Processo Administrativo nº 08012.007196/2009-82

4,, - MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA COORDENAÇÃO-GERAL DE CONTROLE DE MERCADO Protocolado: 08012.007196/2009-82 Natureza: Processo,Àâinistrativo Representante: SDE ex-officio Representados: Sindicato dos Representantes de Gás Liquefeito de Petróleo do Estado de Pernambuco - SINREGAS/PE, Eduardo Vasconcelos e Alberto Martins Moreira Neto Advogados: Arthur Viliamil Marfins, Jacinto Gomes das Neves, Leonardo Barbosa Cavalcanti e Fábio de Godoy Penteado Senhor Diretor , 1. RELATÓRIO 1.1. Da Instauracão do Processo e da Notificacão dos ReDresentados: v 1. tm Ode junho de 20ii, confo*rme despacho publicado no D.O.U. em 09 de junho de 2011, foi instaurado o presente Processo Administrativo em face do Sindicato dos Representantes de Gás Liquefeito de Petróleo do Estado de Pernambuco - SINREGAS/PE e de no passível Vasconcelos, para apuração da ocorrência de conduta infringente à ordem econômica passível de enquadramento no art. 20, incisos 1, c/c art. 21, incisos II e XI, ambos da Lei n.° 8.884/94. 2. Conforme determinação do despacho de instauração, foram expedidas notificações via postal aos Representados para, nos termos dos §§ l e 20 do art. 33 da Lei n.° 8.884/94, apreereqijias defesas, no 1egJ de 15 (quinze) dias, sob pena de revelia. 1.2. Da Apresentação das Defesas e das Preliminares Suscitadas: 1.2.1. Defesa SINREGÁS-PE 3.

Em 19 de setembro de 2011, o Sindicato dos Revendedores de Gás Liquefeito de Petróleo do Estado de Pernambuco - SINREGAS apresentou defesa juntada às fls. 347 - 486 dos autos, su 1 A presente nota técnica contou com a colaboração de Giovanna Bakaj Rezende Oliveira, estagiária deste DPDE. Palácio da Justiça Raimundo Faoro - Esplanada dos Ministérios - Bloco T 5° andar Sala 538 CEP 70064-900 - Brasília - DF - TeL (61) 2026.3393 - Fax (61) 2025.497 Volume de Processo 3 (0076089) SEI 08012.00719612009-82 /pg. 655 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRLRLDE DIREITO ECONÔMICO i com questionamentos referentes à preliminar de cerceamento de defesa e questões de méri. O Representado apresentou, em síntese, a seguinte preliminar e questão de mérito: (a) Cerceamento de Defesa: o Representado aduz preliminar de cerceamento de defesa, tendo em vista a inexistência de degravação do DVD (fl. 12) e do CD (fl. 325) juntados aos autos pela TV Tribuna (emissora da Rede Record de Televisão), respectivamente, em 24.12.2009 e 22.07.2011. Requer, assim,. seja o presjrosso administrativo anulado ou, alternativamente, que se determine a degravação das mídias e se reabra o prazo para defesa. (b) Questões de Mérito: o Requerido, em relação ao mérito, argumenta, inicialmente, inexistirem indícios econômicos sólidos o suficiente para conduzir à conclusão de que ocorreu ajuste de preços entre os revendedores de GLP na cidade de Recife.

Afirma existirem falhas na Nota Técnica n° 01 7/CDC emitida pela ANP, tendo em vista que a metodologia adotada seria. inadequada para a caracterização de infração à ordem econômica. Aponta que o aumento de preços ocorridos ao longo de 2009 poderia ser explicado. por fatores.jaeionados ao normal funcionamento do mercado, tal como a interação entre oferta e demanda. Não estaria configurada a hipótese de aumento artificial de preços decorrente de coordenação entre os revendedores varejistas, pois estes não teriam o poder de mercado para impor preços ao consumidor, pelo fato de concorrerem com as distribuidoras de grande porte e com os inúmeros revendedores clandestinos. Dispõe, sobretudo, que a uniformização dos preços entre os fornecedores pode ser explicada pelo paralelismo simples de mercado, dada a homogeneidade do produto, a concentração de distribuidoras do mercado relevante, a existência de uma única fonte produtora, bem como, a similaridade dos custos para o exercício regtdar da atividade. Por fim, alega a inexistência de poder econômico do Sindicato. 1.2.2. Defesa do Representado Eduardo Vasconcelos OD 4. Em 19 de setembro de 2011, o Representado Eduardo Vasconcelos apresentou defesa juntada às fls. 328 - 346 dos autos, com questionamentos referentes à preliminar de ilegitimidade passiva e cerceamento de defesa e questões de mérito. O Representado apresentou, em síntese, as seguintes preliminares e questões de mérito: (a) IleitimidadPassiva e Cerceamento de Defesa:

o Representado requer a exclusão de seu nome do pólo passivo do presente processo administrativo, por considerar-se parte ilegítima. Alega que passou a exercer a administração do Sindicato Representado apenas em 12.02.2011, ou seja, muito tempo após a atuação do sindicato na uniformização dos preços dos revendedores. (b) Questões de Mérito: o Requerido, em relação ao mérito, afirma que inexistiu cartel por ele conduzido, ou mesmo pelo Sinregás. Argumenta que não constam nos autos provas diretas que evidenciem a prática de qualquer infração à uzdviii econômica. Alega, ainda, que não possui, isoladamente ou mesmo em conjunto com o Sindicato, poder econômico suficiente para, Processo Administrativo n.° 08012.007196/2009-82 2 Volume de Processo 3 (0076089) SEI 08012,007 19612009-82 1pg. 657 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ainda que potencialmente, gerar efeitos lesivos ao mercado concorrência. 1.3. Da Inclusão de Alberto Martins Moreira Neto no Pólo Passivo 5. No dia 08 de dezembro de 2011 esta SDE emitiu Nota Técnica (fis. 487/492) em que analisou as questões preliminares suscitadas pelos Representados (i) Sindicato dos Representantes de Gás Liquefeito de Petróleo do Estado de Pernambuco - SINREGAS/PE e (ii) Eduardo Vasconcelos em suas defesas, bem como sugeriu a inclusão de Alberto Martins Moreira Neto, Diretor Presidente do S1NREGAS à época da conduta, no pólo passivo. 4w 6.

Em 12 de dezembro de 2011 o Secretário de Direito Econômico, Vinícius Marques de Carvalho, acolheu (fl. 493) a mencionada Nota Ténica (fis. 487/492) decidindo pelo indeferimento das preliminares aduzidas pelos Representados e pela notificação de Alberto Martins Moreira Neto. Estabeleceu, ainda, a reabertura do prazo de 15 (quinze) dias para apresentação de defesa após ajuntada do Aviso de Recebimento (AR) referente à notificação do Diretor Presidente do SINREGAS à época da conduta. 7. Notificou-se Eduardo Vasconcelos (fl, 496) e o SINREGÀS (fl. 500) do despacho emitido em 12 de dezembro de 2011, apesar de não ser necessário, tendo em vista a anterior notificão dos mesmos (fis. ll,-e 323) e a publicação do despacho do Secretário de Direito Econômico no Diário Oficial da União (DOU) em 14 de dezembro de 2011. Notificou-se, ainda, Alberto Martins Moreira Neto (fi. 499). 8. No dia 09 de janeiro de 2012 juntou-se o AR referente às notificações de Alberto Marfins Moreira Neto (fl. 505) e Eduardo Vasconcelos (fl. 504). Não houve juntada do AR referente à notificação do SINREGAS. Todavia, como o Sindicato já havia sido notificado e o despacho proferido pelo Secretário de Direito Econômico em 12 de dezembro de 2011 já havia sido publicado no DOU, o prazo para a apresentação das defesas começou a correr em 09 de janeiro de 2012. Não houve apresentação de defesa até a extinção do período previsto para tal e, tampouco, houve a apresentação4e.pedido de produção de provas. 9.

