Processo Administrativo nº 08012.004897/2000-23

Conselho Adni i nistrativo de Defesa Econômica PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.004897/2000-23 Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE/MF Representadas: ADM Exportadora e Importadora S.A.; Ajinomoto Brasil (atual denominação da Interamericana Indústria e Comércio Ltda. e da Ajinomoto Biolatina Indústria e Comércio Ltda.); e Sumitomo Corporation do Brasil S.A. Advogados: Flávio Lemos Beiliboni, Tito Amaral de Andrade, Tulio do Egito Coelho, Leonardo Peres da Rocha e Silva, Cristiane Romano, Francisco Ribeiro Todorov e outros Relator: Conselheiro Carlos Eminanuel Joppert Ragazzo EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia da incidência de efeitos no Brasil de cartel internacional condenado em outras jurisdições. Cartel de lisinas. Supostas condutas colusivas de fixação de preço em acordo com concorrentes, regulação do mercado visando limitar a produção e imposição de preços excessivos - artigo 20, 1, II, III e IV e artigo 21, 1, IX e XXIV da Lei n° 8.884/94. Empresas subsidiárias ou escritórios de representação das empresas envolvidas no cartel internacional. Mercado nacional de lisinas. Parecer da SEAE pela condenação das Representadas e Pareceres da SDE, da ProCADE e do MPF pelo arquivamento. Incidência de prescrição intercorrente. Inexistência de inflação à ordem econômica. Arquivamento. VOTO 1.

Considerações Iniciais O presente Processo Administrativo foi instaurado a partir de representação elaborada pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda - SEAE, acerca das supostas (i) formação de cartel por produtores de lisina, um aminoácido derivado da soja e utilizado em diversos aditivos para alimentos, descoberto em 1996 pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos - DOJ, e (ii) existência de efeitos diretos sobre o mercado brasileiro derivados de Volume de Processo 7 (0068792) SEI 08012.00489712000-23 / DQ. 2,122 PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.004897/00-23 Ft tal conduta. Essas supostas condutas teriam sido concretizadas nas práticas anticompetitivas de fixação de preço em acordo com concorrentes, regulação do mercado visando limitar a produção e imposição de preços excessivos. 2. Segundo a SEAE, trata-se de cartel internacional já condenado em outros países, além dos Estados Unidos, como no México e na União Européia. As empresas condenadas pela prática são (i) Archer Daniels Midland Cornpany (ADM), localizada nos Estados Unidos, (ii) Ajinomoto Co. Inc., empresa japonesa, (iii) Kyowa Hakko Kogyo Company Limited, (iv) Daesang Corporation, empresa coreana, e (v) Cheil Jedang Col-poration, também de nacionalidade coreana. 3.

Em agosto e outubro de 1996, essas empresas foram condenadas pelo Departamento de Justiça - DOJ, autoridade de defesa da concorrência norte-americana, ao pagamento de multa pecuniária pela prática de cartel no mercado de usina. Esse cartel dividia o mercado mundial de lisina em quatro regiões: América do Norte, América Latina, Europa e Arredores (meio-leste europeu e África) e Ásia-Oceania. Para cada região foram feitas estimativas de cotas de produção anual e determinou-se de quem seria a liderança. 4. De acordo com a acusação feita pela divisão antitruste do DOJ, as práticas anticompetitivas ocorreram entre junho de 1992 e junho de 1995, e tinham o propósito de: acordar, em nível mundial o patamar de preços da usina para ração animal, assim como seus incrementos; acordar o volume de vendas de cada participante no mercado mundial; acordar a forma e datas para o anúncio dos preços; e participar de reuniões com o propósito de vigiar e forçar a adesão aos acordos anteriores. 5. As empresas se reuniam trimestralmente para a troca de informações de mercado. De acordo com documentação do DOJ, foram realizadas pelo menos onze reuniões nos seguintes locais e datas: Cidade do México, México, em junho de 1992; Paris, França, outubro de 1992; . Chicago, EUA, em 15 de abril de 1993 e em 28 de abril de 1993; a Decatur, EUA, abril de 1993; a Vancouver, Canadá, junho de 1993; hvine, Califórnia, outubro de 1993; Tóquio, Japão, dezembro de 1993; Makaha, EUA, março de 1994;

