Julgado nº 08012.000444/2002-98

a, Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz PROCESSO ADMINISTRATIVO N.° 08012.00044412002-98 (APENSADA: AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR N.° 08012.012644199-18) Representante: Ministério Público do Estado de Goiás. Representado: Sindiposto/GO - Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Goiás, José Batista Neto e Adevandro Alves Monteiro. Advogados: Cícero Gomes Lage, Marco Antônio Bernardes de Oliveira, Sávio Lanes da Silva Barros e outros. Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz. EMENTA: Processo Administrativo (Averiguação Preliminar apensada). Formação de cartel: art. 20, inciso 1, e art. 21, incisos 1 e II, da Lei 8.884/94. Representações realizadas pelo Ministério Público do Estado de Goiás e pelo Procon de Goiás quanto à suposta formação de cartel por revendedores de combustíveis no Município de Goiânia/GO. Mercado de revenda de combustíveis. Manifestações da SDE, ProCADE e MPF pelo arquivamento. Ausência de materialidade para condenação. Não provimento do recurso. Arquivamento. Palavras-chave: preços uniformes, indícios insuficientes de formação de cartel, nulidade de interceptações telefônicas. VOTO Representação 1.

Em 23 de janeiro de 2002, por meio do Ofício n.° 004/02 - 121 PJ, folhas 0 e 04, o Ministério Público do Estado de Goiás encaminhou ao Departamentc de Proteção e Defesa Econômica - DPDE cópias de documentos e matérias 1 Vou EI O8Oi2OOO444/2O02- - - Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA Ec0NÕMI Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz veiculadas na imprensa sobre alinhamento de preços dos combustíveis em Goiânia/GO, folhas 02 a 56: a) laudo pericial de transcrição de fitas de escuta telefônica realizada com autorização judicial; b) relatório do levantamento de preços de combustíveis nos postos de Goiânia - PROCON-GO; c) recortes de jornais; d) fita VHS com matéria veiculada nos telejornais da Televisão Anhanguera e Jornal Nacional; e) relatório de levantamento de preços dos combustíveis nas distribuidoras de Goiânia. 2. As reportagens falam basicamente na existência de gravações telefônicas nas quais os dirigentes do Sindiposto/GO estariam combinando os preços a serem praticados no município de Goiânia. Constam dos autos reportagens com as transcrições das gravações nas quais funcionários do Sindiposto acordam os preços com proprietários de postos de combustíveis, folhas 12 a 15. 3. Pode-se destacar ainda reportagem publicada no periódico "O Popular" de 15 de janeiro de 2002, folha 19: O Sindicato dos donos de postos de combustíveis em Goiás (Sindiposto) defendeu na semana passada que preço ideal para o litro da gasolina comum é de R$1,58 em Goiânia.

Para representantes da entidade, esse valor permitiria retorno financeiro para as empresas. O Sindiposto acredita que a atual concorrência no setor não deve durar por muito tempo (.) 2 Volume de Processo 3 (0068840) SEI 08012-000444/2002-98! p9,6 ç Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz 4. Deve-se destacar ainda o monitoramento realizado pelo Procon/GO nos Posto de Combustíveis na cidade de Goiânia, nos dias 16 e 17 de janeiro de 2002, folhas 20 a 38, no qual, dos 227 postos pesquisados, 80,62% estavam exercendo preços com variação de R$0,01 ascendente e descendenté: R$1,56; R$1,57e 1,58. 5. Em outra pesquisa realizada no dia 22 de janeiro de 2002 pelo PROCON/GO, folhas 39 a 55, foram fiscalizados 233 estabelecimentos dos quais: a) 81,30% possuíam a gasolina comum entre os valores R$1,58 e R$1,56; b) 70,35% dos estabelecimentos comercializavam álcool comum com o mesmo preço; c) 74,40% comercializam o óleo diesel comum com o mesmo preço. II - Instrução dos Autos 6. Por meio de Nota Técnica, datada de 04 de fevereiro de 2002, folhas 57 a 101, tendo em vista os fortes indícios de limitação à concorrência em decorrência de atuação dos Representados, em detrimento dos consumidores do município de Goiânia, o DPDE sugeriu a instauração de Processo Administrativo em desfavor do Sindiposto/GO, o dirigente do mesmo, Senhor José Batista Neto e o assessor administrativo, Senhor Adevandro Alves Monteiro. 7.