Em 26 de janeiro de 2012 o Representado Alberto Marfins Moreira Neto juntou procuração (fis. 506/507) e no dia 27 de janeiro de 2012 requereu cópias dos autos, as quais foram deferidas em 30 de janeiro de 2012 pelo Coordenador-Geral de Controle de Mercado. 10. O Secretário de Direito Econômico no dia 14 de março de 2012 proferiu despacho (fl. 513) acolhendo a Nota Técnica (fis. 509/512) que sugeriu o encerramento da fase instrutória e a notificação dos Representados para apresentação de alegações finais. 11. w.410 dj27 de março de.2,QJ2 o .epresentado Alberto Martins Moreira Neto protocolou suas alegações finais (fis. 519 - 543/626), e Eduardo de Moraes Vasconcelos (fis. 522/528) e o S1NREGAS (fis. 529/542) no dia 26 de março de 2012. 12. Éorelatório. Proces1dmffltrativo n.° 0801 2.0Wt9t2009-82 3 Volume de Processo 3 (0076089) SEI 08012.007198/2009-82 109. 68 o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO II. ANALISE N4 nímia II.!) Das Preliminares II. 1.a) Preliminares já rejeitadas Representado Preliminar Argüida em sede Fl. Em que a preliminar foi ø.. de alegações finais analisada Eduardo Moraes Vasconcelos Cerceamento de Defesa - não FI. 491/492 degravação ou transcrição das mídias eletrônicas Eduardo Moraes Vasconcelos Ilegitimidade passiva FI. 489/491 SINREGÁS Cerceamento de defesa - não FI. 491/492 degravação ou transcrição das mídias eletrônicas II.1.b) Cerceamento de Defesa - SINREGÁS 13.

A defesa do Representado Sindicato dos Revendedores de Gás Liquefeito de Petróleo - SINREGÁS integrou as fls. 347/486 e nela requereu a produção de provas, nos seguintes termos: "Protesta o Representado pela produção de todos os tipos de prova permitidos em Direito, em especial pela juntada dos documentos anexos, pela juntada de novos documentos e de documentos complementares, pela oitiva de testemunhas que serão arroladas na oportunidade processual cabível (no prazo do art. 37 da Lei n° 8.884/94), pela realização da degravação e do periciamento do DVD (fl. 12) e do CD (fl. 325) e sua juntada aos autos; e pela reallizaçâo de prova pericial para o levantamento correto do mercado relevante e demonstração da não configuração de poder econômico do representado." (fl. 387/388). 14. Em 26 de março de 2012 apresentou a petição de alegações finais (fis. 529/542), na qual argüiu cerceamento de defesa por esta Secretaria de Direito Econômico, devido à não concessão de oportunidade de produção deiva1quer das provas requeridas. 15. Em 08 de dezembro de 2011 esta CGCM emitiu Nota Técnica, na qual analisou as questões preliminares de mérito aduzidas pelos Representados Sinregás e Eduardo Vasconcelos e sugeriu a inclusão no pólo passivo de Alberto Martins Moreira Neto. No dia 12 de dezembro de 2011 o Secretário de Direito Econômico, por meio do despacho n.° 990, integrando às suas razões a Nota Técnica do DPDE de fls.

487/492, indeferiu as preliminares suscitadas e abriu novamente prazo para defesa de 15 (quinze) dias, indicando que se deveria observar o disposto no art. 37 da Lei 8.884/94. Destaque-se que o mencionado despacho foi publicado no DOU em 14 de dezembro de 2011, findando o prazo, portanto, em 12 de fevereiro de 2012. Processo Administrativo n.° 08012.007196/2009-82 4 2 (r(Tfl8Q SEI 08012.007196/2009-82 1 pg. 69 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO q; - - * ,g,. 16. O Representado Sinregás não apresentou qualquer manifestação reafirmando o de d produção de todas as provas permitidas em lei e, tampouco, apresentou o rol de testemunhas otí especificou quais provas desejava produzir de forma concreta. Dessa forma, até a presente data, não consta registro no setor processual deste Departamento do protocolo de entrada da manifestação do Representado sobre a especificação de provas que pretendia produzir. 17. Conforme já arguido (fis. 491/492), desnecessária é a transcrição/degravação do conteúdo do CD e do DVD. Em relação ao pedido de prova pericial das midias com o intuito de verificar-se o mercado relevante e demonstrar-se a não configuração do poder econômico do Representadornão se verificqua1quer relação plausível entre o pedido e as razões que o fundamentam. 18. Cumpre ressaltar que o Representado foi claramente advertido em diferentes momentos sobre a necessidade de especificação de provas a serem apresentadas, de forma fundamentada:

(a) No despacho de instauração (fl. 312), menciona-se claramente o art. 37 da Lei n° 8.884/94, que determina prazo de 45 dias após a apresentação de defesa para que os Representados apresentem quais provas desejam produzir e seu rol de testemunhas; (b) Na notificação de instauração de Processo Administrativo (fia. 315), solicitou-se que, junto com a defesa, os Representados informassem as provas de seu interesse, com especificação e fundamentação, além de que apresentassem rol de testemunhas nos termos do art. 37 da Lei n° 8.884/94; (c) No despacho do Secretário de Direito Econômico publicado em 14 de dezembro de 2011 (fl. 494), em que indefere as preliminares apresentadas e que, novamente insta os Representados especificar fundamentadamente quais provas desejavam produzir, além de que apresentassem rol de testemunhas.1nos termos do art. 37 da Lei n° 8.884/94; (d) Na notificação de reabertura do prazo para apresentação de defesa nos autos. do Processo Administrativo ora sob análise (fl. 500), solicitou-se que, junto com a defesa, os Representados informassem as provas de seu interesse, com especificação e fundamentação, além de que apresentassem rol de testemunhas nos termos do art. 37 da Lei n° 8.884/94; 19. Não restam dúvidas de que os Representados foram informados de maneira clara sobre como deveriam requisitar a produção das provas de seu interesse, ou seja, de forma específica, com .wtivação clara.