Chicago, EUA, outubro de 1994; e Atlanta, EUA, janeiro de 1995. 6. A SEAE relatou que, à época dos fatos, o Brasil não produzia usina, sendo todo o seu consumo realizado a partir de importações, dentre as quais 98% provinham de Estados Unidos, França, Japão e México, todas em áreas nas quais vigoravam os acordos de preço e quantidade firmados pelos referidos produtores de usina. As Representadas seriam subsidiárias ou escritórios de representação no Brasil das empresas envolvidas no cartel internacional. 2 Volume de Processo 7 (0068792) SEI 08012.004897/2000-23 1 pg. 2123 o PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.004897/00-23 7. A SEAE recomenda a punição às representadas pela prática de cartel já comprovada em outras jurisdições e com efeitos no território nacional, uma vez que as representadas ADM Exportadora e Importadora S.A., Ajinomoto Interamericana Ind. e Com. e a Sumitomo Corporation do Brasil S.A., na condição de subsidiárias e distribuidoras exclusivas das firmas do cartel, tinham atuação direta no mercado interno, vendendo aos consumidores nacionais o produto fabricado pelo cartel, a preços superiores aos que vigorariam na ausência desse acordo. A Secretaria considerou que o cartel de usina foi capaz de produzir efeitos no mercado brasileiro pelos seguintes motivos: Entre 1992 e 1995 havia apenas cinco empresas que ofereciam usina em quantidade significativa no mercado mundial, todas participantes do cartel.

Na época, o mercado nacional não fabricava o produto e importava diretamente dessas empresas; No período de 1993 a 1995, 98% das importações brasileiras de usina eram originárias dos EUA, França, Japão e México (todos esses países estavam nas áreas regionalizadas de atuação do cartel); A SEAE analisou o gráfico de evolução dos preços de lisina praticados no mercado nacional na época do cartel, comparando-o com os que estavam em vigor nos EUA no mesmo período, e notou que o preço FOB acumulou uma alta de 25,5%, sendo o aumento nacional superior ao dos EUA; O controle de preços na América Latina foi explicitamente mencionado nas atas de reuniões, inclusive com as seguintes menções diretas ao Brasil: "Para a América Latina, os preços serão decididos mais tarde baseados nos preços da América do Norte"; "Em 1994, o crescimento foi mais do que 10% maior do que o de 1993. Continuará a crescer favoravelmente em 1995, principalmente no Brasil". 8. Em razão dos indícios de infração à ordem econômica apontados pela SEAE, a SDE instaurou o presente Processo Administrativo em face das empresas ADM Exportadora e Importador S.A. ("ADM") ; Ajinomoto Interamericana Ind. e Com. ("Ajinomoto") e Sumitomo Corporation do Brasil S.A. ("Sumitomo") . n 2. Das Defesas 9. A Ajinomoto Brasil (atual denominação da Interamericana Indústria e Comércio Ltda.

e da Ajinomoto Biolatina Indústria e Comércio Ltda.) defendeu a ilegitimidade passiva para figurar no presente processo, uma vez que a empresa teria deixado de atuar no mercado de usina em 1992, passando tais funções para a Biolatina Comércio e Representações Ltda. 10. Quanto à análise da conduta feita pela SEAE, a Ajinomoto Biolatina alega que houve alteração do contexto da leitura das atas de reuniões, devido à tradução equivocada do texto. Afirma ainda que as tabelas contidas na Nota Técnica da SEAE estariam equivocadas pois considerariam apenas um sistema de cálculo, não subsistindo a acusação de prática de preços excessivos, uma vez que consideram que os preços praticados nos Estados Unidos eram muito semelhantes 1 Despacho n2259, publicado em 26/04/2000, fls. 569. 3 Vo ume de Processo 7 (0068792) SEI 08012004897/2000-23! p0. 2124 PROCESSO ADMINISTRATIVO n"08012.004897/00-23 aos do Brasil Para exemn1ifcar a inexístncia de efeitos da conduta no Rrasil Ajinomoto Biolatina apresentou gráficos contidos - ; i; .631/632 ; argumentou que se houve crescimento nesse mercado, foi porque não existiu limitação à oferta de usina. Aduziu ainda que, uma vez que os fatos investigados ocorreram antes de 1° de julho de 1995, a pretensão punitiva do Estado estaria prescrita desde 19972. Ao final, a Representada requer o arquivamento do presente processo. 11. A Representada Sumitomo Corporation do Brasil S.A.

informou que inexiste qualquer relação societária com a empresa Kyowa Hakko Kogyo Cia. Ltda. ("Kyowa"), sendo integrantes de grupos econômicos distintos. 12. A Representada esclareceu que teve relações comerciais com a Kyowa, já que realizaram investimento conjunto na empresa Fermentaciones Mexicanas S.A. de C.V. ("Fermex"), quando da privatização da empresa, tendo a Kyowa adquirido 75% das ações daquela empresa e a Sumitomo Japão os outros 25%, tendo a Kyowa ficado responsável pela administração da Fermex. A Sumitomo afirma que sempre foi distribuidora da empresa e que nunca participou na formação dos preços de usina. 13. A Sumitomo contesta a dispensa de instauração de Averiguação Preliminar anterior à instauração do presente processo administrativo. No entendimento da empresa, foi frustrada a oportunidade de esclarecer os fatos envolvidos na conduta investigada. Caso fosse instaurada previamente a Averiguação Preliminar, acredita que teria sido excluída das investigações, frente à inexistência de ligação entre ela e a prática do cartel cujos efeitos estão sendo investigados. Por fim, a Sumitomo requer sua exclusão do processo administrativo, já que não tem relação com a Kyowa e não é sua representante no Brasil. 14. A ADM alega que não existia juridicamente à época dos fatos, tendo sido criada apenas em 31 de julho de 1997, razão pela qual não poderia ter cometido qualquer infração à ordem econômica no período investigado.

