Julgado nº 08012.000444/2002-98

Fk to MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA COORDENAÇÃO-GERAL DE CONTROLE DE MERCADO Natureza: Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98 Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18 Representante: Ministério Público do Estado de Goiás Representados: Sindiposto/GO - Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Goiás; José Batista Neto e Adevandro Alves Monteiro. Advogados: Lara da Silveira Rodrigues, Marco Antonio Bernardo de Oliveira e Cícero Gomes Lage e outros; Cícero Gomes Lage, Marco Antônio Bernardes de Oliveira, Lara da Silveira Rodrigues, Ricardo de Mendonça Neto, Maurício Gonçalves Figueiredo, Coraci Fidelis de Moura. Senhor Coordenador-Geral, 1. OBJETO DA PRESENTE NOTA TÉCNICA 1. A CGCM encaminha a presente nota técnica contendo a sugestão de arquivamento do presente Processo Administrativo e da Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18, ambas instauradas em desfavor do Sindiposto/GO e esta última também em desfaver dos revendedores de combustíveis de Goiânia/GO, com fulcro nos artigos 31 e 39 da Lei 8.884/94 e do art. 44 e 49 da Portaria MJ n.° 456/10. Palácio da Justiça Raimundo Faoro - Esplanada dos Ministérios - Bloco T - 50 andar Sala 538 - CEP 70064-900 - Brasília - DF - Tel. (61) 2025-3393 - Fax (61) 025-3497 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO - r.

(ii) Ao julgar o Habeas Corpus interposto pelos co-Representados, a 1a Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás decidiu pela nulidade das 4g7 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 1____ .0 II. RELATÓRIO 11.1 Do Processo Administrativo n. 08012.00044412002-98 2. A Secretaria-de Direito Econômico - SDE recebeu do Ministério Público do Estadi de Goiás, em 25/01/2002, documentos referentes a possível infração contra a ordem econôinic no mercado de revenda de combustíveis do município de Goiânia/GO. 3. Entre os documentos apresentados constam: (i) laudo pericial de transcrições de doze fitas cassetes contendo áudios de escuta telefônica (11. 02/54 do apartado confidencial); (ii) relatório de levantamento de preços dos combustíveis nos postos de Goiânia pelo PROCON/GO (20/39); (iii) matérias veiculadas em jornais e telejornais (fis. 05119 e fl. 56); (iv) fita VHS dc matéria veiculada nos telejornais da televisão Anhanguera e Jornal Nacional (fl. 56) e (v) (J levantamento dos preços dos combustíveis praticados pelas distribuidoras de Goiânia (40/55). 4. Diante dos documentos juntados aos autos, o Secretário de Direito Econômico época acolheu as razões da Nota Técnica deste DPDE de fls. 105/148 do apartado confidencial decidiu pela instauração de Processo Administrativo em desfavor dos Representados, adotando ainda, medida preventiva para fazer cessar as práticas anticoncorrenci ais perpetradas no mercado. S.

A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda - SEAE/Mf1 foi oficiada em 15 de fevereiro de 2002, a fim de que, nos termos do art. 38 da Lei n° 8.884/94 emitisse parecer nos autos (fi 109). Na data de 29 de maio de 2002, a SEAE apresentou Nota Técnica sobre o caso em questão. A versão completa foi juntada às fls. 149/170 do apartad confidencial. De maneira sucinta, a SEAE alegou que: (i) Era comum o Sindicato orientar os postos de combustíveis a praticar preços margens de lucros comuns, a determinar as datas de alteração dos preços dos: combustíveis, mediante fiscalização do cumprimento dessas práticas. As constatações dessas orientações foram feitas por meio das interceptações das comunicações telefônicas. (ii)As declarações de representantes do Sindiposto/GO (proprietários de postos) na imprensa e os (lados referentes à comercialização dos combustíveis em Goiânia também demonstram a conduta ilícita por parte do Sindicato. 6. Os Representados foram notificados (AR s às fis, 106-v, 107-v e 108-v) para apresentarem suas defesas administrativas no prazo de 15 dias, conforme preceitua o art. 33 da 1 lei 8.844/94. As defesas foram apresentadas conjuntamente às fls. 111/126. Em suma, alegaramt o seguinte: (i) Não consta nos autos a autorização judicial das interceptações das comunicações telefônicas, o que impede a comprovação da licitude das provas produzidas.

Processo Adrrnnjsfratjvo n.° 08012.000444/2002-98 Averiguação Preliminar n.° 08012.012644,99-18 Página 2125 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO manutenção da denúncia, vez que esta peça processual não foi embasada somente na prova ilícita. Informou, ainda, que os co-Representados apresentaram recurso junto ao STJ por entender insubsistente a denúncia (fia. 2511252). 15. A SDE encaminhou, cio 29 de janeiro de 2009, o oficio n,° 433120091SDE/GAB ao Ministro Paulo Gallotti do Superior Tribunal de Justiça, requerendo cópia da petição inicial e do parecer do Ministério Público no Recurso em Hábeas Corpus n.° 16667/GO a fim de instruir os autos (fi. 161). Atendendo ao solicitado, o coordenador da 6 Turma do STJ enviou as peças solicitadas por esta Secretaria (lis, 267/305). 16. O juízo da 9A Vara Criminal da Comarca de Goiânia foi oficiado (oficio n. 2230/2010/DPDE/CGCM e oficio n.° 422OJ2010iDPDE/CGCM - fls. 415 e 417) para que informasse o andamento processual da ação penal n° 200101736449 no tocante ao cumprimento da decisão do Tribunal de Justiça em sede do I-IC n.° 22675-2/210, delimitando qual parte do HC, foi objeto de recurso. O Juiz de Direito encaminhou o oficio n.° 01/2011-GAB, de 10 de janeiro de 2011, conjuntamente com a certidão dos autos de protocolo n/ 173644-61.2001.8.09.0051 (20010173 6449), cópias da denúncia, do acórdão preferido no Flabeas Corpus o. 22675-2/2017 (200400643809) e de seu despacho frente à decisão do Tribunal de Justiça (lis.

42W453). 17. Em 30 de novembro de 2010, o Coordenador Geral da CGCM determinou a intimação dos Representados para que apresentassem as provas que pretendiam produzir nos autos (fis. 422). Em resposta, os Representados arrolaram, inicialmente, nove testemunhas (fia. 427/428). Posteriormente, desistiram de cinco testemunhas arroladas, permanecendo o interesse na oitiva de somente quatro testemunhas (lis. 4891190). Em 15 de março de 2011 procedeu-se à oitiva das testemunhas anuladas pelos Representados e os respectivos termos foram juntados ài MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 10. Os Representados protocolizaram nos autos pedido de celebração de Tnuo de Compromisso de Cessação, nos moldes do artigo 53 da Lei 8.884/94, juntando, na mesma oportunidade, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás que anulou o decreto de prisão dos co-Representados José Batista Neto e Adevandro Alves Monteiro (fis$7/210), II. O Superintendente do PROCON/GO encaminhou reclamação formulada pelo consumidor Leandro Braga, referente aos preços uniformes dos combustíveis nos postos de Goiânia (lis. 226/227), 12.

A fim de subsidiar as investigações, foi enviado oficio ao Ministério Público do Estado de Goiás em 09 de maio de 2005 (oficio DPDEJn 2225/2005 - lis, 228) para que aquele órgão informasse o andamento do HC 19.230/217 (2002200164516), bem como informações adicionais para a análise do presente Processo Administrativo, em especial sobre a invalidação das escutas telefônicas. Em resposta ao oficio, a 40 Promotora de Justiça, Sra. Elaine Barbosa da Silveira inf ormou que foi recebida denúncia contra os co-Representados José Batista Neto e Adevandre Alves Monteiro na 9 Vara Criminal da Comarca de Goiânia pela prática de cartel na referida cidade. Informou ainda sobre a apreciação pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás do HC 19.230-6/217 que decidiu, por unanimidade, pela nulidade das interceptações telefônicas e da quebra de sigilo telefônico por terem sido autorizadas na 10 Vara Criminal, juízo incompetente para esta medida (lis. 230). 13, Em 09 de maio de 2005, a ANP foi oficiada - oflcioJDPDEJn° 2226/2005 - para se manifestar nos autos acerca de possível ocorrência de infração à ordem econômica no setor de combustíveis em Goiânia/CO (ii, 229). A resposta da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustiveis foi protocolizada no setor processual desta SDE em 09/08/2005, juntamente com a Nota Técnica n.° 006/NDC (lis. 2331236), na qual foi analisado o comportamento dos preços no mercado de combustíveis na cidade de Goiânia. 14.

A SEAE foi oficiada novamente, nos termos da portaria conjunta a.° 33/20062 por meio dos oficios n.° 271/2006/DPDE e a.° 633 9/2006/DPDE (fis 238/241) para se manifestar nos autos, Em 05 de dezembro de 2008, a SEAE encaminhou o oficio n.° 07170/2008/DE para informar que se reserva o direito de não se manifestar, com base no art. 38 da Lei 8.884/94 (fi. 244). Entretanto, trouxe a estes autos a diligência especificada abaixo a fim de instruir o presente Processo Administrativo, vejamos; (j) oficio n.° 06855/2007/DF encaminhado em 22 de novembro de 2007 para o Ministério Público do Estado de Goiás, requerendo; (a) informações acerca da ocorrência de trânsito em julgado da sentença que anulou as interceptações. teletbnica.s. Caso não houvesse trânsito em julgado, requisitaram cópias do eventual recurso interposto e (b) mnfonnações sobre a vigência do Termo de Ajustamento de Conduta - TAC, firmado em maio de 2004, e se outros foram firmados com demais1 postos de combustíveis (fis. 248/249). Em resposta ao oficio supra mencionado, a 40 Promotora de Justiça da Comarca de Goiânia esclareceu que os co-Representados José Batista Neto e Adevandro Alves Monteiro apresentaram Hábeas Corpus perante a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiçado Estado de Goiás questionando a validade das interceptações das comunicações telefónicas. O Tribunal de Justiça decidiu pela nulidade das interceptações das comunicações telefônicas e a l mcessa Administrativo n.

