Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65

.. < Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 Representante: Associação Brasileira de Bebidas-ABRABE e Cervejaria Kaiser S.A Representada: Companhia de Bebidas das Américas - AMBEV. Advogados: Paula Andrea Forgioni, Samantha Lopes Alvares, Carlos Francisco de Magalhães, Gabriel Nogueira Dias, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Maria Augusta Fidalgo e outros. Relator: Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo EMENTA: Processo Administrativo. Instauração de Processo Administrativo para apurar a ocorrência de infrações à ordem econômica consistentes em denúncia envolvendo a Representada no mercado de cerveja, passível de enquadramento nos art. 20, I, II e IV, e 21, N, V, VI, IX, X, XV, XXII e XXIV, da Lei n. 8.884/1994. Aumento de custos dos rivais. Recusa de contratar ( compartilhar). Litrão. Conduta Unilateral. Representada atua na fabricação e comercialização de cervejas, refrigerantes e bebidas não carbonatadas. Comercialização de cerveja no território nacional. Pareceres da SDE e da ProCADE pelo arquivamento. Parecer do MPF pela condenação da Representada a determinadas obrigações. Não observação de efeitos anticompetitivos. Riscos de possível intervenção. Arquivamento. VOTO 1. Do processo administrativo 1. Conforme descrito no parecer da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça - SDE (fls.

537/572) e no Relatório que antecede o presente Voto, aos quais ora se faz referência, trata-se de processo administrativo originado de Representações da ABRABE e da Kaiser, após a introdução no mercado, pela AMBEV, de vasilhame retornável de cerveja de 1 litro ("Litrão") que, diferentemente dos vasilhames retornáveis de 600 mL hoje existentes, é uma embalagem exclusiva, ou proprietária, da AMBEV. A garrafa Litrão, portanto, de cor âmbar, com inscrições da AMBEV em alto relevo, não foi introduzida no sistema de compartilhamento de garrafas de 600 mL hoje vigente, pelo qual as concorrentes utilizam um mesmo vasilhame padrão, intercambiável. 2. Segundo as Representantes, tratar-se-ia de conduta de infração à ordem econômica, por seus efeitos e potenciais efeitos lesivos à concorrência, nos termos dos arts. 20, I, II e IV, e 21, IV, V, VI, IX, X, XV, XXII e XXIV, da Lei n. 8.884/1994. Voh. me de Processo 4 (0071072) SEI 08012.006439/2009-65 / pg 876 --PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 3. Ao final de sua análise do caso, entendeu a SDE que a conduta da AMBEV não configuraria infração à ordem econômica, e manifestou-se pelo arquivamento do feito. A Secretaria foi seguida pela Procuradoria-Geral do CADE - ProCADE (fls. 681/689), que também pugnou pelo arquivamento do processo. 4.

Divergiu da SOE e da ProCADE o Ministério Público Federal - MPF, que emitiu parecer opinando "pela condenação da Representada à obrigação de não demarcar seus frascos Litrão com a logomarca exclusiva AMBEV" ou, alternativamente, pela "imposição de uma das obrigações propostas"1 em sua manifestação (fls. 691/717). 2. Do mercado relevante 5. Embora tenha havido, nestes autos, discussões relacionadas à especificação do estrito mercado relevante objeto da conduta analisada, ressalta-se que, para fins do presente exame, uma definição exata do mercado relevante é prescindível. 6. O fato é que as argumentações envolvidas no presente caso, de modo geral, aplicam-se independentemente dos cenários plausíveis de mercado relevante aventados. A análise a ser aqui efetuada presume que a AMBEV, efetivamente, detém elevada participação de mercado no segmento de cervejas (genericamente tomada como algo em tomo de 70%)2, seja ele enxergado como um mercado uníssono ou fragmentado por canais ou espécies de venda, seja ele tomado como nacional ou regional. 7. Conforme se depreenderá da análise a seguir, a não definição estrita de um mercado relevante, no caso, não prejudicará os argumentos avaliados e suas conclusões. 3. Da análise 3.1 Considerações iniciais 8.

De início, a fim de definir adequadamente o escopo da Representação, cabe ressaltar que, no pedido inicial, as Representantes se insurgiram não propriamente contra a introdução no mercado da garrafa de 1 Litro pela AMBEV, mas sim contra o fato de a garrafa não ser intercambiável por meio do sistema de compartilhamento de vasilhames. Somente ao longo da 1 "i) (. ) que a própria AMBEV se responsabilize (. ) pela troca de seus vasilhames exclusivos com os das cervejarias concorrentes(. ); ii) obrigação de demarcar a logomarca exclusiva no Litrão de apenas uma marca da representada, a de menor market share por região (. ); iii) caso se reconheça como eficiência da garrafa uma maior utilidade em termos de padrões mínimos de segurança ao consumidor, que à obrigação para a AmBev de não demarcar o Litrão seja somada a obrigação, para as concorrentes que desejarem intercambiar suas garrafas com as da representada, de adaptarem seus vasilhames ao modelo de inovação proposto, sendo-lhes conferido tempo razoável para tanto; iv) (. )caso seja entendida a demarcação do Litrão entendida como mera exteriorização da exclusividade conferida por eventual direito de propriedade intelectual sobre o desenho da garrafa (objeto de processo do INPI}, que seja recomendado ao INPI o seu licenciamento(. )." (fls. 716-717). Conforme consta dos autos e de casos pretéritos analisados por este Conselho.

2 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012 006439/2009-65 / pg 877 PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 instrução as Representantes teceram críticas ao novo produto da AMBEV, em contradição com o exposto no pedido inicial. Segundo a ABRABE: "Só há um caminho para abortar o espúrio estratagema que leva ao sistema exclusivo de distribuição de cerveja e destrói a concorrência ainda existente no setor: MANTER A INTERCAMBIALIDADE ENTRE AS GARRAFAS, INDEPENDENTEMENTE DE SEU VOLUME.(. ) Nâo se luta contra o tamanho diferenciado das garrafas, mas sim contra a adoção de sinais distintivos ou de qualquer outro subterfúgio que leve à destruição da intercambialidade." (fls. 45 e46) 9. Semelhantemente, esclarece a Kaiser que: "a conduta anticompetitiva apontada não diz respeito à introdução pura e simples da garrafa de lL retornável, que procura consolidar no Brasil um padrão de consumo diverso. Muito ao contrário, o caráter anticompetitivo da conduta se encontra na utilização para esse lançamento de garrafas proprietárias e retornáveis, ou seja, que não são passíveis de compartilhamento com as demais cervejarias porque levam consigo a logomarca da AmBev." (fl. 281). 1 O. Também a fim de que a análise se desenvolva adequadamente, é necessário fixar um esclarecimento de fato, relacionado ao pleito em questão.

Trata-se de ressaltar que as concorrentes da AMBEV não são impedidas de introduzir no mercado as suas próprias garrafas de 1 Litro, e até mesmo as compartilhar entre si, buscando concorrer no mercado com a AMBEV nesse segmento. Tal ressalva se faz necessária para esclarecer o cenário fático sob exame e porque, embora pareça claro que as Representantes tenham ciência disso, em diversas passagens dos autos alguns de seus argumentos parecem partir de uma suposta premissa, errônea, de que os concorrentes estariam impedidos de atuar no mercado dos "Litrões". Tais passagens são especialmente recorrentes nas manifestações da Kaiser, ao dizer, por exemplo, que: "Por isso, a introdução do Litrão acompanhado do CRA constitui, por si só, infração à ordem econômica: impossibilita a entrada ou a manutenção de concorrentes nesse novo segmento" (fl. 289). "Impedir ou dificultar que outros também participem desse segmento constitui prática anticompetitiva" (fl. 306). "a prática em questão implica uma migração de volume para as garrafas de 1 L da AmBev, o que torna essencial a entrada das demais concorrentes nesse segmento" (fl. 312). "Esse segmento tornou-se então muito relevante para a concorrência no mercado de cervejas, tornando essencial que outros agentes nele possam ingressar como meio de garantir um ambiente competitivo" (fl. 316). 11.

Repisa-se, assim, para um correto entendimento da matéria debatida, que não há óbices legais a entrada e a atuação de concorrentes no segmento de 1 Litro. Tanto é assim que, conforme noticiado nos autos, os concorrentes da AMBEV já possuem hoje, no mercado, garrafas de 1 Litro. É o caso, por exemplo, das garrafas de 1 L da Petrópolis, da Imperial, da Kaiser (a Heineken, por exemplo) e da própria ABRABE, que também criou um vasilhame de lL, intercambiável (fls. 194/196). 12. O que não ocorre, isso sim, é a possibilidade de compartilhamento da garrafa Litrão da AMBEV com seus concorrentes. As cervejarias poderão, todas elas, buscar lançar produtos e competir no segmento de lL. Isso, contudo, não ocorrerá dentro de um sistema de 3 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012.006439/2009-65 / oa. 878 PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 compartilhamento de vasilhames, ao menos com a AMBEV. Ou seja, é a não intercambialidade do vasilhamente AMBEV ( e não a introdução do Litrão) o ponto fulcral da análise, como dito3 13. Feitos esses esclarecimentos fáticos, passar-se-á ao exame dos argumentos fulcrais que envolvem o presente caso. 14.

