Processo Administrativo nº 08012.005969/2009-96

2 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA Protocolada: 08012.005969/2009-96 Natureza: Procedimento Administrativo Representantes: SDE Ex 0ffIdo Representado: HC Lagos Hospital das Clínicas da Região Ltda. Advogado: Maria José Quintanilha Barbosa Senhora Coordenadora-Geral, / 1. RELATÓRIO - I 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 9 de setembro de 2010, contra o HC Lagos Hospital das Clínicas da Região Ltda. ("HC Lagos"), para apurar possíveis condutas infringentes à ordem econômica passíveis de enquadramento no artigo 20, incisos 1, 11 e IV c/c artigo 21, incisos IV ,e V, ambos da Lei n° 8.884/94. 2. Em 11 de dezembro de 2008, foi recebido pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) oficio encaminhado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar ("ANS") - fls. 01 a 07 - , que solicitava a apuração de suposta infração à ordem econômica perpetrada pelo HC Lagos. Após o recebimento do oficio pelo CADE, o Conselho o encaminhou a esta Secretaria, por meio do Ofício no 3374/2008ÍPRES/CADE (fl.01), recebido em 18 de dezembro de 2008, 3. Informa a Agência no aludido expediente que, em agosto de 2008, foram enviados ofícios para 5 operadoras de pianos de saúde da região de atuação do nosocômio ora Representado com a finalidade de requisitar informações e documentos a respeito de suposta exigência de exclusividade por parte da Unimed Araruarna. 4.

Na oportunidade, as informações apuradas teriam indicado que o HC Lagos estaria recusando-se a credenciar diversas operadoras de planos de saúde da região. O hospital, segundo a ANS, é o único nosocômio que oferece serviços de urgência e emergência na Região dos Lagos. As operadoras teriam reportado à ANS o quanto segue: i. A operadora Arnil afirma que possui dificuldade de credenciar o Hospital das Clínicas da Região dos Lagos S/A (HC Lagos), em particular, o serviço de atendimento de urgência; ii. A Golden Cross informa que não teve êxito em credenciar os serviços de urgência e emergência na cidade de Araruama; iii. A operadora Sul América informa ter dificuldades de referenciamento de prestadores na região, principalmente os serviços de urgência e emergência. Palácio da Justiça Raimundo Faoro - Esplanada dos Ministérios - Bloco T - 51 andar Sala 538 - CEP 70064-900 - Brasília - DF - TeL (61) 3321.7800 - Fax (61) 3321.7604 Volume de Processo 1 (0075429) SEI 08012.005969/2009-96 1 pg. 242 FE MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO (F - --- 5. A ANS informa que realizou diligência in loco no HC Lagos, no dia 8 de janeiro de 2008, com o objetivo de verificar o motivo pelo qual as operadoras de planos de saúde, à exceção da Unimed, não estariam conseguindo credenciar o hospital. Na oportunidade, o representante do HC Lagos informou: i) que desconhecia a prática de unimilitância; ii) que a proposta da operadora Sul América encontrava-se em negociação;

e iii) que o hospital mantinha credenciamento com as operadoras Cassi, Caarj, Caberj, Assefaz, Intermédica, Furnas e Petrobrás. 6. Após análise das informações compiladas, a ANS concluiu pela existência de indícios de "práticas restritivas ou anti-competitivas, em razão da Recusa de Negociação por parte do HC Lagos, único hospital de Araruama para atendimento de urgência e emergência; além disso, verificou-se que o diretor do HC Lagos, o Dr. Fabiano Louback é médico cooperado da Unimed de Araruama, além de ser um dos administradores da operadora" (fl. 07). 7. Diante dos fatos descritos, em 19 de agosto de 2009, essa Secretaria decidiu iniciar Procedimento Administrativo com o fito de apurar a subsistência de indícios de possíveis condutas anticoncorrenciais, relacionadas à recusa de credenciamento por parte do HC Lagos. 8, Em 25 de agosto de 2009, a SDE encaminhou ofícios às operadoras SulAmérica, Golden Cross, Amil Assistência Médica Internacional, solicitando as seguintes informações: i) A operadora é credenciada ao Hospital das Clínicas da Região dos Lagos, localizado em Aruarama? Em caso negativo, em algum momento a operadora procurou realizar contrato de prestação de serviços com esse hospital? ii) A operadora tem conhecimento da recusa de credenciamento por parte do HC Lagos a outras operadoras de planos de saúde? iii) O não credenciamento ao HC Lagos prejudica a operadora a atuar no mercado de planos de saúde da região dos Lagos? 9.

Em 25 de agosto de 2009, a SDE encaminhou ofício ao HC Lagos, solicitando as seguintes informações: í) Quais são os planos credenciados ao HC Lagos? ii) A Unimed Araruama, em qualquer tempo, impôs ao HC Lagos o não atendimento a planos de saúde na modalidade medicina de grupo? iii) Os sócios e administradores do hospital são cooperados da Unimed Araruama? iv) Qual a porcentagem do faturamento do HC Lagos decorrente dos serviços prestados à Unimed Araruama? 10. Em 08 de setembro de 2009, a Sul América Seguro S/A protocolou resposta informando que o Hospital HC Lagos foi referenciado a ela em um curto período, entre 01 de abril de 1999 e 30 de julho de 1999. Informa, também, que "o não referenciamento do citado nosocômio não traz qualquer prejuízo quanto a sua atuação no mercado de saúde suplementar" (ti. 57), já que a Sul América possui uma ampla rede na Região dos Lagos na especialidade clínica-geral. 11. Em 10 de setembro de 2009, o HC Lagos protocolou resposta (fls. 59 a 60) informando que atende a diversos convênios, entre eles: Unimed, CAC, CABERJ, CASSI, UNIBANCO, GAMA, PRETROBRAS, ASSEFAZ, FURNAS, AIG SAUDE, FIO PREV, SIND SAÚDE E INTERMÉDICA. Destaca ainda que a Unimed Araruama, em nenhum momento, Processo Administrativo n.° 08012.005969/2009-96 Página 2/21 Volume de Processo 1 (0075429) SEI 020120059912009-96 1 pg 243 (/E/4\ MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO F impôs ao HC Lagos o não atendimento a planos de saúde na modalidade de medicina de grupo.

Além disso, pontua que os sócios do HC Lagos são cooperados da Unimed Araruama, tal como a maioria dos médicos da cidade. Por fim, informa que o percentual do faturamento correspondente a serviços prestados para a Unimed Araruama é de cerca de 20% e que a razão pela qual o HC Lagos não estabelece novos contratos se deve a "escassez de leitos disponíveis em nosso Hospital, uma vez que é rotineiro (sic) a falta de vagas para pacientes que necessitam de internação" (fl. 60). Contudo, afirma que pretende expandir o número de leitos no Hospital. Assim, o Representado estaria "contatando mais planos de saúde parafirmarparcerias". 12. Em 15 de setembro de 2009, a Amil protocolou resposta (Es. 63 a 65), informando que não é credenciada ao HC Lagos, apesar de já ter tentado formalizar o contrato de prestação de serviços com o Representado. A falta de êxito nas negociações foi atribuída pela Amil à Unimed, que não possibilitaria o seu credenciamento. Informa, ainda, que o não credenciamento da Amil ao HC Lagos prejudica sua atuação, vez que a região é carente de rede hospitalar. O HC Lagos seria o único hospital privado existente no município de Araruama. Os beneficiários da Amil são atendidos em um hospital em Cabo Frio, devendo, portanto, se deslocar até o outro município. Além disso, durante o verão, o fluxo de turistas agrava ainda mais a qualidade do atendimento, pois sobrecarrega os hospitais de Cabo Frio e aumenta o tempo de deslocamento entre Aruarama e Cabo Frio. 13.

