ofício à Representada requisitando-lhe manifestação acerca dos fatos suscitados na Representação da Cervejarias Kaiser Brasil S.A. A resposta a este ofício foi protocolizada neste Departamento em 27.01.2010 e juntada às fls. 464/497 dos autos. 68. Em relação à definição de mercado relevante, a Representada reitera que sua-dimensão geográfica refere-se ao mercado nacional, sendo inaplicável a distinção realizada entre canal consumo auto-seviço e canais bar e tradicional.

Além disso, reiterou também que não seria correto aceitar uma atribuição de poder de mercado per se à AmBev uma vez que, na visão da Representada, trata-se de um oligopólio com acirrada disputa de preço, distribuição, diferenciação de produto c inovação, inexistindo também barreiras intransponíveis à entrada de um novo player neste mercado. 69. A Representada reitera que o sistema de troca de vasilhames não é obrigatório e que a inovação trazida pela AmBev ao mercado pode ser vista como pró competitiva. Além disso, de acordo com a Representada, a AmBev foi a primeira empresa a lançar o Litrão no mercado brasileiro, sendo que jamais teria havido intercâmbio de garrafas de 1L já que este segmento até então não teria existido. 70. Quanto ao custo da garrafa de 1 Litro, a Representada afirma que o mesmo seria extremamente baixo uma vez que possui formato que seria facilmente duplicável, bastando-se apenas adquirir vasilhames das vidrarias, as quais estariam trabalhando com níveis de ociosidade acima de 50%. Além disso, de acordo com a Representada, haveria claras justificativas pró- competitivas para a introdução do Litrão AmBev, tais como, por exemplo: (i) máxima diferenciação do produto; (ii) busca da qualidade e excelência da AmBev; (iii) oferta de inovação de produto e embalagem ao consumidor; (iv) oferta de um produto de melhor relação preço/quantidade para incentivar o consumo per capita. 71.

A Representada considera que o uso da logomarca da AmBev como estratégia de apropriação de esforço inovativo (nova garrafa) não pode ser visto como prática anticompetitiva, mas sim como um recurso complementar ao registro do design da garrafa para garantir a apropriabilidade e evitar a cópia pelos concorrentes. Neste contexto, eventual proibição da aeee eee Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 15 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA é SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO | DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA circulação da nova garrafa logomarcada impediria a apropriação de benefícios competitivos originados com a nova forma de apresentar o produto aos consumidores. 72. No que tange à inexistência de fidelização ou aumento significativo de custos, a Representada afirma que não haveria custos de separação ao PDV no Litrão capaz de induzir à exclusividade. Isso porque, de acordo com a Pesquisa da Consultoria GfK juntada pela ABRABE nos autos do Processo Administrativo nº 08012.002474/2008-81, demonstrou-se que a maioria dos PDVs que costumam separar os cascos respondeu que a separação de garrafas não teria causado nenhum gasto ou prejuízo, tanto de dinheiro, quanto de funcionários ou de qualquer outro tipo.

Além disso, essa pesquisa teria demonstrado que a alegada falta de espaço para a separação e armazenamento dos cascos nos pontos de venda simplesmente não se verificaria na prática, pois a atividade de separação dos cascos nos pontos de venda seria rotineira e presente a diversos produtos, tais como, por exemplo, água, refrigerantes, destilados etc. 73. Além disso, a Representada considera que o Litrão seria incapaz de levar a qualquer substituição total das garrafas de 600 ml. O crescimento do share atrelado ao Litrão seria normal e desejável uma vez que tratar-se-ia de uma oportunidade legitimamente explorada pela AmBev através do lançamento de um produto novo e com uma proposta preço-qualidade atraente. Além disso, a Representada considera que o Litrão não ocasionou eficiências em função de uma suposta queda de share da embalagem de 600 ml da AmBev, mas sim acabou expandindo a participação das garrafas retornáveis no mercado. Por fim, a Representada considera que não existiria qualquer problema concorrencial no oferecimento de preços competitivos por um produto, sendo, ao contrário, fenômeno desejável e esperado em um ambiente de concorrência, sobretudo quando este é tornado mais acirrado em função da maior diversificação de embalagens. 74. A Representada alega que não existiria, portanto, drenagem de outras embalagens pela nova Garrafa de 1 Litro, uma vez que representaria a realização de investimento completamente novo e incremental.

Além disso, a AmBev teria adquirido, nos anos de 2008 a 2009, mais de duzentos milhões de garrafas retornáveis modelo SINDICERV de 600 ml. Assim, não existiria por parte da Representada qualquer estratégia de escoamento indevido de garrafas de 600 ml, pois as garrafas de 1 Litro seriam comodatadas ou, em menor grau, vendidas aos pontos de venda, o que faz com que o parque total de garrafas fique inalterado. De acordo com a Representada, no que tange à suposta inexistência de geração de custos significativos para os rivais, os custos de produção e de manutenção de garrafas sequer se mostram como os fatores exclusivos ou sequer os mais relevantes na introdução de novas marcas de litrões. 75. Por fim, no que tange ao pedido de medida preventiva, a Representada requer seja negado em vista da ausência, nesta hipótese, de seus requisitos autorizadores. Além disso, existiria periculum in mora reverso no caso de concessão da providência requerida umá vez que tal fato poderia causar à Representada: (i) severos danos à imagem da empresa e à reputação de suas marcas; (ii) custos injustificados para a readequação da comercialização de cerveja vendida em garrafas de 1 Litro; e, (iii) prejuízo imediato em relação a todos os investimentos feitos pela empresa para o desenvolvimento dessa inovação, lançamento em larga escala e encomenda da garrafa de 1 Litro junto às vidrarias. Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 16 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA.

SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 76. Ao final de sua manifestação, a Representada requer seja o presente feito extinto, tendo em vista a inexistência de quaisquer indícios que justifiquem a investigação da AmBev por suposto ilícito anticoncorrencial em função do lançamento, pela 4mBev, da Garrafa de 1 Litro no mercado brasileiro de cervejas. I7 Dos atos instrutórios realizados 77. Insta salientar que, nos termos do art. 37 da Lei nº 8.884/94, a Representada não especificou nenhum meio de prova a ser produzido e não alegou nenhuma questão preliminar ou prejudicial de mérito em suas manifestações coligidas aos autos. 78. Nos dias 26, 27 e 28 de outubro de 2010, servidores da SDE realizaram pesquisa de campo com vistas à propiciar melhor entendimento acerca do processo de introdução do Litrão no mercado brasileiro de cervejas. O relatório da diligência realizada foi juntado às fls. $15/518 dos autos. 79. Este é o relatório no que interessa à presente análise. JL ANÁLISE 80. Conforme deixa claro a nota dé instauração, o objetivo dessa análise é o de avaliar os eventuais efeitos anticompetitivos, no mercado de cerveja, da introdução do Litrão por parte da AmBev. Na nota de instauração foram delineados os dois aspectos que despertaram a atenção dessa Secretaria: a. A adoção do Litrão, com suas características próprias, pela Representada per se pode caracterizar indício de infração à ordem econômica? b.