De modo bastante sumarizado, as alegações das Representantes a serem detalhadas a seguir baseiam-se na lógica de que o sistema de compartilhamento de vasilhames vigente seria mais eficiente que um sistema exclusivo de cada concorrente e que o lançamento de uma embalagem retomável não compartilhada implicaria maiores custos aos agentes, com efeitos especialmente mais severos sobre aqueles concorrentes com menor participação de mercado, menos capazes de sustentar um sistema próprio - contrariamente à AMBEV, detentora de elevado poder de mercado. As consequências disso traduzir-se-iam em potencial fidelização dos pontos de venda (PDVs) e consumidores à empresa dominante - a AMBEV, no acirramento das barreiras à entrada no mercado e em menor capacidade de rivalidade por parte dos concorrentes. Isso seria verdade tanto para o segmento de lL como para o segmento de 600 mL, de vasilhames compartilhados, que tenderia a perder espaço ou mesmo ser destruído, e haveria evidências concretas de efeitos anticompetitivos sentidos no mercado. Ao mesmo tempo, o lançamento da garrafa de 1 L da AMBEV, e em especial o fato de a mesma ser exclusiva, careceriam de justificativas racionais. A única motivação lógica para o lançamento do Litrão proprietário seria a imposição de dificuldades aos concorrentes, sendo a conduta da AMBEV, portanto, anticompetitiva. 15.

Na qualidade de alegada conduta unilateral exclusionária, a condenação do comportamento da AMBEV, no caso, depende, em suma, da análise de três fatores combinados: (i) da verificação de substancial poder de mercado por parte da empresa; (ii) da demonstração de efetiva potencialidade de efeitos anticompetitivos no mercado, com potenciais dru: ios aos consumidores; e (iii) do reconhecimento de que a conduta não é racionalmente justificável do ponto de vista de uma estratégia de negócio legítima, sendo preponderantemente orientada pela premissa de causar danos à concorrência. Trata-se de identificar se a conduta avaliada é uma que não gera reais beneficios à empresa ou aos consumidores, ao mesmo tempo que implica danos à concorrência. 4 16. Conforme se denota das manifestações das Representantes nos autos, é exatamente esse o raciocínio seguido pelas mesmas. Entendem elas que o lançamento do Litrão proprietário pela AMBEV, reconhecidamente detentora de poder de mercado, causa efetivos prejuízos à concorrência, ao mesmo tempo em que não seria justificável por qualquer racionalidade de negócio a não ser causar danos às concorrentes. A AMBEV, por sua vez, nega ambas as premissas.

3 Finalmente, vale ressaltar que embora, corno se verá, as Representantes aleguem que a conduta da AMBEV poderia culminar com o comprometimento do sistema de compartilhamento de garrafas, o lançamento do Litrão proprietário da AMBEV não veio acompanhado de sua saída do sistema de intercâmbio de vasilhames de 600 mL. A intercambialidade das embalagens de 600 rnL permanece, sendo exclusivo apenas o vasilhame da AMBEV de 1 L. 4 Para um debate amplo sobre as condições normalmente relacionadas à análise de práticas exclusionárias por firmas dominantes, ver: HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice. 3rd Edition, Thomson West, 2005, p. 269-290. Para um exemplo concreto de aplicação das referidas condições pelo CADE, embora em conduta específica distinta, ver: AP n. 08012.006899/2003-06; Representante: Instituto Radiológico Bento Gonçalves - RS, Representada: Sociedade Dr. Bartholomeu Tacchini; Conselheiro-Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo. 4 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012 006439/2009-65 / pg 879 PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 17 É essa em suma a análise a ser efetuada a seguir. Presumindo-se, como já dito anterirrnente, a detenção de um poder de mercado relevante por part a AEY, a análise deverá se concentrar de modo mais cuidadoso na verificação das cond1çoes (1) e (n) relatadas acima.

3.2 Avaliações quanto à imposição de dificuldades à entrada e à rivâlidade em razão da introdução do "Litrão" proprietário da AMBEV 18. Segundo as Representantes, o sistema de compartilhamento de garrafas retomáveis pelos concorrentes seria mais eficiente, implicando menores custos aos agentes e gerando uma série de efeitos incentivadores da entrada e da rivalidade no mercado. Nas palavras da Kaiser, "a utilização de garrafas proprietárias é mais custosa em comparação ao livre compartilhamento" (fl. 287). Segundo a ABRABE, o sistema de intercâmbio reduziria "os investimentos necessários à distribuição da cerveja", diminuiria "o número de garrafas necessárias para atender à demanda nacional, além de tomar a logística de distribuição muito mais eficiente", otimizaria o uso dos vasilhames em circulação, diminuindo os custos das cervejarias, e reduziria os custos de separação de garrafas por concorrentes e PDVs (fls. 10 a 18). 19. Por tais razões, um sistema de compartilhamento, segundo alegado, além de gerar eficiências, reduziria as barreiras à entrada de novas empresas no mercado, assim como incentivaria a rivalidade entre os agentes, na medida em que, alegadamente, permitiria uma troca menos custosa e mais ágil de PDVs e consumidores de uma marca concorrente para outra, e que geraria menores incentivos à fidelização ao concorrente com maior poder de mercado. Tal entendimento, vale notar, foi também adotado pelo MPF em sua argumentação (fls. 698 a 703). 20.

No entender das Representantes, o lançamento, pela AMBEV, do vasilhame de lL em plataforma exclusiva, fora do sistema compartilhado, comprometeria sensivelmente o ambiente concorrencial nesse mercado. 21. Vários dos argumentos ora apresentados partem de determinadas premissas que devem ser examinadas com cuidado. 3.2.1 Da premissa relacionada aos custos de separação e riscos de fidelização 22. Argumentam as Representantes, e também o MPF, que a introdução do vasilhame de IL proprietário da AMBEV implica custos de separação às concorrentes e aos PDVs, antes inexistentes ou sensivelmente menores. Segundo a ABRABE, a garrafa exclusiva da AMBEV faz surgir "a necessidade de constante separação dos cascos e de manutenção de pilhas apartadas para cada uma das marcas comercializadas" (fl. 15). Observação semelhante é feita pela Kaiser (fl. 319) e pelo MPF, segundo o qual nasceriam custos de transação relevantes relacionados à troca e à estocagem das garrafas (fls. 699, 704, 705). 23. Como consequência dos alegados custos de separação e de estocagem surgidos pela introdução do Litrão exclusivo, haveria, segundo arguido, grave risco de que os PDVs, a fim de evitar esses custos, optassem por se fidelizar a um único concorrente - aquele com o portfólio 5 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012.006439/2009-65 / oa. 880 -: - ------PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 mais forte, com maior poder de mercado e com os produtos mais procurados pelos consumidores - no caso, a AMBEV.

24. Trata-se, vale lembrar, de argumentação semelhante à empregada n?s autos do _P ? 08012.002474/2008-24, no qual se discutia a introdução no mercado de vasilhame pr?pnetano da AMBEV de 630 mL, e que culminou na retirada da referida garrafa do mercado, apos acordo firmado entre a Representada e este Conselho, com a relatoria deste próprio Conselheiro. 25. É de todo evidente, contudo, que as diferenças entre o vasilhame de 1 L da AMBEV e o referido vasilhame de 630 mL, do ponto de vista da potencialidade de geração de custos de separação, são acentuadas. Embora advirta-se que o CADE não tenha se pronunciado definitivamente sobre o mérito da matéria nos autos do PA n. 08012.002474/2008-24, não tendo havido condenação da AMBEV, cabe frisar que despertou preocupação do CADE, na ocasião, o fato de os vasilhames de 600 mL e de 630 mL serem extremamente semelhantes, o que poderia, em tese, dificultar de modo relevante a separação entre as duas garrafas - daí a possível preocupação com a elevação dos custos de separação. 26. A garrafa de 1 L ora lançada, contudo, é evidentemente bastante distinta do vasilhame de 600 mL, o que tende a mitigar de modo sensivelmente mais relevante as alegações relacionadas aos custos de separação.

Em um evidente exagero de argumentação, que acaba por enfraquecer a sua premissa, a Kaiser chega a afirmar que "a garrafa do Litrão é idêntica à garrafa de 630 mL" (fl 303), o que obviamente não é verdadeiro, a começar pelo fato de que uma comporta IL enquanto a outra comporta 630 mL, que possuem dimensões visivelmente distintas, que utilizam garrafeiras diferentes e assim por diante. No presente caso, não foram elencadas nestes autos evidências suficientes que fossem capazes de sustentar, de modo mínimamente robusto, que os PDVs teriam aumentados, de modo relevante, os seus custos de separação como consequência da introdução do Litrão AMBEV, a ponto de, por essa razão, abandonarem seus demais fornecedores e se fidelizarem à AMBEV. 27. Dito isso, não pode passar em branco, aqui, um fato que compromete de modo quase definitivo quaisquer argumentos das Representadas relacionados a preocupações com custos de separação no presente caso - trata-se do fato de a ABRABE, após o lançamento do Litrão da AMBEV, ter introduzido no mercado um vasilhame de IL para o uso dos demais concorrentes que é praticamente idêntico ao vasilhame proprietário da AMBEV.

