Processo Administrativo nº 08012.000998/1999-83

e. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 1DEPARTAMENiTDE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA COORDENAÇÃO-GERAL DE CONTROLE DE MERCADO Autos n°: 08012.000998/99-83 Natureza: Processo Administrativo Representantes: Ministério Público do Estado do Ceará - Serviço Especial de Defesa Comunitária - DECOM Representadas: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Estado. do Ceará - SINDIPOSTOS; Posto Jangadeiro; Posto Pequeno Grande; Posto Cambeba; Posto Centauro; Posto TH Vasconcelos; Posto Abolição; Posto Pinto Madeira; Star Posto; Posto Petrox; Posto Esplanada; Posto N. S. Aparecida; DAMPETRO - Comércio e Derivados de Petróleo Ltda.; Posto Ventura; Posto Liberdade; Posto Ford; Posto Rancho Cajazeiras; Posto Tigrão; Posto Sol Poente; Posto Iguatemi; Posto Mitre; Posto Real; Posto Pampino; Posto Rique; Posto OceoJostq Barra Limpa; Posto Barra Nova, Posto Holanda; Posto VIP; Posto Dailas; Posto Vitória; Posto Barra Leste; Posto Arizona, Posto Premium; Posto Novo Horizonte; Posto Padrão; Posto Leste Oeste; Posto Cristo Redentor; Posto São Cristóvão; Posto Antonio Bezerra; Posto Jacarey; Posto Mendes Posto Guaracy; Posto Campeão; Posto Gás Natural; Posto Guararapes 2000; Posto Itapery; - Posto Iracema; Posto Five Star; Posto Five Star II; Posto Aliança Aldeota; Posto Planalto; Posto Monte Castelo; Posto Jotacar; Posto Triunfo; Posto Perimetral; Posto Tijuca II, Posto Multiposto; Posto Aliança Meireles; Posto Aurora e Posto Gama. Advogados:

Felipe Klein Goidanich e Sarnara Silva Barroso Dias. Senhor Coordenador-Geral, I. OBJETO DA NOTArTÉCNICA 1. A CGCM encaminha a presente nota técnica contendo a sugestão de condenação do Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Estado do Ceará - S1NDIPOSTOS como incurso na infração tipificada no art. 21, II, da Lei n.° 8.884/94 e o arquivamento do presente Processo Administrativo em relação aos outros Representados, por insuficiência de provas, recorrendo-se de oficio ao CADE, nos termos do artigo 39 da Lei n.° 8.884/94 e do artigo 49 da Portaria MJ n° 456/2010. Palácio da Justiça Raimundo Faoro - Esplanada dos Ministérios - Bloco T - 5° andar Sta 538 - CEP 700649ODt Brasilia - DF - Tel. (61) 2025.3868 - Fax (61) 2025.3497 Volume de Processo 7 (0078220) SEI 080i2.00098/1 9?! 1 ftN1ISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO II. RELATÓRIO 2. Em li de julho de 2011 foi publicado o Despacho n.° 518 do Secretário de Diró Econômico em que, integrando as razões apossadas na nota técnica do J)PDE de fis, 1132/1136, inclusive como sua motivação, intimou os Representados para especificarem as provas que pretendiam produzir e apresentarem o rol das testemunhas. (fl. 1138). 3.

Os Representados requereram a produção de prova testemunhal, documental e pericial, além de requererem que esta Secretaria solicitasse à ANP o levantamento dos preços de aquisição e venda de gasolina comum e álcool hidratado praticados nas cidades de Natal/RN, João Pessoa/PB, Maceió/AL, Recife/PE, Salvador/BA, São Luis/MA, Te-resina/PI e Belém/PA. 4. O despacho n.° 878, de 01 de novembro de 2011, deferiu a realização de prova testemunhal, pericial e documental. Esta Secretaria procedeu à oitiva das testemunhas Antonio José Gomes Costa e Maria do Socorro Macedo dos Santos (fis. 1579/1585). Já a terceira testemunha arrolada nos autos, o Senhor José Carlos Rodrigues Oliveira, não foi ouvido por esta Secreii, pois logo após o pre gà6 o advogado Dr. Felipe Klein Goidanich manifestou à mesa pedido de desistência da testemunha, o qual foi atendido por esta Secretaria (fls. 1577/1578). 5. O despacho n.° 1001, de 15 de dezembro de 2011, retificou o despacho supra para indeferir o pedido de prova pericial e o pedido de expedição de oficio para a ANP para que fornecesse o levantamento dos preços de aquisição de combustíveis nas cidades de Natal/RN, João Pessoa/PB, Maceió/AL, Recife/PE, Salvador/BA, São Luis/MA, Teresina/PI e Belém/PA. O Secretário de Direito Econômico também decidiu pela intimação dos Representados para que, no prazo de cinco dias, juntassem aos autos os documentos que constituiriam a produção de prova documental, antes de encerrada a instrução processual. .,. 6.