O DPDE sugeriu ainda na mesma Nota Técnica a adoção de medida preventiva determinando aos Representados a imediata cessação das práticas que tinham como objeto ou efeito obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme entre os postos de combustíveis de Goiânia. 8. Por meio do despacho n.° 90, datado de 05 de fevereiro de 2002, o Secretário do Direito Econômico determinou instauração de Processo Administrativo e adoção de Medida Preventiva conforme sugerido pelo DPDE folha 102a 105. 9. Em 15 de fevereiro de 2002, o DPDE expediu notificações quanto à instauração de Processo Administrativo aos Representados, folhas 106 a 108. 3. Volume de Processo 3 (0068840) SEI 080 FIs . Ministério da Justiça : CONSELHO ADMINISTRATIVO bÈ DEFESA ECONÔMICA - C Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz 10. Os Representados apresentaram defesa prévia, datada de 14 de março de 2002, folhas iii a 172, na qual enfatizaram: a) nulidade processual na instauração de processo administrativo em decorrência de ausência de autorização judicial para utilização da intercepção telefônica; b) nulidade da ordem judicial que autorizou as interceptações telefônicas: acórdão proferido pela ia Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás no qual se admitiu a incompetência do Juízo da 101 Vara Criminal para conhecer de matéria relativa aos Representados; c) degravações das conversas telefônicas, conforme reportado nos laudos periciais, não comprovariam a cartelização;

d) os levantamentos apresentados pelo Procon/GO demonstrariam que a revenda de combustíveis trata-se de um segmento altamente competitivo, além das próprias planilhas demonstrarem uma maior variação nos preços dos combustíveis; e) os preços dos combustíveis pagos pelos revendedores às distribuidoras são muito próximos o que leva a oscilações de preços semelhantes quando ocorre qualquer aumento dos preços cobrados pelas distribuidoras; f) os varejistas recolheriam tributos por substituição tributária, no caso CIDE e ICMS, sendo os preços fixados pelo Governo Federal e Governo do Estado de Goiás, o que implicaria na ausência de qualquer ilegalidade caso houvesse a venda de combustível pelo preço presumido; g) os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços presumidos para a venda aos consumidores quanto da tributação. ii .Consta nos autos a petição encaminhada pelos Representados com pedido de celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Conduta, nos moldes do artigo 53 da Lei 8.884/94, assim como foi juntada aos autos acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás que anulou o decreto d 4 Volume de Processo 3 (0068840) SEI 08012 0004 2flO2-92 22 1 Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz prisão dos senhores José Batista Neto e Adevandro Alvez Monteiro, folhas 197 a 210. 12.

Em decorrência do Ofício n.° 717/2002/DPDE, a SEAE emitiu o Parecer n.° 179/COGDC-DF/SEAE/MF, datado de 29 de maio de 2002, folhas 212 a 225, no qual recomendou imposição de multa aos representados. Deve-se destacar no Parecer emitido pela SEAE: 36. A análise em curso revelou que o Presidente do Sindiposto/GO, Sr. José Batista Neto tinha como prática usual a recomendação de margens de lucro e de preços uniformes aos seus associados. As recomendações eram repassadas pessoalmente quanto por meio da imprensa. 37. No que diz respeito à declaração de 15 de janeiro de 2002, em que o representante do Sindiposto/Go sugerë õ preço de 1,58 para a gasolina em declaração ao jornal O Popular, a análise dos dados de preços mostrou um aumento de preços convergindo para o valor de 1,57, praticados por 80,62% dos postos, apenas dois dias após as declarações. Esse comportamento foi observado mesmo após o estabelecimento de Medida Preventiva pela SDE, em 03 de outubro de 2000, determinando a cessação de quaisquer, recomendações de preços e margens de revenda e no estabelecimento de datas comuns de alteração de preços. 5 Volume de Processo 3068840) SEI 08012000444002-98/og 649 - MinistériodaJustiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz 38.