Ora, é evidente que faz sentido, a princípio, que os associados da ABRABE busquem se introduzir no segmento de 1 L para lá concorrerem, mas se custos de separação realmente fossem um problema considerado relevante pela Associação, a sua garrafa de 1 L deveria, na medida do possível, ser desenhada de modo a se assemelhar o mínimo possível com o vasilhame da AMBEV. A ABRABE, contudo, não parece ter tido essa preocupação. 28. Tem-se, portanto, não haver evidências suficientes de custos de separação relevantes gerados pela introdução do Litrão AMBEV, não podendo tal premissa, por si só, ser razoavelmente utilizada para condenar a introdução e a exclusividade na nova garrafa. 6 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012.006439/2009-65 / pg. 881 PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 3.2.2 Da premissa relacionada a custos afundados, lock-in e fidelização 29. Outro argumento empregado na Representação diz respeito ao risco de fidelização de PDVs e consumidores (especialmente no segmento take home) uma vez que tenham incorrido em custos para adquirir vasilhames exclusivos AMBEV. Parte-se da premissa, basicamente, de que uma vez que tenham despendido recursos na aquisição dos vasilhames propritários de 1 L da AMBEV, surgiria um custo relevante para PDVs e consumidores que eventualmente quisessem voltar a consumir produtos de concorrentes, o que impediria ou dificultaria a rápida migração entre marcas rivais ou entrantes (fls. 17 a 20).

Trata-se, a princípio, de um argumento relacionado a uma espécie de sunk cost5 e efeito lock-in6 30. Entendo, contudo, que alguns fatores enfraquecem essa linha de argumentação. 31. Cabe ressaltar, primeiramente, que PDV s e consumidores, ao adquirir um vasilhame de lL proprietário da AMBEV, têm total conhecimento, no momento da compra, das condições às quais estarão sujeitos. Em outras palavras, sabem que o Litrão não é intercambiável com outras garrafas e sabem do eventual custo em que incorrerão caso queiram voltar a adquirir outras embalagens. Significa dizer que não há quaisquer assimetrias de infonnação ou outras falhas de mercado prejudicando a livre e consciente decisão dos adquirentes do produto. A exclusividade da garrafa é apenas mais uma variável que impactará na decisão dos adquirentes de comprar ou não comprar o produto. Se o custo do vasilhame exclusivo e a possibilidade de lock-in realmente forem relevantes, consumidores e PDVs poderão optar por não adquiri-lo, não sendo demais lembrar que os consumidores têm, inclusive, a opção de adquirir as exatas mesmas marcas de cerveja da AMBEV em vasilhames retomáveis. 32. Dito isso, a verdade é que não há, nos autos, grandes evidências que demonstrem uma real possibilidade de efeito lock-in ou mesmo custos elevados relacionados à aquisição ou troca do Litrão. Alguns fatores levam a essa conclusão. 33.

Primeiramente, segundo infonnado pela AMBEV, parte dos vasilhames do Litrão são adquiridos pelos PDVs em regime de comodato, e não por meio de compra e venda. Mas independentern,ente disso, são as próprias Representantes que trazem aos autos inúmeras alegações no sentido de que o vasilhame do Litrão tem sido comercializado pela AMBEV por preços baixos, o que indicaria que os custos ou perdas com a "saída" do Litrão não seriam significativos. Segundo a ABRABE, por exemplo, "em pontos de venda pesquisados na cidade de Porto Alegre, constatou-se que o preço do casco exclusivo (1 Litro) é o mesmo daquele comum (600 mi)" (fl. 28), e haveria locais em que seria inclusive mais barato (fl. 29).7 s Um custo afundado, ou irrecuperãvel. "Representa um pagamento que, uma vez feito, não pode mais ser recuperado" (V ARIAN, Hal. R. Microeconomia: princípios básicos. 7. ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, p. 389. 6 "O problema do lock-in surge da seguinte maneira: embora os automóveis da Chrysler sejam vendidos em concorrência com Chevrolets, Fords, Toyotas e muitos outros, muitas das peças de reposição para Chryslers são únicas. Por exemplo, quando a transmissão do proprietãrio de um Chrysler falha, ele não serã capaz de comprar uma transmissão do Ford ou do Toyota como um substituto. Então a pessoa que fez um investimento relativamente alto em um automóvel Chrysler foi presa [locked in] às peças de reposição Chrysler." (HOVENKAMP, op. Cit., p. 93, tradução livre).

7 A ABRABE junta exemplos de notas fiscais. 7 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012 006439/2009-65 / pg 882 PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 34. Também essa premissa, portanto, é problemática no sentido de demonstrar eventual prejudicialidade do Litrão. 3.2.3 Da premissa de expansão anticompetitiva do Litrão 35. Lembra-se, aqui, a premissa básica das Representantes, de que a atuação da AMBEV por meio do lançamento de um produto em uma plataforma proprietária seria irracional, na medida em que implicaria maiores custos para todo o sistema, inclusive ela própria; o racional por trás da prática da AMBEV seria, portanto, apenas eliminar ou prejudicar substancialmente seus concorrentes, mais vulneráveis que ela. 36. A fim de tentar demonstrar essa estratégia da AMBEV - de impor dificuldades ou excluir seus concorrentes - as Representantes colacionaram nos autos uma série de argumentos buscando demonstrar que a AMBEV efetivamente estaria expandindo o Litrão, sua plataforma exclusiva, procurando ganhar mercado nesse segmento em relação às suas concorrentes e também em detrimento da plataforma compartilhada de 600 mL. 37. No que toca à expansão do Litrão em relação ao sistema compartilhado de 600 mL, diversos são os argumentos das Representadas que demonstram que as mesmas trabalham com wna premissa de que seria intenção da AMBEV destruir o sistema de compartilhamento, e de que haveria grande probabilidade de que isto ocorresse. 38.

Denota-se isso da argumentação da ABRABE, quando, por exemplo, indaga por que haveria interesse de qualquer cervejaria em destruir o sistema hoje existente?" (fl. 1 O) ou quando discorre sobre o que ocorreria caso "a AMBEV logre implementar sua estratégia de destruição do sistema" (fl. 13). Também a Kaiser afirma que: "É lógico, portanto, que os preços atualmente praticados pela AMBEV na venda do Litrão , como será detalhado nos capítulos subsequentes, não representam uma estratégia de entrada agressiva pura e simplesmente, mas sim a introdução de um modelo único AmBev - um modelo seu, compartilhável apenas entre as cervejas de seu portfólio - com o fim exclusivo de exclusão de rivais e dominação de mercado." (fl. 281) 39. Cabe lembrar, conforme já afirmado anteriormente, que a introdução do vasilhame de lL proprietário da AMBEV não veio automaticamente acompanhada de sua saída do sistema compartilhado dos vasilhames de 600 mL, no qual a mesma permanece ainda hoje. Mais ainda, a AMBEV declara, expressamente, que não tem qualquer intenção de abandonar o sistema de intercâmbio de garrafas de 600 mL, ou mesmo de diminuir de modo considerável a sua atuação nesse segmento (fl. 182, 189, 193, 194). 40.

Diante disso, a utilização de uma premissa tão forte - de que a estratégia do Litrão AMBEV envolveria destruir ou enfraquecer substancialmente o sistema de compartilhamento de 600 mL, privilegiando o sistema proprietário de 1 L - deveria vir acompanhada de evidências razoáveis nesse sentido.8 E o fato é que não se logrou, nos autos, demonstrar tais evidências de 8 Até porque, requerem análises antitruste distintas, como se verá adiante: (i) uma situação em que uma firma dominante se recusa a compartilhar com os concorrentes um novo produto ou estratégia comercial ( caso do Litrão ); 8 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012 006439/2009-65 / pg 883 PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 modo conclusivo. Ou seja, não se pôde concluir, de modo minimante razoável, que a entrada do Litrão representaria o fim do sistema da 600 mL. 41. De início, alega a AMBEV que o lançamento do Litrão tem por fim atender nichos específicos de mercado9 e que uma estratégia acentuada de sua parte de substituição dos vasilhames compartilhados de 600 mL pelo Litrão seria comercialmente irracional, e lhe causaria prejuízos, uma vez que a margem de lucro por ela obtida com as vendas do Litrão é menor, haja vista, entre outros fatores, os descontos concedidos pela aquisição de maior quantidade da cerveja (fls. 182, 189, 193, 194). 42.