No entanto, os Representados não se manifestaram no prazo determinado pelo Secretário de Direito Econômico, ensejando o encerramento da fase processual, conforme despacho n.° 22, de 11 de janeiro de 2012 (fl. 1595). 7. O Representado Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do estado do Ceará - Sindipostos/CE apresentou suas alegações finais às fls. 1598/10619. Em suma, apresentou argumentos de questões preliminares e questões meritórias, vejamos: (i) Ocorreu no presente caso a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, nos termos t15 caput do art. 1° da Lei 9.873/99. Informa que o Processo Administrativo foi instaurado em 07/04/1999, enquanto o Representado foi notificado em 11/05/1999. Ocorre que ainda não houve decisão administrativa, apesar dos 12 anos de instrução do presente feito, o que contraria o art. 32 da Portaria do Ministério da Justiça n.° 04/2006. Nesse sentido, uma vez interrompida a prescrição no presente Processo Administrativo em junho de 1999, não houve após esta data outra interrupção do prazo prescricional, o que macularia o presente feito pela incidência de prescrição da ação punitiva. Ressaltou, ainda, que a aplicação da prescrição penal não alteraria a ocorrência da prescrição da ação punitiva; (ii) Ocorreu no presêMé caso violação do direito constitucional de ampla defesa, pois a SDE não se manifestou acerca do pedido de envio de oficio à ANP e não deu ensejo à produção de prova pericial, anteriormente deferida.

Informa que após a realização das oitivas de testemunhas, a instrução processual foi prematuramente encerrada. Por Processo Administrativo n.° 08012.000998/99-83 Página 2/28 Volume (hez Prc!.o 7 SEI 08012.0009981999-83 1 pg. 1688 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO fim, alegou a nulidade do presente feito por não ser oportunizada a produção de. testemunhal. Requeteabertura do prazo de instrução processual; (iii) Argumentou a inexistência de provas que possam indicar a prática de infração contra a ordem econômica. Argumenta que o presente Processo Administrativo possui caráter sancionatório, motivo pelo qual é atribuído à SDE o dever de provar a ocorrência do ilícito administrativo; (iv) Informou que o depoimento da testemunha Antonio José Gomes Costa foi elucidativo a ponto de corroborar a inexistência de qualquer infração contra a ordem econômica no mercado. Em relação ao depoimento da testemunha Maria do Socorro Macedo dos Santos,aga que a testemunha foi ludibriada pelo repórter da TV Verde Mares, mas que em depoimento nesta Secretaria deixou claro que as afirmações prestadas são inverídicas. Alegou que a única prova do acordo seria o depoimento da testemunha Maria do Socorro Macedo dos Santos, mas em nenhum momento ela e sua empresa foram elencadas entre os Representados do presente Processo Administrativo, o que não poderia indicar a ocorrência de cartel entre os demais revendedores de combustíveis atuantes em Fortaleza, ora Representados.

(v) Da mesma forma, alegou que não há nos autos nenhuma prova que demonstre a ocorrência de reuniões no Sindicato com a finalidade de combinar ou sugerir os pços a serem praticais no mercado. O depoimento anônimo apresentado pela TV Verde Mares foi feito por uma pessoa inimiga do presidente do Sindicato à época, Senhor José Pessoa. Assim, o depoimento foi realizado de forma anônima para caluniar o presidente do Sindicato à época, pois desta forma não haveria responsabilização acerca da denúncia apresentada. (vi) Mencionou que no presente caso não foi definido o mercado relevante, o que impossibilitou verificar se os Representados possuíam poder de mercado à época dos fatos a ponto de ser possível cometerem infração contra a ordem econômica.

8.-Os Representadaostp.Jangadeiro, Posto Pequeno Grande, Posto Cambeba, Posto Pinto Madeira, Star Posto, Posto Espanada, Posto Nossa Senhora Aparecida, Dampetro - Comércio e Derivados de Petróleo Ltda, Posto Ventura, Posto Liberdade, Posto Ford, Posto Tigrão, Posto Sol Poente, Posto Rique, Posto Oceano, Posto Dailas, Posto Barra Leste, Posto Barra Nova, Posto Arizona, Posto Leste Oeste, Posto Cristo Redentor, Posto São Cristóvão, Posto Antonio Bezerra, Posto Jacarey, Posto Mendes, Posto Guaracy, Posto Guararapes 2000, Posto Itapery, Posto Iracema, Posto Aliança Aldeota, Posto Planalto, Posto Monte Castelo, Posto Jotacar, Posto Triunfo, Posto Perimetral, Posto Tijuca II, Posto Aliança Meireles e Posto Gama apresentaram suas alegações finais às fls. 1644/1666 com base nos mesmos argumentos apresentados pelo Sindipostos/CE.inotivo pelo qual a análise das questões apresentadas serão feitas conjuntamente. 9. Este é o breve relatório. e Processo Administrativo n.° 08012.000998/99-83 Página 3/28 Volume de Processo 7 (0078220) SEI 08012.00099811999-83 1 n. 189 fr MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRRIA.DE DIREITO ECONÔMICO III. ANÁLISE 11.1 DAS PRELIMINARES APRESENTADAS 10. Antes de iniciar a análise do mérito do presente Processo Administrativo, nota-se que os Representados apresentaram algumas questões preliminares que devem ser analisadas neste momento processual, pois somente agora os Representados as alegam. III.13 Da Prescrição da ÃwçrQ Punitiva da SDE 11.