Ainda assim, apresentaram pedido genérico de produção de todas as provas admitidas em direito na Defesa (fl. 387/388). Logo, não havia como esta SDE deferir a produção de provas, se, in casu, não restou o pedido especificado ou, tampouco, fundamentado. 20. Pelo exposto, presume-se que não há interesse na produção de provas por parte dos Representados, pois em nenhum momento os seus pedidos observaram o disposto no art. 37 da Lei no 8.884/94, no art. 48 da Portaria MJ no 456/2010 ou no art. 407 do CPC. 21. Tendo em vista que este DPDE não tinha interesse na produção de outras provas, encerrou a fase probatória e abriu o prazo para os Representados apresentarem suas alegações finais,.m f4cro no art. 39 da.j4p.° 8.884194. Processo Administrativo n.° 08012.007196/2009-82 5 VIurne de Processo 3 (0076089) ; : _)EI 08012.00719612009-82 , pg. 660 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA ff C`01. Jj Li SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO II.1.c) Cerceamento de Defesa - Eduardo Vasconcelos 22. A defesa do Representado Eduardo de Moraes Vasconcelos integrou as fls. 328/336 e nela iagereu a produção de pr nos seguintes termos: "Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, em especial pela juntada dos documentos anexos, pela oitiva de testemunhas e pela realização de prova pericial econômica a fim de demonstrar a inexistência de poder econômico do Representado e sua desvinculação com qualquer dano potencial à livre concorrência e à livre iniciativa." (fl. 335).

Em 26 de março de 2012 apresentou a petição de alegações finais (fis. 522/528), na qual arguiu cerceamento de defesa sob o fundamento de que esta SDE teria suprimido a fase probatória, inviabilizando que as provas dos Representados fossem produzidas.11 . 23. Em 08 de dezembro de 2011 esta CGCM emitiu Nota Técnica, na qual analisou as questões preliminares de mérito aduzidas pelos Representados Sinregás e Eduardo Vasconcelos em suas defesas e sugeriu a inclusão no pólo passivo de Alberto Martins Moreira Neto. No dia 12 de dezembro de 2011 o Secretário de Direito Econômico, por meio do despacho n.° 990, integrando às suas razões a Nota Técnica do DPDE de fls. 487/492, indeferiu as preliminares suscitadas e abriu novamente prazo para defesa de 15 (quinze) dias, indicando que se deveria observar o disposto no art. 37 da Lei 8.884/94. Destaque-se que o mencionado despacho foi publicado no DOU em 14 de dezembro de 2011, findando o prazo em 12 de fevereiro de 2012. . 24. O Representado Eduarão Vasconcelos não apresentou qualquer manifestação reafirmando o desejo de produção de todas as provas permitidas em lei e, tampouco, apresentou o rol de testemunhas ou especificou quais provas desejava produzir de forma concreta. Dessa forma, até a presente data, não consta registro no setor processual deste Departamento do protocolo de entrada da manifestação do Representado sobre a especificação de provas que pretendia produzir. 25. Conforme já arguido (fis.

491/492), desnecessária era a transcrição/degravação do conteúdo do CD e do DVD requerida. 26. Tume ressaltar que d ipreseritado foi claramente advertido em diferentes momentos sobre a necessidade de especificação de provas a serem apresentadas, de forma fundamentada: (a) No despacho de instauração (fl. 312), menciona-se claramente o art. 37 da Lei n° 8.884/94, que determina prazo de 45 dias após a apresentação de defesa para que os Representados apresentem quais provas desejam produzir e seu rol de testemunhas; (b) Na notificação de instauração de Processo Administrativo (fis. 322), solicitou-se que, junto com a defesa, os Representados informassem as provas de seu interesse, com especificação e fundamentação, além de que apresentassem rol de testemunhas nos termos do art. 37 da Lei n° 8.884/94; (e) No despacho do Secretário de Direito Econômico publicado em 14 de dezembro de 2011 (fl. 494), em que indefere as preliminares apresentadas e que, novamente insta os Representados a especificar fundamentadamente Processo Administrativo a.° 08012.007196/2009-82 6 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO quais provas desejavam produzir, além de que apresentassem testemunhas nos termos do art. 37 da Lei n° 8.884/94; n .- (d) Na notificação de reabertura do prazo para apresentação de defesa nos autos do Processo Administrativo ora sob análise (fl.

496), solicitou-se que, junto com a defesa, os Representados informassem as provas de seu interesse, com especificaeão e fundamentação, além de que apresentassem rol de testemunhas nos termos do art. 37 da Lei n° 8.884/94; 27. Não restam dúvidas de que os Representados foram informados de maneira clara sobre como deveriam requisitar a produção das provas de seu interesse, ou seja, de forma específica, com motivação clara. Ainda assim, apresentaram pedido genérico de produção de todas as provasadniitidas em direito nefesa (fl. 328/336). Logo, não havia como esta SDE deferir a produção de provas, se, iii casu, não restou o pedido especificado ou, tampouco, fundamentado. 28. Pelo exposto, presume-se que não há interesse na produção de provas por parte dos Representados, pois em nenhum momento os seus pedidos observaram o disposto no art. 37 da Lei n° 8.884/94, no art. 48 da Portaria MJ n°456/2010 ou no art. 407 do CPC. 29. Tendo em vista que este DPDE não tinha interesse na produção de outras provas, encerrou a fase probatória e abriu o prazo para os Representados apresentarem suas alegações finais, com fulcro no art. 39 da Lei n.° 8.884/94. - II.Ld) Cerceamento de Defesa - Alberto Martins Moreira Neto 30. O Representado Alberto Martins Moreira Neto afirma em suas alegações finais (fis.

543/626), apresentadas no dia 28 de março de 2012, que esta SDE teria cerceado o seu direito de Ampla Defesa e Contraditório, alegando que o pedido de cópias protocolado somente teria sido juntado após ter o prazo para apresentação da defesa expirado. 31. O pedido de cópias foi realizado no dia 27 de janeiro de 2012 (ti. 508) e deferido pelo Coordenador-Geral de Controle de Mercado em 30 de janeiro de 2012. No dia 31 de janeiro de 2012nfoe mensagem elejAjajttada às fls., informou-se o deferimento e solicitou-se o pagamento das custas referentes às cópias solicitadas. 32. Vá-se, portanto, que não houve, de maneira alguma, restrição de acesso aos autos ao Representado. E, ainda que as cópias tivessem sido deferidas extemporaneamente, os autos encontravam-se disponíveis para aqueles que necessitassem consultá-los e tivessem poderes para tanto. 33. Dessa forma, rejeita-se, desde logo, a preliminar aduzida. IL1.diIegitiniidade Passiva 4berto Martins Moreira Neto 34. O Representado apresenta em suas alegações finais (fis. 543/626) o argumento de que, como presidente, não se fazia presente, "simplesmente seguia e divulgava as determinações votadas pela maioria e ainda, estava fazendo as vezes de uma pessoa jurídica, esta sim integrante do sindicato" (ti. 545). ProRdmMltrativo n.° 08012.00 61200982 VÁ Volume de Processo 3 (0076089) SEI 08012,007 19612009-82 1pg. 662 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 35.