Afirma que inexistem indícios de prática de conduta ilícita, visto que não haveria fato certo e que a SEAE não teria apresentado provas válidas para que pudesse ter aberto o presente processo. Por isso, requer a nulidade do despacho de instauração deste processo. 15. A Representada contesta ainda as planilhas apresentadas pela SEAE, afirmando que não poderiam ter sido acatados pela SDE quando do despacho de instauração do feito. Sobre a venda de lisinas, afirma que sua controladora - ADM S.A. - não as comercializava no Brasil, o que era feito pela empresa Sunrise Group Inc., antes da criação da ADM Exportadora e Importadora S.A., que era quem decidia a respeito dos preços a serem praticados em território nacional. 16. Defende também a ocorrência de prescrição intercorrente, com fundamento no §10 do artigo 1° da Lei 9.873/99, uma vez que o feito permaneceu paralisado por período superior a três anos. Por fim, requer o arquivamento do presente feito. 2 Lei 9.873/99. Art. 4o Ressalvadas as hipóteses de interrupção previstas no art. 20, para as infrações ocorridas há mais de três anos, contados do dia 12 de julho de 1998, a prescrição operará em dois anos, a partir dessa data.

Lei 9.373/99, artigo 12, Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. 4 -U Volume de Processo 7 (0068792) SEI 08012.004897/2000-231 p. 2i2 o o =a, E PROCESSO ADMINISTRATIVO no 08012.004897/0023 3. Do Parecer da SDE 17. No que tange ao mérito, a SDE afirmou, em sua manifestação final, que o cartel teve a participação direta das empresas matrizes cujas subsidiárias são Representadas, mas que não há indícios de participação destas no presente caso. 18. Isso porque a ADM somente foi implementada em 31/0711997, após o período de atuação do cartel. A Ajinomoto, por sua vez, teria deixado de atuar no comércio de usina no final de 1992, tendo passado as responsabilidades do referido negócio para a Biolatina, que foi incorporada ao Grupo em 1998. Quanto à Sumitomo, como visto, trata de subsidiária controlada pela Sumitomo Japão, sem qualquer relação de controle ou subordinação a Kyowa Hekko, empresa que foi condenada em outras jurisdições pelo cartel. 19. A Secretaria ressalta que as Representadas deveriam ter sido utilizadas apenas para fins de notificação das empresas estrangeiras que cometeram a infração contra a ordem econômica, na forma do art.

2°, § 2° da Lei 8.884/94, ou sob o argumento da solidariedade de filiais, sucursais, escritórios ou estabelecimentos no país no momento do pagamento da multa, no caso de condenação de empresa estrangeira, previsto no referido artigo 17. 20. Entretanto, não seria, ao ver da SDE, o objetivo de qualquer desses dispositivos legais permitir que se imputasse às empresas brasileiras a prática de uma infração contra a ordem econômica praticada exclusivamente por suas matrizes no exterior, que não integraram o pólo passivo do presente processo. Por isso, recomendou o arquivamento do presente feito para as empresas ADM Exportadora e Importadora S.A., Ajinomoto Interamericana Ind. e Com., e Sumitomo Corporation do Brasil S.A. 21. Assim, a SDE concluiu que não haveria provas de que as empresas Representadas tenham tido qualquer participação na prática de cartel dos produtores de usina condenados em outras jurisdições. 22. Além disso, considerou que as Representadas não seriam as pessoas jurídicas contra as quais foram reunidos indícios que poderiam motivar uma condenação por infração à ordem econômica. As empresas que deveriam ter sido notificadas são: Archer Daniels Midland Company, Ajinomot Co. Inc., Kyowa Hakko Kogyo Company Limited, Daesang Corporation e Cheil Jedang Corporation. 23.