No ordenamento jurídico brasileiro, o tema de direito intertemporal está disciplinado basicamente em duas fontes: na Constituição Federal e na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. 12. Conforme se pode depreender do seu texto, o art. 6° da Lei de Introdução às Normas. do Direito Brasileiro consagra como princípio a irretroatividade da lei, ao estabelecer que ela produzirá efeitos de forma geral e imediata, desde que não fira o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Neste mesmo sentido, a Constituição se pronunciou ao assegurar que a lei podFá prejudicá-los hiiso XXXVI). 13. A Carta Magna ainda dispõe que a lei somente retroagirá nos casos em que a vigência da nova lei for mais benéfica ao réu. Embora se reconheça constituir o Direito Administrativo e o Direito Penal ramos distintos do Direito, com peculiaridades próprias e inconfundíveis, a doutrina tem se ocupado da análise da fronteira tênue entre os dois ramos, reconhecendo a similitude entre ambos. Nesta visão, não podemos deixar de aplicar o art. 5°, inciso XL da CF/88 também ao fato administrativo caso seja mais benéfico ao representado por se tratar de um princípio administrativo relativo ao poder punitivo do Estado. 14. A prescrição da apunitiva da Administração Pública foi matéria tratada na Medida Provisória n.° 1.708/98, reeditada diversas vezes até converter-se na Lei 9.783/99.

A prescrição da ação punitiva para os casos de infração contra a ordem econômica, antes da referida medida provisória, era estabelecida de acordo com o art. 28 da Lei 8.884/94. 49 15. Pode-se dizer que a partir da edição da Medida Provisória n.° 1.708/98, houve algumas alterações no tratamento dado á prescrição na Administração Pública, a saber: (i) A inserção de prescrição intercorrente pela paralisação por mais de 3 anos, pendente de julgamento ou despacho; (ii) Alteração das causas de interrupção da prescrição, seja da ação punitiva da administração, seja da prescrição intercorrente, entre elas: citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; qualquer ato inequívoco que importe a apuração dos fatos e por decisão condenatória recorrível; (iii) Criação de nova hipótese para a contagem da prescrição da ação punitiva: quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. 16. Nesse sentido, consierandcrque o fato investigado remonta ao mês de fevereiro de 1999, percebe-se que a Medida Provisória n.° 1.708/98, convertida posteriormente na Lei 9.873/99, atual diploma normativo que regula a matéria prescricional no âmbito da Processo Administrativo n.° 08012.000998/99-83 Página 4/28 Volume de Processo 7 (0075220) SEI 08012.000998/1999-8 1 po. 190 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Administração Pública Federal, deve ser aplicada ao caso concreto.

Assim, a prescrição (4 pretensão da ação punitiva será orientada pelo prazo prescricional conferido na legislação penal, vez que os fatos apurados também constituem crime (art. 40 J "a" e II "a" da Lei 8.137/90) 4 interrompida nos seguintes casos: "Art. 20 Interrompe-se a prescrição: 1 - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II- por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível." tr - 17. Ocorre que o mais importante a ser analisado, no presente caso, além do prazo para a ação punitiva da Administração Pública, é se a prescrição foi interrompida ao longo do trâmite do presente Processo Administrativo. 18. Primeiramente, convém observar que nos autos há um momento objetivo em que podemos fixar o marco para a contagem inicial do prazo prescricional da ação punitiva: a reportagem veiculada na TV Verde Mares, aonde é possível inferir a existência de possível infração à ordem econômica. Fixa-se, assim, o inicio da contagem do prazo prescricional no dia 01/02/1999. 19. Pela análise dos autos, observa-se que houve urna primeira interrupção da prescrição pela incidência do inciso 1 do art. 2° da Lei 9.873/99, haja vista os Representados terem sido notificados para interarem o pólo passivo do presente feito em maio de 1999. Apesar da lei mencionar somente o termo citação, é patente que no presente caso a notificação de instauração de processo administrativo, nos termos do art. 33 e ss.

da Lei 8.884/94, constitui verdadeira integração processual, devendo ser aplicada à referida interrupção da prescrição da pretensão punitiva. 20. Antes de continuarmos a análise da interrupção da prescrição, cabe fazermos um comhio iiportante sobre leisoII do artigo acima transcrito. Nota-se que a Medida Provisória n.° 1.708/99 já previa a aplicação do referido inciso para os casos de prescrição, sem restringir a aplicação para a prescrição da ação punitiva ou para a prescrição intercorrente. A interrupção por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato, está presente nas duas modalidades de prescrição. 21. Considerando que a Lei 8.884/94 possui nítido caráter sancionatório é correto concluir que os atos praticados na condução do processo, seja em sede de Averiguações Preliminares (art. 30 e ss.), seja na própria condução do Processo Administrativo (art. 33 e ss.), terão caráter investigatório, ou seia, ato praticado com a finalidade de se apurar a existência de indícios de m .fr. 4j açao contra a ordem economica. 22. Diante desta constatação, conclui-se que de acordo com a característica dos processos que correm sob a égide da Lei 8.884/94, o mesmo ato apto a interromper a prescrição intercorrente também é apto a interromper a prescrição da ação punitiva.