A responsabilização de pessoas fisicas e jurídicas por infrações à ordem prevista nos seguintes artigos da Lei n.° 8.884/94: Qualquer pç,jjg, flsjca ou jurídica, de direito público ou privado, pode ser responsabilizada por infração à ordem econômica (artigo 15); "As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente" (artigo 16); Caracterização de infrações à ordem econômica, "independentemente de culpa, dos atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos" listados nos incisos do artigo 20, ainda que não sejam alcanç,s (arJigo 20); Discriminação das multas a serem aplicadas a empresas, administradores (direta ou indiretamente responsáveis pela prática, sendo que o pagamento da multa é de "responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador ") e demais pessoas físicas ou jurídicas quando da caracterização de infração contra a ordem econômica (artigo 23, 1, II e III). 36. Assim, o artigo 15 da Lei n.° 8.884/94 estipula os sujeitos que podem ser responsabilizados administrativamente por infrações à ordem econômica. Verifica-se que não há excç,eferente à natureza dojgo dpessoa física. 37.

O que ocorre é que, em relação a dirigentes e administradores, a Lei, em seu artigo 16, após estipular explicitamente a dupla responsabilidade (da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores), impôs a responsabilidade solidária. 38. Ademais, cumpre salientar que a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência não intentou restringir a punição por infrações contra a ordem econômica apenas a dirigentes e administradores. As disposições do artigo 23, por meio de uma interpretação sistemática, nos S conduz inexoravelmente às seguintes conclusões: são imputáveis pela prática de infrações à ordem econômica (i) a empre_ii) ç administrador direta ou indiretamente responsável pela infra cometida por empresa, e (iii) demais pessoas fisicas ou jurídicas de direito público ou privado. 39. O CADE, no caso do Cartel dos Vigilantes (Processo Administrativo n° 08012.001826/2003-10), discorreu sobre a possibilidade de punição de dirigentes de sindicatos quando o sindicato envolve-se em infrações à ordem econômica: "A Lei 8.884/94 nos seus arts. 15 e 16, bem como no art. 23, II faculta a condenação das pessoas físicas dos dirigentes. No entanto, parte-se aqui do, pressuposto4jue são os administradores ou sócios-proprietários os entes que efetivamente decidem na empresa. A ação colusiva é realizada pelas empresas ou empresários individuais mesmo que empregados tenham servido de intermediários. Já houve posicionamento doutrinário sobre essa presunção.

Para João Bosco Leopoldino da Fonseca, "o administrador da empresa pode ser apenado, Processo Administrativo n.° 08012.007196/2009-82 8 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONOMICO respondendo pela multa o seu patrimônio pessoal, o mesmo não acontecèfi?i com o gerente-empregado, em razão de seu diminuto poder decisóÁip Gerentes ou empregados não serão alvos preferenciais da normas antitruste. Em suma, o valor tutelado pela legislação antitruste é bem preservado pela condenação dos agentes econômicos (empresas e sindicatos) enquanto que o sentimento de justiça, de que se imbuiu a lei antitruste nos primórdios, persiste e é tutelado pela responsabilidade patrimonial pessoal dos dirigentes (inc. II) e dademais pessoas fisicas, em posição de influenciadores diretos da colusão (inc. 111). É nesse último inciso que se incluem os dirigentes máximos (presidentes e secretários-executivos) de sindicatos e associações profissionais. São estes representantes de classe com interesses econômicos e sociais definidos e, no caso especifico, exerceram papel articulador das condutas infrativas. Não é producente que, em processo administrativo, para defesa da ordem econômica se perquiram detalhes da participação de empregados, agentes, "laranjas ",s&juges familiares ou amantes, na medida de definir suas motivações individuais e parcelas de culpa ou seu poder de influência na formação da convicção do sujeito infrator.

Esse é tradicionalmente o foco das normas criminais e, nesse âmbito, podem ser aferidos todos os detalhes das participações do empregados e sua parcela de culpa na quadrilha. Isso está efetivamente ocorrendo no âmbito do processo criminal, no qual todos os gerentes e funcionários envolvidos foram denunciados pelo MPF. No entanto, vale ressaltar que tais pessoas podem e devem servir de testemunhas no processo administrativo e trazer subsídios para a condaxqão de empresas.. Como resultado da reflexão feita, também os dirigentes máximos dos sindicatos à época da conduta devem ser condenados nos termos do art. 20, L c/c art. 21, II ambos da Lei n°8.884/94 (.). "(grifo nosso) 40. É possível perceber que, no caso de responsabilização de pessoas fisicas relacionadas a pessoas jurídicas, é necess&io aferir se as pessoas fisicas estão em posição de influenciar a adaçâ,1e,ndutas que çw infrações à ordem econômica. Vale dizer, se estatutariamente ou de fato as pessoas fisicas detêm poderes perante a pessoa jurídica. 41. O Representado Alberto Martins Moreira Neto alega que as decisões tomadas no âmbito do Sinregás advinham do órgão colegiado, no qual preponderava um ambiente democrático em que os participantes presentes exerciam o poder de voto. Afirma que sua atuação estaria restrita à divulgação das decisões e representação do Sindicato. Apesar das alegações, consta do estatuto social do Sinregás que o Diretor Presidente detem poderes perante a pessoa jurídica (fis.

395/396), tendo em vista as atribuições a ele imputadas. 42v, paipdo-se, ainda, 4oânúmeros do jornal "Chama", verifica-se que exercia ativamente a sua função de Diretor Presidente, utilizando-se, inclusive, de seu poder decisório, Processo Administrativo n.° 08012.007196/2009-82 \1ourne de Processo 3 (0076089) SEI 08012.007196/2009-82 1p9. 664 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO conforme se pode depreender do seguinte trecho extraído do "Chama" acostado a fi. 20. Diretoria do Sinregás/PE decidiu em reunião extraordinária apertar o cerco contra a reve a clandestina. Um grupo de revendedores, com o apoio do Sindicato da categoria, decidiu "cortar a própria carne" ao adotar a extrema medida de baixar o preço do botijão P13, o conhecido gás de cozinha , para R$ 25 reais.". 43. Ressalte-se, ademais, que sempre se manifestava no jornal sob o título de Diretor Presidente, conforme demonstra título de reportagem também extraído do jornal "Chama": "A harmonia prevaleceu no sindicato. Presidente Alberto Martins foi reconduzido a presidência". a qtwo - 44. Dessa forma, restou comprovado que o Representado, em diversos momentos, chancelou e apoiou as atividades do sindicato e seus filiados. Constam, por exemplo, diversas declarações apoiando as ações do sindicato (fis. 202, 205, 209, 210, 214) 45. Em suma, o Representado, à época dos fatos, chancelou as atividades do sindicato por. meio de diversas declarações públicas.

Dessa forma, resta claro que o Representado possuía, e efetivamente exerceu, poder decisório como Presidente do Sinregás-PE. 46. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento dessa preliminar. * II.1.d) Das falhas da Nota Técnica n° 17/CDC/ANP 47. A Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) tem, dentre suas competências, a promoção da livre concorrência, a garantia do abastecimento nacional e a defesa dos interesses do consumidor quanto a preço, oferta e qualidade. Para tanto, deve a autarquia garantir o processo competitivo no mercado. As mencionadas competências resgatam a proteção ao interesse comum e advém de princípio constitucional que, por ser princípio, deve embasar toda a atividade estatal. 48. * Leido Petróleo detcina .que a ANP acompanhe o comportamento dos preços praticados pelas distribuidoras e postos revendedores de combustíveis automotivos e GLP, utilizando como ferramenta uma pesquisa semanal de preços. Destaque-se que tal ferramenta, o Levantamento de Preços e de Margens de Comercialização de Combustíveis, segue procedimentos estabelecidos pela Portaria ANP n° 202, de 15/08/00. 49. A metodologia da ANP encontra-se, portanto, regulada. Partindo-se de tal pressuposto, percebe-se que a afirmação realizada pelo ora Representado Sinregás de que a metodologia utilizada e o grau de confiabilidade das pesquisas de preços realizadas pela ANP não seriam coníiáveis não pode prosperar. 50.

