Processo Preparatório nº 08012.009906/1999-94

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA CADE/; Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo 51 1 PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.009906199-94 j Representante: Secrtaria do Interior e justiça de Tocantins Representado: Sindicato dos revendedores de derivados de petróleo do estado de Tocantins - SINDERPRO; Auto Posto Eldorado; Auto Posto Star; Auto Posto Araguaia; Auto Posto Araguaia Palmas; Auto Posto Cristal; Auto Posto 71; Auto Posto Tucunaré; Auto Posto Verão; Posto de Serviço Sawa II; Auto Posto Boa Vista; Petro - Postos de Abastecimentos Ltda. (Anteriormente denominado Auto Posto RTW); Auto Posto 32; Auto Posto Vilela; Auto Posto Petrolinder; Auto Posto Terra; Auto Posto Santo Antônio Ltda. (Anteriormente denominado Auto Posto Mourão); Sr Sérgio Ricardo Vital; Sr. Antonio Machado Fernandes; Sr. Benedito Faria; Sr. Sandro Humberto da Silva; Sr. João Helder Vilela; Sr. Zacarias Azevedo Júnior e Sr. David Coelho Neiva. Advogados: José Rinaldo Vieira Ramos, Marcus Vinícius L. L. de Freitas, Laurêncio Martins Silva, Nair R. Freitas Caldas, Domingos Esteves Lourenço e outros, Relator: Conselheiro Marcos Paulo Verissimo EMENTA: Processo Administrativo. Possível prática de cartel no mercado de revenda de combustível em Palmas/TO, sob a liderança do sindicato representativo da categoria. Art. 21, incisos 1 e lI, da Lei n.° 8.884/94. Pareceres da SDE, PROCADE e MPF pelo arquivamento. Indícios insuficientes para lastrear a condenação. Arquivamento. 1.

A representação e a instauração do processo administrativo 1. Trata-se de processo administrativo, instaurado em 05 de fevereiro de 2002, a partir da denúncia de prática de preço abusivo e alinhamento de preço por parte de postos revendedores de combustível no município de Palmas - TO, encaminhada pela Secretaria e Volume de Processo 4 (0077661) SEI 08012.0099061199994 1 pg. 1346 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissinio Processo Administrativo n° 08012.009906/1 do Interior e Justiça do Governo do Estado do Tocantins à Secretaria de Direito ("SDE") em 07 de dezembro de 1999. 2. Os fundamentos de fato e de direito para a abertura do processo administrativo foram os seguintes (fis. 313/330): (a) a Nota Técnica n.° 001/2002/NDC, da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, indicou um comportamento anômalo, com preços bastante elevados e alinhados, acompanhados de margens de comercialização altas, uma pequena variabilidade dos preços ao consumidor final e um movimento de preços suspeito ocorrido na semana de 4 a 10 de novembro de 2001 para a subsequente; (b) as declarações de consumidores e funcionários de postos de combustíveis de Palmas respeito dos preços praticados no referido mercado, apresentadas pelo Sr. Raimundo Nonato Chagas (fis. 315/316) e pelo Sr. Antônio de Pádua Dantas (fls.3 19/319);

(e) a proposta de compromisso de ajustamento de condutas formulada pelo SINDERPRO junto à Coordenação de Defesa do Consumidor de Tocantins, e ratificada por, pelo menos, seis proprietários de postos; 3. Passo a relatar o conteúdo das defesas para, logo a seguir, fazer descrição da instrução processual. 4. O representado PETRO - POSTOS DE ABASTECIMENTO LTDA. alegou em sua defesa de fls. 439/505 "erro formal" por parte do técnico que elaborou a peça de instauração processual. Fundamentou ainda sua defesa na alegação de que a SDE teria apresentado apenas o alinhamento de preços entre os representados como argumento, o que consistiria em preliminar de ausência de motivação para imposição dos fatos transcritos no processo à PETRO. 5. Já a defesa dos representados SINDERPRO E OUTROS (fis. 507/539) arguiu três preliminares: (a) a primeira referente ao suposto bis in idem no que toca quanto a este processo administrativo e no processo no âmbito do PROCON/TO, resultando em coisa julgada administrativa. 00 Volume de Processo 4 (0077661) SEI 08012.009906/1999-94 / pg. 1347 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n°08012.009906/1999-94., (b) a segunda aduz a litispendência entre o presente processo administrativo Inquérito Civil de 99;