Infere-se, a partir dessa premissa, que se durante a instrução processual não ocorrer a prescrição intercorrente, que de Proçedministrativo e.° 080 12.OÇ0/99-8 Página 5/28 Volume de Processo 7 (007822C SEI 0801200999811999-83 / pg. 1691 1 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO acordo com a legislação é de 3 anos, não será possível caracterizar a ocorrência da prescriçã ação punitiva, que somente se caracteriza pelo lapso temporal de 5 anos. 23. A inocorrência de prescrição intercorrente é um fato que, por ilação lógica, confirma a inexistência de ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, pois diante de um processo de cunho sancionatório, os atos da Administração Pública deverão revestir-se de verdadeira apuração dos fatos, interrompendo-se a prescrição. 24. A decisão apresentada pelos Representados (ação anulatória n.° 5001145- 81.2b404.qt1l0/RS) não deveíervir.se substrato para a aplicação no presente caso, haja vista o juiz federal entender ser possível interromper a prescrição intercorrente somente se verificada a ausência de paralisação do processo, vejamos: "Saliento, por oportuno, que os despachos profèridos durante o trâmite do processo administrativo não afetam a conclusão acima. Poderiam eles única e exclusivamente impedir a ocorrência da prescrição intercorrente prevista no § l do art. 10 da Lei 9.873/99, na medida em que esta pressupõe a paralisação do processo por três anos.

Quanto à prescrição da pretensão punitiva estabelecida no caput, todavia, na medida em que - a mera realização de atos que dão andamento ao processo adminsitrativo não preenche de forma suficiente o suporte fáticc, de qualquer das causas interruptivas taxativamente estabelecidas no ali. 2°, não há falar em interrupção da prescrição." (grifamos) 25. Conforme salientado anteriormente, a prescrição intercorrente nos processos relacionados com a Lei 8.884/94 somente é interrompida se houver efetivo ato de apuração pela Administração Pública. Meros atos que impedem a paralisação do processo não são suficientes para interromper a prescrição. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE já se maniu diversas vezes sobssunto2, oportunidade em que firmou o entendimento de que a interrupção da prescrição intercorrente somente ocorre quando ficar evidenciado que não ohouve nenhum ato para apuração dos fatos investigados no período de 3 anos. 26. Assim, como o CADE entende que somente os atos que tenham o objetivo de apurar efetivamente o fato é capaz de interromper a prescrição intercorrente, conclui-se que estes mesmos fatos, uma vez enquadrados no inciso II do art. 2° da Lei 9.784/93, são hábeis a também interromper a prescrição da ação punitiva, prevista no caput da mesma Lei. Verifica-se, deste modo, que a decisão trazida aos autos pelos Representados não serve de parâmetro para a aplica aos processos em curso nesta Secretaria, pois não está presente a mesma ratio decidendi.

27. Por oportuno, a fim de sanar eventuais dúvidas acerca da configuração de prescrição da ação punitiva, segue abaixo quadro informativo com os atos que importaram na apuração dos fatos sob investigação e conseqüente interrupção da prescrição, seja ela intercorrente ou da ação punitiva estatal. Saliente-se que a presente decisão no está pacificada, pois foi apresentado recurso junto ao Tribunal Regional Federal da 4 Região. 2 Conm: jttp: //www.cade.gov.bjmpID.D0O000063503 181 9.pdf; ; . Processo Administrativo n.°08012.000998/99-83 Página 6/28 Volume de Processo 7 - í)O722íY SEI 00l2.00099.!191118.3 1 po 1PÇ2 o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONOMICO Data to Folha lLIRIlU[I1 Fundamentação legal 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 11/05/1999, 167, 168, 196, 170, 22/06/1999, Notificação de instauração do processo 171, 172, 173, 174, Art. 2°, 1 da Lei 28/06/1999, administrativo 175, 176, 177, 178, 9.783/99 28/0LP00 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 98, 199, 200, 201, 202, 224, 225, 226, 227, 285, 314, 315, 316 Oficio encaminhado ao Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Art. 2°, II da Lei 23/12/1999 Petróleo do estado do Ceará. Assunto: 293/294 9.783/99 flI requerimento diormações sobre os - filiados do Sindicato Ofício encaminhado a Agência 26/06/2000 Nacional de Petróleo, Gás Natural e 344/346 Art.

2°, II da Lei Biocombustíveis. Assunto: solicitação 9.783/99 de dados do mercado investigado Oficio encaminhado a Coordenadora- Geral do DECON. Assunto: solicitação Art. 2°, II da Lei 15/04/2003 de informações sobre a identificação da 1093/1094 9.783/99 proprietária de p.pUp que$leu entrevista a TV Verde Mares Oficio encaminhado ao Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de 15/04/2003 Petróleo do estado do Ceará. Assunto: 1095/1096 Art. 2°, II da Lei requerimento das atas de assembléia 9.783/99 realizadas nos meses de janeiro e fevereiro de 1999 Oficio encaminhado a Secretaria de - Art. 2°, II da Lei 20/01/2006 Acompanhamento Econômico. 1109/1110 9.783/99 - Assunto: so1icitaçode parecer Ofício encaminhado a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis. Assunto: solicitação Art. 2°, II da Lei 03/06/2008 de informações sobre a existência de 1111 9.783/99 procedimento investigatório e quais as relações verticais permitidas entre os distribuidores e os revendedores Processo Administrativo n.° 08012.000998/99-&3 Página 7/28 Vc!urn de Processo 7 (0078220) SE pri. 1 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA J SECRE4RLDE DIREITO ECONÔ, MICO Oficio encaminhado a TV Verde G Mares. Assunto: requisição de cópia Art. 2°, II da Lei 05/10/2010 em CD-ROM das matérias publicadas 1123 pela emissora no noticiário local nos 9.783/99 dias 02,03 e 04 de fevereiro de 1999 Oficio encaminhado a 6 Vara Criminal da Comarca de Fortaleza/CE. Assunto: . 2°, II da Lei 24/LLa0l0, solicitação 4as ,.