As pesquisas são realizadas seguindo os padrões determinados na mencionada Portaria, de forma que se segue uma metodologia clara e coerente com os objetivos da agência, não sendo possível julgar tal metodologia como não confiável. Processo Administrativo n.° 08012.007196/2009-82 10 Volume de Processo 3 (0076089) SEI 08012.007196/2009-82 1 pg. 665 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 11.2) Da entidade representativa de classe como representada em processo 1L2.a) Da atuação dos Sindicatos e Associações em conformidade com a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência 51. Os Sindicatos e as associações de classe desempenham papel fundamental em nossa sociedade, pois são filiações que reúnem indivíduos e empresas que comungam interesses semelhantes com o objetivo de representá-los comercial, política ou socialmente. O papel de tais associações na economia moderna é amplamente reconhecido, à medida que suas atividades podem beneficiar seus membros e também contribuir para o aumento da eficiência do mercado 52. obstante, a despeits seus muitos aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, os Sindicatos, por sua própria natureza, são expostos a risco não desprezível de serem responsabilizados por práticas anticoncorrenciais.2 . 53. A este respeito, explica estudo conjunto do Banco Mundial e da OCDE (2003):

"As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas, como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento em assuntos legais ou administrat4ye agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais. Mas as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios anhicompetitivos" (grifos nossos) 54. Algumas das atividades dessas associações são protegidas por direitos fundamentais, quaiejaxndireito à livre associação e à liberdade de expressão (Constituição Federal, art. 50, . incisos IX e XVII). Todavia, o exercício de tais direitos fundamentais não pode desconsiderar outros princípios constitucionalmente protegidos, notadamente o da proteção ao consumidor (CF, art. 170, inciso V), o da livre iniciativa (CF, art. 1, inciso V e art. 170, caput) e o da livre concorrência (CF, art. 170, inciso IV). 55. Nesse sentido, as palavras do Conselheiro-Relator Thompson Andrade, no Processo Administrativo n° 08000.007201/97-094:

"Realmente, não paira dúvida sobre essas garantias e não se contesta a existência da*4MB.como entidade representativa da classe médica. Mesmo assim, não há qualquer incompatibilidade entre essas duas garantias 2 OCDE, Executive Summary of the Roundtable on Pojential Pro-Competitive and Anti-Competitive Aspecis of Trade/Business Associations (DAF/COMPIWP3/M(2007)3/ANN4), 2007, p. 3. Banco Mundial & OCDE. Diretrizes para Elaboração e Implementação de Política de Defesa da Concorrência. Ed. Singular: São Paulo, 2003, p. 94 Processo Administrativo n. 08000.007201/97-09; Representante: CIEFAS - Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde e Representada: AMB - Associação Médica Brasileira; acórdão publicado no dia 21/12/2001. Processo Administrativo n.° 08012.007196/2009.82 11 Volume de Processo 3 (0076089) SEI 08012.00719612009-82 /pq. 606 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA pau SECRËTÂRIADE DIREITO ECONÔMICO fundamentais [livre associação e liberdade de expressão] e a Lei n° 884(94 Em princípio, a atuação de qualquer associação é aceita, como form4de preservar a democracia. Todavia, deve-se recordar que em um Estado Democrático de Direito o limite a atuação dos entes privados encontra-se na preservação do interesse público. (.) Assim é que o artigo 170 da Carta Magna determina que a ordem econômica deve sempre serv r a livre concorrência e a defesa do consumidor.

Tão importante quanto zelar pela liberdade de associação é cuidar para que estes dois princípios não sejam atacados. Isso não significa escolha de uma garantia constitucional em detrimento de outra, mas sim harmonização entre todas, afim de se garantir a supremacia do interesse público." 56. Com efeito, ao mesmo tempo em que é instrumento necessário para a defesa dos interesses de determinada classe produtiva, a participação ativa de empresas e profissionais em. associações e Sindicatos pode oferecer a oportunidade para acordos e práticas anticoncorrenciais, visto que permite encontros regulares entre concorrentes e a discussão de questões comerciais de interesse comum. Deve-se escler, entretanto, a mera participação em associação, por si só, não pode ser vista como uma violação às regras concorrenciais ou como indício capaz de provar uma conspiração anticoncorrencial. 57. Embora haja um consenso quanto ao fato de que associações comerciais e Sindicatos devem se submeter às regras concorrenciais, para impedir que seus membros escapem à aplicação da lei antitruste agindo por meio dessas entidades, o papel destas em infrações à ordem econômica pode variar de maneira significativa, bem como a sua responsabilização pela conduta anticompetitiva.

Nesse sentido, a associação seria responsabilizada juntamente com os seus afiliados se tiver uma função distinta da destes, seja sugerindo, orquestrando ou executando uma condt1llegaT Por outro lado, n" ser responsabilizada se a infração foi cometida pelos seus membros sem a ciência e participação da própria associação. Ainda, pode haver práticas anticoncorrenciais cuja autoria é do próprio Sindicato, sem que seja possível divisar claramente a participação de seus associados. Nesse sentido, a Lei n.° 8.884/94 deixa explícita a possibilidade de se imputar a associações de classe a prática de condutas anticoncorrenciais: "Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidajurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal." (grifamos) 58. Como visto, a ação de entidades de classe de divulgar informações comercialmente sensíveis, tais como preços atuais e futuros, custos e níveis de produção, bem como a de coordenar a atuação de agentes no mercado, contraria diretamente os ditames da Lei n° 8.884/94, na medida em que gera ou tem potencial para gerar efeitos anticoncorrenciais. 59.

Por fim, necessário destacar que a SDE não tem economizado esforços em informar entidades de classe sobre as precauções a serem tomadas em suas atividades diárias, a fim de não incorreiçn ew ilícitos anticonçnciajs, nem, conseqüentemente, alterarem artificialmente as condições de mercado. Desde outubro do ano passado, a SDE enviou a aproximadamente 4.000 entidades de classe exemplar da cartilha Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações. Processo Administrativo n.° 08012.007196/2009-82 12 Volume de Processo 3 (0076089) SEI 08012,0071-96/2009-82 / pg. 667 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 11.2.b) Da possibilidade de entidade representativa de classe figurar como representada processo administrativo 60. øs Sindicatos usua1mentgumentam a impossibilidade de figurarem no pólo passivo de Processos Administrativos para apuração de infração à ordem econômica, sob a alegação de que tais instituições não configurariam agentes econômicos, sendo, dessa forma, destituídos de poder de mercado. Afirmam, ademais, que não teriam poder para impor qualquer obrigação aos postos a ele relacionados.5 61. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica, contudo, já condenou diversas vezes entidades de classe que se reúnem com a finalidade de estabelecer condutas concertadas entre seus filiados.