Adicionalmente aos supracitados indícios, a análise da transcrição de gravações de interceptações telefônicas pelo Ministério Público representam provas de que ocorria, de fato indução, de conduta concertada por parte dos representantes do Sindiposto/GO. As condutas consistiam na fixação de preços e margens uniformes de revenda e no estabelecimento de datas comuns de alteração de preços. Essas práticas eram conduzidas pelo Sindicato, que também realizava a fiscalização e monitoramento dos acordos. 13. Por meio do ofício no 2225120051DPDE, datado de dia 09 de maio de 2005, a Diretora do DPDE solicitou informação sobre o andamento do HC 19.230-6/217 (2002200164516), bem como de quaisquer outros procedimentos judiciais cíveis ou criminais relacionados ao caso, principalmente referente ao trancamento ou invalidação de provas obtida por escuta telefônica, folha 228. 14.0 Ministério Público do Estado de Goiás, 40a Promotoria de Justiça, por meio do ofício n015/2005, folha 230, informou que havia sido recebida denúncia em novembro de 2003, pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Goiânia em desfavor dos Senhores José Batista Neto, Adevandro Alves Monteiro, além de outros donos de postos de combustíveis, pela prática de abuso do poder econômico. Foi destacado que a ação penal encontrava-se até aguardando início da fase de instrução e julgamento com a oitiva das testemunhas. No que tange à nulidade das provas, foi informado:

o HC 19.230-6/217 já foi decidido pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, onde, por unanimidade de votos, acolheu a incompetência do 6 Valumede Processo 3(0Ü68840) Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA C Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Juízo da 10a Vara Criminal de Goiânia para decretar a prisão preventiva dos acusados acima referidos. Em HC no 22675-2/217 impetrado por Jose Batista Neto, a Primeira Câmara Criminal do TJ/GO, por unanimidade de votos, considerou nulas a interceptação das comunicações telefônicas e a quebra de sigilo telefônico contidas no processo por terem sido autorizado por Juízo incompetente, deferindo a retirada das provas nulas do processo em trâmite. 15. Houve solicitação à ANP - Ofício n.° 2226/2005/DPDE, datado de 09 de maio de 2005, folha 229 - para que se manifestasse a respeito de possível infração à ordem econômica na cidade de Goiânia. 16.Eni resposta à SDE, a ANP encaminhou cópia da Nota Técnica n.° 006INDC, datada de 22 de fevereiro de 2002, folhas 233 a 237, referente ao mercado de revenda de combustíveis em Goiânia no período de agosto de 2000 a fevereiro de 2002, na qual se deve destacar: Nesse mesmo período, os coeficientes de variação calculados foram inferiores a 0,010, caracterizando um baixo índice de dispersão entre os preços.

Foi observado que um grande número de postos praticava preços idênticos, variando entre 60% a 83% dos postos pesquisados que apresentavam preços iguais a R$ 1,47011. O Anexo V apresenta o percentual de preços idênticos nas amostras dos postos revendedores de cada semana, incluindo as duas fases do Levantamento de Preços. 7 Volume de Proce.so 3 (0068840 SEI 08012 000444(2002-08 / ri 651 .L - Ministerioda Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Nos meses de janeiro a fevereiro de 2001 (semanas 21 a 26), em comparação com as últimas semanas de 2000, houve uma elevação do patamar dos preços ao consumidor final, com valores médios passando de R$ 1,58/1 para R$1,63/I, em conseqüência da majoração das margens bruta dos postos revendedores, que alcançaram a média de R$0,168/1 nos dois primeiros meses de 2001. In- Nesse período, também foi constatado um elevado grau de concentração de preços, e o percentual de postos que praticavam preços muito próximos, na faixa de R$1,63/1 a R$1,6511, variou entre 73% a 84% (Anexo V). A segunda fase refere-se ao período de 07 outubro até 29 de dezembro de 2001. No início de outubro, o governo anunciou o reajuste do preço de faturamento da gasolina na refinaria de 4,08%, que passou a vigorar a partir de 06 de outubro.