Em 20 de novembro de 2009, a Golden Cross protocolou resposta (fis. Si a 82) informando que tentou firmar instrumento de referenciamento com o HC Lagos, mas que o hospital não retornou os contatos realizados pela operadora. Informa, ainda, que a região não disponibiliza muitos hospitais que poderiam substituir o Representado. Assim, o não credenciamento do HC Lagos poderia acabar prejudicando a atuação da operadora. Na oportunidade, a Golden Cross solicitou tratamento confidencial das informações apresentadas, pedido que foi indeferido, de acordo com a nota técnica e despacho juntados às fls. 99 a 102. 14, Em 08 de janeiro de 2010, a SDE encaminhou ofício para a ANS solicitando as seguintes informações: i) Os hospitais gerais Casa de Caridade de Araruama e Clinicenter, ambos localizados no município de Araruama - RJ, podem ser considerados hospitais do mesmo porte do HC Lagos, localizado também em Araruama? A ANS os considera como opções viáveis aos beneficiários de planos de saúde que não consigam atendimento no HC Lagos? ii) E viável para os moradores de Araruama o deslocamento para as cidades de Cabo Frio, Rio Bonito e São Pedro da Aldeia para atendimento nas unidades hospitalares estabelecidas naquelas cidades? Ou o deslocamento entre Araruama e os citados municípios seria inviável nos casos de urgência, em razão da distância? 15. Em 08 de janeiro de 2010, a SDE encaminhou ofício para o HC Lagos solicitando as seguintes informações:

i) Atas das reuniões da Diretoria do Hospital em que tenham sido discutidas questões sobre o credenciamento de operadoras de planos de saúde ao HC Lagos. ii) Documentos comprobatórios da negociação de credenciamento com operadoras de planos de saúde (contratos, propostas de contratos e etc), Processo Administrativo n.° 08012.005969/2009w96 Página 3/21 \folume de Processo 1 (0075429) SEI O8012.005969!2009-96f p9. 244 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA [ SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO mesmo nos casos em que não se tenha chegado a um acordo final e o hospital não tenha se conveniado à operadora. iii) Nome de todos os membros que ocuparam cargos de diretoria no Hospital a partir de 2004, indicando se tais indivíduos já ocuparam algum cargo administrativo na Unimed Araruama, especificando qual é (foi) o cargo ocupado na Cooperativa. 16. Em 20 de abril de 2010, o HC Lagos protocolou resposta informando o nome dos componentes da sua diretoria entre o período de 2004 e 2006. Afirma, também, que não saberia informar qual seria a composição da diretoria da Unimed de Arãruama nesse mesmo período. Destaca que estaria concluindo o credenciamento com a operadora Sul América e, por fim, acosta aos autos um conjunto de correspondências entre o Hospital e a operadora Salutar Saúde Seguradora S/A, relacionadas a uma tentativa de credenciamento. 17.

Em 08 de julho de 2010, a SDE encaminhou ofício à Unimed Araruama GJ solicitando os nomes e o respectivo cargo de todos os membros que ocuparam cargos de diretoria na Unimed Araruama entre os anos de 2004 a 2010. A Unimed Araruama, em 16 de junho de 2010, protocolou resposta apresentando os membros do Conselho Administrativo e do Conselho Fiscal no período solicitado (fis. 131 a 138). 18. Em 9 de setembro de 2010, foi instaurado o presente Processo Administrativo para apurar possíveis condutas infringentes à ordem econômica passíveis de enquadramento no artigo 20, incisos 1, II e IV c/c artigo 21, incisos IV e V, ambos da Lei no 8.884/94. O Representado foi regularmente notificado, conforme Aviso de Recebimento acostado à fi. 167. Contudo, não apresentou razões de defesa. 19. Em 21 de setembro de 2010, a SDE encaminhou ofício ao HC Lagos solicitando as seguintes informações: i) Por que razão o HC Lagos tem apenas a Unimed e operadoras de autogestão em sua rede de operadoras credenciadas? Favor encaminhar os contratos de credenciamento de todas as operadoras credenciadas ao hospital e eventuais documentos que reflitam a negociação dos referidos contratos. Encaminhar, igualmente, as respectivas tabelas com os valores pagos por cada um dos planos de saúde credenciados ao HC Lagos. ii) Alguma operadora de piano de saúde procurou o HC Lagos para eventual credenciamento nos últimos dois anos sem obter sucesso?

Em caso afirmativo, encaminhar as propostas e tabelas com os valores sugeridos pelas operadoras de planos de saúde que buscaram negociar contrato de credenciamento com o HC Lagos nos últimos dois anos sem, no entanto, conseguir estabelecer o convênio. 20. Em 30 de setembro de 2010, o Representado protocolou resposta (fis. 169 a 173), alegando que o HC Lagos possui contratos com as operadoras de planos de saúde Intermédica e Unibanco, classificadas na modalidade de medicina de grupo e seguradora de saúde, respectivamente. Informou, ainda, que nos últimos 02 anos, não tem notícia de que alguma operadora de plano de saúde tenha protocolado solicitação de credenciamento junto ao MC Lagos. Q Representado acrescenta que, por iniciativa própria, entrou em contato com a Sul América buscando meios de se credenciar à mesma. Na oportunidade, encaminhou cópia de Processõ Administrativo n.° 08012.005969/2009-96 Página 4/21 Volume de Processo 1 (0075429) SEI 08012.005969/2009-96 1 pg. 245 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO contrato de credenciamento com a Intermédica (fis. 174 a 179) e com a Unimed Araruama (fis. 180a 211). 21. Em 09 de fevereiro de 2011, a SDE declarou encerrada a instrução processual, por entender que o feito se encontra satisfatoriamente instruído. Nos termos do art. 39 da Lei n.° 8.884/94 e do art. 49 da Portaria MJ n.° 456/2010, intimou o Representado para que apresentasse suas alegações finais (fis. 215 a 221).

O HC Lagos, no entanto, não se manifestou. 22. Este é o relatório. II. ANÁLISE 23. Inicialmente, cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento da Secretaria de Direito Econômico constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei n° 8.884/94. 24. Há que se verificar se a conduta aqui analisada, independentemente de culpa, tem por objeto ou é apta a produzir quaisquer efeitos previstos pelo ordenamento antitruste brasileiro, quais sejam: lesão à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, exercício abusivo de posição dominante e/ou aumento arbitrário de lucros. 25. Versa o presente caso sobre suposta recusa de credenciamento por parte do Hospital das Clínicas da Região dos Lagos - HC Lagos, a operadoras de planos de saúde na modalidade medicina de grupo, o que implicaria na exclusão dessas operadoras do mercado de planos de saúde da região. 26. Não obstante as tratativas para contratação possuam ordinariamente caráter eminentemente privado, é reconhecida na doutrina antitruste a possibilidade de que a recusa de contratar represente conduta com aptidão de gerar efeitos sobre a livre concorrência. Nesse sentido, a apuração empreendida no presente feito deve buscar identificar os fatos e a estrutura do mercado, a fim de distinguir se o processo dispõe sobre uma hipótese de lide meramente privada ou de conduta com impactos deletérios à livre concorrência. 111 DA RECUSA DE NEGOCIAR 27.