Como exemplos, existem as condenações efetivadas a Sindicatos que lideraram práticas cartelizadoras no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.007515/00-31, no qual figuravn como representados°indieto do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do 49 Sindicato de Minas Gerais - Minaspetro e seu Presidente e, ainda, a condenação aplicada ao Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Goiás, após ter sido confirmada a inequívoca influência deste órgão e seu Peresidente na prática comercial uniforme por parte de seus filiados.6 11.3) Do Mérito 11.3.$Do indício econômico 62. A ANP apresentou a Nota Técnica n° 071/2010/CDC, com dados do mercado de revenda de GLP em Recife para o período de março de 2009 a fevereiro de 2010. A Nota também oferece a delimitação de aspectos regulatórios da distribuição e da revenda de GLP para que se entenda melhor a dinâmica do mercado de revenda. 63. Definiu-se o mercado relevante, na dimensão produto, como a revenda de botijão de 13kg de GLP e, na dimensão geográfica, Recife/PE. O estado de Pernambuco contava com 7 49 distribuidores. No município de Recife, existiam 129 revendas credenciadas. - . 64. A atividade de distribuição é regida pela Portaria ANP no 15, de 18 de maio de 2005. Segundo essa Portaria, o distribuidor pode comercializar o GLP envasado por meio de postos revendedores ou diretamente ao consumidor final, desde que atenda à Portaria n° 297/03.

A revenda de GLP é regulamentada pela Lei if 9.847/99 e pela Portaria ANP n° 297/03. Segundo a ANP, o mercado de revenda possui baixas barreiras à entrada de novos agentes, pela mudança na obrigatoriedade de vinculação a um único distribuidor (Portaria n° 297) e pelo fato de os investimentos necessários não serem tão altos para entrar no mercado de revenda. 65. A ANP procedeu à comparação do comportamento dos preços praticados na revenda e na distrihuão,çjas conclusões estã.no gráfico 2. Há, no período de março de 2009 e fevereiro de Processo Administrativo n. 08000.024581/1994-77; Representante: Secretaria de Direito Econômico "ex-officio" e Representada: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do DF, Rede Gasol e Grupo Igrejinha acórdão publicado no dia 16/04/2004. 6 Processo Administrativo n. 08000.024581/1994-77; Representante: Secretaria de Direito Econômico "ex-officio" e Representada: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do DF, Rede Gasol e Grupo Igrejinha acórdão publicado no dia 16/04/2004. Processo Administrativo n. 08012.007196/2009-82 13 Vc!urnc d .so 3 (0076089) 917000-82 1 p 068 Q MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 2010, uma elevação de quase o dobro nos preços médios de revenda em relação aos P. distribuição (fl. 27). O preço subiu 16,3%, enquanto a distribuição teve um aumento de 7 66.

Além do aumento presenciado, reduziu-se a variação do preço entre os revendedores para o intervalo de R$ 1,00 - em alguns períodos, a diferença apurada foi de "apenas um centavo ou 30 centavos por botijão." (fl. 31 Gráfico 2 Preços médios semanais de revenda e de distribuição de botijão de 13 kg de GLP no município de Recife entre março de 2009 e fevereiro de 2010 40,00. - ----------------------------------. .. - -----------. . - ------------------ - -.--.--.-.-. J .------------------------------------------- .------------------ - 25,00 - DE POSTOS PREÇO MÉDIO - PREÇO MÉDIO DE DISTRIBUIÇÃO PREÇO MÉDIO Fonte: Levantamento de Preços e de Margenà de ComerciaIaçâo de Combustíveis - ANP 67. Surpreendente ainda é o "salto" de preço de revenda do GLP entre a 2 quinzena de maio de 2009, quando custava cerca de R$ 30,00, e a ia semana de setembro de 2009 quando foi elevado para cerca de R$ 38,00, coincidentemente o valor que teria sido sugerido pelo Sindicato de acordo com as denúncias reportadas. 68. O Gráfico 3 apresenta o comportamento do coeficiente de variação dos preços ao consumidor final. Esse coeficiente é dado pela relação entre o desvio-padrão e a média amostral. Quanto mais baixo o seu valor, menor será a diferença entre os preços praticados.

Processo Administrativo n.° 08012.007196/2009-82 14 Vk!rne de Processo 3 (0076089) SEI 08012-0071 9612009-82 1 pg 669 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ir Gráfico 3 Eõkição semanal do coeficiente de variação dos preços de revenda de botijão de 13 kg de GLP e das margens médias brutas de revenda no município de Recife entre março de 2009 e fevereiro de 2010 & ¶11ÁYt YIiLfIb 0,asa 0,040 0,030 0,020 0010 o 7.0 i ?* - [ Fonte: Levantamento de Preços e de Margens de Comercialização de Combustíveis - ANP 69. O período P1 (03/2009 a 08/2009) apresenta coeficiente de variação dos preços no intervalo de 0,016 a 0,049. Esse dado caracteriza uma grande dispersão entre os preços analisados, ou seja, não há indicativo de convergência de preços. (fl. 29) 70. Já no período P2 (09/2009 a 02/2010), o coeficiente de variação teve significativa queda, passando a valores entre 0,000 e 0,009, o que reflete um grau de concentração de preços muito maior. Em uma semana do período P2, o coeficiente chegou a zero, o que reflete que todos os postos de revenda nessa determinada semana praticaram o mesmo preço de revenda (R$ 38,00). O gráfico 3 revela que durante o período P2, o preço do botijão P13 entre os revendedores foi praticamente o mesmo. 71. Dessa forma, em termos econômicos, pode-se inferir que há fortes indícios de práticas colusivas. " 1L3.b) Do amparo probatório 72. O Programa Ronda Geral exibido no dia 05/08/2009 apresenta denúncia contra o suposto cartel de GLP.

Na reportagem consta uma entrevista com um revendedor que em suas próprias palavras afirma: ProcesAdministrativo n.° 080 12.0Y%I2009.82 15 VIume de Processo 3 (0076089) - SEI 0801200719612009-82 1 pç_ 670 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO "Revendedc.,Ievema reunião com o Sindicato e obrigaram todo n vender a 38 reais, ou vende ou fecha". "Repórter - Não teve aumento para distribuidores, revendedores, nada?" "Revendedor - Nada, ninguém teve aumento, só o consumidor final". 73. No acima colacionado trecho da entrevista o revendedor afirmou ter ocorrido uma reunião, na qual o Sindicato obrigou os filiados a venderem a R$ 38,00 (trinta e oito reais) o botijão de GLP-P13. Percebe-se a relação da reunião com aumento de preços coordenados à partiidaná1ise econômica eiúcidida pela ANP. Na primeira semana de setembro houve um aumento coordenado do preço do botijão de GLP-P13 de R$ 30,00 para R$ 38,00, além de queda significativa do coeficiente de variação. Ou seja, o aumento de preços e a uniformização dos mesmos deu-se no início de setembro, logo após a reunião ocorrida em agosto. 74. Além dessa entrevista, o Sindicato enviou uma nota ao programa em que admite ter coordenado o aumento no preço com o intuito de inibir a venda clandestina. Outras reportagens indicam a dificuldade dos revendedores e do Sindicato em apresentar justificativas para o aumento nos preços praticados (Jornal do Commercio, fls. 268, 277 e 281). 75.