Com isso, os preços de distribuição e de revenda foram reajustados e os preços médios, mantiveram uma relativa estabilidade até o final de 2001, com valores respectivos de R$1,5311 e de R$1,7711. A margem média de revenda foi de R$0,24/1, o que representou um crescimento de 56% em relação à média referente aos meses de julho a setembro de 2001. Além disso, na maioria das semanas, o percentual de postos que praticavam preços iguais ultrapassou 70% (Anexo V) 8 VoluinedePror "----- - --.---- - - - .- - - - ----- ____ Ministério da Justiça * CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz 17. Por meio do Ofício n.° 27112006/DPDE, datado de 20 de janeiro de 2006, folhas 238 e 239, e Ofício n.° 633912006/DPDE, datado de 11 de dezembro de 2006, folhas 240 e 241, o DPDE requereu manifestação da SEAE. Em resposta, a SEAE enviou ofício n° 07170/20081DF, datado de 05 de dezembro de 2008, folha 244, no qual se reservou o direito de não se manifestar sobre o Processo Administrativo em questão. Foi encaminhando volume apartado produzido pela SEAE. 18. A SDE encaminhou ao Superior Tribunal de Justiça o Ofício n.° 433/2009/SDEIGAB, datado de 29 de janeiro de 2009, requerendo cópia da petição inicial e do parecer do Ministério Publico no RHC n.° 16667/GO, folhas 268 a 305. 19.

Tendo em vista o fato da Averiguação Preliminar n° 08012.012644/99-18, instaurada em 29 de fevereiro de 2000, tratar também da suposta bonduta concertada no mercado de revenda de combustíveis na cidade de Goiânia, a SDE decidiu, por meio de despacho datado de 29 de julho de 2009, apensá-la ao Processo Administrativo em questão uma vez que o mesmo encontrava-se em fase mais adiantada de instrução, folhas 306 a 308. 20. Houve anexação, aos autos do Processo Administrativo em questão, dos autos do Procedimento Administrativo/DPbÉ n.° 08012.000445/2002-32, autuado em 21 de janeiro de 2002, folhas 309 a 411, com a finalidade de apurar possível alinhamento de preços praticados por revendedores de combustíveis no município de Goiânia, conforme Despacho/DPDE, datado de 30 de outubro de 2003, folhas 412 a 414. 21. Por meio do Ofício n.° 6849/2009/DPDE/CGCM, datado de 05 de novembro de 2009, folhas 415 e 416, o DPDE requereu informação ao Juiz de Direito da 90 Vara Criminal da Comarca de Goiânia/GO quanto a ação penal n.° 200101736449 que investigou a prática de infração contra a ordem econômica pelos revendedores de gasolina no município de Goiânia/GO. Este pedido de informação foi reiterado por meio do Ofício n.° 2230/2010/DPDE/CGM, datado de 22 de março de 2010, folhas 417 e 418, e do Ofício n,° 4220/2010/CGM, datado de 25 de junho de 2010, folhas 419 e 420.

9 VaIurrede Processo 3 (0068840) SEI 080i2 Q00444/2002- - Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz 22. Por meio do Despacho n.° 160, datado de 30 de novembro de 2010, folhas 421 a 424, houve a intimação dos Representados para que informassem o interesse na oitiva de testemunhas e apresentassem o rol de testemunhas. Os Representados apresentaram o rol de testemunhas, conforme petição datada de 16 de dezembro de 2010, folhas 425 a 428. 23. O Juiz de Direito da 91 Vara Criminal da Comarca de Goiânia, por meio de Ofício n.° 01/2011-GAB, datado de 10 de janeiro de 2011, encaminhou cópias de documentos pertinentes a ação penal n.° 200101736449, folhas 429 a 453: a) denúncia apresentada pelo Ministério Público; b) acórdão proferido no Habeas Corpus n.° 22675-2/75; e) despacho proferido. 24. Houve a realização de oitiva de 04 testemunhas arroladas pelos Representados, folhas 454 a 512, nas quais basicamente foram enfatizados os argumentos já apresentadosna defesa prévia dos Representados. 25. Houve encerramento da instrução processual pela SDE e.notificação dos Representados para apresentação das alegações finais, Despacho n.° 258, datado de 31 de março de2oll, folhas 5l3a 519. 26. Após encerrada a instrução dos autos, os Representados apresentaram as alegações finais, folhas 520 a 557. Pode-se destacar: a) interceptação telefônica teria sido considerada nula pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás;