A forma de introdução no mercado do Litrão pela Representada, conforme dados colhidos até o momento, pode caracterizar indício de infração à ordem econômica? 81. Com relação ao primeiro aspecto, a nota de instrauração já respondeu à questão proposta, manifestando o entendimento de que a introdução do Litrão não caracteriza infração per se a ordem econômica se a estratégia for específica a uma determinada marca da Representada. Ainda conforme o entendimento já manifestado, o Litrão consiste da exploração de nicho de mercado até então pouco desenvolvido no país e o faz por meio da adoção de uma garrafa diferenciada, que não entra nas garrafeiras padrão do mercado ou tampouco na linha de produção dos concorrentes. A nota aponta que, diferentemente da Garrafa AmBev 630ml (objeto do PA nº 08012.002474/2008- 24), o Litrão apresenta características que a tornam de fácil diferenciação em relação às demais Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 17 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA garrafas padrão SINDICERV, não havendo indícios de que a mera adoção deste novo modelo de garrafa proprietária ocasione aumento indevido dos custos dos rivais. 82. Desta feita, restariam a serem explorados, sob a ótica da defesa da concorrência, os eventuais efeitos de:

(i) uma expansão do uso do Litrão, pela representada, para outras de suas marcas, em outros mercados geográficos e (ii) uma eventual saída da representada do sistema compartilhado que usa a garrafa padrão SINDCERV. 83. Ambos os pontos listados acima já foram objeto de manifestação anterior desta SDE. Na nota técnica de instauração do processo administrativo nº 08012.002474/2008-24 houve manifestação no sentido de que o sistema de vasilhames compartilhados não constitui uma essential facility. Isso porque considera uma prerrogativa de cada agente econômico decidir se vai participar de um sistema compartilhado ou não. Ainda que essa Secretaria não tenha dúvidas de que a participação do agente com maior market share beneficia os seus concorrentes, uma vez que diminui custos de entrada e possibilita a existência de um grande número de garrafas comuns, essa Secretaria entende ser uma estratégia comercial legítima para qualquer agente a saída desse sistema assegurada que a saída seja feita de forma a não causar dificuldades ao funcionamento do sistema, exceto àquela pseudo-dificuldade decorrente de redução do tamanho do sistema. 84. Desta forma, ficou evidente de manifestações anteriores dessa Secretaria que a saída de uma empresa do sistema compartilhado, ainda que seja aquela com maior participação de mercado, não constitui prática anticompetitiva.

Nesse sentido, não se deve confundir o dever dos agentes de mercado de não aumentar indevidamente o custo dos rivais com o direito de cada agente de mercado de não ser obrigado a aliviar os custos dos rivais. 85. Conforme já salientado, esta SDE entende que cada agente econômico tem, a princípio, o poder de decisão quanto à sua participação em um sistema compartilhado de vasilhames, ainda que tal participação torne o sistema mais vantajoso para os demais participantes. 86. A decisão de uma empresa em participar ou não do sistema compartilhado, em se tratando do produto cerveja, ou de qualquer outro produto, deve levar em conta suas vantagens e seus custos. No caso da cerveja, dentre outros, um custo imediato consiste na diminuição de sua capacidade em diferenciar produto. 87. Ressalte-se que estratégias de diferenciação do produto, aí incluindo a criação de uma nova embalagem para determinada marca, são pró-competitivas em mercados nos quais os consumidores percebem e valorizam a diferenciação. Obrigar uma empresa a comercializar seus produtos nas embalagens compartilhadas e, portanto, padronizadas significaria dificultar a possibilidade de uso de um importante instrumento para diferenciação do produto. 88. Por outro lado, o que não se pode admitir é que esse argumento seja como justificativa para uma eventual conduta anticompetitiva.

No caso em tela, contudo, o mercado em questão envolve a busca pela diferenciação do produto como resposta ao comportamento do consumidor que percebe e valoriza tal fato. Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 18 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 89. As imagens abaixo retiradas do sítio eletrônico da AmBev ilustram as diferentes marcas vendidas pela companhia, nas suas principais embalagens. As imagens ilustram que também pode ser estratégia legítima de um agente de mercado querer diferenciar uma determinada marca por meio da embalagem. 3 Disponível em http: //www. AmBev.com.bripro, 72.htm. Acesso em 25.10.2009. Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 19 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 90. Uma rápida pesquisa na rede mundial de computadores permite, ainda, que seja verificada a existência de um grande número de embalagens distintas, retornáveis ou não, para cerveja. Destaque-se a existência de diversos tipos de embalagens primárias e de packs secundários, sendo que estes últimos constituem uma forma alternativa de diferenciação na medida que oferece aos consumidores combinações alternativas de preço-quantidade, além da qualidade. Lota 47Sml Lata360ml Garrafa 365ml Lata 350ml com 18 Unidades Pack Lata 350 ml 12 «unidades 6 unidades long neck 355my 6 unidades long neck 35Smt 4 unidades long neck 500m!

Gorafozsoml Garrafa retomável 91. Nesse sentido, as diferentes marcas de cerveja no Brasil têm investido em nichos próprios, com o lançamento de garrafas retornáveis exclusivas, com rótulos auto-adesivos (em contraposição ao papel com cola tradicional) como o fez a Heineken, que adota uma garrafa verde não compartilhada bastante associada à marca: Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 20 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA dida 92. Ademais, mesmo que o padrão de consumo majoritário seja alterado para o de embalagens de 1 Litro, dado um eventual poder da Representada em induzir ou modificar padrões de comportamento da demanda, nada impede que os demais competidores adotem modelos de garrafas com capacidade similar. Se tais modelos forem parecidos com o empregado pela Representada, os competidores estarão incorrendo por vontade própria em custos e riscos advindos da dificuldade de separação das garrafas nos pontos de vendas, distribuidores e linha de produção. Nesse sentido, pode-se mencionar que a cervejaria Imperial lançou recentemente sua cerveja em vasilhame de 1 (um) Litro retornável, com volume e tamanhos diferenciados do Litrão 4mBev (o Litraço Imperial não encaixa nas garrafeiras do Litrão AmBev), o que mostra que para concorrer nesse nicho de mercado (1 Litro) não é necessário ter uma garrafa idêntica ou muito semelhante à da AmBev. Sana Imperial 1 Litro CU Litraço) 93.