(c) por fim, a exclusão das pessoas fisicas do rol de Representados, tendo em vista que apenas existiria responsabilidade em casos de falência ou encerramento de pessoa jurídica decorrentes de má administração, únicos casos, no ver dos Representados, que se adéquam ao artigo 16 da Lei n.° 8.884/94; 6. O AUTO POSTO SANTO ANTÔNIO LTDA. arguiu em sua defesa às fls. 962/962 que, com base no artigo 467 do Código de Processo Civil (CPC), a decisão no processo administrativo ProconlTO n° 522/99 fez coisa julgada no âmbito administrativo. 7. Ademais todos os representados que apresentaram defesa requereram, no mérito, o arquivamento do presente processo administrativo. Passo agora a analisar brevemente os aspectos mais relevantes da instrução processual. II. A instrução do processo administrativo 8. Após o recebimento a denúncia a SDE enviou o Oficio n° 826/00/DPDE/SDE para a Coordenadora de Defesa do Consumidor do PROCON - TO solicitando maiores informações sobre a conduta investigada. A resposta a referida Coordenadora apresentou informações a respeito do nome e endereço do Sindicato ao qual os postos de Palmas são filiados, o nome e o endereço dos revendedores de combustíveis desse município, as datas em que ocorreram reajustes, bem como pesquisa dos preços dos combustíveis (termo de constatação), comunicou, ainda, a abertura do processo administrativo n° 522/99 para investigação de ocorrência de elevação injustificada do preço dos combustíveis em afronta ao inciso X, art.

39 da Lei n° 8.078 de 11/09/90. 9. A ANP enviou à SDE, em 31 de março de 2001, a Nota Técnica n° 023/NDC (fis. 151/155) com informações acerca do mercado de revenda de combustível na cidade de Palmas, em resposta ao Ofício n.° 760/2001/SDE/GAB, de 22 de fevereiro de 2001. o Volume de Piocesso 4(0077661) SEI 080i2.O09906/i999-94/pg. 1348 Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n°08012.009906/199 10. Nova Nota Técnica da ANP a respeito do mercado de gasolina de foi enviada à SDE em 16 de janeiro de 2002 (fis. 308/312). A Nota aponta a existência de preços elevados e alinhados, acompanhados de margens de comercialização altas no mercado em questão. A ANP concluiu que uma pequena variabilidade dos preços ao consumidor final em Palmas é injustificável, tendo em vista que os preços praticados pelo segmento de distribuição apresentam grau de dispersão relativamente alto. Em conjunto com o movimento de preços ocorrido na semana de 4 a 10 de novembro para a subsequente, indica a existência de fortes indícios de cartelização no mercado de revenda de gasolina da cidade de Palmas. III. Os pareceres 11. Em seu parecer, a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), fls. 997/1007, afastou as preliminares invocadas pelos representados, sugerindo à SDE o indeferimento das mesmas, por falta de amparo legal. A SEAE, entretanto, não emitiu parecer quanto ao mérito da questão. 12. Em seu parecer, a SDE (fis.

1022/1030) incorporou as razões da SEAE e não acatou as preliminares levantadas pelos representados. Por fim, concluiu pela inexistência de indícios suficientes a comprovar a prática de cartel, considerando os indícios presentes nos autos: (i) constatação de preços uniformes; (ii) relatórios fiscais; (iii) provas testemunhais e (iv) parecer da ANP. 13. No mesmo sentido, a Procuradoria do CADE (Pr0CADE), em seu Parecer às fls. 1045/1052, também acompanhou o posicionamento da SEAE e afastou as preliminares arguidas. No que se refere ao mérito, concluiu pela insuficiência de provas e opinou pelo arquivamento dos autos. 14. O Ministério Público Federal (MPF), em seu Parecer às fls. 1056/1059 manifestou-se igualmente pelo arquivamento do presente Processo Administrativo. 15. Concluído o relatório, passo a decidir. 4 Volume de Processo 4 (0077661) SEI 08012.009906/1999-94 / pg. 1349 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.009906/1999-94 IV. Análise das Preliminares IV.I. Ausência de motivação 16. A PETRO - POSTOS DE ABASTECIMENTO LTDA. arguiu em sua defesa (fis. 439/505) que o único argumento da SDE quando da instauração do processo foi o alinhamento de preço entre os Representados, fato este insuficiente para instaurar o Processo Administrativo. O Representado aponta ainda a nulidade do processo em decorrência da ausência de motivação detalhada. in 17.