Alegou a ABRA.BE, como suposta evidência da estratégia da AMBEV, que a empresa estaria permitindo a troca, junto aos PDVs, de vasilhames de 600 mL por vasilhames exclusivos de 1 L, mas que não permitiria a troca das garrafas de 1 L por garrafas de 600 mL. A AMBEV, contudo, informou que não empregaria trocas entre vasilhames de 600 mL e de 1 L, ressaltando que a introdução do Litrão no mercado é feita por meio de comodato ou venda da garrafa de 1 L. Mais ainda, as diligências realizadas pela SDE na instrução do presente caso a fim de aferir o argumento levantado pela ABRA.BE suportaram o que foi relatado pela AMBEV e rechaçaram a alegação da ABRA.BE10, que em resposta também não foi capaz de trazer aos autos evidências robustas em contrário. 43. Ainda buscando demonstrar o avanço do Litrão AMBEV em relação aos vasilhames de 600 mL - o que supostamente demonstraria a estratégia de substituição empregada pela AMBEV - a Kaiser junta estudo que demonstraria haver "de forma progressiva e acelerada, a migração do consumo de cerveja, principalmente no segmento de 600 mL, para o volume de 1 L trazido pela AmBev" (fl. Jl 4). 44. A ABRA.BE, por sua vez, também buscou demonstrar uma série de "evidências" dessa expansão supostamente anticompetitiva do Litrão AMBEV. Alega a ABRA.BE, por exemplo, e assim busca comprovar, que: (i) há cascos de lL da AMBEV sendo cobrados pelo mesmo preço que cascos de 600 mL (fl. 28); (ii) há cascos de 1 L mais baratos que cascos de 600 mL (fl. 29);

(iii) o Litrão é utilizado em todas as grandes marcas da AMBEV, demonstrando que sua utilização não seria passageira (fl. 30); (iv) foram disponibilizadas garrafas térmicas especiais para o Litrão (fl. 31 ); (v) a AMBEV estaria cobrando o mesmo valor no Litrão independentemente da marca vendida (fl. 37); (vi) a AMBEV estaria deixando nos PDVs diversos vasilhames de IL em consignação (fl. 39); (vii) haveria diversas campanhas publicitárias da AMBEV explorando as vantagens de preço do Litrão em relação ao 600 mL (fl. 40); e (viii) "vê-se consumidores tomando o Litrão nas ruas" (fl. 44). 45. O fato é que, salvo se eventualmente se comprovasse robustamente que a conduta da AMBEV tem como único fim racional a exclusão dos seus concorrentes (o que será tratado em capítulo posterior), todas as argumentações das Representantes no sentido de demonstrar uma e (ii) uma situação em que uma firma dominante se retira de um acordo de compartilhamento com concorrentes freviamente existente (caso da 600 mL). Ver, a respeito: HOVENKAMP, op. cit., p. 297. "consumo em grupo, churrascos, festas etc. - considerada importante pela AmBev e, ao mesmo tempo, até então inexplorada" (fl. 187). 0 Segundo relatório da SDE: "No que tange a troca de vasilhames, 43 estabelecimentos (83%) afirmaram trocar apenas por vasilhame idêntico, 7 estabelecimentos (13% não trocam vasilhame, enquanto que 2 (4% admitiram o intercâmbio de vasilhames de tamanhos diferentes. (.

) Importa destacar que em diversas oportunidades os entrevistados fizeram saber que a própria AmBev não troca vasilhames de capacidades diferentes." (fl. 517). 9 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012 006439/2009-65 / pg. 884 PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 estratégia da AMBEV de expansão do Litrão, daí tentando retirar alguma demonstração de efeito anticompetitivo, padecem de um problema insanável: é não apenas racional, mas também óbvio, que todo e qualquer agente de mercado se esforce o máximo possível para vender seus produtos. E evidentemente esperado que a AMBEV busque vender tantos "Litrões" quanto conseguir dentro dos nichos almejados, e é obviamente esperado que a AMBEV tente ganhar mais mercado e mais market share. As premissas das Representadas chegam a um ponto perigoso em que presumem, de modo absolutamente equivocado, que a busca de um agente por mais lucro e mais mercado seria uma infração. Ganhar mercado sobre seus concorrentes de fonna mais eficiente, lançando e vendendo produtos, por si só, não é uma prática anti truste. 11 Muito pelo contrário, trata-se do reconhecimento dos princípios econômicos e concorrenciais mais básicos. Não se espera nem pode-se esperar outra coisa da AMBEV ou de qualquer empresa. 46. Todas as "evidências" da estratégia de expansão do Litrão relatadas acima pelas Representadas são, a princípio, racionais, esperadas e, em realidade, pró-competitivas.

É salutar para a concorrência e para os consumidores que a AMBEV se valha de estratégias de entrada para o produto recém lançado, que faça publicidade do mesmo realçando suas vantagens, que busque inseri-los o máximo possível nos pontos de venda e que, sim, venqa tantos quanto conseguir. 47. Uma das grandes dificuldades com alegações de práticas exclusionárias está justamente no fato de que, em regra, estratégias comerciais eficientes por parte de um agente de mercado têm, por óbvio, o efeito de proporcionar-lhe maior número de vendas, e portanto mais mercado em relação aos seus concorrentes. Deve-se ter o cuidado de não confundir condutas desse tipo, que fazem os concorrentes perder mercado de fonna legítima e pró-competitiva, com condutas que causam perdas de mercado aos concorrentes de fonna ilegítima e anticoncorrencial.12 48. Tais digreções levam a uma indagação crucial, que deixou de ser enfrentada de modo direto pelas Representantes. É, efetivamente, possível presumir que as concorrentes da AMBEV não são capazes de concorrer contra o Litrão proprietário AMBEV, por meio de suas próprias platafonnas, ao menos em patamares semel,hantes aos vigentes? 49. É fato, como já dito que as rivais da AMBEV tambémjá lançaram seus vasilhames de lL e que estão concorrendo nesse mercado, inclusive fazendo suas próprias promoções (fl. 188).

Vale constatar, a título de exemplo, que pouco menos de 2 anos após o lançamento do Litrão, dos PDVs que comercializam produtos da fetrópolis, cerca de 7% já oferecem as garrafas de lL da empresa, enquanto cerca de 5,8% dos PDVs que comercializam produtos da AMBEV ofertam o seu Litrão. No caso, da Schin, esse percentual é de aproximadamente 3,8%. Durante esse período, também se observou que o crescimento das vendas de 1 L das concorrentes, proporcionalmente ao total de vendas de cada empresa, acompanhou ou mesmo ultrapassou a 11 Conforme o art. 20, § lº da Lei n. 8.884/1994: "§ lº A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II". 12 "Muitos casos de monopolização envolvem condutas razoavelmente ambíguas. O problema é que a maioria das práticas eficientes são exclusionárias na medida em que maculam os rivais ou dificultam a entrada." (HOVENKAMP, op. cit., p. 278, tradução livre). "Na verdade, boa parte da concorrência on the merits em indústrias concentradas envolve estratégias e táticas que causam desvantagens aos rivais, mas não são anticompetitivas." (SCHEFFMAN, David T.; HIGGINS, Richard S. 20 years ofraising rival s costs: history, assessment, and future. George Maon Law Review, Forthcoming, p. 6, tradução livre).

10 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012.006439/2009-65 / pg 885 PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 percentagem de vendas de lL da AMBEV. Enquanto as vendas do Litrão representaram cerca de 7% das vendas da AMBEV após 2 anos de lançamento, a comercialização de vasilhames de 1 L da Petrópolis e da Schincariol atingiu, respectivamente, cerca de 8,5% e 8% de suas vendas.13 50. Na ausência da demonstração de elementos, como custos adicionais e relevantes de separação, que indicassem grande chance de fidelização anticompetitiva de PDVs, não se pode simplesmente presumir que os concorrentes não serão capazes de competir com a AMBEV em níveis semelhantes aos atuais (lembrando que a eventual eficiência superior do produto ou comércio da AMBEV não seria uma infração). Em não havendo reais obstáculos à possibilidade de concorrência das rivais, uma intervenção do CADE contra o Litrão poderia surtir o efeito reverso ao que objetiva o órgão - impedir-se-ia o desenvolvimento de um elemento competitivo em prol da mera acomodação de concorrentes. Não por outra razão, os ataques contra o Litrão e o seu modo de introdução (ponto mais específico do pleito das Representantes) devem ser vistos com cuidado14, não sendo acatados senão diante de evidências claramente robustas de anticompetitividade, 15 que no caso permaneceram, nestes autos, nebulosas. 16 13 Dados Nielsen retirados de apresentação da AMBEV disponível na internet - "ArnBev 2012 - playing differently". Disponível em:

"http: //www.mzweb.com.br/ AmBev2009/web/arguivos/ Ambev Apresentacaoinstitucional appendix Barclays 090 52012 en.pdf . 14 "Como em quase todas as estratégias de monopolização, não se pode distinguir um uso anticompetitivo de aumento de custos de rivais de competition on the merits sem um exame factual detalhado.(. ) O problema recorrente com teorias de aumentos de custos de rivais é que estudos de caso aprofundados concluíram que hipóteses pró-competitivas na coluna direita são ao menos tão plausíveis quanto a teoria de aumentos de custos de rivais anticompetitivos. Desse modo, ausentes evidências específicas do contrário, fora do contexto do governo, teorias de aumentos de custos de rivais anticompetitivos são desprovidas de suporte empírico geral no sentido de que tais teorias sejam plausíveis de demonstrar danos com alguma regularidade empírica." (KOBAYASHI, Bruce H. ; MURIS, Timothy J. Chicago, post-Chicago, and beyond: time to let go of the 20th century. Antitrust Law Journal, forthcoming, George Mason University, School ofLaw, tradução livre. 15 "Primeiramente, para ser condenado como exclusionário, o ato de um monopolista deve ter um efeito anticompetitivo . Significa dizer que deve causar danos ao processo competitivo e assim causar danos aos consumidores. Em contraste, danos a um ou mais concorrentes não será suficiente.(. ) [O] peticionante deve demonstrar que o dano anticompetitivo da conduta ultrapassa o beneficio pró-competitivo." (HOVENKAMP, op. cit., p.