Em que pese já haver manifestação dessa secretaria com respeito a diversos aspectos do problema em questão, optou-se por repisar a argumentação nessa análise. Assim, no que segue são abordados temas relacionados ao funcionamento do sistema compartilhado de garrafas retornáveis e à decisão de participação de um agente nesse sistema. Ao longo da análise são discutidos fatos específicos relacionados ao Litrão notadamente, suas características e sua forma de introdução vis-à-vis o sistema compartilhado de uso de garrafas SINDCERV. Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 21 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA II.1 Mercado relevante 94. A conduta analisada, se comprovada, afetaria os concorrentes da AmBev por dois meios: (1) diretamente, através da redução no nível de eficiência do sistema compartilhado e (ii) indiretamente, pelo fechamento de canais de comercialização de cerveja em garrafas de vidro retornável. Nesse contexto, faz-se necessário definir ambos os mercados relevantes horizontal (na qual se daria a conduta) e a jusante (no qual os efeitos da conduta seriam percebidos). 95. A definição de mercado relevante de cerveja está bastante consolidada na jurisprudência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), em virtude das análises empreendidas em diversos atos de concentração e processos administrativos referentes a essa indústria.

No caso em tela, emprega-se a mesma definição adotada no processo 08012.002474/2008-24. 96. Relativamente à dimensão produto, a cerveja constitui um mercado próprio, dada a grande substitutibilidade entre os diversos tipos de cerveja. Ademais, é também sabida a baixa substitutibilidade com outras bebidas, inclusive com aquelas com teor alcoólico. 97. Já a dimensão geográfica, conforme jurisprudência consolidada do SBDC, induz a definido de cinco regiões, a saber: a. Região 1: Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná; b. Região 2: São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Espírito do Santo, Goiás e Distrito Federal; c. Região 3: Mato Grosso e Mato Grosso do Sul; d. Região 4: Bahia, Sergipe, Alagoas, Pernambuco, Paraíba, Rio Grande do Norte, Ceará, Piauí, Maranhão, Pará, Tocantins e Amapá; e. Região 5: Amazonas, Acre, Rondônia e Roraima. 98. Com respeito ao mercado relevante a jusante, vale destacar que 90% das garrafas retornáveis são comercializadas no canal tradicional. Esse canal é constituído por estabelecimentos exclusivamente a frio e demais estabelecimentos. Constituem estabelecimentos exclusivos a frio os bares, lanchonetes, restaurantes, casas noturnas e assemelhados que somente vendem o produto, em geral resfriado, para consumo imediato. Os demais estabelecimentos são caracterizados tanto pelo auto-serviço como pela presença de um vendedor para auxiliar na compra são os casos de supermercados, mercados, mercearias, padarias, adegas, depósitos e assemelhados. 99.

O volume médio de venda por estabelecimento nesse canal é baixo, mas o volume agregado é bastante alto. Os estabelecimentos são caracterizados por espaços limitados para estocagem, de modo que devem ser atendidos com grande frequência pelos agentes de distribuição. Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 22 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO | DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 100. Analisando-se um pouco mais detidamente os diferentes tipos de estabelecimentos que constituem o canal tradicional, contudo, pode-se identificar um padrão: os estabelecimentos de maior tamanho (supermercados, por exemplo) tendem a adquirir maiores volumes de bebida, razão pela qual a maior parte dos fabricantes de cerveja mantêm distribuidores próprios. A oferta de diferentes marcas de um mesmo produto é maior do que nos estabelecimentos de menor porte. 101. Em relação ao consumidor de cerveja, também há certa diferenciação perceptível entre os estabelecimentos que compõe o canal tradicional no que tange às ocasiões distintas de compra. Nos pontos a frio, a aquisição visa a suprimir uma demanda imediata, razão pela qual o consumidor aceita pagar mais pelo mesmo produto do que se o adquirisse para consumo futuro. 102.

Contudo, para a análise a ser empreendida nesta nota, não é recomendável uma segmentação ainda maior do mercado relevante à jusante, sendo portanto definido como o canal tradicional que incorpora tanto a venda do produto a frio como a venda dos produtos para consumo futuro. 103. No que tange ao mercado relevante geográfico a jusante, considerando que os consumidores neste não estão dispostos a locomoverem-se por grandes distâncias para adquirir o produto, o mercado pode ser definido como local, compreendendo os bairros nas cercanias dos pontos de venda. Tal definição é semelhante à apresentada por esta Secretaria nos processos 08012.003805/2004-10 e 08012.002474/2008-24, aceita pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica. HI.1.2 Poder de mercado 104. Poder de mercado é a capacidade de uma empresa estabelecer preços mais altos que seu custo marginal. Há diversos indicativos de que a 4mBev possui poder de mercado no mercado de cervejas. A empresa cobra preços mais altos do que grânde parte de seus concorrentes. Os preços médios cobrados por cervejas da AmBev, em volumes comparáveis, são consideravelmente superiores (em média, 29% superiores) aos de seus concorrentes. nes Preço Médio (jan/07 eset/09) o alta E: inal-Bar Rio de Janeiro Antarctica 600 ml - AmBev 4,33 Skol Pilsen 600 mi - AmBev 431 Brahma Chopp 600 mi AmBev 4,13 Itaipava 600 mi concorrente 3,53 Bavária Pilsen 600 mi concorrente 3,33 Nova Schin 600 ml concorrente 3,15 Cintra Pilsen 600 ml concorrente 3,09 Fonte:

ACNielsen (quadro adaptado do Parecer SDE no processo 08012.002474/2008-24) Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 23 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 105. Supondo-se que os custos marginais dos diferentes produtores são semelhantes ou muito próximos, a diferença de preços demonstra o poder de mercado da Representada. 106. Outra manifestação do poder de mercado da representada está na sua elevada participação de mercado, vis-à-vis às de suas rivais, a despeito de cobrar preços superiores por seus produtos. A figura abaixo, elaborada com dados da ACNielsen, mostra que a AmBev possui market share superior a 60% nos canais auto-serviço, tradicional e bar. De fato, é notória a liderança da AmBev nos mercados regionais de cerveja Participação de marca por canal (34 Auto-Senviço Tradicional Bar Principais Ambev isipava I Schincariol O Ortra Fonte: ACNielsen (figura extraída do Parecer SDE no processo 08012.002474/2008-24) 107. Por um lado, a capacidade de a AmBev precificar acima do custo marginal e sua grande participação de mercado são características típicas de uma firma dominante. Por outro lado, a baixa participação individual de seus concorrentes e a maior proximidade entre seus preços e custos marginais os torna semelhantes ao que a literatura econômica chama de franja competitiva. 108.