informações 1128 9783/99 importantes presentes na Ação Penal n.° 1999.01.01707-6 Realização de oitiva de testemunhas: 21, II da Lei 24/11/2011 Antonio José Gomes Costa e Maria do 1577/1583 9.783/99 Socorro Macedo dos Santos 28. Diante do exposto, conclui-se que não há o que se falar em prescrição da ação punitiva nos presentes autos, pois não houve paralisação do processo por mais de cinco anos sem que IroMessenesse período a e dtao de atos administrativos com o objetivo de se apurar os fatos investigados. Sugere-se, portanto, o indeferimento da preliminar apresentada. 111.1.2 Do Cerceamento de Defesa 29. Primeiramente, cumpre mencionar que os Representados concluíram em suas alegações finais (tópico 3) que "não tendo sido oportunizada a possibilidade de produzir prova testemunhal, o presente processo administrativo é NULO e assim deve ser declarado no seu julgamento, salvo se determinada a reabertura da instrução processual". (grifos nOSSOS) ". Somente para constar, esclareça-se que apesar dos Representados apontarem cerceamento de defeste1a iiiocorrência de prião cte prova testemunhal, é nítido que suas fundamentações não apontaram a ocorrência dessa nulidade, ou seja, entende-se que não é esse o entendimento adotado pelos Representados. A ponto de não restar dúvidas sobre a questão, constata-se que foi deferida e devidamente produzida a prova testemunhal requerida pelos Representados, não lu havendo cerceamento de defesa em relação à produção de prova testemunhal. 30.

Nota-se assim que a alegação de cerceamento de defesa apresentada pelos Representados em sede de alegações finais se deu exclusivamente por dois motivos que não a inocorrência de produção de prova testemunhal. São eles: (i)não realização dá1ova pericial por esta Secretaria, apesar de terem requerido tenha havido o deferimento da referida prova por esta Secretaria; (ii) a SDE não se manifestou acerca do pedido de expedição de oficio a ANP para que a agência reguladora informasse os preços de aquisição e venda de gasolina comum e álcool hidratado praticados nas cidades de Natal/RN, João Pessoa/PB, Maceió/AL, Recife/PE, Salvador/BA, São Luis/MA, Teresina/PI e Belém/PA. 31. De acordo com as argumentações apresentadas, observa-se que os Representados ignoraram por completo o conteúdo do despacho do Secretário de Direito Econômico de n.° 1001 ,êlhitidô em 15 de dezem& 2011. O despacho contém os seguintes termos: Processo Administrativo n.° 08012.000998/99-83 Página 8/28 Volume de Processo 7 (Oi. SEI 08012.0009981999-83 / on. 14 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ISÁdIIO DO SECRETÁRIO Em 15 de dezembro dc2üll. N JOOi ReÍl: Processo Administrativo n. 08011000998/99-83, Representante: Ministério Público do Estado do Ceará - Serviço Especial de Defesa Comunitária DECOM. Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Estado do Ceará - SfNDIPO83OS: Posto Jangadei; Posto Pequeno Grande; Posto Cambeba; Posto Centauro: Posto 1 H Vasconcelas:

Posto Abolição; Posto Pinto Madeira; Star Posto; Posto Pctrox; Posto. Esplanada: Posto N. S. Aparecida; DAMPETRO Comércio e Derivados de Petróleo Ltda.; Posto Ventura; Posto Liberdade; Posto Ford; Posto Rancho Cajazeiras; Posto Tigrão: Posto Sol Poente: Posto Iguatemi: Posto Mitre; Posto Real; Posto Pampino; Posto Rique; Posto Oceano; Posto Barra Limpa; Posto Barra Nova, Posto Holanda: Posto VIP; Posto Dalias; Posto Vitória; Posto Barra Leste: Posto Arizona, Posto Premium: Posto Novo Horizonte; Posto Padrão; Posto Leste Oeste; Posto Cristo Redentor; Posto São Cristóvão; Posto Antonio BezelTa; Posto Jacarey; PQa es: Posto Guarac .osto.Campeáo; Posto Gás Natural; Pasto Guararapes 2000; Posto Itapery: Posto Iracema; Posto Five Star; Posto Five Star li; Posto Aliança Aldeota; Posto Planalto: Posto Monte Castelo; Posto Jotacar; Posto Triunfo; Posta Perirnetral; Posto Tijuca II, Posto Multiposto; Posto Aliança Meireles; Posto Aurora e Posto Gama., Advs.: Felipe Klein Goidanich e Sarnara Silva Barroso Dias. Acolho a Nota Técnica de fls., aprovada peio Diretor do Departamento de Proteção e Defesa Econômica, Dr. Diogo Thomson de Andrade, e, com fulcro no §1 do tu-t. 50, da Lei ti. 9.784/99, integro as suas razões à presente decisão, inclusive corno sua motivação. Decido pela retificação do despacho n.