277, tradução livre). "Provavelmente não se pode estressar suficientemente que aumentar os custos de rivais ou excluí-los não necessariamente é anticompetitivo. (. ) Não se pode estressar suficientemente que alegações de danos a rivais e potenciais rivais não devem passar a não ser que haja uma preocupação crível de que o resultado é anticompetitivo. Concordamos com Tim Muris que efeitos anticompetitivos críveis devem ser exigidos para qualquer caso de aumento de custos de rivais viável." (SCHEFFMAN; HIGGINS, op. cit., p. 6 e 12, tradução livre). 16 "O grande sucesso comercial em novas embalagens tem sido a embalagem de 1 litro retomável. Inaugurado pela AmBev em 2008, o segmento ganhou força com a adesão de todos os grandes fabricantes presentes no mercado nacional, entre eles a Petrópolis, a Schincariol e a Heineken. Tal sucesso deve-se a uma combinação poderosa que vem beneficiando o consumidor: preços mais baixos em troca de um consumo unitário maior do líquido. Em média, o litro da cerveja nesse tipo de embalagem é vendido com um desconto superior a 30% em relação ao preço do litro de cerveja em garrafas de 600 mi. A partir daí fica fácil entender por que o litro retornável é o segmento que mais cresce no mercado, representando mais de 10% de todo o volume de cervejas consumido no Brasil, segundo dados apurados pela Nielsen.

Para fontes do setor consultadas, contudo, o principal efeito desse tipo de embalagem tem sido atrair para o mercado o consumidor das classes D e E, que, por restrições econômicas, limitava seu consumo do produto em favor de bebidas mais baratas. Em algumas regiões do país, impulsionado também pelo crescimento da renda, esses 11 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012.006439/2009-65 / pg. 886 -. PROCÊSSO Aill\ fINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 51. Não é demais ressaltar, aqui, que a imposição a uma firma, pela autoridade antitruste, de uma obrigação de negociar ou compartilhar produtos, estratégias ou plataformas com seus rivais, é uma absoluta e radical exceção à lógica diuturna da defesa da concorrência, segundo a qual os concorrentes devem efetivamente agir de modo independente, rivalizando entre si por meio do lançamento de seus próprios produtos e estratégias comerciais. A lei antitruste quer, em regra, e salvo absolutas exceções, que os concorrentes concorram para produzir os melhores e mais inovadores produtos e táticas de venda, e não que se coordenem para subtrai-los uns dos outros, desincentivando a produção de estratégias próprias. 17 52.

Conforme ensina a doutrina americana advinda de casos de recusa de cooperação entre concorrentes, casos esses já analisados de modo mais recorrente e profundo pelas cortes americanas, a imposição artificial de um dever de cooperação entre concorrentes nascida de uma iniciativa da autoridade antitruste somente deve ocorrer nos casos em que restar evidente a h: 1capacidade dos rivais de concorrerem no mercado de modo razoável por meio de seus próprios d, 18 pro utos e estrategias comerciais. 53. Somente poderia excluir a legalidade da conduta da AMBEV, e causar uma "obrigação de compartilhar com seus concorrentes", a demonstração clara de efeitos anticompetitivos e de incapacidade de rivalidade própria e razoável por parte dos concorrentes, além da comprovação efetiva e robusta da tese básica das Representantes, também acolhida pela MPF, qual seja, a de que, em realidade, o lançamento e a expansão do titrão pela AMBEV, e em especial a exclusividade conferida ao vasilhame, não seriam efetivamente benéficos à empresa e aos consumidores comparativamente ao padrão compartilhado, sendo a estratégia denunciada preponderantemente apenas um meio de excluir ou prejudicar os concorrentes. Esse último argumento é o que será analisado a seguir. 3.3 Avaliações quanto à racionalidade do "Litrão" e seu não compartilhamento 54.

De modo sumarizado, pode-se dizer, do ponto de vista da racionalidade da conduta da AMBEV, que os argumentos das Representantes em desfavor do Litrão e de sua forma de consumidores estariam consumindo até 50% mais cerveja do que há três anos. Pra quem aprecia cerveja, mais opções de marcas e sabores. Pra quem gosta de cerveja e ainda quer economizar, novas embalagens com melhores preços." (Data Mark, 08/05/2012. Disponível em: http: //www.datamark.com.br/Noticias/2012/5/de-cerveja-no-brasil). 17 "A legislação antitruste requerendo que uma firma dominante negocie com seus rivais deve ser tomada como uma exceção severa à regra geral, bastante competitiva, de que as firmas devem desenvolver seus próprios insumos e expertise e conduzir suas próprias inovações. De fato, a cooperação forçada é inimiga dos objetivos gerais do antitruste: ela enfraquece o processo mercadológico competitivo de forçar as firmas a desenvolverem suas próprias fontes de suprimento. Uma vez que nós ordenemos a Kodak a vender seus filmes e suprimentos de câmeras a lojas rivais, essas lojas terão perdido o seu principal inceqtivo para desenvolver fontes alternativas para esses suprimentos." (HOVENKAMP, op. cit., p. 299, tradução livre). 18 "Esse remédio (dever de negociar] nunca deve ser oferecido quando o desenvolvimento de fontes alternativas for plausível; nesse caso, nós teremos usado a legislação antitruste para desincentivar ao invés de incentivar a concorrência. (.

) Por essas razões, se o antitruste for impor um dever de negociar a ftrmas dominantes, essa obrigação deve ser limitada a produtos que o mercado competitivo não é capaz de produzir." (HOVENKAMP, op. cit., p. 299, tradução livre). 12 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012.006439/2009-65 / pg. 887 __. ,. PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 utilização (não compartilhada) dividem-se em três linhas básicas: (i) os objetivos e beneficios alegados pela AMBEV para motivar o lançamento do Litrão não seriam, em realidade, racionalmente justificáveis; (ii) os objetivos e beneficios alegados pela AMBEV para motivar a forma proprietária de utilização do Litrão não seriam justificáveis, podendo eventuais eficiências dessa nova embalagem ser igualmente alcançadas em um regime que permitisse o compartilhamento do vasilhame de 1 L; e (iii) tendo em vista que o sistema compartilhado é mais eficiente que um sistema exclusivo, a utilização de uma plataforma proprietária pela AMBEV para o seu Litrão só poderia ser explicada pelo fato de a empresa, dominante, ser capaz de arcar com maiores custos, enquanto seus concorrentes não o seriam, sendo, ao final mais prejudicados que ela, ou mesmo excluídos do mercado.19 55.

Em resumo, como já dito, a base principal dos argumentos das Representantes, e do MPF, ampara-se na premissa de que o lançamento do Litrão pela AMBEV, e mais especificamente, o não compartilhamento do Litrão pelá AMBEV, não seria racionalmente justificável - a única justificativa racionalmente plausível seria eliminar ou impor dificuldades aos concorrentes. 56. Nota-se que se trata, mais uma vez, de uma premissa forte, que se não verificada de modo robusto faz cair por terra toda a tese das Representantes, abraçada também pelo MPF, uma vez que invalidaria o seú raciocínio e porque configura condição essencial para a condenação de condutas exclusionárias como a presente, sob pena de se comprometer uma prática comercial legítima e pró-competitiva.20 3.3.1 Avaliações sobre a racionalidade do Litrão 57. A fim de buscar desqualificar a racionalidade da AMBEV ao lançar o Litrão, e demonstrar que seu real objetivo é apenas prejudicar os concorrentes, as Representantes se valem 19 As representantes descrevem, nesse ponto, o conceito de uma conduta exclusionária de aumento do custo de rivais. Conforme Salpo e Scheffman: "A doutrina de preços predatórios foca-se em condutas que diminuem as receitas. Alternativamente, uma finna pode induzir seus rivais a saírem da indústria aumentando os seus custos". (SALOP, Steven C.; SCHEFFMAN, David T. Raising rival s costs. The American Economic Review, vol. 73, n.

2, Papers and Proceedings of the Ninety-Fifth Annual Meeting of the American Economic Association, May, 1983, p. 267, tradução livre). Ver, dos mesmos autores: SALOP, Steven C.; SCHEFFMAN, David T. Cost-raising strategies. The Journal oflndustrial Economics, vol. XXXVI, n. 1, September, 1987. 20 Hovenkamp efetua uma ampla análise do tratamento de práticas exclusionárias pelas cortes americanas, incluindo recusas de negociação ou cooperação entre concorrentes e aumento de custos de rivais, que culminaram com uma doutrina a respeito do tema, embora sua aplicação prática, pela variedade de formas e nuâncias que pode tomar, seja sempre complexa. Segundo o autor: "Se um peticionante estabelece com sucesso um caso, prima facie, sob o parágrafo 2°, demonstrando efeitos anticompetitivos, então o monopolista poderá oferecer uma justificativa pró-competitiva , que é uma alegação de que a sua conduta é de fato uma forma de competition on the merits (. ). (. ) Conforme diversas decisões estabelecem o teste de práticas exclusionárias, se uma conduta somente for racional (isto é, maximizadora de lucros) sob a premissa de que destruirá a concorrência, então ela deve ser condenada.(. ) [U]ma conduta exclusionária por uma firma dominante é ilegal quando exclui ou danifica desnecessariamente os concorrentes ." (HOVENKAMP, op. cit., p. 277 e 279, tradução livre). 13 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012 006439/2009-65 / pg.