Em um mercado com uma firma dominante e uma franja competitiva, o poder da empresa dominante de manter preços acima do seu custo marginal é tanto maior quanto menor a elasticidade da demanda do mercado, maior sua participação-de mercado e maior a eficiência de seu processo produtivo. A peculiaridade do setor cervejeiro brasileiro quando caracterizado como um mercado desse tipo está no fato de que a franja procura também diferenciar seus produtos a fim de não ter que necessariamente praticar preços sémelhântes ao seu custo marginal. Assim, a competição é por preços em produtos diferenciados, com capacidade limitada da franja de diferenciação, haja vista a menor disponibilidade de. recursos financeiros para investimento em marketing e pesquisa e desenvolvimento em relação à firma dominante. Tal fato é corroborado pelas informações constantes do parecer da SDE no processo no. 08012.003805/2004-10, no qual se verificou que as marcas da AmBev têm melhor imagem, maior preço unitário e maior grau de fidelização (fls. 4467 do citado processo). Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 24 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA II.2 Análise da Conduta 1.2.1 Características do mercado de cerveja no Brasil 109. A indústria da cerveja é caracterizada por grandes investimentos em propaganda e distribuição.

A primeira visa a mostrar aos consumidores as qualidades do produto e convencê-los de que o bem apresentado é melhor do que seus concorrentes, diferenciando-o no mercado. Nada vale o sucesso de uma campanha de marketing, no entanto, se os consumidores não encontrarem o produto em diversos pontos de venda, o que torna importante o investimento para a criação de uma rede de distribuição eficiente. 110. Os investimentos na distribuição devem considerar, ainda, que a maior parte dos estabelecimentos dos canais a frio e tradicional têm reduzido espaço para a formação de estoques, o que exige distribuição fragmentada no tempo. Esse fato reflete-se diretamente nos custos associados a essa variável e na necessidade de formatar uma estratégia eficiente. 111. Nessa atividade econômica as empresas líderes de venda têm vantagem competitiva sobre as concorrentes decorrente da realização de ganhos de escala na distribuição quanto maior o volume de vendas por comprador, menor o custo relativo de entrega. 112. Outro fator decorrente da baixa capitalização média e do limitado espaço para estocagem nos pontos de venda, conforme definidos no mercado a jusante, consiste na tendência à redução do número de fornecedores com que trabalha cada estabelecimento. Diante de transações em volumes individuais pequenos e de custos de transação constantes, há um incentivo maior à concentração de compras em um único fornecedor, que, no caso, acaba sendo definido pela sua aceitação junto aos consumidores.

Isso é algo intrínseco ao setor e que favorece empresas que adquirem maiores parcelas de mercado e configura úma barreira à entrada no mercado. HI.2.2 Garrafas retornáveis 113. Garrafas retornáveis são usadas pela indústria cervejeira nacional há bastante tempo e, de acordo com a AmBev, embalam mais de 65% do produto consumido no país. A venda de cerveja nessa embalagem é realizada, majoritariamente, nos pontos de venda a frio (90%). Dessa forma, o conjunto de estabelecimentos a frio responde por 58,5% das vendas de cerveja no Brasil; já os estabelecimentos ditos tradicionais respondem por 6,5%. 114. Até a década de 80, a garrafa utilizada, chamada garrafa Tipo A, era compartilhada não apenas pelos fabricantes de cerveja, mas também de outras bebidas. Nos termos da NBR n. 7842/1983, que padronizou os formatos, dimensões e cores que devem ser aplicados na fabricação Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 25 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA de garrafas retornáveis de uso comum para cervejas e outras bebidas, a Garrafa Tipo A é um vasilhame de vidro na cor âmbar com capacidade de 600 ml e com o formato, peso e espessura das paredes definidos pela norma. Segundo a NBR 7842, a Garrafa Tipo A pode ser utilizada para engarrafar cerveja, refrigerantes e aguardentes.

O Comitê Brasileiro de Embalagem e Acondicionamento (ABNT/CB-23) discute revisão de tal norma de modo a incrementar a segurança do consumidor. 115. Em 1997, foi editada portaria n. 01/97, pela qual se publicou o Código de Auto- Regulamentação para a produção, engarrafamento, circulação, estocagem e comercialização de bebidas carbonatadas (cervejas e refrigerantes) em vasilhames de vidro. Essa norma visava regulamentar o uso de uma nova garrafa para dos líquidos referidos, haja vista que o acondicionamento, principalmente de cerveja, gera maior pressão que o de outras bebidas, o que torna a garrafa Tipo A propícia a estouros quando usada para envasar esse produto. 116. A fim de ajustar as práticas do setor ao código, foi firmado, em 2001, Termo de Ajustamento de Conduta entre o Ministério Público do Estado de São Paulo, o Sindicato Nacional da Indústria da Cerveja Sindicerv, a AmBev e a Cervejaria Kaiser Brasil Ltda., pelo qual os fabricantes de cerveja se comprometiam a substituir a garrafa do tipo A por outra mais resistente à pressão. A garrafa introduzida a partir desse acordo a chamada garrafa Sindicerv, mais resistente que a garrafa tipo A e com a inscrição cerveja em sua parte superior. Seu desenho foi objeto do registro no INPI (n DI5201047-3), em nome do Sindicerv, mas, de acordo com AFREBRAS, esse registro foi cancelado. 117.

No final de 2007, a AmBev introduziu a Garrafa AmBev 630 para acondicionamento da cerveja de marca Bohemia no Rio Grande do Sul e, em março de 2008, a mesma garrafa começou a ser utilizada na embalagem da Skol vendida no Rio de Janeiro. A introdução de garrafas proprietárias de 630ml pela AmBev foi objeto de processo administrativo instaurado na SDE e da imposição de medida preventiva no CADE. Em novembro de 2010, a AmBev e o CADE firmaram Termo de compromisso de Cessação segundo o qual o uso da referida garrafa deve ser suspenso em prazos determinados. 118. Independentemente do compartilhamento das garrafas retornáveis, que será comentado a seguir, o emprego desse tipo de esquema por empresas produtoras de cerveja é vantajoso, pelo menos para alguns segmentos de mercado tal como o de vendas a frio. 19. Em termos de custo de distribuição, o uso de garrafas retornáveis, por si só, não traz economias ou custos específicos, haja vista que o mesmo sistema que faz a entrega da cerveja embalada realiza o recolhimento das garrafas vazias. Desta forma, não é necessário o desenvolvimento de um esquema especializado de coleta das garrafas, mas apenas a adaptação do * NBR 7842: Garrafas Retornáveis de Uso Comum para Cervejas, Refrigerantes, Aguardentes, Sodas e Águas Gaseificadas - Formatos, dimensões e cores Padronização, em vigor. Referida norma foi aprovada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (CONMETRO), por meio da Resolução n.