08012.000444/2052-95 Av,riguaç5o PTeliminsr e. 08012.01264499-18 Pàsirie4!25 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA (n$5 SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 1 II. RELATÓRIO 11.1 Do Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98 2. A Secretaria de Direito Econômico - SDE recebeu do Ministério Público do Estado de Goiás, em 25/01/2002, documentos referentes a possível infração contra a ordem econômica no mercado de revenda de combustíveis do município de Goiânia/GO. 3. Entre os documentos apresentados constam: (i) laudo pericial de transcrições de doze fitas cassetes contendo áudios de escuta telefônica (fis. 02/54 do apartado confidencial); (ii) relatório de levantamento de preços dos combustíveis nos postos de Goiânia pelo PROCON/GO (20/39); (iii) matérias veiculadas em jornais e telejornais (fis. 05/19 e fl. 56); (iv) fita VHS de matéria veiculada nos telejornais da televisão Anhanguera e Jornal Nacional (fl. 56) e (v) levantamento dos preços dos combustíveis praticados pelas distribuidoras de Goiânia (40/55). 4. Diante dos documentos juntados aos autos, o Secretário de Direito Econômico à época acolheu as razões da Nota Técnica deste DPDE de fls. 105/148 do apartado confidencial e decidiu pela instauração de Processo Administrativo em desfavor dos Representados, adotando, ainda, medida preventiva para fazer cessar as práticas anticoncorrenciais perpetradas no mercado. 5.

A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda - SEAE/MF foi oficiada em 15 de fevereiro de 2002, a fim de que, nos termos do art. 38 da Lei n° 8.884/94; emitisse parecer nos autos (fl. 109). Na data de 29 de maio de 2002, a SEAE apresentou Nota Técnica sobre o caso em questão. A versão completa foi juntada às fls. 149/170 do apartado confidencial. De maneira sucinta, a SEAE alegou que: (i) Era comum o Sindicato orientar os postos de combustíveis a praticar preços e margens de lucros comuns, a determinar as datas de alteração dos preços dos combustíveis, mediante fiscalização do cumprimento dessas práticas. As constatações! dessas orientações foram feitas por meio das interceptações das comunicações telefônicas. (ii) As declarações de representantes do Sindiposto/GO (proprietários de postos) na imprensa e os dados referentes à comercialização dos combustíveis em Goiânia. também demonstram a conduta ilícita por parte do Sindicato. 6. Os Representados foram notificados (AR s às fls. 106v, 107-v e 108-v) para suas defesas administrativas no prazo de 15 dias, conforme preceitua o art. 33 d lei 8.844/94. As defesas foram apresentadas conjuntamente às fls. 111/126. Em suma, alegaram o seguinte: (i) Não consta nos autos a autorização judicial das interceptações das comunicaçõe telefônicas, o que impede a comprovação da licitude das provas produzidas.

Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98 Averiguação Preliminar n,° 08012.012644/99-18 Página 2/25 Volume de Processo 3 (0068840) SEI 08012 00044412002-98 / pgt 5 4E/ MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO (ii) Ao julgar o Habeas Corpus interposto pelos co-Representados, a 1, Camara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás decidiu pela nulidade da51 interceptações telefônicas realizadas, por terem sido autorizadas por juiz incompetente. (iii) As planilhas apresentadas pelo PROCON/GO não demonstram o alinhamento dos preços, pois há efetiva variação dos preços dos combustíveis no mercado. O resultado encontrado nas planilhas é fruto da livre iniciativa e da livre concorrência. (iv) A oscilação dos preços em datas semelhantes é justificada pela oscilação dos preços dos combustíveis pelas distribuidoras, que repassam o produto aos varejistas preços semelhantes. (v) Não há formação de cartel tendo em vista a venda de combustíveis abaixo do preço presumido para a tributação. Desta maneira, se existisse a prática de cartel n mercado de revenda de combustíveis de Goiânia o preço cobrado pelo produto seria maior, o que resultaria em maiores lucros. Somente nesse caso o acordo entre concorrentes poderia ser considerado formação de cartel, pois é necessário que a prática compense (em termos financeiros) as eventuais sanções decorrentes do ato.

(vi) As reportagens veiculadas na mídia demonstram que as oscilações de preços são de interesse dos sindicalizados e também da coletividade. Nesse sentido, pelo Sindicato conhecer o funcionamento do mercado, pode dar declarações de previsões acerca da média dos preços praticado no mercado. (vii) Não há nos autos nenhum elemento que comprove a ação ou omissão dos Representados na formação de cartel. 7. Às fls. 128/158 os Representados juntaram a procuração; o estatuto social; ata de assembléia; matéria jornalística intitulada "Justiça anula processo de prisão no Sindiposto" veiculada no Diário da Manhã; notas fiscais de venda de gasolina tipo C pelas distribuidoras. Shell, Ipiranga, Esso e andamentos processuais de processo judicial instaurado em desfavor de João Batista Neto, ora Representado, nas 9 e 10 Varas Criminais da Comarca de Goiânia. 8. A assessoria especial do Ministro de Justiça encaminhou a esta Secretaria o requerimento de informações n° 4183 de 2002, a fim desta Secretaria se manifestar sobre o pedido de esclarecimentos formulado pelo Deputado Federal Marcos Afonso no tocante a possível formação de cartel na revenda de combustíveis de Goiânia/GO (fis. 177/179). A Diretora do DPDE respondeu ao questionado e informou sobre as investigações em curso na SDE no tocante a suposta formação de cartel no mercado de revenda de combustíveis em Goiânia/GO (fis. 174/176). 9.

O PROCON/GO fez diligência em 223 postos de combustíveis da cidade de Goiânia/GO no dia 10 de outubro de 2001, encaminhando o resultado encontrado decorrente do monitoramento dos preços (fis. 181/195). Processo Administrativo n.° 0802.000444/2002-98 Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18 Página 3/25 Volume de Processo 3 (0068840) SEI 0801200044412002-98 113 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 10. Os Representados protocolizaram nos autos pedido de celebração de Tèrmd de Compromisso de Cessação, nos moldes do artigo 53 da Lei 8.884/94, juntando, na mesma oportunidade, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás que anulou o decreto d prisão dos co-Representados José Batista Neto e Adevandro Alves Monteiro (fis.197/210). 11. O Superintendente do PROCON/GO encaminhou reclamação formulada peli9 consumidor Leandro Braga, referente aos preços uniformes dos combustíveis nos postos de Goiânia (lis. 226/227). 12. A fim de subsidiar as investigações, foi enviado oficio ao Ministério Público do Estado de Goiás em 09 de maio de 2005 (oficio DPDE/n°2225/2005 - lis. 228) para que aquele órgão informasse o andamento do HC 19.230/217 (2002200164516), bem como informações adicionais para a análise do presente Processo Administrativo, em especial sobre a invalidação das escutas telefônicas. Em resposta ao oficio, a 40 Promotora de Justiça, Sra.

Elaine Barbosa da1 Silveira informou que foi recebida denúncia contra os co-Representados José Batista Neto e1 Adevandro Alves Monteiro na 9 Vara Criminal da Comarca de Goiânia pela prática de cartel na referida cidade. Informou ainda sobre a apreciação pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás do HC 19.230-6/217 que decidiu, por unanimidade, pela nulidade das interceptações telefônicas e da quebra de sigilo telefônico por terem sido autorizadas na 1 O Vara Criminal, juízo incompetente para esta medida (lis. 230). 13. Em 09 de maio de 2005, a ANP foi oficiada - oficio/DPDE/n° 2226/2005 - para se manifestar nos autos acerca de possível ocorrência de infração à ordem econômica no setor de combustíveis em Goiânia/GO (li. 229). A resposta da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis foi protocolizada no setor processual desta SDE em 09/08/2005, juntamente com a Nota Técnica n.° 006/NDC (lis. 233/236), na qual foi analisado o comportamento dos preços no mercado de combustíveis na cidade de Goiânia. 14. A SEAE foi oficiada novamente, nos termos da portaria conjunta n.° 33/2006, por meio dos oficios n.° 271/2006/DPDE e n.° 6339/2006/DPDE (lis. 238/241) para se manifestar nos autos. Em 05 de dezembro de 2008, a SEAE encaminhou o oficio n.° 07170/2008/DF para informar que se reserva o direito de não se manifestar, com base no art. 38 da Lei 8.884/94 (li. 244).

Entretanto, trouxe a estes autos a diligência especificada abaixo a fim de instruir o presente Processo Administrativo, vejamos: (i) oficio n.° 06855/2007/DF encaminhado em 22 de novembro de 2007 para o Ministério Público do Estado de Goiás, requerendo: (a) informações acerca da ocorrência de trânsito em julgado da sentença que anulou as interceptações telefônicas. Caso não houvesse trânsito em julgado, requisitaram cópias do eventual recurso interposto e (b) informações sobre a vigência do Termo de Ajustamento de Conduta - TAC, firmado em maio de 2004, e se outros foram firmados com demais postos de combustíveis (lis. 248/249). Em resposta ao oficio supra mencionado, a 40 Promotora de Justiça da Comarca de Goiânia esclareceu que os co-Representados José Batista Neto e Adevandro Alves Monteiro apresentaram Hábeas Corpus perante a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás questionando a validade das interceptações das comunicações telefônicas. O Tribunal de Justiça decidiu pela nulidade das interceptações das comunicações telefônicas e a Processo Administrativo n.° 08012.00044412002-98 Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18 Página 4/25 e Processo 3 0068840) SB 0801200044412002-98! pg. 587 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA ( - -- SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO manutenção dada denúncia, vez que esta peça processual não foi embasada somente n prova ilícita.

Informou, ainda, que os co-Representados apresentaram recurso junto ad STJ por entender insubsistente a denúncia (fis. 251/252). 15. A SDE encaminhou, em 29 de janeiro de 2009, o oficio n.° 433/2009/SDE/GAB aó Ministro Paulo Gallotti do Superior Tribunal de Justiça, requerendo cópia da petição inicial e d parecer do Ministério Público no Recurso em Hábeas Corpus n.° 16667/GO a fim de instruir os autos (fl. 168). Atendendo ao solicitado, o coordenador da 6 a Turma do STJ enviou as peça solicitadas por esta Secretaria (fis. 267/305). 16. O juízo da 9 Vara Criminal da Comarca de Goiânia foi oficiado- (oficio n.1 2230/2010/DPDE/CGCM e oficio n.° 4220/2010/DPDE/CGCM - fls. 415 e 417) para qu informasse o andamento processual da ação penal nG 200101736449 no tocante ao cumprimento1 da decisão do Tribunal de Justiça em sede do HC n.° 22675-2/210, delimitando qual parte do HC foi objeto de recurso. O Juiz de Direito encaminhou o oficio n.° 01/201 1-GAB, de 10 de janeiro de 2011, conjuntamente com a certidão dos autos de protocolo n.° 173644-68.2001.8.09.0051 (200101736449), cópias da denúncia, do acórdão proferido no Habeas Corpus n.° 22675-2/2017 (200400643809) e de seu despacho frente à decisão do Tribunal de Justiça (fis. 429/453). 17. Em 30 de novembro de 2010, o Coordenador Geral da CGCM determinou a intimação dos Representados para que apresentassem as provas que pretendiam produzir nos autos (fis. 422).