jornal "Diário de Pernambuc& apresentou uma reportagem referente a cartelização do gás de cozinha (fl. 261). A reportagem refere-se a treze funcionários e empresários de cinco distribuidoras, em cinco estados do Nordeste, que foram presos pela Polícia Federal devido a operação "Chama Azul". Em Pernambuco foram cumpridos três mandados de prisão referentes ao cartel. Pesquisa feita pelo Diário nas cinco distribuidoras envolvidas no cartel verificou que o preço praticado era o mesmo (R$ 38,00) - apenas a Ultragaz apresentava um valor diferente (R$ 40,00). O jornal "Folha de Pernambuco" (fl. 262), também noticiou a operação "Chama Azul" da Polícia Federal contra a cartelização de GLP. 76. Há diversas manifestações do SINREGÁS a respeito de dificuldades econômicas na reverilwde @P, em grande ptttribuf da à existência de comerciantes clandestinos. Em uma. delas, na publicação "O Chama", é relatada uma reunião promovida pela Federação Nacional dos Revendedores de GLP - FERGAS nos dias 22 e 23 de março de 2007 (fl. 215). Segundo o SII TREGAS, foram enumerados como objetivos da categoria: 9) acabar com a concorrência desleal; 2) diminuir a oferta no varejo; 3) egualizar os preços; 4) aumentar o consumo; 5) ampliar a participação da revenda no sistema.". Os objetivos 2 e 3 podem indicar que o Sindicato tendeu a adotar como estratégia para melhorar a situação financeira das revendas ações que limitaram a concorrência e que são vedadas pela Lei n.° 8.884/94. 77.

A Lei 8.884/94 veda em seu art. 21, XI: XI - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, - varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros (artigo 21); 78. A partir dos objetivos enumerados pelo Sinregás como metas da categoria, vislumbra-se a incidência do sindicato na prática expressamente vedada pelo inciso XI do art. 21. A adoção da prática de diminuição da oferta no varejo, conforme resta comprovado pelos trechos acima destacados, explicita e confirma, portanto, a ocorrência da conduta ilícita. Processo Administrativo n.° 08012.007196/2009-82 16 Volume de Processo 3 (0076089) SEI 08012.00719612009-82 1pg, 671 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONOMICO / - 79. Outro dos objetivos da categoria, o de equalização dos preços, também infringe a antitruste, demonstra a adoção de conduta comercial uniforme por meio de um conluio entre seis afiliados para igualar o preço de revenda de GLP-P13 em Pernambuco, impedindo a prática livre de p pc?arte de seus rev!&1ore. Tal prática gerou um aumento indevido e imotivado da margem de lucro, provocando aumento de preços para o consumidor final de R$ 32,00 para R$ 38,00. 80. Destaque-se que, em nenhum momento, qualquer dos Representados negou a existência dos mencionados objetivos, ou seja, não se impugnou o fato narrado.

Sendo assim, presumem-se verdadeiros os fatos, conforme se depreende da leitura do art. 302 do Código de Processo Civil. Tomando os fatos como verdadeiros, resta caracterizada a infração à Lei 8.884/94. II.3.c) Da definição do mercado relevante - 81. Em consonância com as definições apresentadas na Nota de Instauração, para os fins do presente Procedimento Administrativo, definiu-se o mercado relevante, em sua dimensão produto, como a revenda de botijão de 13kg de GLP e, na dimensão geográfica, o município de Recife/PE. O Estado de Pernambuco contava com 7 distribuidores e no município de Recife existiam 129 revendas credenciadas, II.3.d) Da definição do poder de mercado 82. Em síntese, os Representados alegam inexistir poder de mercado, devido ao fato da maior parte4s pontos de revenda P não serem filiados ao Sinregás. O Representado Alberto Martins Moreira Neto acosta aos autos o dado de que o Sindicato teria apenas 6% (seis) de representatividade (fl. 550), tendo em vista que possuía apenas 39 (trinta e nove) afiliados adimplentes, enquanto no Estado o número de revendedores de gás era de 650 (seiscentos e cinquenta). 83. Cabe destacar, contudo, que o Representado traz aos autos o dado referente ao número de revendedores de gás e não o dado referente à dimensão produto do mercado relevante definido, qual seja, o dado referente ao número de revendedores de botijão de 13kg de GLP.

Nesse ponto, portanto, pode-se verificar que o dado relativo à representatividade do Sindicato não é real. 84. Com os dados disponíveis não é possível determinar efetivamente qual é a participação de mercado do Sinregás. Entretanto, o conjunto probatório dos autos apresenta amostras dos efeitos do exercício desse poder. Como exemplo, pode-se transcrever o seguinte trecho do jornal "Chama" (fi. 205): "A Diretoria do Sinregás/PE decidiu em reunião extraordinária apertar o cerco contra a revenda clandestina. Um grupo de revendedores, com o apoio do Sindicato da categoria, decidiu "cortar a própria carne" ao adotar a extrema medida de baixar o preço do botijão P13, o conhecido gás de cozinha , para R$ 25 reais." 85. Prova consistente, ainda, reside na declaração apresentada pelo SINREGÁS, na qual enumcoiw objetivos da cagoria: s1) acabar com a concorrência desleal; 2) diminuir a oferta no varejo; 3) egualizar os preços; 4) aumentar o consumo; 5) ampliar a participação da revenda no sistema." 86. Esses relatos demonstram que o Sinregás-PE é capaz de manipular a dinâmica do mercado de forma a violar a livre concorrência. A sua atuação acarretou maleficios aos Processo Administrativo n.° 08012.007196/2009-82 17 Volume de Processo 3 (007689) SEI 08012.00719612009-82 / pg. 672 # NIÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO / consumidores, pois, conforme demonstram os indícios econômicos dispostos na Nota T ANP, gerou um acréscimo injustificado no valor do botijão de P13. 87.

Diante do exposto, é razoável concluir que o Sinregás-PE detinha poder de mercado para que condutas anticompetitivas implementadas no mercado de revenda de botijão de P13 tivessem o potencial de efetivamente provocar os efeitos previstos no art. 20 da Lei. n° 8.884/94. 88. Comprovada a existência do poder de mercado, pode-se argumentar, ainda, que, in casu, há ilícito per se, tendo em vista que a conduta em si lesa o princípio constitucional que determina a livre concorrência e encontra-se definida como ilícito pelo nosso ordenamento jurídico, independentemente da configuração dos efeitos previstos no art. 20 da Lei n° 8.884/94. 11.3.e) Das barreiras à entrada 89. As barreiras à entrada podem ser (a) naturais, ou seja, aquelas que decorrem das características inerentes a um determinado segmento de mercado, tais como, economias de escãIatvesthnento inicial indisponibilidade de crédito, dentre outras; (b) decorrentes de ações concertadas entre empresas como, por exemplo, fixação de preços; e (e) institucionais, aquelas impostas pelo Poder Público legislador e regulador, e.g., exigência de autorização para exercer determinada atividade econômica. 90. O mercado de distribuição de GLP possui barreiras à entrada de novos agentes tanto de natureza institucional quanto as que derivam de vantagens absolutas de custos.