02/83, posteriormente revogada pela Resolução CONMETRO n. 01/1997, atualmente em vigor. Ata de Reunião n. 02/97, de 14.05.2007, disponível em http: //www .abre.org.br/cb23 atas/vidro.pdf. Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 26 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA sistema de distribuição, o que pode ser feito a um custo específico relativamente baixo. São específicos apenas os custos de separação de garrafas, bem como de limpeza e higienização. 120. A opção pelo uso de garrafas retornáveis considera, portanto, o custo de recolhimento - cujo componente principal é a separação de garrafas que não fazem parte do sistema que se encontram misturadas e o custo de lavagem das garrafas usadas. Em contrapartida, a companhia cervejeira se beneficia do maior uso de uma mesma garrafa. IIL.2.3 Sistema compartilhado 121. Até o lançamento da garrafa AmBev 630, todos os fabricantes de cerveja utilizavam a mesma garrafa para atender cerca de um milhão de pontos de vendas no país nos quais a maior parte do produto embalado nesse tipo de vasilhame é comercializado. Assim, ao fazer a entrega, o distribuidor trocava uma quantidade de garrafas cheias de determinada marca de cerveja (c.f. pedido feito anteriormente) mediante a devolução da mesma quantidade de garrafas vazias.

Os pontos de venda tinham o cuidado de devolver para cada distribuidor seu engradado próprio (garrafeira logomarcada), sem, contudo, fazer a separação das garrafas vazias por rótulo, uma vez que este será retirado assim que a garrafa chegar à fábrica para reutilização. Cada garrafa pode ser reutilizada de 19 a 25 vezes, conforme dados do Sindicerv, ou mesmo 72 a 90 vezes, conforme a Representada. 122. Por um lado, o compartilhamento de garrafas tem três vantagens. Primeiramente, possibilita que os canais pelos quais o produto é escoado não precisem separar as garrafas vazias por fabricante para trocar por garrafas cheias, diminuindo os custos do retorno das garrafas. Apenas as garrafeiras são exclusivas das cervejarias. A segunda vantagem refere-se ao fato de que menor número de garrafas é necessário para o acondicionamento de todo o produto vendido quando as cervejarias compartilham garrafas em relação a quando não há compartilhamento. Isso porque o uso comum da embalagem aumenta a velocidade de circulação de cada garrafa, já que não é preciso que o dono do bar espere o retomo do distribuidor daquela determinada marca para trocá-la por uma cheia. 123. Para ilustrar tal fato, imagine um estabelecimento que esteja inaugurando e que venderá por semana x garrafas de cerveja de cada fabricante. A cada dia são vendidas x/7 cervejas de cada fabricante. Existem n fabricantes da bebida e cada um deles faz uma visita por semana ao estabelecimento.

Em cada visita, a quantidade mínima de compra de cervejas é (x/7).n, ou seja, para que possa fazer pedido o estabelecimento tem de dispor de (x/7).n garrafas vazias para trocar por garrafas cheias. Se cada fabricante usar uma garrafa diferente, a quantidade mínima de garrafas de que o bar precisará é (x/7).n?. Se todos compartilharem a mesma garrafa, a quantidade mínima necessária diminui para (x/7).(n?-n+1). Se houver sazonalidade da demanda durante a semana, como é o caso do mercado cervejeiro, reduz-se a vantagem do sistema compartilhado. 124. A terceira vantagem inerente ao sistema compartilhado é a maior flexibilidade para o dono do bar na realização de seus pedidos. Como as garrafas utilizadas são semelhantes, se há aumento da demanda do produto de um determinado fabricante sem que haja aumento da demanda total de cerveja, os estabelecimentos podem aumentar seus pedidos daquele produto específico, usando as garrafas vazias de outros fabricantes para troca por garrafas cheias daquele produto específico. Na Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 27 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO. DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA ausência de intercambialidade, o estabelecimento precisaria obter mais garrafas vazias daquele fabricante. Uma situação como a descrita pode acontecer, por exemplo, quando um fabricante faz uma campanha de marketing bem sucedida. 125.

Por outro lado, o sistema compartilhado exige que uma garrafa seja usada por todos os fabricantes, impedindo a diferenciação das embalagens. Neste caso, sendo a cerveja um produto heterogêneo, um bem diferenciado, a utilização de uma mesma garrafa impede que os produtores concorram nessa dimensão, que, conforme diversos estudos, é relevante nesse mercado, Nesse sentido, vale mencionar a experiência realizada por Ribeiro, Della Lucia, Barbosa, Galvão Minim com 54 estudantes e funcionários da Universidade de Viçosa. Os voluntários foram submetidos a testes cegos com nove marcas diferentes de cerveja. Posteriormente, os mesmos voluntários avaliaram as embalagens das nove marcas (latas) e, por último, avaliaram conjuntamente líquido e embalagem. Os resultados dos testes mudaram substancialmente conforme ilustrado na figura abaixo. Não se consegue distinguir, no entanto, o que é efeito da marca e o que é efeito da embalagem. Além de o indivíduo que participa da experiência necessariamente conhecer a marca ao ver a embalagem, esta é uma forma tangível de expressão daquela, sendo as duas indissociáveis. Comparações entre as sessões Médias hedônicas - nvanasa o mCego Embalagem informação Figura 4. Médias de aceitação para as nove marcas de cerveja testadas nas sessões 1 (teste cego), 2 (teste da embalagem) e 3 (teste com In- formação). Médias com a mesma letra não diferem entre si pelo teste de Tukey (p > 0,05). Fonte: RIBEIRO, DELA LUCIA, BARBOSA, GALVÃO E MINIM (2008), p.

398 * RIBEIRO, DELLA LUCIA, BARBOSA, GALVÃO E MINIM. Influência da embalagem na aceitação de diferentes marcas comerciais de cerveja tipo Pilsen, em Ciência e Tecnologia de Alimentos, Campinas, 28(2), abr-jun de 2008. Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 28 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 126. Considerando-se que o consumidor valoriza a embalagem, não se pode concluir que o sistema de compartilhamento de garrafas retornáveis é necessariamente eficiente. O uso de outras embalagens ou de garrafas proprietárias pode gerar mais bem-estar que o compartilhamento de garrafas. 127. Verifica-se, assim, a existência de justificativas razoáveis para que o fabricante olvide-se de participar do sistema de compartilhamento, buscando alternativas mais eficientes que lhe permitam diferenciar o produto. Nesse sentido, conforme aponta o professor Einer Elhauge, as doutrinas americana e européia consagraram a noção de que sempre que houver alguma justificativa pró- concorrencial para uma suposta recusa em negociar, tal conduta não deve ser condenada. In verbis: ". todas essas [da Suprema Corte dos Estados Unidos e da União Européia] doutrinas exigem que não haja justificativa pró-concorrencial. Ou seja, essas doutrinas não pesam os benefícios pró-concorrenciais potenciais resultantes da empresa dominante não negociar contra potenciais custos de não dar acesso aos concorrentes;