Em resposta, os Representados arrolaram, inicialmente, nove testemunhas (fis. 427/428). Posteriormente, desistiram de cinco testemunhas arroladas, permanecendo o interesse na oitiva de somente quatro testemunhas (fis. 489/190). Em 15 de março de 2011 procedeu-se à oitiva das testemunhas arroladas pelos Representados e os respectivos termos foram juntados às fls. 495/505. 18. Deu-se por encerrada a instrução processual, sendo os Representados intimados a apresentarem alegações finais no prazo de 05 dias, conforme preceitua o art. 39 da Lei 8.884/94 edo art. 49 da Portaria MJ n.° 456/10 (fis. 518). 19. Os Representados, em 11 de abril de 2011 apresentaram suas alegações finais e deduziram, em síntese: (i) a interceptação telefônica foi considerada nula pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Ainda, não consta nos autos autorização para a juntada desta prova no presente Processo Administrativo; (ii) a pesquisa de preços dos combustíveis realizada pelo PROCON demonstra variação nos preços dos combustíveis, o que não comprova a formação de cartel. Os preços praticados nas distribuidoras são muito próximos e faz com que os preços praticados ao consumidor final sejam semelhantes; (iii) Os preços dos combustíveis sempre foram abaixo do preço de pauta (preço presumido para fins de recolhimento de ICMS) estipulado pelo Estado de Goiás;

Processo Administrativo n.° 08012000444/2002-98 Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18 Página 5/25 Volume de Processo 3 0068840) SEI 08012000444120 - - MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO (iii) Não há óbice legal para que os preços dos combustíveis sejam comercializ nos mesmos patamares. O que caracteriza o cartel é a fixação conjunta do preço combustíveis pelos revendedores, o que não consta nos autos; (iv) as declarações prestadas pelo Sindiposto/GO nos veículos de comunicação estavam relacionadas com a natural previsão acerca das guerras de preços na revenda de combustíveis; (v) as provas testemunhais comprovaram a inexistência de infração contra a ordem econômica no mercado de revenda de combustíveis em Goiânia; (vi) incide sobre o presente Processo Administrativo prescrição intercorrente; (vii) foi feito pedido de celebração de compromisso de cessação sem que a SDE tenha se manifestado sobre o pedido, Requer, assim, a celebração do referido compromisso. 1 20, A Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18 foi apensada aos presentes a pela decisão de fls. 306/307. Já o Procedimento Administrativo n.° 08012.000445/2002-32, meio do despacho de 11. 308, foi desconstituído e passou a integrar as fls. 309/414. 11.2 Da Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18 21. Trata-se de Averiguação Preliminar promovida por meio do despacho n.° 126, de em 29.02.2000, do Senhor Secretário de Direito Econômico à época (fis.

42/43), em razão de representação elaborada pelo PROCON/GO, solicitando providências acerca de suposta formação de cartel por parte dos postos revendedores de combustíveis da cidade de Goiânia/GO. Dentre os documentos trazidos ao conhecimento desta Secretaria estão: (i) matérias jornalísticas (fls. 08/10) e (ii) relatório de pesquisa de preços de combustíveis na cidade de Goiânia/GO (11/29 e 32/37). 22. São os Representados: 3 Poderes Comb. Automóveis Ltda; Acro Sete Auto Posto Ltda; Auto Posto 68; Auto Posto A Bueno; Auto Posto A. M. Bueno; Auto Posto Alameda; Auto Posto Além; Auto Posto Atheneu Ltda; Auto Posto Ávila 1; Auto Posto Bernardo Satão; Auto Posto Bethel; Auto Posto Bom tempo; Auto Posto Califórnia; Auto Posto Cidade Jardim; Auto Posto Circular Ltda; Auto Posto Cobrado; Auto Posto Consolação; Auto Posto Danauto; Auto Posto Detran; Auto Posto do Walmor Lida; Auto Posto do Zezé; Auto Posto El Shadday; Auto Posto Enterprise; Auto Posto HM; Auto Posto Itatiaia; Auto Posto Jardim Europa; Auto Posto Laranjeiras; Auto Posto Leste; Auto Posto Leste II; Auto Posto Mantiqueira; Auto Posto Maracanã; Auto Posto Monte Carlo Ltda; Auto Posto Motiá; Auto Posto Nova América; Auto Posto Pedro Ludovico; Auto Posto Pirineus; Auto Posto Prive Atlântico; Auto posto Pucci; Auto Posto Rio Araguaia; Auto Posto Rondon; Auto Posto Rubi; Auto Posto São Judas Tadeu Ltda; Auto Posto Sol; Auto Posto Solex Ltda; Auto Posto Sul; Auto Posto T- 10 Ltda; Auto Posto T-9; Auto Posto Urias Ltda;

Auto Posto Via 6311; Auto Posto Vilela; Auto Posto Watanebe; Carrefour Norte; Comércio de Combustíveis Brajó; Jales Moura Mendonça Junior; LL Matos Ltda; Nova Suíça Deriv. Pertróleo; Posto 10; Posto 13 Ltda; Posto 200 Milhas; Posto 2000; Posto 5 Avenida Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98 Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18 Página 6/25 Volume de Processo 3 (0068840) SEI 08012.00044412002-98 1 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Ltda; Posto 8; Posto 87; Posto 9; Posto Aeroviário; Posto Alencar; Posto Alves I. Posto Atves-lI Posto América; Posto Amigão; Posto Araguaia; Posto Asa Deita; Posto Asa Norte; Post9 Atlanta; Posto Augusto; Posto Auto Escape Com. Combustíveis; Posto Autódromo Int. de Goiânia; Posto Ávila II; Posto Bastos; Posto Bela Vista; Posto Belga; Posto Bonanza; posto Botafogo; Posto Bueno; Posto Caiapó; Posto Cantoni ; Posto Caramuru; Posto Carrefour Sul Posto Carreteiro; Posto Carvalho; posto Castanheira; Posto Castelo; Posto Central Ltda; Posto Cepal; Posto Cevel; posto chato; Posto Cinco Estrelas; Posto Cinquentão; Posto Crimeia; Posto da Nove; Posto Diamante; Posto do Bosque; Posto do Ceasa; Posto do Didi; Posto do parque Ltda; posto Dom Parron; Posto Dumont; posto Ferrari; Posto Floresta; posto Gato Preto; Posft Gedda; Posto Gerar; Posto Goiânia II; Posto Gová; Posto Harlley; Posto Harlley III; Posto Interlagos; Posto Ipê; Posto Itália; Posto Jaosão; Posto Jardim Presidente; Posto Juliana; Posto Kakareko IV;

Posto Kakareko V; Posto Kakareko VI; Posto Lagoinha; Posto Lima; Posto Logos Posto Maranata; Posto Marista Ltda; Posto Medeiros; Posto Mendes; Posto Milão; Posto Mondale; posto Monte Sinai; Posto Mutirão; Posto Nevada; posto Nikkey; Posto Nov Esperança; Posto Novo Horizonte; Posto O Vonlante; Posto oásis; posto Oeste; Posto Olímpico; Posto Oliveira; Posto Paratiaiba; Posto Paraúna; Posto Pedra Azul; Posto Perimetral; Posto Pio XII; Posto Pison; Posto Pit Stop; Posto Poliana; posto Pontalina; Posto Pouso Alto; Posto Praça Cívica; Posto Praça do Avião; Posto praça Walter Santos; Posto Premium; Posto Radial; Posto Ratinho; Posto Ricardo Paranhos; Posto Rio Negro; Posto Rio Verde; Posto Rodão Ltda; Posto Rodoviário de Goiânia Ltda; Posto Roldão; Posto Rural de Goiás; Posto Sabiá; Posto Santo André; Posto São Carlos; Posto São Carlos II; Posto São Salvador; Posto São Sebastião Ltda; Posto Shell da Nove; Posto Siloé; Posto Sol Nascente; Posto Suzuky; Posto T-2; Posto T-4; Posto T-63; Posto T-9 Ltda; Posto Tamandaré; Posto terra; Posto terra Flamboyant; Posto Tolibra II; Posto Triângulo Ltda; Posto Vera Cruz; Posto Via 63; Posto Vila Pedroso Ltda; Posto1 Vila Rica; Posto Xandão; Posto Xodo E; Posto Xodó II; Posto Xodó III; Posto Xodó IV; Posto Zé Carioca; RM Com. De Combustíveis; São Carlos Serv. Automotivos; Scala Auto Posto; Sebastião Ferreira Dias; Siqueira Batista e Bispo Ltda; Tear Posto Shopping; Vic. Auto Posto1 Ltda; Wagner Carlos - O Goiano;

e Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo1 do Estado de Goiás - Sindiposto/GO. 23. O Sindiposto/GO encaminhou o oficio n.° 010/2000, de 1° de março de 2000, informando que não existe a prática de cartel no setor de revenda de combustíveis de Goiânia/GO e que o sindicato jamais influenciou qualquer conduta comercial uniforme entre seus associados (fis. 47148). 24. Em outras oportunidades, o PROCON/GO encaminhou relatórios de pesquisa de preços dos combustíveis comercializados no município de Goiânia/GO (fis, 51/106. 109/1 com fins de subsidiar as investigações da presente Averiguação Preliminar. 25. Esta Secretaria foi intimada para que informasse se havia interesse em manifestar-se nos autos da Ação Civil Pública movida em desfavor do Sindiposto/GO. Foi informado que esta Secretaria não possui competência para atuar de forma direta em juízo, motivo pelo qual a manifestação para atuar nos autos foi negada (fis. 137/191). 26. Os Representados foram notificados para que prestassem esclarecimentos acerca dos fatos apresentados pelo Representante e investigados por esta Secretaria (fis. 192/337). Apresentaram suas defesas às fls. 372/375, 445/468, 2696/2712, 3155/3157, 3308/3326, Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98 Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18 Página 7/25 Volume de Processo 3 (0068840) SEI 08012000444/2002-98 / pg.