Em geral, o termo recusa de negociar está relacionado não apenas àquelas situações em que uma firma se recusa a vender (ou contratar) a outra firma, mas também àquelas situações em que a firma dominante condiciona a negociação a preços excessivos ou a termos inaceitáveis2, 28. O exame da jurisprudência estrangeira demonstra que o tema desperta discussões e preocupações também às autoridades internacionais de defesa da concorrência. Nos EUA, a Suprema Corte já afirmou que, em determinadas circunstâncias, a recusa unilateral do monopolista em negociar pode violar a Seção 2 do Sherinan Act. Esse entendimento marcou o Preços excessivos são interpretados, muitas vezes, como um preço de insumo ao qual uma firma downstreain igualmente eficiente não conseguiria operar de maneira rentável. 2 OCDE Competition Comission. Policy Roundtable. 2007. "Refuse to deal". Processo Administrativo n.° 08012.00596912009-96 Página 5/21 Volume de Processo 1 (0075429) SEI 08012M0596912009-96 / pg. 246 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. (F SECRETARIA DE DIREITO ECONMICO \ - - ) julgamento do caso Eastman Kodak Co. v. Image Tech. Servs., 504 U.S. 451 (1992), envolvendo a recusa por parte da Kodak de vender peças dos seus equipamentos a outras empresas de serviços. Nesse precedente, a Suprema Corte americana consignou que "é verdade que a proposição geral é que a firma pode se recusar a negociar com seus competidores, contudo, esse direito não é absoluto;

ele existe apenas na medida em que houver razões competitivas legítimas para a recusa 4" (Tradução livre). 29. Em decisões mais recentes, os tribunais dos Estados Unidos demonstraram tendência de uma análise criteriosa para condenar condutas envolvendo recusa a negociar. Dessa maneira, os tribunais tendem a não obrigar empresas dominantes a colaborar com outras empresas.5 30. A União Européia, por sua vez, fundamenta a intervenção contra condutas unilaterais de companhias que possuem poder de mercado substancial no Artigo 82 do Tratado EC, que proíbe o "abuso da posição dominante"6. Tal instrumento legal foi utilizado, principalmente, para evitar condutas unilaterais que tivessem como objetivo reduzir a competição em um mercado, prejudicando os interesses dos consumidores. 31. Contudo, tal como as Cortes Americanas, os Tribunais Europeus são reticentes em condenar uma empresa por abuso de posição dominante baseado no argumento de recusa a negociar 7. Nesse sentido, o caso T-41/96 Bayer AG v Comission (2000) ECR 11-3383, da Primeira Instância da Corte Européia, afirmou que8: "A jurisprudência da EJ reconhece, indiretamente, a importância de salvaguardar a liberdade de iniciativa, ao aplicar as regras concorrenciais do Tratado, o qual expressamente reconhece que mesmo as empresas em posição dominante podem, em certos casos, recusar-se a vender (.) sem enquadrar-se na proibição determinada pelo Artigo 829". 32.

De fato, a recusa de negociar é um tema de análise complexa no campo do Direito Antitruste10. Isso porque, impor que uma empresa seja obrigada a ofertar um produto, licença ou insumo constitui uma limitação direta do direito da empresa em decidir, livremente, como irá utilizar sua propriedade. De fato, a proposição geral é que todas as firmas, incluindo aquelas que possuem poder de mercado, são livres para escolher com quais clientes ou fornecedores desejam contratar e, conseqüentemente, livres para se recusar a negociar com determinada firma11 A Eastman Kodak Company produzia e vendia máquinas de fotocópias e equipamentos micrográficos. Além disso, vendia os serviços para esses equipamentos, bem como as partes separadamente. No começo dos anos 1980, a Kodak decidiu limitar a disponibilidade das peças para organizações que prestavam serviços de forma independente, tornando mais difícil que estas competissem com a Kodak na prestação de serviços para as máquinas da Kodak. OCDE Competition Comission. Policy Roundtable. 2007. "Refuse to deal". Página 194. OCDE Competition Comission. Policy Roundtable. 2007. "Refuse to deal". Página 10. 6 OCDE Competition Comission. Policy Roundtable. 2007. "Refuse to deal". Página 201. OCDE Competition Comission. Policy Roundtable. 2007. "Refuse to deal". Página 10. 8 OCDE Competition Comission. Policy Roundtable. 2007. "Refuse to deal". Página 201. Tradução livre de:

"The case low of the ECJ indirectly recognizes the importance of safeguarding free enterprise when applying the competition rules aí the Treaty where is expressly acknowledges that even an undertaking in a dominant position may, in certain cases, refuse to seu (.) without failing under the prohibition Iaid down in Article 82". 00 Donahue, Robert; Padilia, Jorge. 2006. The Law and Economics of Article 82 EC. Hart Publishing. Inglaterra 11 "Refusal to Supply Customers under Article 82 EC". Mémoire MBL Prof. C. Bovet. Master in Business Law: Années Académiques 2006-2008. Processo Administrativo n,° 08012.005969/2009-96 Página 6121 Volume de Processo 1 (0075429) SEI 080120059912009-96 1 pg 21 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 33. Nesse diapasão, manifestou-se o CADE no julgamento do Processo Administrativo 08001.005568/2003-70 12 , nos termos do voto do Conselheiro Relator, Luis Fernando Rigato: "Não obstante essa falta de incentivo para que a Unimed viesse a prejudicar a formação da concorrência no mercado laboratorial, destaca-se, também, que é lícito a recusa de credenciamento, visto que os agentes econômicos são livres, em princípio, para contratar com quem desejarem." 34. É certo, no entanto, que em algumas circunstâncias, uma firma dominante, ao se recusar a contratar com outra, pode comprometer seriamente o ambiente concorrencial, prejudicando, assim, o bem-estar social.

Nesses casos, cabe a análise cuidadosa das autoridades do Sistema de Defesa da Concorrência. Como assentou o CADE, nos termos do Voto do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, na Averiguação Preliminar n° 08012.006899/2003: "A correta mensuração do princípio da liberdade de iniciativa, porém, deve levar em conta a baliza de outros princípios constitucionais, entre eles, o princípio da livre concorrência (art. 170, da Constituição Federal). O exercício ilimitado da liberdade de iniciativa por um agente pode comprometer seriamente o ambiente concorrencial, em prejuízo do bem-estar social. E na ponderação concreta entre o princípio da liberdade de iniciativa e o princípio da livre concorrência que se insere o ilícito da recusa de contratar, previsto nas normas concorrenciais das principais jurisdições do mundo e também na Lei Antitruste brasileira, mais especificamente em seu art. 21, inciso XIII, também podendo ser identificado nos incisos IV, V, VI e XIV. A correta aplicação do ilícito, contudo, requer uma análise complexa de diferentes fatores." 35. A racionalidade básica subjacente à análise do tipo "recusa de negociar" como tópico do direito antitruste, então, é assim compreendida:

se um insumo for essencial para a produção, de um bem ou serviço no mercado downstream e, além disso, for impossível ou proibitivamente custoso duplicá-lo, tal insumo, se negado para as empresas que operam no mercado downstream, pode significar a saída do competidor do mercado, podendo prejudicar os interesses dos consumidores. 36. Assim, os casos de recusa a negociar potencialmente anticompetitivos, geralmente, envolvem firmas verticalmente integradas, que controlam um insumo e vendem produtos ou serviços que incorporam esse insumo13. Nesses casos, a firma integrada, detentora de posição dominante no mercado upstream, se recusa a fornecer um insumo essencial aos competidores no mercado downsrream14. Caso a firma competidora no mercado downstream não seja capaz de obter insumos por outros meios a um custo que a permita continuar competindo no mercado, a recusa a negociar pode ter efeitos anticompetitivos. Isso porque, ao negar ou limitar o acesso a insumos, a firma integrada e dominante pode impor desvantagens aos seus 12 Representante: Laboratório de Análises Clínicas Franco & Vailim S/C Ltda.; Representada: Unimed Campinas - Cooperativa de Trabalho Médico. Julgado em 23/7/2008, 13 O Donahue, Robert; Padilia, Jorge. 2006. The Law and Economics of Article 82 EC. Hart Publishing. Inglaterra 14 "Refusal to Supply Customers under Article 82 EC". Mémoire MBL Prof. C. Bovet. Master in Business Law: Années Académiques 2006-2008.