ao invés disso, todas essas doutrinas concordam que, se há qualquer justificativa pró-concorrencial para a recusa em negociar, então a empresa dominante não tem nenhum dever de negociar com seus concorrentes. 128. A justificativa para tanto reside na questão dos incentivos que uma obrigatoriedade de negociar nessas condições geraria, sendo o mais notável a redução dos incentivos para investimentos, seja na infra-estrutura, seja no desenvolvimento do mercado como um todo, seja na busca de inovações tecnológicas e de produto. Notadamente, o dever de negociar implicaria na repartição, com os rivais, dos benefícios de suas próprias ações, reduzindo seu retorno e sua motivação. 129. No caso específico, conforme alega a representada, o desenvolvimento de uma garrafa proprietária se justifica, além da questão comercial de diferenciação do produto, pela redução da falsificação da cerveja propriamente dita e pela melhoria da segurança da garrafa ambas justificativas válidas. 130. Por outro lado, conforme aponta o Conselheiro-relator Luiz Carlos Delorme Prado em seu voto sobre o recurso voluntário à medida preventiva decretada por esta Secretaria no processo administrativo 08012.002474/2008-24, não há justificativa pró-conieorrential para a imposição do dever de compartilhar as garrafas: 7 POPADIUK, STREHLAU, Avaliação da composição e da funcionalidade da embalagem de cerveja, segundo o envolvimento do consumidor. Revista de Ciências da Administração, vol. 5, n. 10, 2003. * Elhauge, E.

Análise da adoção pela AmBev de Garrafa de Vidro Proprietária Reutilizáveis e Fundamentos Econômicos Antitruste das Doutrinas do Dever de Negociar (duty to deal) e das Infra-Estruturas Essenciais (Essential Facilities). Nota integrante do processo nº 08012.002474/2008-24, fls. 802/850. Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 29 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA Observe-se, contudo, que não há nenhuma razão concorrencial para que um mercado deva funcionar exclusivamente e/ou majoritariamente com sistema de garrafas retornáveis. Em vários países, há estatísticas mostrando que o percentual de garrafas reutilizáveis vem caindo nas últimas décadas. Nos EUA, por exemplo, o mercado de bebidas alcoólicas que são comercializadas em garrafas retornáveis sofreu uma queda de 100% em 1947 para menos de 1% em 2000. Essa queda teve como responsável direta a introdução de garrafas PET e latas descartáveis. (Voto do Conselheiro Prado no recuso voluntário 08700.002874/2008-81, fls. 1940). 131. O principal problema do sistema compartilhado é que ele diminui os incentivos para a inovação, haja vista que uma cervejaria não poderia reter para si os benefícios de uma mudança em sua embalagem que fosse substancialmente valorizada pelo consumidor.

Ao compartilhar a embalagem, todos os seus concorrentes apropriar-se-iam de uma parte do valor gerado pela empresa inovadora, que não se diferenciaria, apesar de ter criado algo novo. 132. Há uma grande dificuldade em contrabalançar os benefícios do sistema compartilhado com o desincentivo à inovação, pois não é possível antever quais os ganhos advindos de se manter um ambiente que propicie a inovação. O aumento de bem-estar provocado pela criação ou mudança de um produto somente é passível de ser medido depois que ocorre. Por se tratar de algo novo, não é possível, com base no passado, antever como uma inovação afetará o mercado. É cediço, no entanto, que grande parte do aumento de bem-estar gerado ao longo-do tempo é oriundo de novos produtos ou de seu aprimoramento, razão pela qual um ambiente competitivo deve propiciar o surgimento de novos produtos e processos e seu aperfeiçoamento. Nesse sentido, exigir que uma empresa faça parte de um sistema compartilhado pode ser eficiente no curto prazo, mas, provavelmente, não será no longo prazo. III.2.4 A Permanência no sistema compartilhado 133. Uma vez estabelecido que o sistema retornável traz vantagens de custo que poderiam ser repassadas aos consumidores na forma de preços menores em caso de competição suficiente no mercado de cerveja que induzisse uma redução nas margens brutas, o que não parece ser o caso faz-se necessária à análise dos aspectos competitivos do compartilhamento das garrafas entre empresas concorrentes.

134. A análise do sistema compartilhado de garrafas retornáveis deve se feita de forma a cotejar eventuais eficiências geradas (e seu repasse aos consumidores na forma de menores preços) e os efeitos sobre a trajetória da inovação nesse mercado. Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 30 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 135. Com respeito às eficiências geradas, argumenta a representante que o sistema de distribuição vigente no país, com garrafas retornáveis e compartilhadas, é bastante simples e gera grandes beneficios. In verbis: A mágica desse sistema reside na possibilidade de otimização do uso das garrafas, uma vez que aquela inicialmente usada por uma empresa pode, logo em seguida, ser empregada por outra empresa, sem maiores entraves: basta higienizá-la e colar um novo rótulo. Isso se traduz em um menor número de vasilhames necessários para dar conta do ciclo de produção/distribuição, com adequada velocidade de giro. 136. A otimização do uso das garrafas permite ainda o planejamento da logística de forma mais eficiente, evitando-se longos deslocamentos rodoviários para o transporte dos cascos em direção aos diversos locais nos quais são demandados. O consumidor também é largamente beneficiado [produto mais barato e acessível por-conta das possibilidades de uma mesma garrafa por fabricantes diferentes]. (FI. 07) 137.

Contudo, o sistema compartilhado em funcionamento requer que cada fabricante de cerveja nele integrado aporte um número de garrafas idêntico ao que usa. Dessa forma, não há redução no custo por redução no número de garrafas, pois os uso de uma mesma garrafa por fabricantes diferentes não ocorre de forma simultânea. Assim, se o fabricante A usa uma garrafa introduzida por outro fabricante B, esse fabricante B deverá usar uma garrafa introduzida por outro fabricante. Não há, portanto, redução de custos de garrafas. A redução de custo que se vislumbra reside me dois aspectos: (i) redução no custo de separação, que pode ser significativo em se tratando de garrafas virtualmente idênticas em tamanho, formato e cor, e (ii) redução no custo do planejamento, visto que um ponto de venda pode usar a totalidade de seu estoque de garrafas, num determinado momento no tempo, para adquirir a cerveja que desejar. Quanto à redução dos deslocamentos rodoviários, não consiste esse um fator importante pois o mesmo caminhão que entrega os cascos cheios recolhe os vazios, da mesma forma que ocorre no caso de um sistema não compartilhável. 138. Quanto ao benefício ao consumidor na forma de preço mais barato, isso supõe o repasse para o preço de parcela razoável da redução de custo.