500 - - - MINISTÉRIO DA JUSTIÇA g Ç SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO - 11,11 lu 3765/3781, 3851/3865, 3969/3970, 4000/4015. Os Representados trouxeram aos autos notas fiscais no intuito de demonstrar os preços cobrados pelo litro dos combustíveis. 27. Os Representados juntaram aos autos decisão proferida no Processo Administrativo n.° 37028/00 pela Superintendência de Proteção aos Diretos do Consumidor - PROCON/GO) que aplicou sanção administrativa de multa pedagógica aos postos Representados e ao Sindiposto/GO (fis. 3199/3222), por entender "o direito do consumidor goiano de ter um mercado fundado na livre concorrência, com liberdade de escolha e na lealdade; portanto) ausente de qualquer sujeição oriunda do poder de imposição dos fornecedores da segmentação d combustíveis, como dos demais". Juntaram, ainda, a decisão de concessão de medida liminar pelo juiz substituto da comarca de Goiânia, Exmo. Sr. Társio Ricardo de Oliveira Freitas, no bojo da Ação Civil Pública, a fim de que os Representados procedessem "o desalinhamento (sic) dos preços dos combustíveis (.), de forma que entre os maiores e os menores preço praticados na cidade de Goiânia hajam (sic) uma diferença mínima de 004 (quatro olina Comum, e de 0,09 (nove centavos Comum (. )" (grifos no original) (fis. 3268/3284). 28. A ANP, por meio do oficio n,° 046/NDC (fl. 4078) encaminhou a Nota Técnica n.

009/NDC, de 08 de abril de 2002, elaborada a pedido do PROCON/GO, acerca do mercado d distribuição e revenda de diesel em Goiânia. A ANP concluiu que o mercado apresenta baixa dispersão dos preços na revenda, o que representa indício de cartelização no mercado de revenda de diesel em Goiânia (fis. 4879/4086). 29. Esta Secretaria encaminhou o oficio n.° 1666/2005, em 06 de abril de 2005, à Superintendência de Proteção aos Direitos do Consumidor (fl. 4087), a fim de que fosse encaminhado o andamento do Procedimento n.° 39.694/01 no intuito de subsidiar as1 investigações no presente feito. 30. Atendendo ao solicitado, o PROCON/GO encaminhou cópias do referido Procedimento, os quais foram juntados às fls. 4088/4136. 31. O Ministério Público de Goiás encaminhou o oficio CAOC n.° 137/2007, de 20 de abril de 2007, requisitando a esta Secretaria a abertura de Procedimento Administrativo, a fim de que fossem investigadas condutas anticoncorrenciais no mercado de combustíveis da grande1 Goiânia, pois foram encontrados indícios de alinhamento de preços no período de 09 a 18 de abril de 2007. Encaminhou, ainda, cópia do relatório PROCON (fis. 4137/43 92). 32. A Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE foi oficiada em 29 de julho de 2005, por meio do oficio n.° 3555/2005/DPDE (fl. 4394), para que emitisse parecer nos autos (fis. 4395/4397).

Em 22 de junho de 2007 esta Secretaria encaminhou a SEAE alguns documentos juntados aos autos posterior ao envio do primeiro oficio, a fim de que auxiliasse a elaboração do parecer (fl. 4394). 33. Em 14 de fevereiro de 2008, por meio do oficio n.° 06155/2008/DF, a SEAE informou que não se manifestaria nos autos, com base no art. 38 da lei 8.884/94 (fl. 4398). Processo Administrativo n.° 08012.00044412002-98 Averiguação Preliminar n. 08012.012644/99-18 Página 8/25 Volume de Processo 3 (0068840) SEI 08012000444/2002-98 / pg. 59 - - - - . . MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 34. O Procedimento Administrativo n.° 08012.005033/2000-27 foi arquivado em 22Tdd novembro de 2006, por meio do despacho do Secretário de Direito Econômico à época, tendo em vista que sua finalidade já havia sido cumprida, qual seja, proporcionar a manifestação perante Judiciário no tocante a Ação Civil Pública n.° 2000.01.383943. Nesse sentido, as cópias do referido Procedimento Administrativo foram juntadas aos autos e passaram a constituir as flsJ 4399/4458. 35. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE encaminhou a esta Secretaria, por meio do oficio n.° 1124, de 02 de maio de 2007, denúncia anônima recebida pela Exma. Sra. Procuradora da República Mar iane G. de Mello Oliveira sobre infrações contra a ordem econômica no mercado de combustíveis em Goiânia (fis. 4459/4466).

Esta Secretaria informou a Senhora Procuradora da República a existência da presente Averiguação Preliminati para apurar possíveis condutas anticoncorrenciais no mercado de revenda de combustíveis d Goiânia (fl. 4468). 36. Por determinação do Coordenador-Geral da CGCM, em 29 de julho de 2009, a presente Averiguação Preliminar foi apensada ao Processo Administrativo 08012.000444/200198 por tratarem do mesmo objeto, ou seja, da investigação de cartel no mercado de revenda de combustíveis no município de Goiânia/GO, sob a influência do Sindispoto/GO (fis. 4469/4470). 37. Éorelatório. III. ANÁLISE 111.1. Da Conexão entre o Processo Administrativo e a Averiguação Preliminar 38. Conforme exposto no relatório acima, a Averiguação Preliminar n. 08012.012644/99-18 tem como finalidade investigar possível formação de cartel no mercado revenda de combustíveis de Goiânia, sob a influência do Sindiposto/GO. Já Processo1 Administrativo n.° 08012.000444/2002-98 tem como finalidade investigar possível influência de conduta comercial uniforme entre os revendedores de combustíveis de Goiânia/GO. Assim) considerando que existe um liame entre as duas investigações e por razões de economia processual a Averiguação Preliminar foi apensada ao presente Processo Administrativo a fim de!

evitar possíveis decisões conflitantes em casos que possuem a mesma causa de pedir, ou seja, a prática de condutas anticoncorrenciais perpetradas no mercado de revenda de combustíveis dei Goiânia pelo Sindiposto/GO e pelos próprios revendedores de combustíveis. 39. Tendo em vista que a Averiguação Preliminar está apensada ao Processo Administrativo, passa-se, primeiramente, à análise do presente Processo Administrativo. Processo Administrativo n. 08012.000444/2002-98 Averiguação Preliminar n,° 08012.012644/99-18 Página 9/25 Volume de Processo 3 0068840) SEI 08Ü1200044412002-98! pg. 5ÇYT MINISTÉRIO DA JUSTIÇA X11-0 E 1 SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 111.2. Análise do Processo Administrativo n.° 08012.004442002-98 111.2.1. Das Preliminares 111.2.1.1 Da Ocorrência de Prescrição Intercorrente 40. Os Representados alegaram a ocorrência de prescrição intercorrente no presente Processo Administrativo. Aduzem que "entre a data de constituição do processo administrativo ocorrido com a lavratura do despacho de fls. 102 datado de 05 de fevereiro de 2002 e a ausência de decisão nesse feito administrativo que até a data atual pende de decisum, 11 de abril de 2011, ultrapassou o prazo de 03 (três) anos (. )" 41. Apesar da alegação feita pelos Representantes, convém esclarecer que não operou a prescrição intercorrente no presente Processo Administrativo, ou seja, a paralisação do processo por mais de três anos. Primeiramente, é importante verificar que a Lei 9.873/99, em seu art.

10, parágrafo 1° esclarece os casos em que se opera a prescrição intercorrente. Já no art. 2° consta as causas interruptiva da prescrição, vejamos: Art. 1 Prescreve em Cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 10 Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de oficio ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. §2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 2° Interrompe-se a prescrição: 1 - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; TI-por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III- pela decisão condenatória recorrível. 42. Deste modo, extrai-se do artigo acima referido que a prescrição intercorrente ocorre quando o procedimento administrativo fica paralisado por mais de três anos, sem que tenha ocorrido qualquer ato inequívoco que importe a apuração do fato. Assim, abaixo estão relacionados todos os atos inequívocos de apuração do fato a fim de elucidar a questão, vejamos:

25/01/2002 - recebimento da representação (fl. 02); 06/02/2002 - instauração de Processo Administrativo (fis. 102/104); - 15/02/2002 - envio de notificação aos Representados (fis. 106/108); 15/02/2002 - envio de oficio à SEAE para emissão de parecer (fi. 109); Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98 Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18 Página 10/25 c3(0068840) SEI 08012t00044,1`_ MINISTÉRIO DA JúSilíÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 29/05/2002 - parecer n.° 179 da SEAE em que foi analisado o mercado de combustíveis de Goiânia/GO (fis. 212/225); 21/03/2003 - envio de fax pelo Ministério Público do Estado da Bahia encaminhando cópia de algumas laudas da petição elaborada pelo Ministério Público do Estado de Goiás, conforme solicitado (fls. 171/175 do apartado confidencial) 09/05/2005 - envio de oficio ao Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Goiás, requerendo o andamento do HC 19.230/217 que discute a validação das interceptações das comunicações telefônicas (fl. 228); 09/05/2005 - envio de oficio à ANP para que se manifestasse acerca da possível infração contra a ordem econômica (fl. 229); 09/08/2005 - resposta da ANP. Nessa oportunidade, a ANP informou que elaborou a Nota Técnica n.° 006/NDC, de 22 de fevereiro de 2002, acerca da possível ocorrência - do comportamento do mercado de revenda de combustíveis de Goiânia/GO (fis. .232/236);

20/01/2006 - envio de oficio à SEAE para que, nos termos da Portaria Conjunta n.° 33/2006, a instrução dos autos fosse realizada conjuntamente (fis. 238/239); 22/11/2007 - envio de oficio à Exma. Sra. Promotora de Justiça, Elaine Barbosa da Silveira, requerendo esclarecimentos sobre a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás no tocante a validade das interceptações das comunicações telefônicas e a existência de Termo de Ajustamento de Conduta (fis. 248/249); 29/01/2009 - envio de oficio ao Superior Tribunal de Justiça, aos cuidados do Exmo. Sr. Ministro Paulo Gallotti, para que encaminhasse copia da petição inicial e o parecer do Ministério Público no Recurso em Habeas Corpus n.° 16667/GO (fi. 268); 29/07/2009 - despacho do Coordenador-Geral da CGCM, determinando a desconstituição d& Procedimento Administrativo n° 08012.000445/2002-32 e a conseqüente juntada de seus documentos no presente Processo Administrativo (fl. 308/414); 05/11/2009 - envio de oficio ao Exmo. Sr. Juiz de Direito da 9 Vara Criminal para que. encaminhasse informações da ação penal n.° 2000101736449 que investiga a formação de cartel no setor de revenda de combustíveis de Goiânia/GO (fl." 415); 02/12/2010 - despacho do Coordenadõr-Geral da CGCM determinando que os Representados informassem se pretendiam produzir provas para a devida instruções dos autos (fis. 422/423); 15/03/2011 - oitivas das testemunhas arroladas pelos Representados; 05/04/2011 - despacho. do.