Processo Administrativo n.° 08012.005969/2009-96 Página 7/21 \foJume de Processo 1 (0075429) SEI 08012.005969!2009-96f p9. 248 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO cornpetid9res. Como conseqüência, a firma rival passa a incorrer em maiores custos ou se vê obrigada a sair do mercado, ocorrendo um fechamento total ou parcial do mercado15. 37. Nos casos em que se verifique a impossibilidade de fonte alternativa de insumos, ou de insumos substitutos próximos, uma empresa ou um grupo de empresas que controlem um insumo no mercado upstream essencial para os competidores no mercado downstream podem ser obrigados a negociar com terceiros, mitigando a plena aplicabilidade do princípio da liberdade de contratar, derivado do princípio da liberdade de iniciativa. Dessa forma, para que haja obrigatoriedade em negociar, é necessário que: i) o insumo em questão seja indispensável para que os competidores tenham capacidade de entrar e se manter no mercado; ii) deve existir alguma barreira legal, técnica ou econômica que torne impossível ou altamente custosa a duplicação pelos competidores dos meios de conseguir os insumos16. Além disso, deve ser o caso no qual a negociação seja mais lucrativa para a firma que detém o produto que a melhor alternativa de uso do insumo em questão. 38. Assim, destaca-se que a obrigação de contratar não é uma obrigação geral de auxiliar competidores:

somente poderá ser invocada naqueles casos em que a recusa de negociar possa causar danos reais à competição no mercado downstream, onde o insumo seja um componente essencial para a produção do bem final 7. Destarte, o objetivo principal da autoridade antitruste é prevenir distorções na competição, protegendo os interesses dos consumidores, e não proteger a posição de um competidor particular, a quem foi recusado o acesso a bem ou serviço. 39. Nesse contexto, para verificar se a conduta do HC Lagos implica em infração à ordem econômica, é oportuno atentar para o já mencionado precedente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, que, nos termos do Voto do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, na Averiguação Preliminar n° 08012.00689912003-06, destacou a importância da análise de três pontos principais: (1) a detenção ou não de poder de mercado por parte do prestador de saúde que se descredencia ou recusa o credenciamento; (2) a existência ou não de justificativas objetivas para a recusa de contratar ou o descredenciar a operadora de plano de saúde; e (3) a potencialidade de danos substanciais à concorrência no mercado relevante analisado (comercialização de planos de saúde) 40. Dito isso, passemos a análise individual de cada ponto destacado. 11.2 MERCADO RELEVANTE E PODER DE MERCADO 41. A análise do poder de mercado pressupõe a definição do mercado relevante afetado pela conduta.

Sob a ótica do produto, o mercado relevante compreende todos os bens/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, 15 Editorial, 2006. Is vertical integration anticompetitive? Definitely maybe (but that s not final). Journal of Health Economics 25 (2006) 175-180 16 O Donahue, Robert; Padilia, Jorge. 2006. The Law and Economics of Article 82 EC. Hart Publishing. Inglaterra 17 O Donahue, Robert; Padilia, Jorge. 2006. The Law and Economics of Article 82 EC. Hart Publishing. Inglaterra Processo Administrativo n.° 08012.005969/2009-96 Página 8/21 Volume de Processo 1 (0075429) SEI 0$012.00596912009-98 1 pg. 249 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA / SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO preços e utilização. Para a presente análise, deve-se proceder à exclusão dos usuários do SUS, em razão da diferenciação entre o tipo de usuário que se vale desse sistema e aquele que procura os serviços de planos de saúde e clínicas particulares, em função do preço, acesso ao produto e qualidade. 42. A conduta do Representado, supostamente, poderia acarretar efeitos anticompetitivos no mercado de comercialização de planos de saúde (downstrea,n). Isso porque, a recusa de estabelecer contrato de credenciamento com planos de saúde poderia ter como conseqüência a saída da operadora desse mercado, podendo determinar efeitos anticompetitivos nesse segmento. Assim, do ponto de vista do produto, a prática denunciada insere-se no mercado de comercialização de planos de saúde. 43.

Do ponto de vista geográfico, o mercado relevante compreende a área em que as empresas ofertam e procuram prõdutos (bens ou serviços) em condições de concorrência suficientemente homogêneas em termos de preços, preferências dos consumidores e características dos produtos. A definição do mercado relevante geográfico exige também a identificação dos obstáculos à entrada de produtos ofertados por firmas situadas fora dessa área. As firmas capazes de iniciar a oferta de produtos na área considerada após uma pequena, mas substancial elevação dos preços pratjcadps, integrarão o mercado relevante. Nesse mesmo sentido, integrarão o mercado relevante, de um modo geral, todas as firmas levadas em conta por ofertantes e demandantes nas negociações para a fixação dos preços e demais condições comerciais na área considerada. 44. A dimensão geográfica do mercado relevante no setor de saúde suplementar, no que se refere à comercialização de planos de saúde, de acordo com o apontado pela SEAE em Documento de Trabalho publicado em março de 2000, se dá a nível local. Nesse sentido, a análise do mercado geográfico desdobra-se, especialmente, na avaliação do tempo e dos custos envolvidos na decisão de consumir ou produzir produtos idênticos ou substitutos de outras áreas, o que está, no caso do setor de saúde suplementar, intrinsecamente relacionado com a rede de prestadores de serviços, visto ser a prestação de serviço médico-hospitalar o principal foco do serviço ofertado. 45.

Destaca-se que, apesar do mercado supostamente afetado ter sido o de comercialização de planos de saúde, para analisar a potencialidade da conduta do Representado produzir efeitos anticompetitivos, deve-se avaliar a participação do Representado no mercado de prestação de serviços médico-hospitalares. 46. Isso porque, a suposta recusa do Hospital a credenciar alguns planos de saúde poderia implicar prejuízos econômicos ao mercado de saúde suplementar somente se, dada a posição de dominância do Representado, os planos de saúde não credenciados não possuíssem outras opções em termos de atendimento hospitalar no mercado em questão, sendo, portanto, impedidos de seguir atuando no mercado. 47. A fim de delimitar o raio de atuação do Representado, vale destacar o parecer da SEAE no Ato de Concentração n° 080l2.012706/2007-71 , que demonstra que a distância 18 SANTOS, Thompson. Determinação de Mercados Relevantes no Setor de Saúde Suplementar. Marco, 2008, p. 18. Fonte: http: !/www.seae.fazenda.gov.br/central documentos/documento trabalho/2008. Acesso em 24 de junho de 2009. 19 Requerentes: Amico Saúde Uda, Hospital e Maternidade Ipiranga de Mogi das Cruzes S/A e Sistema Ipiranga de Assistência Médica Ltda.; Operação: Aquisição no Brasil, pela Amico, de 100% do capital social do Hospital e Maternidade Ipiranga e de 62,84% do capital social as S/AM, Relator: Paulo Furquim de Azevedo.

Julgado em Processo Administrativo n.° 08012.005969/2009-96 Página 9/21 \foJume de Processo 1 (0075429) SEI 08012.005969!2009-96f p9. 250 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA ( SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO máxima que o consumidor está disposto a percorrer condiciona-se a diversas variáveis. Assim, aponta aquela Secretaria: "Segundo informações levantadas em reuniões com a ANS, os agentes econômicos prestadores dos serviços de saúde podem ser divididos em dois grandes grupos: i) agentes que prestam serviços de alta complexidade - normalmente hospitais; e ii) demais agentes - compreendem: médicos, clínicas, laboratórios, dentre outros que realizam exames clínicos, laboratoriais, consultas médicas e etc." 48. í Além disso, de acordo com o apontado pela SEAE no Ato de Concentração n° 08012.014296/2007-41, o tempo e urgência são fatores importantes na escolha de prestadores de serviços médicos, principalmente quando se trata de atendimentos relacionados a serviços de saúde de alta complexidade. Assim, segundo a SEAE: "os indivíduos tendem a privilegiar instituições que prestem estes tipos de serviços nas localidades mais próximas, ou dentro de determinado raio, considerandosuaj residências ou seus locais de trabalho. Deforma semelhante, os indivíduos acabam escolhendo os demais laboratórios que estejam relativamente próximos de suas residências ou dos seus locais de trabalho.