Tendo em vista que o levantamento de preços realizado pelo Procon/TO (fis. 17, 37) em conjunto com os Termos de Declaração colhidos pelo Ministério Público do Estado do Tocantins (fls. 997/1001) representam indícios de que a PETRO poderia fazer parte do cartel em Palmas, acompanho o entendimento da SEAE no sentido de que a preliminar de ausência de motivação deve ser afastada. 18. Adiro, portanto, às conclusões da SDE, da ProCADE e do MPF no sentido de que a preliminar de ausência de motivação deve ser rejeitada. IV.2. Coisa Julgada Administrativa e Litispendência 19. Os representados SINDICATO DO COMÉRCIO DE REVENDEDORES DE DERIVADO DE PETRÓLEO DO ESTADO DE TOCANTINS - SINDERPRO E OUTROS (fis. 509/512), arguiram, em sua defesa conjunta, a preliminar de coisa julgada administrativa e de litispendência. 20. Em face da condenação no processo n° 522/99, instaurado pelo Procon/TO, sustentam que não podem ser condenados, pela Administração Pública, com base no mesmo fato, partes, objeto e finalidade, alegando assim a tese de coisa julgada administrativa. Essa alegação, entretanto, não merece prosperar, uma vez que, o objeto e finalidade do presente processo diferem daquele no Procon/TO. 5 o Volume de Processo 4 (0077661) SEI 08012,0099061-1999-94 / pg. 1350 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n°08012.009906/19 21, A Lei n.

8.078/90 do Código de defesa do Consumidor, na qual baseou-se processo administrativo instaurado pelo ProconlTO, tutela as relações de consumo com a finalidade de proteção do hipossuficiente da relação mercante. A Lei 8.884/94, na qual baseia-se esse processo, tutela as relações de concorrência, coibindo a prática de ilicitudes contra a ordem econômica. É compreensível a confusão entre esses dois bens jurídicos pelos Representados em função de que, à época, a SDE detinha, entre as suas atribuições, a defesa do consumidor. No entanto, essa atribuição não competia ao Departamento de Defesa Econômica - DPDE, órgão responsável pela instauração deste processo. 22. Tendo em vista a clara distinção entre o objeto dos processos em questão e a as distintas competências dos referidos órgãos, pelos mesmos motivos inexiste litispendência desse processo com o Inquérito Civil n. 001/99 instaurado no âmbito do Ministério Público do Estado de Tocantins, arquivado conforme consta em nota de 28.02.2005 constante dos autos. 23. Os dois processos correm de forma autônoma, conforme assegura o art. 29 da Lei n. 8.884/94. A ação civil pública visa especialmente o reconhecimento de responsabilidade civil advinda de violação à ordem econômica, ao passo que o objetivo do processo administrativo, conforme prevê a Lei n° 8.884/94, é a punição administrativa de agentes titulares de condutas que infrinjam a ordem econômica em dado mercado de bens e/ou de serviços. 24.

Logo, estão corretas as conclusões da SEAE, SDE, da ProCADE e do MPF no sentido de que inexistiu coisa julgada ou litispendência em relação ao presente processo administrativo, motivo pelo qual tais preliminares devem ser rejeitadas. LV.3. Exclusão dos nomes dos sócios 25. Os representados SINDICATO DO COMÉRCIO DE REVENDEDORES DE DERIVADO DE PETRÓLEO DO ESTADO DE TOCANTINS - SINDERPRO et. alli. (fls. 509/512) requerem a exclusão das pessoas Físicas que figuram como representados neste processo administrativo. o Volume de Processo 4 (0077661) SEI 08012.009906/1999-94/pg. 1351 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.009906/1999-94 E FSs. 26. Os Representados argumentam que os sócios, no âmbito penal, só respondem às demandas por dolo ou culpa. No âmbito civil, só responderiam em caso de falência ou encerramento de firma. A preliminar levantada ignora que o artigo 16 da 8.884194 não exige dolo ou culpa, ou mesmo submete a responsabilidade individual dos dirigentes às hipóteses de falência ou de encerramento de firma. 27. Acompanho assim o entendimento da SEAE pela rejeição da preliminar, inexistindo fundamento legal para a exclusão das pessoas fisicas que figuram como representados neste processo. V. Análise do Mérito 28.