Secretário de Direito Econômico dando por encerrada a fase instrutória e determinando a intimação dos Representados para a apresentação de alegações finais (fis. 518/519); Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98 Averiguação Preliminar n. 08012.012644/99-18 Página 11/25 Volume de Processo 3 (0068840) SEI 08012.00044/1: ? . MINISTÉRIO D4 JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 43. Segundo apontaram os Representados, o feito ficou paralisado de 05 de fevereiro de 2002 até 11 de abril de 2011. Conforme já demonstrado, a Lei 9.873/99 enumera i como uma das causas de interrupção da prescrição qualquer ato inequívoco que importe a apuração dos fatos. Diante disso, foram elencados acima todos os atos durante a tramitação do feito que importaram na apuração da possível ocorrência de infração contra a ordem econômica pelos Representados. Todos os atos praticados tiveram o condão de impulsionar o processo com o fim de apurar se os fatos trazidos a conhecimento desta Secretaria eram verdadciros. 44. Assim, observa-se que entre um ato e outro de apuração dos fatos não houve paralisação do processo por mais de três anos, o que não faz incidir a ocorrência de prescrição intercorrente no feito. Deste modo, sugere-se o indeferimento dessa preliminar. 111.2.1.2 Da Nulidade das Interceptações das Comunicações Telefonicas 45. Os Representados mencionaram que as interceptações das comunicações telefônicas são nulas, pois:

(i) foi declarada a sua nulidade pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás e (ii) não há autorização do juiz para ajuntada das interceptações telefônicas nos presentes autos. 46. Analisando os autos, nota-se que as interceptações das comunicações telefônicas são nulas e não merecem ser objeto de análise no presente feito. Segundo a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no julgamento do Habeas Corpus n.° 22675-2/217(fls. 444/449), as interceptações telefônicas foram autorizadas por juiz incompetente para a causa. Nesse sentido, uma vez maculada a presente prova, ela não poderá subsidiar qualquer decisão administrativa, já que é nula. Segue a decisão do TJ/GO: "Pelas razões expostas, acolhendo o parecer da Procuradoria de Justiça, julgo procedente o primeiro requerimento, declarando nula a intercepta çao das comunicações telefônicas e do sigilo telefônico do paciente, determinada pelo juízo da 10 Vara Criminal e determinando seu desentranhamento dos autos; e improcedente o segundo pedido, para considerar válida a denúncia e seu recebimento, vez que fuicrada em outras provas, que não somente a ilícita." 47. Verifica-se, ainda, de acordo com o Recurso em Habeas Corpus n.° 16667/GO, impetrado pelo Ministério Público Federal (fis. 269/274), foi requerida a manutenção da decisão no tocante a validade de denúncia. Em nenhum momento o Ministério Público recorreu da decisão para reverter a nulidade da interceptação das comunicações telefônicas. 48.

Deste modo, considerando que a Constituição Federal, em seu art. 5°, inciso LI, veda a utilização de provas obtidas por meios ilícitos em processo, conclui-se que as interceptações das comunicações telefônicas não poderão subsidiar a análise do presente Processo Administrativo. Assim, sugere-se o deferimento dessa preliminar em razão da decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98 Averiguação Preliminar n." 08012.012644/99-18 Página 12/25 Volume de Processo 3 (0068840) SEI 08012000444/2002-98 / p92 59r. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 111.2.1.3 Da Celebração do Termo de Cessação de Conduta - TCC 49. Os Representados alegaram que requereram a celebração de Termo de Cessação de Conduta e que esta Secretaria não se manifestou sobre o pedido. Assim, requerem, em sede de alegações finais, a celebração do termo. 50. Apesar desta Secretaria não ter se manifestado à época do pedido sobre a celebração do termo de cessação, nota-se que o pedido não era cabível tendo em vista a redação do art. 53 da lei 8.884/94. No ano em que foi pedida a celebração do termo de cessação de conduta, o parágrafo 50, incluído pela Lei n.° 10.149/00, proibia a incidência do TCC às infrações tipificadas nos incisos 1, II, III e VIII do art. 21 da Lei n.° 8.884/94. Vejamos a redação do artigo: Art. 53.

Em qualquer fase do processo administrativo poderá ser celebrado, pelo CADE ou pela SDE ad referendum do CADE, compromisso de cessação de prática sob investigação, que não importará confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada. (Vide Lei n.° 9.873, de 23.11.99). (.) § 52 O disposto neste artigo não se aplica às infrações à ordem econômica relacionadas ou decorrentes das condutas previstas nos incisos 1, II, III e VIII do art 21 desta Lei. (Incluído pela Lei n°10.149, de 21.12.2000) 51. Desse modo, como o pedido foi feito no ano de 2002, em que vigorava a redação do art. 53, parágrafo 5°, dada pela Lei 10.149/00, não seria possível cogitar a possibilidade de celebração do termo de compromisso de cessação com os Representados, vez que o parágrafo 5° vedava o TCC para a conduta investigada no presente Processo Administrativo, qual seja, a de obter ou influenciar conduta comercial uniforme entre os concorrentes - inciso II do art. 21 da Lei 8.884/94. 52. Da mesma forma como àquela época não era possível celebrar o termo de compromisso de cessação de conduta, pelos motivos expostos acima, atualmente não cabe a SDE atender ao pedido formulado pelos Representados, conforme nova redação do art. 53 da Lei 8.883/94, dada pela Lei 11.482/07, no seguinte teor: "Art. 53.

Em qualquer das espécies de processo administrativo, o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender, que atende aos interesses protegidos por lei." (Redação dada pela Lei n° 11.482, de 2007) 53. Assim, após as alterações legislativas ocorridas em 2007, compete ao CADE celebrar termo de compromisso de cessação de conduta com os Representados, haja vista a legislação designar o CADE para apreciar os pedidos dessa natureza. Nesse sentido, entende-se que o pedido dos Representados deveria ser direcionado ao CADE, pois compete a essa Autarquia á análise do mesmo. Processo Administrativo n.° 08012000444/2002-98 Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18 Página 13/25 Volume de Processo 3 (0068840) SEI 08012000444/2002-9 / pgt 59r: MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO I11.2.2. Do Mérito 54. De acordo com o art. 20 da lei antitruste, há qüe se verificar se o fato suscitado inicialmente tem por objeto ou aptidão a produção de quaisquer dos efeitos previstos no art. 20 da lei antitruste, quais sejam: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens e serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou ainda exercer de forma abusiva posição dominante. 55.

A fim de verificar se os Representados incorreram em infração contra a ordem econômica, ao obterem ou influenciarem conduta comercial uniforme entre os revendedores de combustíveis de Goiânia, cabe indicar todas as evidências existentes nos autos a fim de se verificar se o conjunto probatório é suficiente para demonstrar a conduta anticoncorrencial dos Representados. Convém ressaltar que as interceptações das comunicações telefônicas não serão analisadas por terem sido declaradas nulas .pelo TJ/GO, conforme já exposto. Assim, tem-se como elementos de provas os seguintes documentos: (i) Matérias jornalísticas (fis. 05/19); (ii) Relatório de monitoramento e pesquisa de preços sos combustíveis em Goiânia, realizada pelo PROCON (20/55, 182/195, 384/402); (iii) Fita VHS contendo matéria veiculada nos telejornais da Televisão Anhanguera e Jornal Nacional (fl. 56); (iv) Nota Técnica da ANP (fis. 232/236); (v) Nota Técnica da SEAE (fis. 212/225); (vi) Termo de declarações de Adevandro Alves Monteiro e José Batista Neto na Delegacia Estadual de Defesa do Consumidor (fis. 365/372) e, (vii) Oitiva de testemunhas arroladas pelos Representados (fis. 498/505). 56. As matérias jornalísticas juntadas aos autos fazem referência às interceptações das comunicações telefônicas declaradas nulas pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás.

Assim, o conteúdo das matérias jornalísticas não é interessante para a análise dos presentes autos, tendo em vista que seu conteúdo somente divulga o resultado das interceptações que não podem ser utilizadas nos autos. 57. Em relação aos relatórios de monitoramento dos preços realizado pelo PROCON, conclui-se que as informações trazidas indicam somente quais eram os preços praticados pelos revendedores de combustíveis de Goiânia no ano de 2001 e 2002. As informações presentes nos relatórios de monitoramento dos preços são úteis somente para esclarecer, caso a conduta ilícita estivesse evidenciada, se a influência perpetrada pelo Sindicato fez com que os preços dos combustíveis tendessem a preços uniformes, servindo de prova complementar. Não podemos Processo Administrativo n.° 08012.00044412002-98 Averiguação Preliminar n, 08012.012644/99-18 Página 14125 tr e.ssO 3 (0068840) SEI 08012,000444/20í1 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA S MUÁ ECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO t fazer uma interpretação além quando da análise do monitoramento dos preços, no senticfrdue eles são capazes de demonstrar a conduta anticoncorrencial dos Representados. 58. As declarações dos Representados na Delegacia Èstadual de Defesa do Consumidor não foram capazes de fornecer indícios de que havia a prática de influência dos preços a serem comercializados no mercado pelos revendedores de combustíveis por parte do Sindiposto/GO.

Os Representados negaram naquela oportunidade qualquer influência no mercado sobre os preços dos combustíveis que seus associados deveriam praticar. 59. Além do mais, o Ministério Público não obteve outras provas que não fossem as interceptações telefônicas, mesmo após o decorrer de mais de dez anos, já que a denúncia ainda não foi apresentada por estar dependendo de decisão do STJ sobre sua validade, 60. A Nota Técnica da ANP fez uma análise do mercado de revenda de combustíveis de Goiânia, mas não chegou a nenhuma conclusão. Os dados apresentados, como preços e margens de revenda são expostos sem nenhuma carga valorativa. Desse modo, a Nota Técnica da ANP apresenta somente dados econômicos sobre o comportamento do mercado de revenda de combustíveis, e poderia servir como indício complementar caso existisse outra evidência nos autos de que os Representados influenciaram conduta comercial uniforme entre seus filiados, o que não ficou comprovado até o presente momento. 61. A Nota Técnica da SEAE concluiu pela ocorrência de infração contra a ordem econômica pelos Representados considerando o conteúdo das transcrições das comunicações telefônicas e a reportagem veiculada no jornal "O popular" em 15 de janeiro de 2002 (fi. 19), no seguinte teor: "O Sindicato dos donos depostos de combustíveis de Goiás (Sindiposto) defendeu na semana passada que o preço ideal para o litro da gasolina comum é de R$ 1,58 em Goiânia.