878, de 01 de novembro de 2011, para indeferir oedido de prova pe4aI e opedido de expedição de oficio a ANP para que forneça o levantamento dos preços de aqüisição e venda de gasolina comum e álcool hidratada praticados nas cidades de Natal/RN, João Pessoa/PB, Maceió/AL, Recife/PE, Salvador/BA, São Luis/MA, Tcrcsinal?I e Belém/PÁ. Decido, ainda, pela intimação dos Representados para que, no prazo de 5 (cinco) dias, caso seja do interesse dos mesmos, juntem aos autos novos documentos, em observância ao deferimento de produção de prova documental. Ao Departamento de Proteção e Defesa Econômica Publique-se, 1 32. Salienta-se que caso os Representados não concordassem com os termos da decisão supra poderiam ter apresentado suas manifestações no prazo determinado no despacho para a juntada de prova documental, ou seja, no prazo de 5 dias, contados em dobro por força do art. 191 do CPC. Pelo contrário, preferiram ver encerrada a instrução processual para alegar eventual nulidade decorrente do encerramento prematuro da instrução. Ora, se os Representados acreditam fielmente que houve cerceamento de defesa, porque não alegaram na primeira oportunidade que lhes cabia falar nos autos? ProcessoAdniinistrativo n.° 08012.000998/99-83 Página 9/28 Volume, de Proen 7 (007F22P SEI 08012.00099811999-83 1 pg. 1695 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 33.

Apesar da condutw adotada pelos Representados, beirando OS limites da boa é processual, esta Secretaria não pode ficar inerte diante de possível nulidade processual p alegado cerceamento de defesa, motivo pelo qual passa-se a analisar separadamente cada argumentação: 34. Os Representados alegaram que esta Secretaria, por meio do despacho do Secretário de Direito Econômico publicado no Diário Oficial da União em 04/11/2011 (despacho n.° 878, de 01 de novembro de 2011) deferiu a produção de prova pericial, mas esta Secretaria não teria procedido à realização da referida prova. Por outro lado, alegaram que esta SDE deixou de analisar o pedido feito pelos Representados acerca da necessidade de expedição de oficio a ANP para rire esse diversos dadde mercado. 35. As alegações apresentadas não devem prosperar. 36. Apesar de constar no despacho do Secretário de Direito Econômico de n.° 878 o deferimento da produção de prova pericial, é certo que o despacho n.° 22, publicado no DOU em 12 de janeiro de 2012 (reproduzido no tópico acima), retificou o despacho n.° 878 para "indeferir o pedido de prova pericial e o pedido de expedição de oficio a AN? para que forneça o levantamento dos preços de aquisição e venda de gasolina comum e álcool hidratado praticados nas cidades de Natal/RN, João Pessoa/PB, Maceió/AL, Recfe/PE, Salvador/BA, São Luis/MÁ, Teresina/PI.eBelém/PA ".

Con1rme consta no despacho, foi utilizada como razão à decisão, bem como sua motivação, a Nota Técnica produzida pelo Departamento de Proteção e Defesa Econômica (fis. 1587/1589). Os motivos para o indeferimento foram expostos nos seguintes termos: "6. De acordo com a nota técnica de fls. 1563/1566, foi sugerido em sua conclusão o deferimento de produção de prova testemunhal, pericial e documental. Conseqüentemente às sugestões apresentadas pelo DPDE, o Sr. Secretário de Direito Econômico integrou as razões da referida nota técnica à sua decisão, inclusive como sua motivação, para deferirtflne fora sugerido pelo DPDE. 7. Convém observar que apesar de constar na conclusão da referida nota técnica o deferimento da produção da prova pericial, em sua análise foi sugerido o indeferimento da prova pericial por ser ônus dos Representados apresentarem provas que comprovem que os preços praticados à época dos fatos investigados não eram excessivos, sendo desnecessária a realização de prova pericial para este fim. 8. Ademais, nota-se que a referida nota técnica deixou de analisar um dos pedtdos de prova requerido pelos Representados, qual seja a intimação da ÁNP para apresentar dados de levantamento de preços de aquisição e venda de gasolina comum e álcool hidratado. Em relação a esta prova, verifica-se que ela não é cabível no caso concreto.

No site da ANP3 constata-se que o levantamento de preços teve início somente em agosto de 2000, data posterior ao requerido pelos Representados, vez que o presente processo administrativo investiga possível infração à ordem econômica no ano de 1999. Dispe1 eni, Processo Administrativo n.° 08012.000998/99-83 Página 10/28 Volume de Processo 7 (0075220) SEI 08012.000998/1999-83 / po. 1 090 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECREL4RIADE DIREITO ECONÔMICO 9. Conclui-se, diante destefato, que se torna desnecessário oficiar a ANP para fornecer o levantamento dos preços de aquisição e venda de gasolina comum e álcool hidratado praticados nas cidades de Natal/RN, João PessocilPB, Maceió/AL, Recfe/PE, Salvador/BA, São Luis/MA, Teresina/PI e BelémiPÁ por absoluta ausência de dados. 10. Considerando, assim. aue a nota técnica do DPDE constatou o não ca/jmento da realizacão de prova pericial1 bem como deixou de analisar o pedido de expedicão de ofício à ANP sugere-se que o despacho do Secretário de Direito Económico n. 878, de 01 de novembro de 2011, seja retificado para nele constar o indeferimento do pedido de prova pericial e do pedido de expedicõo de ofício à ÁNP." (grifamos) 37. Conforme visto, não é possível falar que a SDE manteve o entendimento de deferimento de produção da prova pericial e ficou silente em relação à expedição de oficio a ANP.Ambos.os casos foram tra*ados na Nota Técnica de fls. 15 87/15 89 e no despacho n.° 1001.