Ademais, concluiu que, entre a sua manifestação e o período de atuação do cartel, de junho de 1992 a junho de 1995, transcorreram mais de quatorze anos, o que caracterizaria a prescrição da pretensão punitiva do Estado5, que impediria a instauração de novo processo com vistas a apurar a conduta em relação às Art. 22 §29 A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil. Lei n2 9.873/1999. Art. 19 Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. 5 Volume de Processo 7 (0068792) SEI 08012004897/2000-23! p0. 2126 PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.004897/00-23 empresas Archer Daniels Midland Company, Ajinomoto Co. Inc., Kyowa Hakko Kogyo Company Limited, Daesang Corporation e Cheil Jedang Corporation. 4. Da Prescrição 24. As Representadas argumentaram que, urna vez que os fatos investigados ocorreram antes entre junho de 1992 e junho de 1995, a pretensão punitiva do Estado estaria prescrita desde 1997, cinco anos após o início do cartel. 25.

Entretanto, a contagem de tal prazo somente teve início quando da cessação da conduta, que teria se dado em junho de 1995, por força do referido artigo 1° da Lei n° 9873/99. Assim, tomando como termo inicial de contagem do prazo o mês de junho de 1995, a prescrição da pretensão punitiva do Estado viria a ocorrer em junho de 2000, data posterior àquela em que foi instaurado o presente feito, que data de abri! de 2000. 26. As Representadas alegaram ainda a ocorrência de prescrição intercorrente6, em virtude da inércia da Administração Pública por prazo superior a três anos. Há discussão acerca de quando teria se dado a prescrição. 27. A ADM concluiu que a prescrição ocorreu entre o fim do prazo para apresentação das defesas que se deu em 03 de julho de 2000, e a data de publicação do despacho saneador pela SDE, que ocorreu em 10 de julho de 2006. Já a Ajinomoto indicou como marcos temporais para a prescrição a apresentação do Parecer Técnico da SEAE, em 23 de dezembro de 2002 e o Despacho da SDE, publicado em 09 de agosto de 2006. A ProCADE, por sua vez, fixou que houve prescrição, que teria ocorrido entre 23 de janeiro de 2001, ocasião em que a SDE expediu oficio ao DOJ requisitando documentos, e 10 de julho de 2006, com a apresentação do parecer da SEAE. 28. No há dúvida acerca cia incidência do instituto da prescrição intercorrente, em virtude da inércia da Administração Pública por período superior a três anos, restando fixar quando esta se deu.

Concordo com a Ajinomoto, e fixo que a. prescrição ocorreu entre o parecer elaborado pela SEAE, datado de 17 de dezembro de 2002, e o Despacho emitido pela SDE em 08 de agosto de 2006. Assim, diante da inexistência de ato que impulsionasse o presente processo durante o período de 17 de dezembro de 2002 e 08 de agosto de 2006, reconheço a ocorrência de prescrição intercorrente, determinando, em consequência, o arquivamento do feito. 6 Lei 9.873/99, artigo 12, §12. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. 6 UM Volume de Processo 7 (0068792) SEI 08012.00489712000-23 / pg. 2127 PROCESSO ADMINISTRATIVO n°08012.004897/00-23 S. Outras questões 29. A ProCade sugeriu a remessa dos autos à SDE para apuração da eventual infração prevista no artigo 26 da Lei n° 8,884/94v, cometida pela Sumitomo ao não responder ao Oficio n° 2909/CGAIIDPDE, emitido pela SDE, por meio do qual foi solicitado às Representadas a apresentação de dados de mercado. A Ajinomoto e a ADM responderam a tal solicitação, ainda que a ADM tenha requerido o sobrestamento do prazo, que foi concedido pela SDE. 30. De fato, a SDE solicitou informações às Representadas, mas, a pedido da ADM, sobrestou o prazo para a apresentação de resposta.

O processo prosseguiu sem que a SDE voltasse a exigir tais informações. Nos termos da manifestação da ProCADE, "a Sumitomo, mesmo tendo sido favorecida com o sobrestamento do prazo, deixou de responder ao oficio em questão". Assim, como após o sobrestamento pela SDE não houve nova intimação das Representadas para fornecer tais informações, entendo ser desnecessária a remessa dos autos à SDE para fins de lavratura de auto de infração. 6. Conclusão 31. Assim, determino o arquivamento do presente processo administrativo, em face da ocorrência da prescrição intercorrente, com fundamento no §1° do artigo 1° da Lei 9.873 de 1999. É o voto. rasília, 14 de março de 2012. CARL EMMANU L JOPPERT RAG oConselheiro-Relator Art. 26. A recusa, omissão, enganosidade, ou retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados pelo CADE, SDE, Seae, ou qualquer entidade publica atuando na aplicação desta lei, constitui infração punível com multa diária de 5.000 Ufirs, podendo ser aumentada em até vinte vezes se necessário para garantir sua eficácia em razão da situação econômica do infrator. 7 Volume de Processo 7 (0068792) SEI 08012.004897/2000-23 1 pg.