888 PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 de argwnentos que questionam os reais benefícios gerados pelo vasilhame de 1 L da AMBEV à empresa e aos consumidores. 58. Afirma a ABRABRE que a introdução do Litrão não é capaz de gerar efetivos beneficios à AMBEV (fl. 11), que sua conduta "nada tem de inovadora" (fl. 23) e que se a intenção da AMBEV fosse diferenciar ela gravaria nas garrafas uma marca específica (fl. 22). 59. A Kaiser, de modo contraditório, por vezes reconhece que a introdução do vasilhame de 1 L é racional e que seria até mesmo pró-competitiva - o que não seria justificável é o seu não compartilhamento (argumento específico que será analisado posteriormente).21 Por outro lado, também lança uma série de argumentos questionando a racionalidade comercial do Litrão, afirmando, por exemplo, que o produto não possui diferenciação suficiente para justificar seu lançamento como estratégia racional (fl. 307), que "o elemento visual não integra os fatores de escolha do consumidor" (fl. 303) e que a garrafa de 1 L não seria uma diferenciação na medida em que serve a qualquer marca da AMBEV (fl. 302). 60. Também o MPF, posteriormente, questionou se a diferenciação potencialmente representada pelo Litrão seria eficiente (fl. 709). 61. Esclarece-se, novamente, que o fato de o Litrão ter sido lançado em plataforma proprietária da AMBEV será objeto específico de análise adiante.

Dito isso, frisa-se, desde logo, que toda e qualquer tentativa das Representantes de desqualificar a racionalidade da introdução do vasilhame de 1 L pela AMBEV, em si, é gritantemente sem sentido em razão de um erro lógico básico intrínseco ao seu próprio pleito: ora, se o Litrão nada tivesse de "inovador", de "diferenciado", de "racional" de um ponto de vista comercial e fosse incapaz de gerar "benefícios" à empresa que o lançou, então não haveria qualquer razão para que as concorrentes da AMBEV temessem os seus efeitos no mercado ou para que pleiteassem o seu direito de compartilhá-lo. Pelo contrário, estariam as concorrentes felizes com o fato de sua principal rival ter despendido tantos recursos no lançamento de um produto comercialmente irracional, e iriam fazer questão de não compartilhá-lo em sua plataforma. Tampouco iriam as concorrentes apresentar uma Representação ao SBDC insurgindo-se contra a introdução, proprietária ou não, pela AMBEV, de um vasilhame que, em seu entender, não teria qualquer racionalidade comercial e que portanto não lhes representaria qualquer perigo de dano. Finalmente, muito menos as Representantes lançariam, elas mesmas, vasilhames de 1 L. 62. São as próprias Representantes que dão o maior atestado da racionalidade do Litrão, ao formularem a Representação que deu origem a este processo e ao trazerem aos autos, elas próprias, os principais indícios de racionalidade da estratégia comercial da AMBEV no lançamento da garrafa de 1 L.

Dedicam as Representantes uma boa parte de suas manifestações buscando demonstrar que o Litrão da AMBEV tem ganhado mercado, por meio da conquista de consumidores (novos, de outros concorrentes ou de outras embalagens) e do consequente aumento das vendas do vasilhame de 1 L. Ora, se isso está de fato a ocorrer, então é mister reconhecer que, a princípio, a introdução do Litrão pela AMBEV condiz em absolutamente tudo 21 Conforme manifestação da Kaiser: "Diferencie-se aqui a racionalidade da comercialização da cerveja em garrafas de lL retomáveis da utilização de garrafas proprietárias. Por óbvio que a utilização desse padrão de comercialização e consumo antes pouco explorado no Brasil apresenta como principal racionalidade atrair consumidores para um segmento de consumo específico, onde a AmBev seria, temporariamente, a única a atuar (exceto pela presença de algumas marcas importadas), o que é legítimo e até mesmo pró-competitivo." (fl. 287). 14 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012.006439/2009-65 / pg. 889 PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 com a estratégia de um agente de mercado racional - trata-se da introdução de um produto capaz de, efetivamente, gerar mais vendas e mais lucros à empresa. 63.

As alegações das Representantes no sentido de que o Litrão não seria uma diferenciação, na medida em que serviria a todas as marcas da AMBEV, falham de modo simplista ao não perceberem que se trata, no caso, de uma diferenciação da embalagem, e não no conteúdo do produto - estratégia comercial essa mais do que comum neste e em outros mercados. 22 E toda e qualquer tentativa de classificar a "mera" diferenciação de embalagens como uma conduta irracional, no caso, é rebatida pelo fato, noticiado pelas próprias Representantes, de que o Litrão foi uma estratégia comercial relativamente bem sucedida, ao que parece. 64. Mais do que pelo fato de ser racional para a AMBEV, é importante ressaltar que a introdução do Litrão, a princípio (os concorrentes não lograram demonstrar o contrário), é justificável de um ponto de vista antitruste na medida em que também representa potencial competitivo, com prováveis beneficies aos consumidores. 65. Conforme relatado pela AMBEV (fl. 187), e confirmado em manifestações das próprias Representantes (fls. 28, 29, 37, 40), o Litrão engloba uma proposta, a priori, de menor preço ("entregar mais por menos"), dá aos clientes mais opções de consumo ou formas de consumo, insere diferenciações no mercado e incentiva descontos e maior concorrência por parte dos rivais atuantes (fl. 183 e 197), tudo isso em potencial beneficio dos consumidores. 66.

Também sob esse ponto de vista o presente caso difere do processo que analisou a introdução, pela AMBEV, do vasilhame proprietário de 630 mL, que culminou com um acordo pela sua retirada do mercado. Naquele caso, além dos potenciais efeitos anticompetitivos (derivados dos custos de separação) serem, a princípio, mais plausíveis, a demonstração racional dos potenciais beneficios dos vasilhames de 630 mL, para a AMBEV ou para os consumidores, era bastante menos clara. 67. Cabe reconhecer, portanto, a total ausência, no caso, de elementos capazes de comprovar uma irracionalidade ou uma clara ausência de benefícios advindos do lançamento da garrafa de 1 L. Reforça-se, novamente, que somente diante de evidências concretas de irracionalidade ou prejudicialidade deve uma conduta como esta ser objeto de atenção do CADE - salvo em tais casos excepcionais, foge completamente ao âmbito razoável de atuação de uma autoridade antitruste esctutinar, diutumamente, se as estratégias comerciais das empresas são ou não eficazes, a fim de que se verifique se são racionais ou não. Um dos elementos mais essenciais da livre concorrência e da livre iniciativa está no reconhecimento de que os agentes econômicos devem ser livres para decidir por si mesmos a melhor estratégia comercial para o seu negócio.

Não pode o órgão antitruste se subsumir nesse papel a cada novo produto ou estratégia lançada, como se a autoridade pública fosse, sempre, mais capaz de perceber a eficácia de uma estratégia comercial do que os próprios agentes privados. 22 Conforme exemplificado nos autos pela AMBEV, a utilização de embalagens múltiplas (multipack) é prática comum em diversas indústrias, como na de refrigerantes (a Coca-Cola possui cerca de 21 formas de embalagem) e no próprio mercado de cervejas, conforme atestam as diversas embalagens existentes (latas e garrafas de diferentes feitios e tamanhos) (fls. 183-185 e 189). 15 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012.006439/2009-65 / pg. 890 PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 68. Dito isso, passa-se à análise do elemento mais essencial da argumentação das Representantes e do MPF - a suposta ausência de justificativas racionais para a não introdução do Litrão no sistema de compartilhamento de vasilhames. 3.3.2 Avaliações sobre a racionalidade do não compartilhamento do Litrão 69. Como dito, o ponto fulcral do entendimento das Representantes e do MPF está no fato de não enxergarem qualquer benefício, à AMBEV ou aos consumidores, da não inserção do Litrão no regime de compartilhamento de vasilhames com as concorrentes. 70. De um lado, a inserção do Litrão no sistema de garrafas intercambiáveis o colocaria em um regime que, segundo as Representantes, é mais eficiente e menos custoso que um regime de garrafas proprietárias.