Contudo, isso somente ocorre se houver suficiente competição no mercado, o que não parece ser o caso desse mercado dada sua estrutura caracterizada pela presença de uma empresa líder e por uma demanda que atribuir valor à diferenciação do produto. 139. Ainda conforme afirma a representante, o sistema atual compartilhado permite maior oportunidade de escolha para os pontos de venda, na medida em que o ponto de venda possui liberdade para dispor como preferir de todo o estoque de garrafas em suas mãos (Fls. 8 e 9). Ainda que essa firmação seja verdadeira para um ponto de venda, do ponto de vista competitivo deve-se verificar se esse fenômeno seria suficiente para alterar a estrutura de mercado e não apenas a estrutura de suprimento para um ponto de venda. Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 31 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA é SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO | DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 140. Entende-se que a resposta é não: a probabilidade de um fabricante de cerveja elevar rapidamente sua produção a ponto de envasar seu produto num número suficientemente grande de garrafas, de forma a atender um eventual aumento de pedidos por parte de um número também suficientemente grande de pontos de venda é baixa sobretudo considerando tratar-se que mercado a jusante bastante pulverizado. 141. Quanto à redução de barreiras a entrada decorrente de um sistema compartilhado, ainda que existentes, não são absolutas:

qualquer entrante deverá, necessariamente, introduzir um número equivalente de garrafas no sistema, ou seja, número compatível com seu volume esperado de vendas. Posto de outra forma, a entrante semente teria vantagens significativas se pudesse pegar carona nas garrafas introduzidas pelos demais fabricantes de cerveja. Na prática, isso ocorre em situações isoladas pois cada fabricante de cerveja já integrante do sistema aporta garrafas em comodato. 142. Nos termos da própria representação, De nada adianta a excelência de um produto, as mais modernas técnicas de produção, se o bem não chega ao consumidor. (fl 02). Tal tipo de afirmação, bastante conhecida no mundo da gestão de negócios, parece óbvia. Contudo, ela traz consigo uma consideração importante e indissociável: cabe ao próprio produtor de item em questão o esforço para que seu produto chegue ao consumidor, não havendo, portanto, responsabilidade por parte de seus rivais no mercado para que isso ocorra exceto no caso de uma essential facility. 143. Como se sabe, a doutrina da essential facility requer que: a. Uma empresa com poder de mercado detenha o controle de um insumo essencial aos concorrentes; b. Os concorrentes não possuam condições para competir sem que o insumo essencial lhes seja fornecido; c. Os concorrentes não tenham capacidade, técnica ou econômica, para substituir seu suprimento do insumo essencial; d. A empresa detentora do insumo essencial não tenha justificativa econômica para a recusa à negociação.

144. Avaliar, neste caso, a existência de uma possível conduta anticoncorrencial exige a suposição de que (i) nenhuma empresa presente no sistema compartilhado, sobretudo aqueles com maior volume de vendas, pode optar por sair do sistema, ou mesmo reduzir sua participação ou peso relativo e (ii) todo o sistema compartilhado desenvolvido por uma empresa, sobretudo empresas com maiores com maiores participações de mercado, devem admitir o ingresso de todo concorrente atual ou potencial. 145. Entende essa Secretaria que a hipótese de que o sistema de garrafas retornáveis de uso comum constitui uma facilidade essencial e que seu funcionamento ficaria prejudicado com a saída de um participante, no caso específico a 4mBev, não prospera. Também não prospera a hipótese Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 32 de 36serem SD E 147 Hg MINISTÉRIO DA JUSTIÇA W SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA associada de que qualquer sistema de garrafas retornáveis será, uma vez constituído, uma essential facility. 146. Isso porque a doutrina de infra-estruturas essenciais pressupõe, como o próprio nome diz, que a infra-estrutura em questão não constitui algo útil e conveniente, mas algo essencial para a existência de competição.

Nesse contexto, a doutrinã requer que a infra-estrutura seja de propriedade de um agente que atue no mercado alvo da infra-estrutura sendo que esse agente, além de possuir poder de mercado, tem à sua mão meios técnicos e legais para excluir os rivais do uso da infra-estrutura. Além disso, a doutrina pressupõe que os rivais, atuais ou potenciais, não possuem meios para replicar tal infra-estrutura. Tal dificuldade de meios pode ser causada por questões tecnológicas ou financeiras. 147. No caso das garrafas compartilhadas, o primeiro ponto de destaque está no fato de que a AmBev não possui propriedade sobre as garrafas comuns atualmente utilizadas. Ademais, a AmBev não tem como excluir suas rivais do acesso uma vez que qualquer agente nesse mercado pode coletar e reutilizar quaisquer garrafas vazias, a qualquer momento, em qualquer ponto de venda. A falta de capacidade de exclusão por parte de qualquer agente é de tal forma importante que um agente, no limite, poderia utilizar todas as garrafas atualmente em circulação. 148. Além disso, não só as garrafas atuais são replicáveis a um custo relativamente baixo como podem ser substituídas por outros meios. Conforme já argumentado existem, na prática, diferentes embalagens, todas coexistindo no mercado e pertencentes a uma estratégia comercial construída no fato de que os consumidores valorizam a diferenciação do produto.

Nesse mercado, portanto, uma mesma marca de cerveja é comercializada em diferentes embalagens primárias e packs secundários, todos entregando o produto segundo combinações preço-quantidade distintas. 149. Assim, ao adotar a Garrafa AmBev Litrão, a empresa estaria tão somente gerando o risco de redução no volume comercializado no sistema compartilhado, sem criar quaisquer dificuldades outras ao funcionamento daquele sistema notadamente, a introdução da garrafa proprietária de Litro pela AmBev, nas condições em que foram feitas, não gera aumento de custos aos rivais. 150. Interessante ressaltar que, no caso reverso, a obrigatoriedade de permanência de qualquer agente no sistema compartilhado implica na continuidade do que funciona como uma espécie de subsídio pago pela empresa que perde market share para emprésa que ganha market share. Sem analisar o mérito desse subsídio, o que se conclui é que, do ponto de vista concorrencial, não se pode obrigar uma empresa a subsidiar suas rivais, independentemente de seu tamanho relativo no mercado. 151. Disto também se apreende que, como estratégia de negócio, é difícil acreditar que a AmBev se retiraria do sistema compartilhado, optando por deixar de vender cerveja em garrafas retornáveis de 600ml. Se fizesse isso, a AmBev estaria caminhando na tendência oposta àquelas que se acredita ser razoável nesse mercado: a oferta ao consumidor de uma gama cada vez maior de produtos diferenciados.

Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 33 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 152. Esse argumento torna crível a permanência da 4mBev no sistema compartilhado. Ressalte- se, contudo, que isso não tem peso na análise pois, conforme já mencionado, a AmBev não é obrigada a permanecer nesse sistema compartilhado, mas tão somente a não criar dificuldades a esse sistema ou a qualquer outro sistema já estabelecido. II1.2.5 Conduta potencial e fechamento de mercado 153. No começo da década de 80, Salop e Scheffman mostraram que a estratégia de aumentar os custos dos rivais era mais factível do que a maior parte das outras estratégias predatórias, pois não necessariamente exige da empresa grandes recursos financeiros e pode ser lucrativa mesmo que os rivais não saiam do mercado, apenas diminuam sua produção. Especificamente para uma firma dominante operando em um mercado com outras firmas na franja, aumentar os custos dos rivais ainda que seus custos também aumentem pode ser vantajoso. A condição suficiente para isso é que a mudança para cima da sua curva de demanda residual seja maior que a mudança na sua curva de custo médio. 154. A princípio, a maior parte dos custos gerados pela introdução da nova garrafa seriam incorridos pelos pontos de venda e não pelos concorrentes diretos da AmBev, haja vista que as garrafas deveriam ser separadas nos estabelecimentos comerciais.