A justificativa apresentada para a retificação do despacho n.° 878 é plausível e aplicável ao presente caso, pois ocorreu um erro material na prolação da decisão: se o Secretário de Direito Econômico adotou como razão e motivação de sua decisão o entendimento do DPDE, exposto na Nota Técnica de fls. 1563/1566, não poderia ter proferido o entendimento de deferimento da prova pericial. A contradição existente em reação à prova pericial e a ausência de manifestação prévia sobre o pedido de expedição de oficio a ANP foram sanadas no despacho n.° 1001, de 01 de novembro de 2011, válido ao presente caso. 38. Nesse sentido, entende-se que o Sr. Secretário de Direito Econômico houve por bem indefetiio pedido de produção.doçrova.pericial porque a presença de um perito para analisar os preços praticados à época é desnecessária para o deslinde da controvérsia estabelecida nos autos. Os resultados que se pretendia obter não necessitam da análise de um expert no assunto, o que justificaria a desnecessidade de produção de prova pericial. 39. Por outro lado, foi explicitado que o pedido de expedição de oficio a ANP era inviável, pois de acordo com o site da ANP, o levantamento dos preços praticados pelos agentes econômicos somente passou a ser feito em 2000, ou seja, data posterior ao período indicado por possível ocorrência de infração contra a ordem econômica (1999).

404 Diante do exposto,cnclui-se que não há o que se falar em cerceamento de defesa nos presentes autos, pois as matérias argüidas foram devidamente analisadas no despacho do Secretário de Direito Econômico n.° 1001, dado ciência aos Representados no dia 12 de janeiro de 2012, por meio de publicação no Diário Oficial da União. Sugere-se, portanto, o indeferimento das preliminares apresentadas. 111.2 ANÁLISE DAS CONDUTAS 41. O objeto desta Nota Técnica é analisar se os fatos trazidos ao conhecimento da Secretaria de Direito Econômico constituem indícios de práticas contrárias à ordem econômica passíveis deenquadramento na4ei.° 8,.884/94. Processo Administrativo n.° 08012.000998/99-83 Página 11/28 Volume de Processo 7 (007822O SEI 0801200099811999-83 / pg. 1697 4l$ 444.fl MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 42. De acordo com o art. 20 da lei antitruste, há que se verificar se o fato susffio inicialmente tem por objeto ou aptidão a produção de quaisquer dos efeitos previstos no da lei antitruste, quais sejam: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens e serviços, aumentar arbitfMTknetlrê os lucros ou aixercer de forma abusiva posição dominante. 43.

O presente Processo Administrativo investiga a ocorrência de prática anticoncorrencial no mercado de revenda de combustíveis em FortalezafCE, tanto pela suposta formação de cartel por postos revendedores de combustíveis quanto pela suposta adoção de conduta comercial uniforme pelo Sindipostos/CE. 111.2.1 Condições Estruturais do Mercado 111.2.1.1 Delimitação do mercado relevante. 44. Convém mencionar que quando da instauração do presente Processo Administrativo apontou-se o mercado relevante "sob o aspecto geográfico, em princípio seria o da revenda de combustíveis nos vários bairros da cidade de Fortaleza/CE; sob o aspecto do produto, considera-se que os combustíveis líqüidos gasolina, gasolina aditivada, álcool comum e álcool aditivado ". A fim de melhor analisar o mercado relevante definido previamente, abaixo consta um exame mais detido acerca desta questão. 111.2.1.1.1 Dimensão produto 45. ^ Ifine-se o mercadevante na dimensão produto como sendo o de serviços de revenda de gasolina comum, considerando a inexistência de serviços substitutos aos prestados pelo segmento varejista dos postos de combustíveis decorrente do fato de proprietários de veículos automotores necessariamente utilizarem postos de abastecimento para satisfazerem sua demanda. 46. No caso presente, a análise foi restringida na gasolina comum porque nas reportagens juntadas aos autos não são mencionados outros tipos de combustíveis líquidos relacionado aos fatos investigados.

Saliente-se, ainda, que no ano de 1999 o programa do Governo Federal "Pro-Alcool" ainda não havia influenciado a entrada de veículos flex no país, o que ocorreu somente a partirde2003 situação que podo4evar suma substitutibilidade entre os produtos. 111.2.1.1.2 Dimensão geosuáfica 47. Quanto à dimensão geográfica, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC considera que sua definição passa pela averiguação da área de influência dos postos de revenda de combustíveis envolvidos. O padrão normalmente adotado paru estes casos é o de que é razoável supor que os postos competem mais intensamente com concorrentes situados em raio de distância não superior a dez quilômetros, supondo que o consumidor-padrão efetua abastecimentos em torno de 40 litros de combustível, e que o consumo dos veículos gira em tornoerdez4lui1ômetros por lita .4 48. Dentro dessa distância de dez quilômetros, ocorrem interseções que representam a sobreposição de zonas de influência, de forma que áreas com maior número de sobreposições constituem aquelas em que há maior contestabilidade para um eventual aumento de preços por parte de um monopolista hipotético. Processo Administrativo n.° 08012.000998199-83 Página 12/28 e de Processo 7 SEI 08012.000998/199-8.3 1 PC. - I 4HNISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 49.