b) não constatação nos autos autorização para a juntada da intercepção telefônica no Processo Administrativo; c) pesquisa de preços dos combustíveis, realizada pelo Procon, demonstraria variação nos preços dos combustíveis, o que comprovaria que não houve a formação de cartel; d) preços praticados nas distribuidoras são muito próximos, fazendo com que os preços praticados ao consumidor final sejam semelhantes; e) preços dos combustíveis abaixo do preço presumido para fins de recolhimento de ICMS.estipulado pelo Estado de Goiás; f) não constatação nos autos da fixação conjunta do preço dos combustíveis pelos revendedores, o que caracterizaria o cartel; lo Volume de Processo 3 (0068840) SEI 080 1200O444f20O2- - - .O Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICAGabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz g) declarações prestadas pelo Sindiposto/GO nos veículos de comunicação estariam relacionadas com a natural previsão acerca das guerras de preços na revenda de combustíveis; h) provas testemunhais comprovariam a inexistência de infraçãD contra a ordem econômica no mercado de revenda de combustíveis em Goiânia; i) incidência prescrição intercorrente em relação ao Processo Administrativo em questão; j) pedido de celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Conduta sem que houvesse manifestação da SOE sobre o mesmo. III - Manifestação da SDE:

Processo Administrativo n° 08012.000444/2002-98 e Averiguação Preliminar n.° 08012.012644199-18 111.1 Processo Administrativo no 08012.00044412002-98 27.No que tange às questões preliminares levantadas pelos Representados, o OPOE explícita a ausência de prescrição intercorrente, elencando exaustivamente a sequência dos atos realizados no Processo Administrativo. Deve-se destacar ainda em relação às questões preliminares expostas na Nota Técnica emitida pelo OPOE: 111.2.1.2 Da Nulidade das Interceptações das Comunicações Telefônicas 48. Deste modo, considerando que a Constituição Federal, em seu art. 5°, inciso LI, veda a utilização de provas obtidas por meios ilícitos em processo, conclui-se que as 11 7 iI Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - C tk Y Gabinete dó Conselheiro Ricardo Machado Ruiz interceptações das comunicações telefônicas não poderão subsidiar a análise do presente Processo Administrativo. Assim, sugere-se o deferimento dessa preliminar em razão da decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. 111.2.1 .3Da Celebração do Termo de Cessação de Conduta («.) 51. Desse modo, como o pedido foi feito no ano de 2002, em que vigorava a redação do art.

53, parágrafo 50, dada pela Lei 10.149/00, não seria possível cogitar a possibilidade de celebração de termo de compromisso de cessação com os Representados, vez que o parágrafo 51 vedava o TCC para a conduta investigada no presente Processo Administrativo, qual seja, a de obter ou influenciar conduta comercial uniforme entre os concorrentes inciso II do art. 21 da Lei 8.884/94. 28. No que tange ao mérito, o DPDE concluiu que os elementos de prova contidos nos autos não seriam suficientes para comprovar a prática anticorcorrencial dos Representados. Deve-se destacar: 57. As matérias jornalísticas juntadas aos autos fazem referência às interceptações das comunicações telefôni declaradas nulas pelo Tribunal de Justiça do Estado Goiás. Assim, o conteúdo das matérias jornalísticas não é 12 Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz interessante para a análise dos presentes autos, tendo em vista que seu conteúdo somente divulga o resultado das interceptações que não podem ser utilizadas nos autos. 58. Em relação aos relatórios de monitoramento dos preços realizados pelo PROCON, conclui-se que as informações trazidas indicam somente quais eram os preços praticados pelos revendedores de combustíveis de Goiânia no ano de 2001 e 2002.

As informações presentes nos relatórios de monitoràmento dos preços são úteis somente para esclarecer, caso a conduta ilícita estivesse evidenciada, se a influência perpetrada pelo Sindicato fez com que os preços dos combustíveis tendessem a preços uniformes, servindo de prova complementar. Não podemos fazer uma interpretação além quando da análise do monitoramento dos preços, no sentido de que eles são capazes de demonstrar a conduta anticoncorrencial dos Representados. 63. Á primeira vista, a matéria jornalística aparenta ser um indício de que havia à época dos fatos a prática, por parte do Sindiposto/GO, de influência de conduta comercial uniformé, pela fixação do preço de revenda da gasolina comum. Ocorre que, diante da inexistência de outras provas nos autos que indiquem com grande grau de certeza que a conduta imputada aos Representados foi implementada de fato, estar-se-ia valorando essa prova de forma superior ao que realmente ela representa se considerarmos que ela seria suficiente para comprovar a prática anticoncorren cial dos Representados. 13 Volurnede Processo 3 - , Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO .DE DEFESA ECONÕ gvY Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz 111.2 Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18 29.