Em razão disso, a única justificativa para a AMBEV se recusar a compartilhar a garrafa com seus concorrentes seria, efetivamente, aumentar os custos de todos os que atuam nesse mercado, inclusive os dela própria Contudo, uma vez que, pelo seu tamanho e poder de mercado, a AMBEV seria mais capaz de suportar custos maiores, comparativamente a seus rivais, os principais prejudicados seriam estes (fls. 11, 14, 21, 299).23 71. Ao mesmo tempo, também entendem as Representantes (fls. 23, 45, 287, 299, 307) e o MPF (fls. 709-712) que todas as eventuais eficiências e benefícios advindos do lançamento do Litrão poderiam ser igualmente gozados pela AMBEV sem que o vasilhame fosse proprietário. Seria irracional, portanto, que a empresa voluntariamente se recusasse a inserir sua nova garrafa em um sistema compartilhado, supostamente menos custoso, sem auferir quaisquer beneficios adicionais dessa escolha - a única explicação para a decisão da AMBEV de não compartilhar seu vasilhame seria, portanto, prejudicar ou excluir seus concorrentes, que sairiram mais prejudicados do que ela. 72. Aqui está, no entender deste Conselheiro, o erro central da tese das Representantes - a premissa de que a recusa da AMBEV em compartilhar o seu novo vasilhame de 1 L não é racionalmente justificável para além de uma mera estratégia anticompetitiva de exclusão ou prejuízo aos rivais. Existem, efetivamente, racionais fundamentalmente lógicos na escolha da empresa. 73.

A explicação mais básica para o não compartilhamento do vasilhame é praticamente intuitiva, uma vez que segue uma das lógicas mais elementares da conduta de um agente atuante em um mercado competitivo: a de prezar para que os produtos e estratégias comerciais e de diferenciação advindos do seu próprio e exclusivo esforço não sejam gratuitamente subtraídos pelos seus concorrentes. 74. Salvo em eventuais casos excepcionais, nos quais os rivais sejam efetivamente incapazes de produzir seus próprios produtos e diferenciações e haja claros efeitos anticompetitivos aos consumidores, dentre outros fatores, o esforço de uma firma para dificultar o repasse de suas diferenciações de produtos ou estratégias comerciais a um concorrente não apenas é uma 23 Tratar-se-ia de uma espécie de estratégia de aumento de custos dos rivais ("RCC - Raising Rival s Costs" - também uma conduta unilateral exclusionária, que pode, dentre outras formas possíveis, ser perpetrada por meio da recusa de contratar ou cooperar com rivais (conforme explana HOVENKAMP, op. cit., p. 324). 16 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012.006439/2009-65 / pg. 891 PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 justificativa de negócio esperada e legitima24, como é também uma postura, a princípio, competitiva, na medida em que obriga os concorrentes a lutarem, eles próprios, por estratégias e produtos melhores e inovadores, assim fomentando a competição que tanto beneficiará os consumidores. 25 75.

Conforme alertado pela AMBEV (fl. 183), o desenvolvimento e lançamento da embalagem e da estratégia comercial do Litrão importou, em maior ou menor grau, custos, riscos e méritos, sendo racional que a empresa não queira gratuita e compulsoriamente ceder os resultados e eficiências desses esforços às suas próprias concorrentes. 76. Pode até ser que o vasilhame de 1 L da AMBEV não seja considerado uma inovação no sentido da Lei de Propriedade Intelectual, o que faz com que a empresa não receba a exclusividade do design de sua garrafa (trata-se de matéria passível de avaliação do INPI, e não do CADE).26 Isso significará, contudo, que os concorrentes, se quiserem, poderão reproduzir o design da garrafa e com ela concorrerem por meio das suas próprias garrafas e plataformas, e não que a AMBEV será obrigada a inserir o seu vasilhame em um sistema de compartilhamento compulsório. O fato de os concorrentes serem legalmente autorizados a se valer do design da embalagem lançada pela AMBEV não implica que ela tenha a obrigação de facilitar ainda mais essa "apropriação" por parte dos rivais, voluntariamente inserindo a suas garrafas em um sistema compartilhado. 77. A racionalidade legitima da conduta da AMBEV é explicada, contudo, para além desse ponto, embora com ele se relacione. 78. Conforme se infere das declarações das próprias Representantes, a eficiência do sistema de compartilhamento de vasilhames é, a princípio, sustentado, preponderantemente, pela AMBEV.

Assim considerou o MPF, ao dizer que "o fluxo compartilhado das garrafas tem sua base praticamente sustentada pelos cascos da AmBev"(fl. 701), e assim se infere das manifestações da ABRASE, quando externa suas preocupações no sentido de que a AMBEV seria capaz de manter um sistema próprio, "diferentemente das demais empresas atuantes no mercado" (fl. 11), ou quando afirma que: "Uma nova cervejaria, para entrar no mercado, vale-se do sistema hoje existente{. ). Com efeito, esses agentes não conseguiriam suportar os pesados investimentos em novas garrafas, logística e transporte necessários para dar conta, em velocidade competitiva, do ciclo completo de produção e de comercialização de cerveja." {fl. 21) 79. Na verdade, tal conclusão é lógicamente inferida do raciocínio básico trazido aos autos pelas Representantes. Se o sistema de compartilhamento de garrafas é mais eficiente que um 24 Conforme Hovenkamp, "as cortes costumeiramente dizem que tais condutas [condutas exclusionárias passíveis de condenação] são desprovidas de um objetivo de negócio legítimo ." (HOVENKAMP, op. cit., p. 279, tradução livre). Não é esse o caso. 2s Hovenkamp narra o posicionamento da Suprema Corte americana a respeito de casos em que uma firma dominante é demandada no sentido de dividir alguma vantagem adquirida legalmente pela mesma: "As firmas podem adquirir poder de monopólio estabelecendo uma infraestrutura que lhes tome unicamente adequadas para servir os seus clientes.

Obrigar essas firmas a dividir a fonte da sua vantagem está de certa forma em tensão com o propósito subjacente da legislação antitruste, já que isso pode diminuir os incentivos do monopolista, do rival ou de ambos de investir naquelas infraestruturas economicamente benéficas." (HOVENKAMP, op. cit., p. 298, tradução livre). 26 Conforme foi lembrado pela Kaiser em sua manifestação (fl. 295). 17 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012.006439/2009-65 / pg. 892 PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 sistema exclusivo, então as concorrentes, a princ1p10, deveriam ver como benéfica para si a opção, pela AMBEV, de utilizar uma plataforma exclusiva no lançamento do seu novo vasilhame, já que elas, as concorrentes, permaneceriam em um sistema mais eficiente e menos custoso, enquanto a sua rival AMBEV optaria por um sistema menos eficiente e mais custoso, o que lhe traria desvantagens competitivas. Diante desse fato lógico, a explicação para que as concorrentes na realidade se ressintam da AMBEV optar por uma plataforma proprietária para o seu novo vasilhame só pode estar no fato de que o sistema compartilhado é mais eficiente e menos custoso, se é que o é,por causa da participação da AMBEV no mesmo. 80.

Embora, como já dito, não se tenha nestes autos efetivas demonstrações de que as Representantes não seriam capazes de manter um sistema próprio - até porque, como já mencionado, não foi este propriamente o objeto de investigação deste caso, já que o mesmo não trata de uma saída da AMBEV do sistema de intercâmbio existente - é razoável inferir, portanto, a partir da lógica das próprias concorrentes, que é a AMBEV a maior contribuidora para as eventuais eficiências do sistema de compartilhamento de vasilhames, se existentes. Significa dizer que há razoável probabilidade de a AMBEV custear majoritariamente, ou de forma relevante, as cogitáveis eficiências de um sistema de compartilhamento que é gozado por todos os seus concorrentes. 81. Frisa-se, de modo expresso, que, apesar dessa assertiva, o objetivo do presente voto não é presumir que uma completa e expressa saída da AMBEV do sistema de compartilhamento de garrafas de 600 mL seria legítima e legalmente amparável (nem tampouco presumir que não seria). Mais uma vez, esse não é o caso concreto que se põe sob exame, até porque essa seria, possivelmente, uma análise que dependeria do estudo de fatores e, especialmente, de racionalidades e justificativas de negócio distintas.27 82.

Dito isso, o fato é que, diante do possível fato de que a AMBEV "sustentaria" um sistema de compartilhamento de garrafas de 1 L com seus concorrentes, às suas custas, é racional e legítimo que, no caso, ela tenha optado por não inserir em um novo sistema de intercâmbio um novo produto ( ou embalagem) por ela lançado. A racionalidade disso está no fato de, primeiramente, e como já dito, evitar a apropriação gratuita de seus esforços de diferenciação; e 27 Tal conclusão advém de manifestações da doutrina e jurisprudência internacional sobre esse tema, que separa expressamente casos envolvendo recusas de concorrentes de compartilhar uma nova estrutura ou produto, de casos envolvendo recusas de concorrentes de permanecer compartilhando uma estrutura ou produto previamente avençados. Em um dos principais casos envolvendo recusa de negociação ou compartilhamento entre concorrentes julgados pela Suprema Corte americana - qual seja, Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp. (472 U.S., 585, 105 S.Ct. 2847 (1985) - um dos fatores essenciais considerados pela Corte foi o fato de os concorrentes em questão participarem de uma joint venture durante vários anos, até que um deles decidisse sair do acordo, sem uma justificativa racional legítima para tanto e com efeitos danosos sobre a concorrência.