Vale ressaltar, também, que, em regiões de menor poder aquisitivo e de baixa densidade demográfica, há uma tendência de existir uma menor oferta de serviços de saúde, seja de alta complexidade ou não. Assim, nessas regiões, o raio de atuação dessas instituições tende a ser superior aos de instituições localizadas em regiões com maiores poder aquisitivo e densidade demográfica. Assim, verifica-se que a dimensão geográfica pode ser maior ou menor do que a área municipal. Em casos particulares, esta dimensão pode representar, até mesmo, um grupo de municípios e/ou estados." 49. Para fins da presente análise, levàndo em consideração os pontos levantados anteriormente, como tempo de deslocament020, densidade demográfica 2 e ofertas de serviços 211512008. O Plenário, por unanimidade, aprovou a operação com a restrição de delimitação geográfica da cláusula de não-concorrência, nos termos do voto do Relator. 20 Tendo como referência o município de Araruama. Iguaba Grande está localizada a 14,2 km, aproximadamente 16 minutos. Saquarema está localizada a 21,6 km, aproximadamente 27 minutos, São Pedro da Aldeia está localizado a 28,9 km, aproximadamente 35 minutos. Silva Jardim está localizado a 34,4 km, aproximadamente 41 minutos. Cabo Frio está localizada a 40 km, aproximadamente, 53 minutos de deslocamento. Rio Bonito está a 41,8 km, aproximadamente 40 minutos. Tanguá está localizada a 53,7 km, aproximadamente a 50 minutos de distância.

Por fim, Arraial do Cabo está localizada a 52,3 km, a aproximadamente 49 minutos de deslocamento. Fonte: htto: //maps.google.combr/?hl=pt-13R 21 A densidade demográfica de Aruarama é de 173,03 habitantes por km2. A de Iguaba Grande é de 424,94 habitantes por km2. Já a de Saquarema é de 195,41 habitantes por km2. A de São Pedro da Aldeia é de 249,80 habitantes por km2. A de Silva Jardins, por sua vez, é de 23,69 habitantes por km2. A de Cabo Frio é de 463,85 Processo Administrativo n.° 08012.005969/2009-96 Página 10/21 Volume de Processo 1 (0075429) SEI 08012M059912009-96 1 pg 2 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO (FIs L_ médicos, o mercado relevante do ponto de vista geográfico compreende, estendendo-se num raio de aproximadamente 50 km, a partir da cidade de Araruama, os seguintes municípios: Araruama, Iguaba Grande, Saquarema, São Pedro da Aldeia, Silva Jardim, Cabo Frio, Rio Bonito, Tanguá e Arraial do Cabo, 50. Assim, para estimar a importância do HC Lagos, toma-se especialmente relevante levantar algumas informações sobre o mercado de prestação de serviços médicos na região de Araruama. Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que o Representado exerce no mercado. 51. Em consonância com dados fornecidos pelo Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde - CNES do DATASUS23, o município de Araruama possui: 16 Unidades de Apoio Diagnose e Terapia; 6 Hospitais Gerais; 106 Consultórios Isolados; 3 Policlínicas;

15 Clínicas Especializadas / Ambulatórios de Especialidade. 52. Diferentemente do quanto afirmado pelas operadoras de planos de saúde consultadas por esta Secretaria (fis. 66 e 82), 03 hospitais localizados em Araruama atendem beneficiários de planos de saúde e usuários particulares, são eles: Casa de Caridade Araruama, Clinicenter e HC Lagos. Os hospitais restantes atendem apenas aos beneficiários do Sistema Único de Saúde 24, não devendo, portanto, ser incluídos na análise. habitantes por km2. A de Rio Bonito é de 119,15 habitantes por km2. A de Arraial do Cabo é de 176,94 habitantes por km2. Por fim, a cidade de Tanguá e de 207,69 habitantes por km2,. Fonte: IBGE. 2 Fonte: hitp: //maps.google.com.br/?hl=pt-BR. Japeraíba encontra-se a 29,7 km de Arcos ; Iguatama encontra-se a 24,1 km de Arcos; Pains encontra-se a 16,9 km deArcos e Formiga encontra-se a 29,2 krn de Arcos. 23 Dados publicados pelo CNES em seu Sítio eletrônico: http: //cnes.datasus.gov.brfLista Tot Es Estado.asp 24 São eles: Hospital de São Vicente, Hospital Regional de Araruama e Hospital São Silvestre. Processo Administrativo n.° 08012.005969/2009-96 Página 11/21 \/olume de Processo 1 (0075429 El 08012.005969/2009-96 !pg. 252 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA f SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 53. Já o município de Cabo Frio, conta com os seguintes prestadores de serviços médicos: 12 Unidades de Apoio Diagnose e Terapia; 7 Hospitais Gerais; 4 Hospitais Especializados; 93 Consultórios Isolados; 3 Policlínicas;

10 Clínicas Especializadas / Ambulatórios de Especialidade; 54. Dos hospitais gerais localizados em Cabo Frio, 05 atendem planos de saúde, sendo eles: Casa de Saúde Cabo Frio, Clínica Santa Helena, Hospital Clara Barton, Hospital Santa Izabel e Procor; enquanto que 02 atendem apenas a beneficiários do SUS: Hospital Municipal de Tamoios e Hospital São José Operário. 55. O município de São Pedro da Aldeia, por sua vez, conta com os seguintes prestadores de serviços médicos: 4 Unidades de Apoio Diagnose e Terapia; 1 Hospital Geral; . 6 Consultórios Isolados; 3 Clínicas Especializadas / Ambulatórios de Especialidade; 56. O município de Rio Bonito, por sua vez, conta com os seguintes prestadores de serviços médicos: 10 Unidades de Apoio Diagnose e Terapia; 1 Hospital Geral; 1 Hospital Especializado; 36 Consultórios Isolados; 6 Policlínicas; 16 Clínicas Especializadas / Ambulatórios de Especialidade 57. Os hospitais gerais localizados na cidade de São Pedro da Aldeia e Rio Bonito atendem a beneficiários de planos de saúde e usuários particulares. 58. Já o município de Tanguá conta com os seguintes prestadores de serviços médicos: 2 Unidades de Apoio Diagnose e Terapia; Processo Administrativo n.° 08012.005969/2009-96 Página 12/21 Volume de Processo 1 (0075429) SEI 08012.005969/200996 1 pg Fs MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO o 1 Hospital Especializado; 1 Policlínica; 3 Clínicas Especializadas / Ambulatórios de Especialidade 2.