Para representantes da entidade, esse valor permitiria retorno financeiro para as empresas. O Sindiposto acredita que a atual concorrência no setor não deve durar muito tempo." 62. Conforme já exposto, as interceptações das comunicações telefônicas não serão objeto de análise no presente feito. Assim, resta somente analisar se a matéria jornalística indicada pela SEAE constitui prova hábil a demonstrar que os Representados incorreram em conduta anticoncorrencial no mercado de revenda de combustíveis de Goiânia/GO, é o que se passa a fazer. 63. À primeira vista a matéria jornalística aparenta ser um indício de que havia à época dos fatos a prática, por parte do Sindiposto/GO, de influência de conduta comercial uniforme, pela fixação do preço de revenda da gasolina comum. Ocorre que, diante da inexistência de outras provas nos autos que indiquem com grande grau de certeza que a conduta iniputada aos Representados foi implementada de fato, estar-se-ia valorando essa prova de forma superior ao realmente ela representa se considerarmos que ela seria suficiente para comprovar a prática anticoncorrencial dos Representados. Processo Administrativo n.° 080 12.000444/2002-98 Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18 Página 15/25 cesso 3 (0068840) SEI 08012.000!2ri2. a. 1 - - - ---- - - .- - MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO. - r4 % 64.

A prova apresentada, por sua fragilidade, representa apenas indícios qu de o Sindiposto poderia estar influenciando na determinação dos preços da gasolina comum, mas jamais poderia servir de substrato para uma condenação, diante da inexistência de outras provas nos autos que a corroborassem. 65. Convém esclarecer que, dado o transcurso de mais de nove anos da publicação da notícia, seria inviável obter outros indícios- que pudessem dar suporte à matéria jornalística e, destarte, permitir que esta Secretaria pudesse chegar a um juízo de convicção sobre os fatos. 66. De outro lado, os Representados arrolaram quatro testemunhas, quais sejam, Leandro Lisboa Novato, Márcio Martins de Castro Andrade, João Ferreira da Silva Sobrinho e José Eustáquio Barbosa para que esta Secretaria procedesse à oitiva dos mesmos (fis. 498/505). 67. Em todos os depoimentos as testemunhas informaram desconhecer qualquer ato do Sindiposto/GO ou de seus representantes, à época, na influência de conduta comercial uniforme entre os filiados. Assim, não foi .possível angariar qualquer elemento que indicasse a existência de condutas anticoncorrencias pelo Sindiposto/GO à época dos fatos, motivo pelo qual os depoimentos prestados pelas testemunhas não são hábeis a demonstrar a ocorrência de infração contra a ordem econômica pelos Representados. 68.

É imperioso esclarecer que eventual condenação necessitaria da presença de elementos comprobatórios, além dos narrados acima, que possam indicar a atuação direta dos Representados em influenciar a dinâmica concorrencial no mercado de revenda de combustíveis de Goiânia. Nota-se que as provas existentes nos autos não são capazes de demonstrar com elevado grau de certeza que os Representados estariam interferindo negativamente na dinâmica concorrencial do mercado de revenda de combustíveis de Goiânia. 69. Desse modo, sugere-se o arquivamento do presente Processo Administrativo, por inexistir nos autos provas hábeis a comprovar que os Representados incorreram nas infrações tipificadas no art. 20, inciso 1 e 1V, c/c art. 21, inciso II, ambos da Lei n o 8.884/94. 111.3. Análise da Averiguação !relilmnar n.° 08012.012644/99-18 70. Em virtude da análise do Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98, já ficou demonstrado que não há indícios suficientes de que o Sindiposto/GO tenha influenciado conduta comercial uniforme entre os revendedores, no mercado de Goiânia/GO. Convém agora analisar se constam indícios suficientes acerca da ocorrência de cartel entre os revendedores de combustíveis do referido mercado. 71.

Analisando os documentos presentes nos autos, nota-se que constam na presente Averiguação Preliminar diversas pesquisas de preços dos combustíveis realizados pelo PROCON/GO, bem- como diversas notas fiscais contendo o preço de venda dos combustíveis comercializados pelos Representados. Ademais, constam cópias do Processo Administrativo 37028/00 do PROCON/GO, da Ação Civil Pública n.° 2000.01.383943 e da Nota Técnica da ANP n.° 009/NDC, de 08 de abril de 2002. Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98 Averiguaçâo Preliminar n.° 08012.012644/99-18 Página 16/25 Processo 3 (0068840) - SEI 08012.0Q04/2002-98/pg 59 - - 4VC# MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 72. Até muito recentemente não havia uma diretiva clara por parte do E. Conselhol Administrativo de Defesa Econômica - CADE sobre os critérios suficientes para oi prosseguimento de uma investigação de cartel no setor de combustíveis. Na sessão ordinária n° 465% de 28/04/2010, no bojo do Processo Administrativo n. 08012.005545/1999-16, em voto paradigmático do Conselheiro-Relator Carlos Ragazzo, foram feitas as seguintes considerações: 2.2,1 Indícios suficientes para instaurar investigações Grande parte da jurisprudência do CADE sobre provas se dedicou a avaliar a suficiência de indícios para garantir uma condenação de uma prática anticompetitiva, discussão essa que em geral se dá na análise de casos de cartel.

Já adiantei em parágrafos anteriores que essa não é a discussão deste voto, que tenta, ao contrário do que a epígrafe faz supor, identificar quais determinados tipos de1 indícios, em mercados específicos, tal como é o de revenda de combustíveis, podem não ser suficientes, seja conjunta ou cumulativamente, para que se instaure uma investigação. O propósito dessa avaliação é justamente impedir uma utilização equivocada de recursos públicos, direcionando-os para situações em que a chance de sucesso na intervenção é maior. E o que poderia ser mudado com relação ao mecanismo de triagem? Á maioria esmagadora dos casos arquivados pelo CADE foi lastreada em denúncias que identificaram três circunstâncias que não são, a meu ver, suficientes para instaurar investigações, quais sejam: (2 semelhança nos preços de revenda; (iz) reajuste praticamente simultâneo ou em datas próximas na revenda; e (iii) preços ou margens superiores do que em municípios adjacentes ou próximos. Pretendo demonstrar, nos próximos itens, que essas três circunstâncias em particular não geram o mínimo de materialidade suficiente para disparar a obrigação fitncional de um agente público para instaurar uma investigação consubstanciada em um procedimento administrativo. Tradicionalmente preços iguais são considerados como o indício clássico de um cartel. No entanto, apesar de ser - uma conclusão considerada, ao menos a priori, contra-intuitiva, há mercados competitivos que também apresentam preços iguais.

Aliás, nem tão contra-intuitiva assim; já que, em mercados que se aproximam de estruturas classificadas como de concorrência perfeita, os preços seriam idênticos. Determinadas características desses mercados, como, por exemplo, a homogeneidade de produtos ou serviços e a transparência de preços, levam a preços iguais, tanto em situações caracterizadas por cartéis, como em situações de mercado competitivo . E oportuno notar que essa conclusão não se altera em situações envolvendo mercados oligopolizados, desde que a variável de competição seja o preço e que os produtos sejam homogêneos 2. Á conclusão a que se chega, portanto, é a seguinte: há uma forte tendência à semelhança nos preços praticados em mercados caracterizados por produtos homogêneos e por transparência de preços, não sendo particularmente relevante o grau de concentração desse mercado (se oligopolizado ou não). E essas 1 VARIAN, Hal R. Microeconomia - princípios básicos. Rio de Janeiro: Campus, 2003. 2lbidem Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98 Averiguaçc Preliminar n. 08012.012644/99-18 Página 1 Voiumde Processo 3 (0068840) SEI 08012 00044412002-98 1 pgt 600 - FÇ MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO características definem o mercado de revenda de combustíveis, especialmente nos segmentos de gasolina comum, álcool hidratado e óleo diesel.

Em todos esses segmentos, encontram-se presentes a homogeneidade dos produtos e também uma transparência de preços, daí se esperando, portanto, uma certa identidade nos preços praticados ao consumidor. É claro que, com isso, não afirmo que mercados cartelizados não apresentam preços iguais (as próprias condenações do CADE contradiriam isso). Mas apenas que preços iguais também subsistem em situações em que não há cartel e, sim, concorrência, tornando o indício insuficiente para sustentar materialidade de conduta, ainda que preliminar. Não é por outro motivo que órgãos antitrusle estrangeiros têm formatado mecanismos de triagem, afastando a possibilidade de investigações com base em denúncias formalizadas por consumidores ou quaisquer Outros baseadas em verificações de preços iguais de combustíveis praticados no mercado, exigindo, para dar início a um procedimento investigalório, evidências de contato entre concorrentes. Exemplo disso é a resposta que meu gabinete obteve do Competilion Bureau do Canadá, in verbis. "The Criminal Matlers Branch of lhe Compelition Bureau receives many complaints throughout the year and these are dealt with in a number of ways. While most complaints are routine and require little action, a small percentage of these complaints require further action and fuil blown investigations may result. Most complaints are handled by an officer who calls lhe complainant to1 obtain more informalion.

In the majority of these cases, there is insufficienl1 evidence to infer an infraction under the criminal provisions of the Act. In most cases lhe file closed afler the initial contact, however, further information may be1 required to determine whelher or not there could be an issue under the. Competition Act. For example many gasoline complainants infer an agreemenl ainongst competitors due to identical prices posted by competitors. The complainant may be told that the Bureau requires evidence on agreement such as informalion about one competitor contadling another coinpetitor to discuss pricing. These complaints are ciosed by lhe officer and reviewed by a morei senior officer. Most of lhe complaints and tips received by the Bureau are from the public, through our central complaints centre. However in terms of carteis and bid rigging, lhe Branch also receives marker requests for immunity under the Bureau "s Immunity Program. These requests are made directly to the Senior Deputy Commissioner ofCompetitíon and frequently lead to investigations. Also there is a formal process under lhe Act called a "Six Resident Inquiry" which normall.v leads to a formal invesligalion These twa types of complaints /tips lead1 to more formal investigations than complaintsfrom the public.

Once it has been determined that there is likely an issue under the Act and an investigalion is warranted, lhe Branch has a further triage syslem where the case leader musl provide a lriage analysis of the case including lhe following consideralions: volume of commerce, duralion of alleged offence, of breadth of geographic market, Bureau priority, specfic delerrence oblained, judicial inlerprelalion, international cooperation, addressing egregious behaviour, recidivism. This analysis is provided to senior management which makes lhe ullimale decision on whelher to proceed with lhe case ". E o mesmo pode ser dito com relação às supostas evidências de cartel no mercado Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98 Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18 Página 18/25 Volume de Processo 3 (0068840) SEI 08012 0004/2002-98 1 p92 60 n* MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO de combustíveis lastreadas na verificação, usualmente de consumidores, de reajustes próximos dos preços praticados. E desnecessário rememorar discussões a respeito de teorias sobre paralelismo de preços para afirmar que comportamentos paralelos não são ilícitos per se na doutrina concorrencial. Para delimitar a ilicitude de um paralelismo, é indispensável demonstrar que a hipótese de cartel seria a sua explicação mais provável, inexistindo outras causas plausíveis com grau de causalidade adequado à hipótese que está sub-judice.