Casos posteriores julgados pelas cortes americanas atestaram, expressamente, que a jurisprudência do caso Aspen não se aplica a casos em que um concorrente pleiteia a obrigatoriedade de cooperação do outro em um novo acordo (ver: SmileCare Dental Group v. Delta Dental Plan, 88 F.3d 780 (9th Cir.), cert. Denied, 519 U.S. 1028, 117 S.Ct. 583 (1996). Conforme sumarizado por Hovenkamp: "primeiramente, um monopolista não tem uma obrigatoriedade geral de cooperar com rivais; mas em segundo lugar, algumas recusas de contratar podem ter significância de evidências e podem implicar responsabilidade em certas ocasiões. Nessa instância, o fator importante foi que a Ski Co. havia participado na joint venture por vários anos, e depois se recusou a fê-lo sem uma boa justificativa de negócio para a mudança. (. ) Ler o caso Aspen no sentido de criar uma nova obrigação de contratar quando nenhum arranjo existia antes é uma extensão significativa da decisão." (HOVENKAMP, op. cit., p. 296-297, tradução livre). 18 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012 006439/2009-65 / pg 893 PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 em segundo lugar, de não querer custear, por meio de seus próprios recursos e esforços inventivos, eventuais novas eficiências a serem absorvidas pelos seus próprios concorrentes. 83.

É importante frisar que o fato de a discussão tratar do compartilhamento ou não de um produto novo, opostamente a abandonar o compartilhamento pretérito de um produto há muito compartilhado possui decorrências concretas relevantes para a análise. Primeiramente, porque os efeitos e racionalidade subjacentes à saída da firma dominante de um acordo prévio do qual outras firmas dependiam se distinguem daqueles relacionados a um novíssimo acordo. 28 84. Dentre outras decorrências, uma vez que o compartilhamento do Litrão entre as concorrentes e a AMBEV jamais existiu, não se pode dizer, a priori, que por sua negativa de se engajar em um novo compartilhamento com suas concorrentes, a AMBEV aumentou os custos de suas rivais. Ela simplesmente deixou de conceder diminuições extras e gratuitas aos custos das rivais. Sim, aumentar é obviamente diferente de não diminuir. Não há nexo de causalidade, neste caso, entre a introdução do novo vasilhame, que jamais foi compartilhado, e um aumento de custos dos rivais. 85. Trata-se, aqui, da racionalidade de uma empresa não ser obrigada a passar possíveis novas eficiências, que ela angariou como esforço próprio, aos seus rivais. O que esta Representação requer, portanto, não é propriamente que a AMBEV se abstenha de aumentar os custos de seus rivais, mas sim que ela seja obrigada a cooperar com os seus próprios concorrentes com o intuito de, gratuitamente, gerar-lhes eficiências e facilitar o seu negócio.

E isso, salvo eventuais condições excepcionais aqui não verificadas, não é legalmente ou razoavelmente exigido de um agente de mercado. 86. Ao final, a racionalidade adotada pela AMBEV para o não compartilhamento do Litrão é simples - a de evitar que uma estratégia de diferenciação desenhada e custeada por ela de forma exclusiva seja gratuitamente repassada aos seus próprios concorrentes, lançando o seu novo produto (ou embalagem) em um sistema de compartilhamento cuja eficiência seria majoritariamente sustentada por ela própria, voluntariamente dim.inuindo os custos de seus rivais, às suas custas. Nada mais racional do que evitar a cessão de diferenciações próprias aos rivais e a geração de eficiências extras aos seus concorrentes por meio do sacrificio de recursos próprios. 87. Conforme reiterado anteriormente, somente se houvesse claros sinais de efeitos anticompetitivos e prejuízos aos consumidores, de evidente incapacidade das concorrentes de rivalizar por meio do lançamento de seu próprios produtos e embalagens, e de uma clara ausência de justificativa racional da AMBEV, poder-se-ia cogitar o grave e excepcional remédio de obrigar uma empresa a cooperar com os seus próprios rivais.29 28 "Uma coisa é condenar a saída de uma firma dominante de um acordo que as partes haviam previamente desenvolvido por meio de negociação, e que do qual a firma menor veio a depender.

É outra coisa completamente diferente pedir a uma corte que crie uma joint venture para duas firmas que não cooperaram no passado." (HOVENKAMP, op. cit., p. 297, tradução livre). 29 Vale notar que a Kaiser tentou utilizar o caso Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Sk.iing Corp., da jurisprudência americana, já citado em nota anterior, para sustentar a sua tese. Nota-se, contudo, que o presente caso, como visto, possui ao menos duas características que o afastam da conclusão do caso Aspen - pela condenação - fazendo com que, em realidade, a conclusão do presente voto seja ela própria condizente com a doutrina fixada pela Suprema Corte americana naquele processo: (i) ao contrário do presente caso, no caso Aspen foram demonstradas evidências de efeitos anticompetitivos, ausência de efeitos pró-competitivos aos consumidores e 19 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012 006439/2009-65 / pg. 894 PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 88. Ao mesmo tempo, a aplicação de tal remédio em uma situação equivocada, como parece ser a presente, poderia, ao contrário, gerar séria probabilidade de eliminação de efeitos competitivos e de beneficios aos consumidores, o que subverteria completamente a lógica das ações de uma agência antitruste. Debater-se-á a seguir, brevemente, esse perigo de dano reverso. 3.4 Dos riscos anticompetitivo de condenação do Litrão ( ou de seu não compartilhamento) 89.

Por tudo quanto aqui exposto, são dispensáveis maiores aprofundamentos para demonstrar que a intervenção pelo CADE seria desnecessária no presente caso. A severa e, em geral, contra-intuitiva exigência de que um concorrente coopere com outro, estendendo-lhe compulsoriamente um produto de seus esforços comerciais e de diferenciação, seria um golpe claramente contrário à concorrência, agravado pelo fato de ter sido patrocinado por aquele cuja função maior é justamente fomentá-la. 90. A base da livre concorrência ampara-se na premissa e no desejo de que cada agente privado atuante em um mercado concorrencial busque ser melhor que o outro, buscando ganhar mercado por meio de menores preços, melhores produtos, maior variedade, novas opções e outros fatores, no final em beneficio dos consumidores. 91. Qualquer intervenção que, equivocadamente, permita que um rival se aposse, sem esforço próprio, do empreendedorismo, das diferenciações, das estratégias comerciais bem sucedidas de seu concorrente ou de suas eficiências, que beneficiem os consumidores por meio de preços mais baixos e maior variedade e qualidade de produtos, gera um incentivo contrário à competição, e portanto contrário a iniciativas que tragam beneficies aos consumidores. 92.

É dever do CADE sopesar, no presente caso, os efeitos de uma jurisprudência que, mesmo diante da ausência de efeitos claramente anticompetitivos verificáveis e da presença de uma conduta de negócio racionalmente justificável, obrigasse uma empresa a compartilhar compulsoriamente com seus rivais o produto de seus esforços de diferenciação e de estratégia comercial - tratar-se-ia de uma jurisprudência que praticamente obrigaria essa empresa a, toda vez que lançasse uma nova embalagem, introduzi-la em um sistema de compartilhamento. 93. Os desincentivos à inovação, à diferenciação e a estratégias comerciais agressivas não poderiam ser mais evidentes. Tratar-se-ia de uma verdadeira coordenação entre concorrentes, determinada, contraditoriamente, pela própria autoridade antitruste,30 que se despiria de suas competências para tomar-se uma verdadeira agência reguladora de um mercado em especifico,31 que não possui falhas de mercado capazes de justificar uma regulação econômica. incapacidade da finna rival de manter padrões de concorrência razoável com a fuma dominante; e (ii) também ao contrário deste caso, a fuma dominante, no caso Aspen, não foi capaz de apresentar uma justificativa racional ou de eficiência para a sua recusa de cooperar com a rival, sendo sua conduta explicada apenas e tão somente pela intenção de prejudicar sua concorrente. Ver, a esse respeito, os comentários a respeito do caso em: HOVENKAMP, ºJ" cit., p. 277,279, 296 e 297.

3 "o compartilhamento forçado [entre concorrentes) requer às fumas que cooperem ao invés de competir, e a cooperação pode facilitar o mal supremo do antitruste: colusão ." (HOVENKAMP, op. cit., p. 298, tradução livre). 31 "Ademais, o compartilhamento forçado mistura os papéis de corte antitruste e regulador: 20 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012 006439/2009-65 / pg 895 PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006439/2009-65 4. Conclusão 94. Em conclusão, tendo em vista, em suma: t)°} ; . .11. iµ. (i) Que não se logrou demonstrar que a conduta em apreço possui efetivo potencial de gerar danos anticompetitivos, ou ao menos efeitos anticompetitivos superiores aos potenciais efeitos pró-competitivos da conduta; (ii) Que a racionalidade da conduta não é exclusiva ou preponderantemente explicada pela sua potencialidade de causar danos aos rivais, mas sim por uma justificativa de negócio legítima; e (iii) Que, portanto, uma intervenção, no presente caso, teria maior risco de desincentivar a concorrência do que fomentá-la; Voto pelo arquivamento do processo administrativo. É o voto. Compartilhamento forçado também requer que os tribunais antitruste ajam como planificadores centrais, identificando o preço apropriado, quantidade e outros termos de negócio - um papel para o qual elas são mal paramentadas." (HOVENKAMP, op. cit., p. 298, tradução livre). 21 Volume de Processo 4 (0071072) SEI 08012.006439/2009-65 / pg. 896