O município de Saquarema, por sua vez, conta com: 7 Unidades de Apoio Diagnose e Terapia; 1 Hospital Geral; 18 Consultórios Isolados; 3 Policlínicas; 14 Clínicas Especializadas/Ambulatórios de Especialidade. 59. O município de Silva Jardim conta com os seguintes prestadores de serviços de saúde: 2 Unidades de Apoio Diagnose e Terapia; 1 Hospital Gera125; 1 Consultório Isolado; 1 Policlínica; 2 Clínicas Especializadas / Ambulatórios de Especialidade. 60. O município de Arraial do Cabo, por seu turno, conta com os seguintes prestadores de serviços médicos: 1 Hospital Geral; 1 Consultório Isolado; e 3 Clínicas Especializadas / Ambulatórios de Especialidade; 61. Destaca-se, contudo, que os hospitais gerais localizados nas cidades de Saquarema, Arraial do Cabo e Silva Jardim não devem ser incluídos na análise, vez que atendem apenas beneficiários do Sistema único de Saúde. 62. Já município de Iguaba Grande não conta com nenhum hospital geral, possuindo, apenas 02 Unidades de Apoio Diagnose e Terapia; 01 Policlínica; e 02 Clínicas Especializadas ou Ambulatórios de Especialidade; 63. Assim, em um raio de 50 Kni a partir da cidade de Araruama, existem 19 hospitais gerais, sendo que 10 deles atendem a beneficiários de planos de saúde. 25 Na cidade de Várzea Paulista encontra-se cadastrado o Hospital da Cidade, contudo, vez que atende apenas ao SUS, o referido nosocômio foi desconsiderado na presente análise.

Processo Administrativo n.° 08012.005969/2009-96 Página 13/21 Volume de Processo 1 (0075429) SEI 08012.005969/200996 1 pg Li4 As MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 64. Tendo em perspectiva essas informações, prosseguir-se-á na análise para verificar se os atos imputados à Representada atentam aos princípios norteadores da livre concorrência. 11.3 JUSTIFICATIVAS PARA A RECUSA DE CONTRATAR 65. Evidentemente, um agente econômico, ainda que detentor de poder de mercado, não pode ser obrigado a contratar com outros agentes em toda e qualquer circunstância. A existência de justificativas objetivas para a negativa pode indicar, na verdade, que aquela recusa tem caráter pró-concorrencial. 66. Os prestadores de serviços médicos, destacadamente os hospitais, possuem uma importância crucial para o negócio dos pianos de saúde, pois são eles que detêm as estruturas essenciais para o atendimento dos beneficiários. Já os planos de saúde são importantes para os prestadores, pois, em geral, seus beneficiários representam uma significativa parcela da demanda de serviços médicos. Contudo, apesar de prestadores e planos de saúde serem interdependentes, a relação entre ambos tende a ser conflituosa. De fato, muitas das atividades que representam custos às operadoras são fonte de receita para os prestadores de serviço. Assim, é comum que se estabeleça uma forte barganha entre prestadores de serviços e operadoras de planos de saúde com relação aos valores acordados. 67.

Observando o viés concreto do caso ora analisado é possível observar que as informações presentes nos autos não comprovam a existência de uma efetiva pressão por parte da Unimed Araruama para que o HC Lagos deixe de se credenciar a outras operadoras de planos de saúde. 68. É importante destacar, em primeira linha, que as informações veiculadas na página eletrônica do HC Lagos 26 apontam para o fato de que o Representado não é verticalmente integrado a nenhuma operadora de plano de saúde, atuando apenas no mercado de prestação de serviços médico-hospitalares. 69. Um hospital que não esteja verticalmente integrado a um plano de saúde não se configura, strictu sensu, como um competidor das operadoras de planos saúde. Isso porque, o 26 http: llwww.hclagos.com.br/ acessado em OS de janeiro de 2010. Processo Administrativo n.° 08012.005969/2009-96 Página 14/21 Volume de Processo 1 (0075429) SEI 08012.005969/2009-96 (pg. 255 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA ( SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO bem ofertado por um hospital - prestação de serviços médico-hospitalares - é complementar ao bem ofertado pelas operadoras de planos de saúde, e não substituto. 70. O fato do Representado não atuar no mercado de saúde suplementar é relevante para a análise do caso. Isso porque, a recusa do HC Lagos de conveniar-se com alguns planos de saúde apresenta-se como conduta carente de propósitos anticompetitivos, e, portanto, de racionalidade econômica para fins antitruste.

A literatura econômica destaca que o fato de uma firma dominante não atuar no mesmo nível do que o agente que sofre a recusa afeta sua aptidão e incentivos a excluir o agente27. 71. De fato, nos casos em que as firmas envolvidas não atuam no mesmo mercado, as autoridades antitruste devem ponderar a necessidade de intervenção. Primeiramente, como a firma dominante não atua no mercado downstream, ao se recusar a negociar, ela não está fechando o mercado para rivais ou restringindo a competição em favor de seus próprios negócios. Em particular, a firma dominante não está sacrificando nenhum lucro com o objetivo de recuperar esse sacrifício posteriormente. Além disso, o rompimento de uma relação de fornecimento não possui uma conexão direta ou necessária com o bem-estar do consumidor. 72. Traduzindo esse cenário para o caso presente, se o Representado (hospital) não atua no mercado de planos de saúde por não estar verticalmente integrado a nenhuma operadora. Sua recusa em contratar, portanto, não visa ao fechamento do mercado ou ao aumento dos custos dos rivais. A simples recusa ou rompimento da relação comercial não tem uma relação direta ou necessária com o bem-estar do consumidor, devendo por isso ser sempre ponderada vis-à-vis a possibilidade de prejuízos efetivos a concorrência, o que, segundo a melhor doutrina e jurisprudência, não ocorre na ausência de restrições verticais. 73.

Assim, O Donahue e Padilla28 afirmam que o Artigo 82 EC da União Européia sugere que nenhuma obrigação de contratar pode surgir naqueles casos em que a firma dominante não atua, diretamente, no mercado downstream. A jurisprudência Norte Americana aponta nessa mesma direção29. Nesses precedentes, os representantes não obtiveram sucesso em suas demandas, por não terem conseguido demonstrar que a conduta supostamente ilícita tinha efeitos anticompetitivos30. 74. Além disso, apesar de, consoante o quadro abaixo, ter sido constatado que o Sr. .Ç Fabiano Luback, Presidente da Diretoria do HC Lagos entre 2008 e 2010, também exerceu cargo no Conselho Fiscal da Unimed Araruama, nesse mesmo período, não é possível concluir que ele pudesse influenciar a política de ambas as empresas no sentido de alinhar seus incentivos e atuar de forma coordenada. 21 O Donahue, Robert; Padilia, Jorge. 2006. The Law and Economics of Article 82 EC. Hart Publishing. Inglaterra 28 O Donahue, Robert; Padilia, Jorge. 2006. The Law and Economics of Article 82 EC. Hart Publishing. Inglaterra 29 PE Areeda and H Hovenkamp, Antitrust Law, Vol. III A (Boston, Little, Brown and Company, 1996) para. 77 Ia. ° OCDE Competition Comission. Policy Roundtable. 2007. "Refuse to deal". Página 199, Processo Administrativo n.° 08012.005969/2009-96 Página 15/21 Volume de Processo 1 (0075429) SEI 08012.005969/2009-96 1 pg.

256 Fs MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 2004 a 2006 1íflLLagos José Carlos Narnetala (Presidente) Luiza Maria Quintanilha (Diretora Administrativa) Hélio Luiz Valente Rolim (Diretor Médico) 2007a 2008 José Carlos Nanietala (Presidente) Luiza Maria Quintanilha (Diretora Administrativa) Carlos Alberto Pinho dos Santos (Diretor Médico) 2008 a 2010 Fabiano Louback (Presidente) Elson Gatto Paulo Alexandre Dom ingues Oliveira Benevuto Mesquita Soares onselhãiii 1---- AramAma Carlos Alberto Peixoto de Figueiredo Junior (Diretor Presidente) Marcelo de Jesus Cintra (Diretor Superintendente) Fabiano Louback da Silva (Diretor Econômico Financeiro) André Luiz Goulart Galvão (Diretor Médico) Siomara Guimarães Robaina (Diretora de Relacionamento) 2004a 2006 Liomar Ribeiro Pena (Coordenador do Conselho Fiscal) Maria Agnela Ferreira de Souza (Secretária do Conselho Fiscal) Gerson Montedonio Chagastelies (Conselheiro do Conselho Fiscal) Marcelo de Jesus Cintra (Diretor Presidente) André Luiz Goulart Galvão (Diretor Superintendente) Maria Angela Ferreira de Souza (Díreotra Médica - 2007 e 2008) Flávia Costa Ortega (Diretora Financeira) Gerson Montedonio Changastelies (Diretor Médico - 2009 e 2010) 2007a 2010 Jorge Eduardo G. Robaina (Diretor de Relacionamento) Fabiano Louback da Silva (Coordenador do Conselho Fiscal) Marcos José Machado dos Santos (Secretário do Conselho Fiscal) Luciano Mendes Guedes (Conselheiro do Conselho Fiscal) 75.