No que tange a Averiguação Preliminar 08012.012644/99-18, o DPDE explicitou jurisprudência do CADE1 que elenca a necessidade de adoção de critérios para prosseguimento de investigação de cartel no setor de combustíveis, chegando à constatação de que os preços semelhantes não são suficientes para configurar a prática de cartel no mercado em tela. Deve-se destacar ainda: 80. Como persiste nos autos a inexistência de provas capazes de comprovar o acordo entre os diversos agentes econômicos que atuam na revenda de combustíveis em Goiânia, bem como a prática do Sindiposto/GO na influência de conduta comercial uniforme entre seus associados, conforme também já constatado no Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98, ficou impossibilitada a individualização da conduta e o conseqüente reconhecimento com grau de certeza dos agentes econômicos que poderiam estar envolvidos na prática do ilícito anticoncorrencial, o que não se pôde fazer baseando-se em constatação de preços uniformes e declarações isoladas sobre o assunto. Caso assim não fosse, poderíamos imputar a prática de um ilícito a determinado agente econômico que sequer participou de eventual reajuste entre os concorrentes apenas porque pratica preços semelhantes aos de seus concorrentes. 1 Processo Administrativo n.° 08012.00554511999-16. Conselheiro-Relator: Carlos Ragazzo.

14 Volurnede Processo 3 (0068840) SEI 08012 Ministério da Justiça » CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONOMICA-Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz 81. Com isso, uma eventual condenação necessita da presença de outros elementos comprobatórios, além dos narrados acima, que possam indicar uma combinação entre os agentes econômicos ou a influência do Sindicato em condutas uniformes no mercado. A prova do acordo não foi possível, mesmo com a cooperação do PROCON/GO e do Ministério Público do Estado de Goiás para apurar a cartelização no mercado de revenda de combustíveis de Goiânia. 111.3 Conclusão da SDE 30.0 DPDE concluiu, por meio de Nota Técnica, datada de 16 de maio de 2011, folhas 558 a 582, que, tanto em relação ao Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98 quanto à Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18, não foram encontrados indícios suficientes que comprovassem a prática de cartel pelos revendedores de combustíveis de Goiânia. 31.0 Secretário de Direito Econômico, por meio do Despacho/SDE n.° 415, datado de 03 de junho de 2011, folhas 583 e 584, determinou o arquivamento do Processo Administrativo. IV - Manifestação da Procuradoria do CADE 32.

Por meio do Parecer n.° 26512011, datado de 04 de julho de 2011, folhas 589 a 593, a ProCADE manifestou-se pelo arquivamento do Processo Administrativo em questão tendo em vista que houve anulação por decisão judicial das interceptações telefônicas e os demais elementos probatórios serem insuficientes para a caracterização de provas robustas que comprovariam a prática de cartel pelos revendedores de combustíveis de Goiânia. Deve-se destacar ainda: 15 - Volurnede Processo 3 (0068840) SEI 08012000 Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruíz 11.1.1 Prescrição Intercorrente 9. Como bem destacado no parecer da SDE (fls. 567/568, em nenhum momento o processo ficou paralisado por inércia da Administração, que praticou diversos atos tendentes a instruir o feito e investigar a conduta apurada. 11.1.2. Nulidade da Interceptação Telefônica 8. A partir da análise dos autos do processo, nota-se que as interceptações telefônicas foram autorizadas por juiz incompetente (Habeas Corpus no 22675-21217 fls. 444/445) e são, portanto, nulas. A referida prova não poderá ser usada para subsidiar qualquer decisão administrativa. 9.

É importante notar que, muito embora tais provas devam ser ignoradas, permanece a validade das demais provas, uma vez que, de acordo com a teoria adotada pelo Direito brasileiro do "Fruits ofthe poisonous tree" (frutos da arvore envenenada ), são inadmissíveis as provas ilícitas bem como as que dela derivem. As demais provas do processo que não sejam derivadas das referidas interceptações telefônicas ilegais, portanto, restam válidas. 11.1.3. Celebração de Termo de Cessação de Conduta - TCC 16 nc de Processo 3 (0068840) SEI 0801200C fí4c f Fis i3J \ - s. Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÓMICA - A Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz 10. Os Representados requereram a celebração de Termo de Cessação de Conduta perante a Secretaria de Direito Econômico (SOE); porém, à época do pedido (ano 2002), quando vigorava a redação do art. 53 da Lei 8.884194, parágrafo 50, dada pela Lei 10.149/00, não era possível tal celebração, pois o referido parágrafo vedava o TCC para a conduta investigada no presente Processo Administrativo - a obter ou influenciar conduta comercial uniforme entre os Qconcorrentes (cartel).