Primeiramente, a necessidade de manter as garrafas separadas tende a aumentar o espaço necessário para os estoques, pois serão distintos os espaços no estoque para cada um dos tipos de vasilhame. Note-se que a restrição de espaço é bastante relevante nos pontos de venda típicos do canal tradicional, caracterizados por se comporem de micro e pequenos empreendimentos. 155. A manipulação das garrafas vazias também exige mais esforço dos funcionários dos bares e estabelecimentos tradicionais. Como a presença dos distribuidores nos pontos de venda é quase diária e cada distribuidor é responsável por muitos pontos de vendas, deve despender o mínimo de tempo possível em cada estabelecimento. Para isso, é preciso que as garrafeiras com vasilhames vazios para troca por garrafas cheias estejam já preparadas quando o distribuidor chega ao ponto de venda. Na maior parte dos bares, os garçons ou balconistas, responsáveis pelo atendimento ao público, são também incumbidos de depositar as garrafas vazias nas garrafeiras. Nos dias em que o estabelecimento não está operando em plena capacidade, é possível separar mais atentamente os tipos de garrafas. Nos momentos de pico, no entanto, o tempo despendido com a separação de garrafas deve ser minimizado. 156. Diferentemente do caso das garrafas de 630ml, onde a grande semelhança entre as garrafas dificultaria tal separação, no caso do Litrão tal separação pode ser feita de forma mais rápida. 157.

Desta feita, a introdução do Litrão traz apenas dificuldades advindas da operação com garrafas distintas. Contudo, ainda que hajá custo de separação, não se pode negar que isso é inerente a um mercado no qual os ofertantes buscam a diferenciação custo esse justificável em um ? SALOP E SCHEFFMAN, Raising Rivals Cost. The American Economic Review, vol. 73, no. 2. Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 34 de 36MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO | DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA mercado no qual os consumidores valorizam a diferenciação. No caso em tela, ainda, a diferenciação vem acompanhada de menor preço por volume adquirido o que, de forma alguma, não pode ser desprezado. 158. Na avaliação da introdução da garrafa de 630ml, processo 08700.002874/2008-81, o Conselheiro-relator Luiz Carlos Delhorme Prado considerou ser preciso avaliar também os efeitos de uma eventual introdução de garrafas proprietárias em outras marcas de um mesmo produtor, em diversos mercados geográficos. 159. Os efeitos de al prática, denominada pelo Conselheiro-relator de prática potencial, no caso da garrafa AmBev de 630 ml poderia criar dificuldades aos concorrentes da na medida que [oJs pontos de venda. teriam fortes incentivos a trabalharem somente com as marcas AmBev, já que isto eliminaria o custo de separação de garrafas.

Essa conclusão preliminar, contudo, somente se aplica para a garrafa de 630 ml visto que (i) sua semelhança física com a garrafa padrão implica em custos de separação maiores e (ii) entrega ao consumidor combinações similares de preço- quantidade. No caso da garrafa de Litro, o efeito esperado não é o mesmo pois o mercado valoriza a diferenciação. 160. No caso em análise, ademais, a forma de introdução do Litrão não evidenciou nenhuma prática abusiva, conforme sustenta a representação. Todas as evidências apresentadas constituem, no entendimento dessa Secretaria, práticas normais quando da introdução de um novo produto num mercado que valoriza a diferenciação. Conforme já argumentado, a indústria da cerveja é caracterizada por grandes investimentos em propaganda e distribuição: a primeira visa a mostrar aos consumidores o novo produto; a segunda visa a permitir ao consumidor o acesso ao novo produto. 161. Desta feita, promoções que envolvam preços mais atrativos ou o acesso do consumidor ao produto são não só normais, como essenciais para o sucesso da estratégia comercial. Assim, a comercialização da cerveja em Litro a preços menores que da cerveja em 600 mi, sobretudo nos meses que seguem sua introdução no mercado, são claramente pró-competitivas e beneficiam os consumidores. Também são pró-competitivas a comercialização do casco por preço inferior, ou mesmo sua entrega em comodato, pois sem o casco o novo produto não será transacionado por falta de meios. 162.

Destaque-se, por fim, a diligência feita por essa Secretaria (fls 515 a 518). Segundo a diligência as práticas da AmBev quando da introdução do Litrão são normais, não havendo qualquer indício de que a empresa tenha abusado de seu poder de mercado para induzir a comercialização do novo produto. 163. Não há indícios de que a AmBev esteja impondo aos estabelecimentos comerciais a substituição da comercialização da cerveja em garrafas padrão pelo Litrão. Pelo contrário, os relatos dão conta de que a AmBev não realiza intercâmbio entre garrafas de Litro e compartilhadas de 600ml, ou de que adote qualquer prática que possa ser implicar na drenagem de garrafas do sistema compartilhado. A comercialização do novo produto a preços promocionais teria sido realizada Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 35 de 36 q OE (dm (É eMINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA quando da introdução do desse produto, o que é compatível com a estrutura de mercado, bem como a facilitação ao acesso do novo vasilhame, sem o qual o novo produto não será vendido. II. CONCLUSÃO 164.

Diante de todo o exposto, entende-se que a análise conduzida neste feito demonstrou que a forma da introdução da nova Garrafa AmBev 1 Litro (Litrão) no mercado brasileiro de cervejas, por parte da representada Companhia de Bebidas das Américas AmBev não configura infração à ordem econômica, porquanto não teve por objeto ou e não produziu efeitos anticompetivos no mercado relevante, passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, Il e IV c/c art. 21, incisos IV, Ve VI, todos da Lei nº 8.884/94. 165. Por esse motivo, recomenda-se o arquivamento do presente Processo Administrativo, recorrendo-se de ofício ao CADE, nos termos do art. 39 da Lei nº 8.884/94 e do art. 49 da Portaria MJ nº 456/2010. 166. Estas são as conclusões. À consideração da Senhora Diretora do DPDE. Brasília, 3 de/imMbh» de 2010. anita DE OLIVEIRA PAULO A! fue P. DE BRITTO Coordenador da CGSI Coordenador-Geral de Análise Econômica De acordo. À consideração do Senhor Secretário de Direito Econômico. Brasília, de clagtrm-Side 2010, (dm Mame Mido h A MARIA MELO NETTO Diretora do Departamento de Proteção e Defesa Econômica Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65 Página 36 de 36