Ademais, corroborando a conclusão de que o HC Lagos e a Unimed Araruama atuam como empresas autônomas, é preciso pontuar que o percentual do faturamento do Representado proveniente desta Cooperativa é relativamente baixo, em torno de 20% (fi, 60). Sendo assim, não haveria uma dependência econômica expressiva do nosocômio em relação à Unimed Araruama, o que diminuiria o incentivo do HC Lagos em participar de uma possível estratégia da Cooperativa em fechar o mercado para concorrentes. Processo Administrativo n.° 08012.005969/2009-96 Página 16/21 Volume de Processo 1 (0075429) SEI 08012M05969!2009-9 / pg. 2 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONOMICO (FILSJ.,(M t(iCCl} 76. Por fim, é preciso acrescentar que o Hospital HC Lagos atende a diversos planos de saúde que não a Unimed (fi. 60). Apesar da maioria dos referidos planos estar classificada na modalidade autogestão 31 (CAC, CABERJ, CASSI, UNIBANCO, GAMA, PRETROBRAS, ASSEFAZ, FURNAS, AIG SAUDE, FIO PREV, SIND SAUDE), é importante ressaltar que o Representado também está credenciado à INTERMEDICA, uma operadora classificada como medicina de grupo (fl. 170). Sendo assim, não é possível afirmar que o Representado furta-se a estabelecer contratos com empresas de assistência à saúde que, sendo classificadas na modalidade medicina de grupo, possam, consoante levantado na denúncia, representar concorrência à Unimed Araruama. 77.

Segundo o Representado, o H.0 Lagos não estabelece novos contratos em razão da "escassez de leitos disponíveis (. ), unia vez que é rotineiro a falta de vagas para pacientes que necessitam de internação" (fl. 60). Portanto, o fato de o Hospital estar credenciado a, principalmente, operadoras de autogestão e cooperativas de serviço médico poderia estar motivado, na verdade, pelo maior percentual de mercado detido por essas operadoras, quando comparadas às aquelas na modalidade de medicina de grupo. 31 Em recente Documento de Trabalho publicado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico, registrou a SEAE que, "segundo sua modalidade, aqueles produtos ofertados por Pis [pessoas jurídicas] classificadas como auto gestão não concorrem com os demais planos de saúde coletivos. Desta forma, a definição de planos de saúde coletivos, doravante, representará os planos de saúde coletivos exceto aqueles ofertados por PJs classificadas na modalidade autogestão". Contudo, a inserção das autogestões no mercado relevante de operação de planos de saúde é tema controvertido e nada trivial. Embora tenha a SEAE optado por descartar aprioristicamente a inclusão das autogestões, de natureza coletiva, por definição, no mercado relevante de operação de planos de saúde, é de se ponderar que casos haverá em que essa exclusão não se justifica. Em tese, as autogestões são criadas para a prestação de assistência à saúde a um grupo delimitado e fechado, como os servidores de determinado órgão ou empresa.

Mas há casos em que é possível observar que o "filtro" para ingresso no plano, isto é, para fazer jus à assistência prestada, é tão largo, englobando parentes, agregados e até relações distantes do membro "titular", que não se pode dizer que seja a autogestão delimitada e fechada. Nesses casos, grande parte da população poderá optar entre essa autogestão e outra operadora (medicina de grupo, cooperativa ou seguradora), ao contratar o seu plano de saúde. Portanto, entende-se que a correta delimitação do mercado relevante, englobando ou não as operadoras de autogestão, deverá seguir uma análise caso a caso, e não generalizada. Processo Administrativo n.° 08012.00596912009-96 Página 17/21 Volume de Processo 1 (0075429) SEI 08012.005969/2009-96 1 pg. 258 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO `111 UNIMED ARARUAMA COOPERATIVA MÉDICA 8.623 50,96% UNIMED-RIO COOPERATIVA DE COOPERATIVA MÉDICA TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO 1.761 10,41% ASSOC. BENEF. PROFESSORES PUB. AT. E INAT. Ri - APPAI AUTOGESTÃO 877 5,18% GEAP FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE AUTOGESTÃO SOCIAL 848 5,01% CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DA CEDAE - CAC AUTOGESTÃO 662 3,91% GOLDEN CROSS ASSISTENCIA INTERNACIONAL DE SAUDE LTDA MEDICINA DE GRUPO 510 3,01% UNI MED-SÃO GONÇALO - NITERÓI - COOPERATIVA MÉDICA SOC COOP.SERV.MED E HOSP LTDA 503 2,97% - BRADESCO SAÚDE S/A SEGURADORA ESPECIALIZADA EM SAÚDE 491 2 90% AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA MEDICINA DE GRUPO INTERNACIONAL LTDA. 352 2,08% 78.

Assim, num contexto de falta de vagas para internação, é provável que um Hospital tenha que restringir o número de contratos, preferindo aqueles que tenham urna carteira maior de beneficiários. 79. Ademais, segundo informou o Representado, "nos últimos 02 (dois) anos não se tem notícia de que alguma operadora de plano de saúde tenha protocolado solicitação de credenciamento junto ao HC Lagos" (fi. 170). Tal afirmativa é corroborada pela resposta da Arnil, uma das operadoras de planos de saúde que afirmou se sentir prejudicada pelo não credenciamento do Representado em sua rede de prestadores, mas que, no entanto, não possui "proposta em meio físico, já que essas tentativas [credenciamento ao I-!C Lagos] ocorreram há muito tempo" (fl. 64). Çv 80. Sendo assim, os elementos constantes dos autos denotam a impossibilidade de qualquer conclusão no sentido de que o Representado recusaria o credenciamento de operadoras de planos de saúde com a intenção de impedir ou dificultar a entrada dessas últimas no mercado geográfico em questão. 81. Dito isso, segue a análise sobre a potencialidade da conduta denunciada afetar substancialmente a concorrência no mercado de comercialização de planos de saúde na região de Araruama. 11.4 DA POSSIBILIDADE DE DANO À CONCORRÊNCIA 82. Para analisar a possibilidade de dano à concorrência, é importante avaliar os possíveis efeitos da conduta do HC Lagos no mercado de comercialização de planos de saúde do município de Araruama. 83.

De fato, a viabilização dos serviços disponibilizados por operadoras de planos de saúde requer, inexoravelmente, a construção de uma rede de prestadores de serviços, sejam eles Processo Administrativo n.° 08012.005969/2009-96 Página 18/23 \Jolume de Processo 1 (0075429 EI 08012.005969/2009-96 / pg. 259 - MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO laboratoriais, hospitalares ou de diagnóstico. Tais prestadores, tal qual já ressaltado em detalhado estudo publicado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico, representam efetivo diferencial no mercado, a representar, sem espaço para dúvidas, parâmetro de eficiência, qualidade e expansão no mercado das operadoras de plano de saúde32. 84. Ademais da representativa importância da rede prestadora de serviços para os agentes que compõem o mercado relevante, sua composição é um importante elemento para a escolha pelos consumidores do plano de saúde a contratar, de modo que a variedade e a qualidade da malha, assim como a proximidade dos prestadores em relação aos beneficiários, representam diferenciação do produto indispensável ao sucesso das atividades de operadoras de plano de saúde. 85.