Como já relatado, trata-se de processo administrativo instaurado para apurar suposta ocorrência de prática de cartel no mercado de revenda de combustíveis na cidade de Palmas - TO. Cabe destacar que, quando da instauração do presente processo administrativo, os representados foram notificados e apresentaram suas defesas. 29. Quanto ao mercado em questão, é importante observar que a homogeneidade do produto e a transparência dos preços praticados facilitam a formação de conluio entre os concorrentes para fixar um alinhamento de preços. No entanto, esses fatores, analisados individualmente, não constituem em provas robustas ou suficientes a ponto de fundamentar, de forma suficiente, a condenação pela prática de cartel, tal como já bem exposto pelo ex-Conselheiro Carlos Ragazzo no julgamento do Processo Administrativo n° 08012.005545/1999-16. 30. Vale lembrar que, no referido precedente, o ex-Conselheiro argumenta que a observância de (i) preços similares, (ii) reajuste de preços paralelos e (iii) preços mais altos em comparação com municípios próximos no mercado de revenda de gasolina não são elementos suficientes para caracterizar ou comprovar a prática de cartel. Em seu voto, o Conselheiro recomenda que a SDE arquive qualquer procedimento administrativo, averiguação preliminar ou processo administrativo que tenha sido instaurado apenas com base, isoladamente ou cumulativamente, nesses três indícios. 7 o Volume de Processo (0077661) SEI 08012.009906/1990-94/ pg.

1352 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE f Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.009906/1999- k 31. Nestes autos, as provas constantes limitam-se à (i) constatação de alinhamento dos preços praticados pelos revendedores de combustíveis na cidade de Palmas, após análise pelo PROCON/TO; (ii) dois relatos de influência do SINDERPRO sobre os preços a serem praticados e; (iii) relatórios relativos à situação fiscal dos postos revendedores de combustíveis. Os representados, após intimação, não requereram a produção de demais provas. 32. É notável a ausência nos autos de provas que indiquem a vontade ou o acordo entre concorrentes com o objetivo de combinar/praticar preços iguais. No que tange à prática investigada, o alinhamento de preços não constitui prova suficiente para sua caracterização - fazem-se necessários indícios mínimos do suposto conluio entre os agentes econômicos para configurar a infração, conforme exige o artigo 20, bem como o artigo 21, inciso 1, da legislação antitruste. 33. O que consta nos autos são apenas constatações dos preços praticados. As notas fiscais juntadas pelo PROCON - TO e as apresentadas pelos representados demonstram urna uniformidade de preços, porém não constituem provas robustas capazes de caracterizar o conluio entre as concorrentes ou gerar condenação por prática de cartel. 34. As declarações do Sr. Raimundo Nonato das Chagas Santos Câmara (fis. 69/70) e do Sr.

Antônio de Pádua Dantas (fis. 157) constituem-se em declarações isoladas, sendo que apenas uma delas parece consistir em relato direto de pessoa que poderia ter presenciado o suposto acordo. Inexistindo outros relatos de mesma natureza, não é possível atestar a veracidade da informação. 35. Os relatórios fiscais (fis. 88/142, fls. 165/304 e anexo) atestam uma margem elevada de lucro bruto dos postos revendedores que pode, entretanto, estar ligada a uma série de outros fatores de mercado que não a uma conduta de cartelização. 36. Cabe mencionar que a Nota Técnica da ANP concluiu pela existência de indícios de cartel no referido mercado. Ocorre que o critério utilizado pela ANP para atestar a existência de preços elevados e alinhados desconsidera variantes relevantes, é dizer, o critério utilizado não leva em consideração, por exemplo, que a homogeneidade do produto faz com que os preços sejam reflexos de fatores marginais, como aluguel de 8 k Volume de Processo 4 (0077661) SEI 08012.009906/1999-94 / pg. 1353 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 1 j Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° espaço fisico, os descontos obtidos pelas distribuidoras, formas de pagamentos, dentre outros. 37. Quanto ao Termo de Ajuste de Conduta (fis. 65), a Lei n. 7.347/85 não exige a confissão das partes interessadas como condição para celebração do TAC.

Tendo isso em vista, não se pode imputar o referido ônus aos interessados por ocasião da proposta do termo acima referido. 38. Ademais, dada a falta de indícios suficientes à caracterização da conduta, o tempo decorrido desde a instauração deste processo administrativo e a dificuldade de obtenção de provas de cartelização, não se encontra motivação razoável à instrução complementar do feito. 39. As informações presentes nos autos apenas demonstram indício econômico de que os preços dos combustíveis na cidade Palmas se encontravam em um mesmo patamar, ou seja, não há nos autos provas robustas capazes de comprovar o conluio entre os representados, o que impossibilita a caracterização da conduta. VI. Conclusão 40. Pelo exposto, diante da insuficiência de indícios a comprovar a prática de cartel, voto pelo arquivamento do presente processo administrativo, acompanhando igualmente os fundamentos dos Pareceres exarados nos autos nesse sentido. Brasília, 05 de dezembro de 2012. kiss mo tor \Jolurne de Processo 4 (0077661) SEI 08012.00990611999-94 / p9. 1354