Os requisitos técnico-econômicos estabelecidos por meio da regulamentação da ANP constituem barreiras institucionais e, no que diz respeito à comercialização de GLP acondicionado em recipientes transportáveis de capacidade de até 13 kg, tais barreiras podem dificultar a atuação de um agente enfta1ia fiEdida em que c ers&de recipientes e as vendas referentes aos últimos seis meses de GLP são elementos cruciais para a definição da quantidade de GLP a ser adquirido nessa modalidade, tendo em vista a diferenciação de preços na aquisição do produto a ser comercializado em recipientes de até 13kg ou em recipientes de maiores capacidades e/ou a granel.7 91. Em decorrência da especificidade do combustível, as redes de produção, transporte e distribuição são sistemas de tempo real e, portanto, a infra-estrutura necessária para o transporte e a distribuição, além de apresentar um baixo grau de flexibilidade, é intensiva em capital. Além disso, o mercado de distribuição de GLP no país é composto por 21 empresas de distribuidora e poàs"evat&grau de conceti1o, is segundo dados de comercialização referentes ao ano de 2009, cerca de 87% das vendas totais de GLP foram realizadas por quatro empresas: Nacional Gás Butano/Paragás(22%), Liquigás (24%), SHV Gás BrasillMinasgás (21%) e Ultragaz/Bahiana (20%). 92. A Atividade de revenda de GLP, por sua vez, compreende a aquisição, o armazenamento, o transporte e a comercialização em recipientes transportáveis de até 90kg do produto.

Seu exercício é regulamentado pela Portaria ANP n° 297/03, de novembro de 2003, que reformulou o conceito de autorização ao revendedor, removendo o vínculo ao distribuidor, como determinava a Portaria MINFRA no 843/90,_e introduzindo o conceito de revenda multimarca, que permite ao 7Nota Técnica n° 017/CDC Nota Técnica n° 017/CDC Processo Administrativo n.° 08012.007196/2009-82 18 V"n-e Hk Pr n 2 (r(Tfl : F! > (fl7 6/2009-82 1 pg. 673 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO revendedor comercializar vasilhames de GLP de diversas marcas, desde que os que os fornecem sejam indicados na Ficha Cadastral.9 93. Os postos revendedores que já se encontravam em operação antes da publicação da PortÀNn0 297/03 poderao amb se vincular a vários distribuidores, desde que a ANP seja informada pelas empresas de distribuição (nos estados da federação onde ainda não foi concluído recadastramento). Vale destacar que a vinculação obrigatória do revendedor a uma única distribuidora, eliminada com o advento da Portaria ANP no 297/2003, constituía importante barreira à entrada no segmento de revenda de GLP. o 94. No que se refere às barreiras à entrada no segmento de revenda de GLP, podem ser consideradas baixas tanto as barreiras institucionais (tendo em vista que a retirada da maior barreira existente até 2003, qual seja, a vinculação do revendedor a uma inica distribuidora), quanto bairas econômica&o oçduzido volume de investimento requerido." 95.

No presente caso, pode-se vislumbrar barreira resultante da ação concertada liderada pelo Sindicato, o qual estabeleceu preço a ser utilizado na revenda do botijão de gás de GLP-P13 com a finalidade explícita de eliminar a concorrência e, consequentemente, maximizar os lucros. 96. Nos casos clássicos de cartéis a barreira à entrada advém de forma indireta, tendo em vista que a adoção da postura acordada fortalece os concertantes, que passam a disfrutar das vantagens de um monopólio, fechando o mercado em que atuam. Para tanto, importante que exista poder de mercado. 97.que seque?fse nessária que a conduta surta efeitos concretos, conforme se pode verificar pela redação do caput do art. 20, o qual estabelece que, para a configuração de uma infração contra a ordem econômica,, basta a potencialidade de um ato para gerar algum dos efeitos nele descritos. Engloba, portanto, não apenas os atos que efetivamente produziram efeitos, mas aqueles que poderiam produzir tais efeitos, ainda que não tenham sido alcançados. 4* 9 Nota Técnica n° 01 7/CDC 10 Técnica n° 017JCDC Nota Nota Técnica n° O i 7/CDC Processo Administrativo n.° 08012.007196/2009-82 19 SEI 08012.007198/2009-82 ípg. 674 11 MINISFÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO III. CONCLUSÕES 98.

Diante das considerações acima, entende-se pela existência de evidências suficientes nos autos da prática de ilícito concorrencial pelo Sindicato dos Revendedores de Gás Liquefeito de Petróleo - Sinregás-PE e seus dirigentes, Eduardo Vasconcelos e Alberto Martins Moreira Neto, tipificado pelos arts. 20, incisos 1, cio art. 21, incisos II e XI, ambos da Lei n.° 8.884/94. Com isso, - um be no artigo 39 rei 8-884/94 e do art. 49 da Portaria 456/10, sugere-se ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE a condenação dos Representados. À consideração superior Brasília, 07 de maio de 2012. Cei COW? " MARIANE CORTAT CAMPOS MTLXO Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental .ws$. De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Diretor do Departamento de Proteção e Defesa Econômica. Brasília, 07 de maio de 2012. / RÂVVI AUGUSTO DE ABREU C. MAD 7 Coordenador-Geral da CGCM/ // De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Secretário de Direito Econômico. Brasília, 07 de maio de 2012. / IOGÓ THOMSON DE ANI)RADË Diretor do DP)t Processo Administrativo n. 08012.007196/2009-82 20 Volume de Processo 3 (0076089) SEI 08012.00719612009-82 / pg. 675 aí MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO GABINETE DO SECRETÁRIO y. DESPACHO DO SECRETÁRIO Em 1Lj de maio de20l2. N .Ref.: Processo Administrativo n 08012.007196/2009-82. Representante: SDE ex- officiuRepresentados:

Sindicatuos Representantes de Gás Liquefeito de Petróleo do Estado de Pernambuco SINREGAS/PE, Eduardo Vasconcelos e Alberto Martins Moreira Neto. Advs.: Arthur Viliamil Martins, Jacinto Gomes das Neves, Leonardo Barbosa Cavalcanti e Fábio de Godoy Penteado Acolho a Nota Técnica de fls., aprovada pelo Diretor do Departamento de Proteção e Defesa Econômica,, Dr. Diogo Thomson de Andrade e, com fulcro no § 10 do art. 50, da Lei n. 9.784/99, integro as suas razões à presente decisão, inclusive como sua motivação. Concluo que os Representados incorreram nas condutas que configuram infrações à ordem econômica previstas no art. 20, incisos 1, c/c 21, II e XI, ambos da Lei n.° 8.884/94. Decido, pois, pela remessa dos autos ao CADE para julgamento n termos do artigo 39 da Lei n.° 8.884/94 e do artigo 49 da Portaria MJ n.° 456/10. Pub VINÍCI S QUES DE CARVALHO Secr ário de Direito Econômico FiiVIAbÕ À PUBUCAÇÃ51 ervidor Volume de Processo 3 (0076089) SEI 08012.00719612009-82 1pg. 676