Segundo o Voto do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo na Averiguação Preliminar n° 08012.006899/2003-06, "para que houvesse danos a concorrência no mercado de serviços de ecocardio grama com a recusa a Contratar, seria necessário que a operadora de planos de saúde tivesse posição dominante e a exercesse a tal ponto que o não credenciamento do prestador ao plano o excluísse do mercado, prejudicando substancialmente o ambiente concorrencial. Vê-se que, em razão da natureza da infração, que diz respeito à capacidade de um ofertante upstream causar danos à concorrência no mercado downstream, é especialmente relevante, no caso, verificar a rivalidade à montante, entre o planos de saúde, e os possíveis efeitos à jusante, no mercado de ecografia". 86. Assim, adaptando tal raciocínio para o caso em questão - que segue lógica análoga, embora a recusa que aqui se investiga é do prestador em relação ao plano, enquanto no precedente citado era o plano de saúde que se recusava a credenciar prestador de serviço - , para que houvesse danos à concorrência no mercado de comercialização de planos de saúde, seria necessário que o HC Lagos tivesse posição dominante no mercado de prestação de serviços hospitalares e a exercesse a tal ponto que o não credenciamento da operadora de plano de saúde a excluísse do mercado, prejudicando o ambiente concorrencial. 87.

Cumpre, então, analisar se o não credenciamento do HC Lagos tem o condão de excluir do mercado operadoras de planos de saúde a ele não credenciadas. 88. Inicialmente, é importante ressaltar que, apesar do HC Lagos ser relevante agente econômico para as dimensões do município, existem outros hospitais gerais na cidade de Araruama e em cidades próximas que poderiam absorver as demandas dos beneficiários de outros planos de saúde. São eles: Casa de Caridade Araruama e Clinicenter, localizados em Araruama, mesma cidade do Representado; Casa de Saúde Cabo Frio, Clínica Santa Helena, Hospital Clara Barton, Hospital Santa Izabel e Procor, localizados em Cabo Frio, a aproximadamente 40 km da cidade de Araruama; Hospital e Maternidade da Aldeia, localizado em São Pedro da Aldeia, a aproximadamente 28 km da cidade de Araruama; 32 Documento de Trabalho da Secretaria de Acompanhamento Econômico n° 46 de autoria do Economista e Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental Thompson Santos, datado de março de 2008 e disponível no Sítio http: //www.seae.fazenda.gov.br/central_documentosldocumento_trabalho/2008. Processo Administrativo n.° 08012.005969/2009-96 Página 19/21 Volume de Processo 1 (0075429) SEI 08012.005969/2009-96 1 pg. 2U MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Hospital Regional Darcy Vagas, localizado em Rio Bonito, a aproximadamente 41km da cidade de Araruama. 89.

Assim, a possibilidade de dano à concorrência advinda da recusa de credenciamento por parte do HC Lagos é reduzida, visto que as operadoras de plano de saúde podem buscar firmar contratos de prestação de serviços com os outros dois hospitais da cidade de Araruama: Casa de Caridade Araruama e Clinicenter. 90. Mesmo que tampouco esses Hospitais se credenciassem a outras operadoras de planos de saúde, isso não representaria uma exclusão dessas empresas do mercado de saúde suplementar do município de Araruama. Isso porque, restaria a possibilidade de credenciamento em hospitais de cidades próximas a Araruama. 91. De fato, tal estratégia é utilizada pela operadora Amil, que mantém hospitais credenciados na cidade de Cabo Frio. A Sul América, por sua vez, afirma que "o não reftrenciamento do citado nosocômio não traz qualquer prejuízo quanto a sua atuação no mercado de saúde suplementar" (fl. 57), já que a operadora possui uma ampla rede na região dos Lagos na especialidade clínica-geral. 92. Ainda que a ausência de hospital credenciado na cidade de Araruama em sua malha de prestadores de serviços médicos possa representar uma desvantagem comercial a uma operadora, restariam outras possibilidades para que um plano de saúde continuasse atuando de forma competitiva no mercado. As operadoras poderiam continuar atuando no mercado, por exemplo, competindo com suas rivais via preços mais baixos, o que poderia compensar o fato de sua rede credenciada ser de menor atratividade. 93.

Outro mecanismo possível seria estabelecer contratos de credenciamento com outros prestadores de serviços médicos do município de Araruama, no sentido de minimizar o número de serviços médicos que demandassem o deslocamento dos usuários a uma outra cidade. De fato, muitos dos serviços prestados pelos hospitais podem ser realizados em clínicas, laboratórios ou unidades de diagnóstico. O atendimento ambulatorial, ambulatorial especializado, apoio a diagnose e terapia são realizados, também, por outros prestadores de serviços médicos, que não hospitais. Assim, os beneficiários das operadoras não credenciadas ao HC Lagos residentes em Araruama seriam obrigados a sair de sua cidade apenas para casos mais específicos ou aqueles envolvendo internações. 94. De fato, atuar de forma competitiva no mercado de saúde suplementar implica, também, construir uma rede de prestadores de serviços médicos de qualidade, o que envolve oferecer boas propostas de pagamento a hospitais, médicos, laboratórios ou clínicas de diagnóstico. 95. Nesse contexto, destaca-se que a obrigação de contratar não é uma obrigação geral de auxiliar empresas: somente poderá ser invocada naqueles casos em que a recusa a negociar possa causar danos reais à competição no mercado downstream, onde o insumo seja um componente essencial para a produção do bem final33. 96.

Assim, entende-se que o prestador de serviços não tem o dever legal de se manter credenciado a uma operadora de plano de saúde, pelo simples fato de manter percentual significativo do mercado relevante. E preciso que se demonstre o efetivo abuso no exercício da 33 O Donahue, Robert; Padilia, Jorge. 2006. The Law and Economics of Article 82 EC. Hart Publishing. Inglaterra Processo Administrativo n. 08012.00596912009-96 Página 20/21 Volume de Processo 1 (0075429) 5; - 11 u3u U969/20-: G Í p. d Fis. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÓMICO posição dominante, o que, definitivamente, não restou comprovado no curso da instrução do presente caso. 97. Destarte, o objetivo principal da autoridade antitruste é prevenir distorções na competição, protegendo os interesses dos consumidores, e não proteger a posição de um competidor particular. 98. Por essas razões, entende-se que a conduta analisada não se caracteriza como hipótese de ofensa aos ditames da Lei n° 8.884/94. III. CONCLUSÃO 99. Pelo exposto e, com fulcro no art. 39 da Lei n° 8.884/94 e art. 54 da Portaria n° 45612010, propõe-se o arquivamento do presente feito, recorrendo-se de ofício ao CADE, por não consubstanciar a hipótese analisada infração contra a ordem econômica. À consideração superior. Brasilia, o5 de tJ de 2011. TAINA LEANDRO Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental De acordo. Encaminhe-se à Sra. Diretora do DPDE.

Brasilia, 0_5 de de 2011 ALES NDRA L PES DA SILVA Coordenadora-Geral de Assuntos Jurídicos De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Secretário de Direito Econômico. Brasilia, 03- de a -t/- de 2011. /0 V)-zJ6 2 - (ACftMARIA MELO NETTO Diretora do Departamento de Proteção e Defesa Econômica C: \Documents and Senmgs\tana.leandro\Meus docurnentos\SDECGÃJ\Descredenciamento\080I2.0059692009-96 - SDE X HC Lagos Processo Administrativo n.° 08012.005969/2009-96 Página 21121 Volume de Processo 1 (0075429) SEI 08012, 1 py. 32