V - Manifestação do Ministério Público Federal 33.0 Ministério Público Federal, por meio do Parecer n.° 044/2011 - LAIPRR/CADE, datado de 02 de setembro de 2011, folhas 595 a 606, posicionou-se favorável ao arquivamento da Averiguação Preliminar apênsada e do Processo Administrativo por considerar insuficiente o suporte probatório de materialidade e autoria presente nos autos. Deve-se destacar na manifestação do MPF: Quanto ao Processo Administrativo, manifesta-se: (i) pelo afastamento da nulidade processual e da prescrição intercorrente arguidas pelos Representados; (ii) pela notificação dos interessados, para que, em desejando, apresentem, a proposta do termo de celebração de compromisso de cessação que pleiteiam reiteradamente, com todos os elementos exigidos pelo art. 129-A do RI CADE; (iii) sobrevinda e processada a proposta, que sejam os autos remetidos ao MPF com o termo final de sua 17 (f 012 fl 0Ç4d; 2flC: r2_20 k r Ministériõ da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz celebração, para que, na condição de custos legis, avalie a consonância do juízo de discricionariedade aos institutos que devem balizá-lo, (iv) se não apresentada a proposta, no mérito, pelo arquivamento deste Processo Administrativo. (.) ,. VI - Análise VIII - Questões Preliminares 34.

Inicialmente, no que tange a alegação de prescrição intercorrente, a SDE enumerou todos os atos de apuração praticadôs durante o longo prazo de tramitação dos autos do Processo Administrativo n.° 08012.00444/2002-98, folhas 567 a 569. Apesar de considerar o prazo de tramitação dos autos demasiadamente longo, não há que se discutir a prescrição intercorrente que efetivamente não ocorreu. 35. Na verdade, trata-se de uma longa série de denúncias de formação de cartel no mercado de varejo de combustíveis no município de Goiânia o que deu origem ao presente Processo Administrativo, à Averiguação Preliminar n° 08012.012644/99-18 e a uma série de outros procedimentos administrativos que foram anexados aos autos do Processo Administrativo e da Averiguação Preliminar. Tantas denúncias exigiram bastante esforço e dispêndio administrativo da SDE. Não se percebe a efetivação de prescrição intercorrente conforme alegado pelos Representados. 36. No que tange a não celebração de TCC, obviamente caberia aos Representados a iniciativa procedimentalmente correta para celebração de TCC. Desta forma, não se observa nenhum problema na ausência de manifestação da SDE. Além do mais, qualquer notificação dos Representados para manifestarem-se quanto à interposição de TCC é totalmente descabida. Trata-se de um procedimento que deve ser iniciativa dos Representados, sendo bastante infundado nesse momento. 18 Volume de Processo 3 0068840) SEI Ministério da Justiça.

ADE CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz 37. No que tange à escuta telefônica, conforme mánifestação da SDE, ProCADE e MPF, trata-se de uma prova que não deve ser considerada em decorrência da nulidade já decidida pelo Tribunal de Justiça de Goiás. VII.2 - Mérito 38, Em 1999, houve representação pelo Procon/GO na qual solicitava providências acerca de suposta formação de cartel por parte dos postos revendedores de combustíveis da cidade de Goiânia o que levou a instauração da Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18 em fevereiro de 2000. Basicamente, houve a instauração da Averiguação Preliminar em função de pesquisa de preços dos combustíveis comercializados no município de Goiânia realizada pelo Procon/GO. Esta pesquisa concluiu que havia indício de cartelização mercado devido à baixa dispersão dos preços de revenda. 39. Posteriormente, a partir de uma representação do Ministério Público de Goiás que trazia uma série de documentos, incluindo novas pesquisas de preços realizados pelo Procon, houve a instauração de Processo Administrativo em fevereiro de 2002, inclusive com a adoção de Medida Preventiva. 40.