Já é famosa a tese doutrinária do paralelismo plus, em que aos órgãos de defesa da concorrência é necessária a comprovação de um fator adicional determinando que o paralelismo decorre de um cartel, tese essa que já chegou a ser utilizada pela jurisprudência do CADE em julgamentos anteriores3. A dinâmica do mercado de combustíveis afasta o reajuste simultâneo ou próximo da caracterização de um indício suficiente a instaurar investigação por cartel. Mais uma vez esse comportamento é esperado tanto em situações colusivas como de concorrência no segmento de revenda, tendo em vista a rápida interdependência das estratégias utilizadas pelos agentes que compõem esse mercado4, cujo lucro depende em muito do volume comercializado5. A transparência dos preços praticados no mercado possibilita ao consumidor trocar de agente revendedor para obter preços menores, o que provoca, em contrapartida, um movimento de adequação dos preços muito rápido. Em geral, isso ocorre em um espaço de tempo reduzido, para que o revendedor não perca de forma substancial no volume comercializado, dando a impressão ao consumidor de que os reajustes são simultâneos e, portanto, reflexos de um processo de cartelização. E a conjugação entre esses dois fatores? Preços semelhantes e reajustes próximos em conjunto seriam suficientes a gerar a materialidade econômica suficiente a justificar a abertura de uma investigação?

Acredito que não justamente em função das características peculiares do setor de revenda de combustíveis (i.e., produtos homogêneos e transparência de preços praticados no mercado) que comumente levariam à ocorrência conjunta desses dois elementos (preços semelhantes e reajustes próximos), sem o que, aliás, a estratégia de interdependência entre os agentes revendedores, em vários dos casos, poderia não fazer sentido, Não é por outro motivo que o próprio Ministério Público do Estado da Bahia, em análise de caso análogo ao presente sub-judice, chegou a essa mesma conclusão, considerando os indícios insuficientes: Considera-se cartel, a infração à ordem econômica consubstanciada no acordo entre concorrentes, para o fim de fixar condições de mercado, destacando-se aí preço, quantidade e qualidade, visando aumentar margens de lucro, eliminando, Como na AP n° 08012006844/2000-45; Representante: Câmara Municipal de Bragança Paulista-SP; Representados: Postos de Combustíveis de Bragança Paulista; Conselheiro - Relator Luiz Carlos Delorme Prado. A esse respeito ver: VARIAN, op. cit; e VASCONCELOS, Silvinha Pinto; VASCONCELOS, Claudio Roberto1 Fóffano. Investigações e obtenção de provas de cartel: por que e como observar paralelismo de conduta, Ensaios FEE, v, 26, n. 2, p. 855-76, nov-2005.

Conforme Parecer n° 06042/2006/DF/COGDC/SEAE/MF emitido nos autos da AP n° 08012.007692/1999-11 contratos firmados entre revendedores e distribuidores comumente estabelecem a obrigatoriedade de1 comercialização de volumes mínimos pelos postos revendedores. Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98 Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18 Página I9I25 rocesso 3(0068840) SEI 08012.00044 1 - - - . - - MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO assim, a concorrência em um dado mercado de bens e/ou serviços. Assim, para caracterizar uma determinada conduta de cartel, é imprescindível demonstrar que houve acordo entre concorrentes, o que não restou provado neste inquérito civil. A mera semelhança de preços não pode ser encarada como um indício robusto de cartel, não sendo suficiente para motivar uma denúncia. Em algumas situações, a igualdade de preços é um resultado esperado, caso o mercado apresente determinadas características, como em mercados competitivos. Contudo, até em mercados oligopolizados isso também é possível, desde que as empresas atuantes fabriquem produtos homogêneos e utilizem o preço como variável estratégica.

Dessa forma, entende-se que uma denúncia fundada tão somente na verificação de um reajuste simultâneo ou em datas próximas não deve motivar uma investigação de cartel, uma vez que isso reflete a dinâmica natural do mercado de revenda de combustíveis, não estando necessariamente relacionado à existência de cartelização no mercado em questão. Por conseguinte, diante da constatação de que a mera homogeneidade dos preços, margens supostamente elevadas e preços reajustados em datas próximas não são indícios suficientes para configurar indícios de cartel, resolve este parquet, promover o arquivamento dos presentes autos (.) (Inquérito Civil n. 04/2006. Prática de Cartel pelos Proprietários de Postos de Revenda de Gasolina de Juazeiro/Bahia. Ministério Público do Estado da Bahia. 5 Promotoria de Justiça de .Juazeiro. 2lde outubro de 2009). Por fim, apenas para confirmar, uma vez mais, o quanto dito até o momento neste voto a respeito da insuficiência de indícios, resta tecer breves comentários sobre a comparação entre preços praticados por revendedores entre municípios próximos, também utilizado como evidência, embora em um número bem menor, por denunciantes que peticionam ao SBDC solicitando a abertura de investigações por prática de cartel.

Ainda utilizando a lógica do paralelismo de preços, que, como dito, não seria um ilícito per se, seria necessário demonstrar que a eventual diferença nos preços praticados entre revendedores de diferentes municípios seria decorrente de uma conduta anticompelitiva e não de outros fatores mercadológicos quaisquer. Inúmeros estudos sobre o setor demonstram que os patamares de preços praticados por revendedores de combustíveis podem variar em função de diversos fatores, entre os quas: (i) a densidade populacional; (ii) quantidade per capita consumida de combustível; (iii) poder de barganha das redes de postos; (iv) localização dos postos; (v) renda média da população, entre outros6. O próprio percentual de bandeiras brancas pode, por exemplo, acirrar a concorrência, gerando maiór, disparidade nos preços e mesmo preços menores do que aqueles que são praticados em municípios com perfil semelhante . 6 Ver: COLOMA, (iermán. Economia de Ia organización industrial. Buenos Aires: Tema, 2005; CORREA, Paulo; %ITERRERA, Victor. Estimación dei grado de competencia en Ia industria panamefia de distribuición de combustibles. Brasília: SEAE, 1999; e LEWIS, Matthew. Is price dispersion a sign ofcompetition? In: International Industrial Organization Conference, 2006, Boston. Anais., Boston, 2006. Disponível em: . Ver: PINTO, Mariana Rodrigues; SILVA, Emilson Caputo Delfino. O brilho da bandeira branca: concorrência no mercado de combustíveis no Brasil. In:

Encontro Nacional de Economia, 32, 2004, João Pessoa - PB. Anais. Brasília: ANPEC, 2004; e NUNES, Clemens; GOMES, Cleomar. Aspectos concorrenciais do varejo de, Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98 Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18 Página 20/25 Volume de Processo 3 (0068840) SEI 08012000 : . . Çf MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETÁRIA DE DIREITO ECONÔMICO Portanto, a mera comparação entre preços praticados por revendedores em municípios próximos igualmente não serve de indicio suficiente a instaurar investigações, seja isolada ou cumulativamente aos indícios anteriores. Tantos são os fatores que podem justificar a diferença de preços entre municípios, tais como os acima mencionados e que em nada se relacionam com uma cartelização, que seria inadequado disponibilizar recursos públicos diante de uma ausência de materialidade de conduta. Esses esclarecimentos devem ser disponibilizados ao consumidor de maneira a auxiliá-lo a compreender as características do setor e a identificar, quando de fato for o caso, indícios de colusão. Aliás, exemplo maior do problema de informação que subsiste nesse setor pode ser facilmente verificado pelos órgãos de instrução e também pelo CADE, já que raramente as denúncias envolvendo o mercado de revenda de combustíveis reportam situações em que concorrentes se comunicam para discutir preços ou outras condições, tão-somente identificando os indícios acima elencados.

Pelo exposto no voto, no entanto, entendo que alguns comentários de ordem institucional merecem ser ressaltados, a fim de buscar uma maior eficiência e uma maior efetividade às ações do SBDC no mercado de combustíveis. Desses comentários, pretendo extrair recomendações direcionadas aos órgãos de instrução. Primeiro, no entanto, entendo que seria importante explicitar resumidamente as conclusões: (O Constatação 1: A presente análise evidenciou que, nos últimos anos, muitas são as denúncias ao SBDC envolvendo supostas práticas colusivas no mercado de revenda de combustíveis, setor esse de extrema importância para os consumidores e para a economia brasileira. De fato, os dados levantados demonstram que os procedimentos administrativos que investigam condutas de cartel nesse mercado são significativos, vis à vis o número de procedimentos destinados a analisar outras conditas anticompetitivas. Não obstante, verifica-se que um número extremamente pequeno de casos envolvendo combustíveis efetivamente resulta em condenações. A imensa maioria dos casos é, ao final, arquivada, muito embora demandem grande dispêndio de recursos públicos durante o processo de investigação e julgamento; (ii) Constatação 2: Esse grande número de denúncias poderia, em suma, ser resultado de três fatores: (O de um problema informacional, que leva os consumidores e outros agentes denunciantes a oferecerem representações sem embasamento mínimo para uma investigação;

(ii) de problemas regulató rios, que levam a possíveis conluios, ou, no mais das vezes, a efeitos aparentemente1 anticompeticivos nesse mercado; e (iii) de uma sub-punição por parte do1 SBDC, que efetivamente poderia estar provocando a geração e continuidade de arranjos colusivos no mercado de revenda de combustíveis; combustíveis no Brasil. In: Encontro Nacional de Economia, 33, 2005, Natal - RN. Anais. Brasília: ANPEC, 2005. Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98 Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18 Página 21/25 Volume de Processo 3 (0068840) SEI 08012.000444/20r ,. =-=------.-----_: : : ._ MINISÍÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITOECONOMICO Or (iii) Constatação 3: Os indícios comumente utilizados como base para denúncias (i) preços semelhantes, (ii) reajustes de preços paralelos e (iii) preços mais altos em comparação com municípios próximos, são insuficientes para gerar investigações. Esses indícios, isoladamente ou cumulativamente, não consubstanciam a materialidade mínima para instaurar investigações de cartel no setor de combustíveis, em função das próprias características do segmento (em especial, a homogeneidade do produto e a transparência dos preços, por determinação regulatória; Diante dessas constatações, entendo que o SBDC deverá adotar algumas medidas de forma a se tornar efetivo, razão pela qual recomendo:

(1) À SDE que arquive de imediato, recorrendo de oficio ao CADE, qualquer procedimento administrativo, averiguação preliminar ou processo administrativo que tenha sido instaurado no mercado de revenda de combustíveis apenas com base, seja isolada ou cumulativamente, nos seguintes indícios: (i) preços semelhantes, (ii) reajustes de preços paralelos e (iii) preços mais altos em comparação com municípios próximos. Esses indícios, no mercado de combustíveis, simplesmente não consubstanciam a materialidade mínima para instaurar uma investigação, não justificando o dispêndio de recursos públicos; (ii) À SDE que modifique o seu mecanismo de triagem, a fim de refletir as considerações deste voto a respeito dos indícios mínimos que justificam a abertura de investigações no setor de combustíveis, não aplicando o filtro em denúncias tais como as descritas no item acima, incentivando-se, no entanto, a aplicação de filtro econômico ex-officio ou em investigações com indícios mais sólidos. Entendo que o filtro, como é natural, passará por discussões entre os órgãos de instrução, preferencialmente com a presença da ANP (que coleta e publica os dados comumente utilizados para a elaboração de testes estalísticos), afim de que se verifique a necessidade de sua alteração ou mesmo a sua manutenção; 73.