Durante a tramitação do Processo Administração e da Averiguação Preliminar uma série de denúncias de suposta formação de cartel de combustíveis no município de Goiânia foram anexados aos autos, sempre explicitando que haveria a cartelização em decorrência principalmente da uniformidade dos preços de combustíveis no município de Goiânia2. Em 2009, a Averiguação Preliminar n.° 08012.012644/99-18 foi apensada ao Processo Administrativo n.° 08012.000444/2002-98 por tratarem do mesmo objeto. 41. Portanto, apesar da série de denúncias quanto à suposta prática de cartel no período de 1999 até o presente momento, não se obteve qualquer arcabouço probatório suficientemente substancial para que haja convicção 2 Procedimento Admnistrativo/DPDE n.° 08012.000445/2002-32 e Procedimento Administrativo n.° 08012.005033/2000-27 19 Volume de Processo 3(0068840) SEI 080120004417-fl_____ - - Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz na condenação do Sindiposto/GO e/ou revendedores de combustívei envolvidos. 42. Como as interceptações das comunicações telefônicas foram considerad nulas pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, as provas existentes nos: autos não são capazes de demonstrar, com elevado grau de certeza, que os Representados estariam interferindo negativamente na dinâmica concorrencial do mercado em questão, conforme amplamente explicitado pelo DPDE em Nota Técnica. 43.

Portanto restam apenas as pesquisas realizadas pelo Procon/GO e ANP, mostrando pouca dispersão nos preços praticados pelos revendedores de combustíveis o que é esperado na ausência de poder de mercado em um mercado competitivo. Nesse sentido, é notório que o mercado de combustíveis apresenta produtos homogêneos e transparência de preços. Mesmo na ausência de cartel, há grande plausibilidade na existência de preços uniformes. O mercado de revenda de combustível aproxima-se de um modelo de concorrência perfeita, em que os preços tendem a se semelhantes. 44. O CADE, em recente decisão, consolidou entendimento de que os indíci comumente utilizados como base para denúncias no mercado de revenda de combustível - a) preços semelhantes; b) reajustes de preços paralelos; c) preços mais altos em comparação com municípios próximos - de forma isolada ou cumulativamente, não consubstanciam a materialidade mínima para instauração de investigações de carte13. 45. Deve-se ressaltar ainda que a denúncia criminal, apresentada pelo Ministério Público do Estado de Goiás, baseado em suposto conluio coordenado pelo Presidente do Sindiposto/GO e assessores, refere-se apenas a proprietários de 06 postos de combustíveis em Goiânia. Nessa situação faltaria poder de mercado aos envolvidos que pudesse tornar efetiva a conduta de forma a causar danos ao consumidor e, desta forma, configurar infração à ordem econômica. Processo Administrativo n.° 08012.005545/1999-6. Conselheiro-Relator Carlos Ragazzo.

20 Prc 0068840) 89 08012-000444/2002-98! p9,6 Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Rui 46. Além do mais, simples declarações do Presidente do Sindiposto/GO defendendo aumento de preço ou preços mínimos que deveriam ser praticados pelos revendedores de combustíveis não seriam suficientes para caracterização de infração contra a ordem econômica4. 47. Por fim, conforme amplamente ressaltado nas manifestações da SDE, ProCADE e MPF, não se conseguiu durante o processo de investigação a obtenção de qualquer prova efetiva de que houve conluio. 48. Conforme bem explicitado pela SDE, a continuidade da investigação apenas geraria um ônus desnecessário para o Erário e para os administrados sem que se vislumbre qualquer perspectiva quanto à obtenção de provas que poderiam ser úteis para o presente caso. VIII Considerações Finais 49. Sem necessidade de maior aprofundamento na análise do caso em questão, por todo exposto, em conformidade com as manifestações da SDE, ProCADE, MPF e com reiterada jurisprudência do CADE, voto pelo não provimento do recurso, com o consequente arquivamento dos autos. É o voto. Brasília, 14 de março de 2012. /1ÍCARDO MAFJADO RUIZ selheir6o CADE co Processo Administrativo n.° 08012.006431107-31. Representados: Federação Nacional do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes - Fecombustiveis e Luiz Gil Siuffo Pereira. Conselheiro-Relator Ricardo Machado Ru iz.

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