Diante do teor do voto proferido pelo Conselheiro-Relator em 28/04/10, é necessário analisar as provas existentes na presente Averiguação Preliminar, a fim de saber se é plausível pressupor um resultado positivo decorrente da continuidade da investigação. Caso não seja possível pressupor a existência e/ou a obtenção de novas provas capazes de demonstrar a suposta conduta anticoncorrencial pelos Representados o presente feito deverá ser arquivado. 74. Nota-se que o que se encontra nos autos resume-se à constatação dos preços praticados. Tanto as notas fiscais juntadas pelo PROCON/GO, quanto as notas fiscais trazidas pelos Representados são úteis somente para esclarecer, caso o acordo estivesse evidenciado, se, ocorreu a implementação do mesmo por meio da análise dos preços praticados no mercado, servindo de prova complementar. Processo Administrativo n."08012.000444/2002-98 Averiguação Preliminar n. 08012.012644/99-18 Página 22/25 Volume de Processo 3 (0068840) SEI 08012 0004/2002-98 / pg. 60r. I," MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 75. Diversas as variantes que permitem, em um mercado saudável, a possibilidade de haver durante certo tempo preços parecidos entre os concorrentes na revenda de combustíveis, sem que isso signifique conluio entre os mesmos. Não se pode descartar a hipótese de que preços uniformes ou semelhantes são frutos da própria concorrência. 76.

Partindo do pressuposto de que preços semelhantes não são suficientes para configurar a prática de cartel no mercado em tela, é factível que notas fiscais e levantamentos dos preços praticados não tem o condão de serem utilizados como prova única e suficiente a ensejar uma condenação, pois não revelam o suposto conluio. 77. A Nota Técnica da ANP n.° 009/NDC, de 08 de abril de 2002, analisou o comportamento dos preços do óleo diesel no mercado de Goiânia, chegando a conclusão de que há indícios de conduta anticoncorrencial, principalmente, pela baixa dispersão dos preços no mercado. 78. Ocorre que utilizar somente a semelhança dos preços praticados como indício de cartel não atinge a finalidade a que se propõe na medida em que, sendo o combustível um produto homogêneo, os preços finais são reflexos de fatores marginais, como o aluguel do espaço fisico, os descontos obtidos pelas distribuidoras, formas de pagamentos, dentre outros. Assim, utilizar como parâmetro para a existência ou não de cartel os indicadores de preços elevados e alinhados, em que determinadas variantes não são consideradas para explicar os valores apresentados, não é suficiente, devendo as autoridades de investigação buscar outros indícios complementares. 79.

De outro lado, o Processo Administrativo n.° 37028/00, do PROCON/GO e a Açãc Civil Pública do Ministério Público do Estado de Goiás n.° 2000.01.383943 não foram capazes de fornecer indícios mais robustos da suposta prática de cartel pelos Representados, ou seja, da comprovação do conluio entre os concorrentes. Os referidos processos foram instruídos coff notas fiscais, matérias jornalísticas, levantamento dos preços de combustíveis, dentre outros, insuficientes para demonstrar a prática anticoncorrencial pelos Representados. 80. Como persiste nos autos a inexistência de provas capazes de comprovar o acordo entre os diversos agentes econômicos que atuam na revenda de combustíveis em Goiânia, bem corno a prática do Sindiposto/GO na influência de conduta comercial uniforme entre seus1 associados, conforme também já constatado no Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002/98, ficou impossibilitada a individualização da conduta e o conseqüente reconhecimento com grau de certeza dos agentes econômicos que poderiam estar envolvidos na1 prática do ilícito anticoncorrencial, o que não se pôde fazer baseando-se em constatação de preços uniformes e declarações isoladas sobre o assunto. Caso assim não fosse, poderíamos1 imputar a prática de um ilícito a determinado agente econômico que sequer participou de eventual ajuste de preços entre os concorrentes apenas porque pratica preços semelhantes aos de seus concorrentes. 81.

Com isso, uma eventual condenação necessita da presença de outros elementos comprobatórios, além dos narrados acima, que possam indicar uma combinação entre os agentes econômicos ou a influência do Sindicato em condútas comerciais uniformes no mercado. A prova do acordo não foi possível, mesmo com a cooperação do PROCON/GO e do Ministério Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98 Averiguação Preliminar n.a 08012.012644/99-18 Página 23/25 Processo 3 (0068840) SEI 08012000444/2002-98 1 pgt 606 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO (ÓE k FÇ1 1 Público do Estado de Goiás para apurar a cartelização no mercado de revenda de combustíveis de Goiânia. 82. Até o presente momento, no entender desta SDE, não foram obtidas evidências robustas que ensejem urna possível condenação pelo CADE. Todas as informações contidas nos autos demonstram um indício econômico de que os preços encontravam-se no mesmo patamar entre os diversos postos de combustível da cidade. Em nenhum momento indícios mais robustos da prática de cartel ou então da influência do Sindicato na política de preços de seus associados restaram demonstrados nos autos. 83. Note-se que os elementos indiciários que evidenciam o acerto ou conluio entre os concorrentes e a prática anticoncorrencial pelo Sindiposto/GO não foram, após 12 (doze) anos de instrução, obtidos por esta SDE, a despeito das diversas diligências relatadas e da cooperação com outros órgãos públicos. 0 84.

Acrescente-se que dada a precariedade dos indícios existentes nos autos, a falta de delimitação das supostas condutas dos agentes envolvidos e o tempo decorrido desde a denúncia inicial enfraquecem a plausibilidade de um possível pedido ao Poder Judiciário para produção de provas. 85. Considerando, assim, a dificuldade de obtenção de provas das condutas investigadas, o tempo decorrido de instrução e o esgotamento de todos os meios ao alcance desta SDE para se obter tais provas, entende-se que não há justificativa razoável para se prosseguir com a instrução do presente feito. A continuidade da presente instrução apenas faz gerar um ônus desnecessário para a Administração e para os administrados sem que se vislumbre um resultado final útil para a presente Averiguação Preliminar. 86. Ressalte-se que o arquivamento no presente momento processual não faz incidir a1 hipótese de cerceamento dos direitos constitucionais da ampla defesa e do contraditóriot considerando que, a uma, os Representados já tiveram oportunidade de apresentar defesa quando notificados da instauração da Averiguação Preliminar, a duas, porque não há provas suficientes nos autos que ensejem uma eventual condenação por parte do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. 87.

Dessa forma, o arquivamento, e o conseqüente recurso de oficio ao CADE, são1 medidas que retiram ônus desnecessário aos administrados de atenderem a despachos meramente1 procedimentais que não resultariam em efeitos práticos para o deslinde do feito, atendendo-se assim aos princípios de eficiência e da razoabilidade que regem a Administração Pública, o que1 resultará em economias de recursos para Administração Pública que poderá deslocar seus1 esforços aos processos administrativos que podem, efetivamente, resultar em beneficios para a coletividade. Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98 Averiguação Preliminar n.° 08012012644/99-18 Página 24/251 Volume de Processo 3 (0068840) SEI 08012.000444/2002-98 1 pg. 60 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO IV. CONCLUSÕES 88. Ante todo o exposto, em relação ao Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98, entende-se que nos autos inexistem indícios suficientes a comprovar que os Representados incorreram nas infrações tipificadas no art. 20, inciso 1 e IV, c/c art. 21, inciso II, ambos da Lei n.° 8.884/94. Assim, sugere-se o arquivamento do presente Processo Administrativo, recorrendo-se de oficio ao CADE, nos termos do art. 39 da Lei 8.884/94 e do art. 49 da Portaria MJ n.° 456/10. 89.

Em relação à Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18, entende-se que não constam nos autos indícios suficientes a comprovar a prática de cartel pelos revendedores de combustíveis de Goiânia, bem como da influencia de conduta comercial uniforme pelo Sindiposto/GO, conforme já demonstrado no referido Processo Administrativo e, paralelamente, não se vislumbrà a possibilidade de que novas provas, suficientes a comprovar a suposta prática denunciada, sejam produzidas. Desta forma, tratando-se os presentes autos de Averiguação Preliminar, sugere-se seu arquivamento, recorrendo-se de oficio ao CADE, nos termos do artigo 31 da Lei 8.884/94 e do artigo 44 da Portaria MJ n° 456/2010. À consideração do Sr. Coordenador-Geral de Controle de Mercado. Brasília, 16 de maio de 2011. Ci2& ESPANHOL CARLA REGINA C Coordenadora De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Diretor do Departamento de Proteção e Defesa Econômica. Brasília, 16 demaio de 2011. LUÍS "í - 0 LIMA PINHEIRO Coordenador-Geral de Controle de Mercado, Substituto De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Secretário de Direito Econômico. Brasília, 16 demaio de 2011. DIOTHOMSON DE AN /"DE Diretor do Departamento de Proteção e Defesa Econômica C: \Documents and Settings\ravvi.niadruga\Meus documentos\Combustíveis\ComniaNT_Fina_PA_O8O12.00O444_20O2-98_5indipo GO_CRCH-09-05-2011 Processo Administrativo n° 08012.00044412002-98 Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18 Página Volume de Processo 3 (0068840) SEI 08012000444/2002-98 1 pg. 608