Todavia, observa-se que a rigorosa delimitação dos raios de influê,&iã circunscrevendo cada posto localizado em Fortaleza/CE teria pouca contribuição prática pira6 resultado da presente Nota Técnica, não se justificando sob o ponto de vista da relação custo/beneficio, de maneira que se mostra mais razoável a definição do mercado relevante na dimensão geográfica como a abranger apenas o município de Fortaleza/CE. 50. Por esses motivos, sugere-serestringir o mercado relevante geográfico ao município de Fortaleza/CE desconsiderando-se, assim, as possíveis sobreposições entre as áreas de influência dos postos revendedores que atuam nos demais municípios, mesmo porque não seria viável economicamente para os consumidores finais desse município abastecerem seus veículos em municípios distantes, devido ao custo desse deslocamento somado ao tempo que o consumidor perderia para fazê-lo. 111.2.1.2 Participação no mercado relevante pelos postos Representados 51. Não consta nos autos nenhum exame acerca da quantificação da participação dos Representados-no mercado re1evinte definido acima, motivo pelo qual passa-se a fazê-lo neste momento processual. 52.

Observa-se que os dados existentes do mercado de revenda de gasolina comum de Fortaleza/CE no ano de 1999 são precários, seja porque a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis somente passou a agregar os dados de mercado (Levantamento de Preços e de Margens de Comercialização de Combustíveis) em agosto de 2000, seja porque não há como concluir que as pesquisas de preços pelo Serviço Especial de Defesa Comunitária - DECON (Ministério Público do estado cio Ceará) englobavam todos os postos da cidade. 53. Mesmo diante da ausência de dados de mercado em 1999, observa-se que a ANP, na Nota Técnica n.° 007/CDC, de 30 de setembro de 2000 (fis. 350/358), informou que nesta data haviam 174 postos de combustíveis no município de Fortaleza/CE. Apesar desse dado estar relacionado a cerca de quase um ano após o período investigatório, pode-se dizer que o quantitativo de postos apresentados no ano de 2000 pode servir de proxy para aferição do número total de postos existente em 1999, dada a pequena diferença temporal. Considerando, ainda, que o número de postos de combustíveis no mercado tende a crescer ao longo dos anos, principalmente porque a demanda por esse produto cresce a cada ano com a contínua ampliação da frota de carros no mercado, o dado apresentado pela ANP, de 174 postos de combustíveis existentes em Fortaleza/CE, pode servir como parâmetro para a aferição do poder de mercado detidplosRepresentados. , 54.

Assim, considerando que no pólo passivo do presente feito constam 58 postos de combustíveis, afere-se que a representação no mercado de revenda de combustíveis pelos Representados à época dos fatos era, pelo menos, de 33,3%. 111.2.1.3 Participação no mercado relevante pelo Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Estado do Ceará - SINDfF05 TOS/CE 55. A representatividade do Sindipostos/CE pode ser extraída da ata de eleição da diretoria. do.Sindicato, rea1izadaem 08 de janeiro de 1999 (juntada às fls. 238/239). Segue Disponível em: . Processo Administrativo n.° 08012.000998/99-83 Página 13/28 Volume de Processo 7(0078220) SEI 08012,00099811999.83 1 pri. 1P MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO .-.---1 abaixo trecho em que é possível observar a quantidade de associados ligados ao Sind a o, vejamos: "De acordo com a lista de votação feira em 2 (duas) vias verifica-se que constam 117 (cento e dezessete) associados legalmente aptos a votare7 56. Ocorre que somente com a informação de que o Sindipostos/CE possuía 117 eleitores aptos em 1999 não é possível concluir a específica representatividade do Sindipostos/CE no município de Fortaleza, haja vista sua representatividade a nível estadual. Por outro lado, o próprio Representado juntou aos autos (fis. 240/250) uma lista com a relação de associados com atuação em Fortaleza/CE. Desta lista, constam 55 postos de combustíveis associados ao Sindipostos/CE e localizados em Fortaleza/CE. 57.

Considerando como referência a presença de 174 postos de combustíveis no ano de 1 999 bnfoiie ponderado n1ico cima), extrai-se do dado apresentado pela ANP que a representatividade do Sindipostos/CE no município de Fortaleza/CE era em torno de 31,60%. 111.2.2 Das Condutas Imputadas aos Representados 58. O presente Processo Administrativo investiga a ocorrência de influência de conduta comercial uniforme pelo Sindipostos/CE, por ter supostamente extrapolado suas funções típicas ao influenciar a prática de majoração e igualação dos preços entre seus associados. Paralelamente, os postos Representados são investigados por supostamente terem combinado previamente os preços da gasolina comum, ou seja, terem aderido a um suposto cartel. 59. A fim de facilitar a análise do presente Processo Administrativo, convém indicar todas as provas existentes nos autos, sejam elas diretas ou indiretas, para que se possa verificar se há elementos informativos de possível ocorrência de infração contra a ordem econômica. Assim, temos como elementos de provas os seguintes documentos: (i) Fiscalização dos preços realizada pelo Ministério Público do estado do Ceará - DECON; (ii) Nota Técnica io407/DC, de 30 de setembro de 2000, Nota Técnica n.° 032/NDC, de 20 de junho de 2001 e Nota Técnica n° 029/CDC, de 12 de agosto de 2008; (iii) Cópia do Processo Administrativo n.° 2105/2001 instaurado pelo DECON;

(iv) Reportagens veiculadas sobre o mercado de revenda de combustíveis de Fortaleza/CE nos dias 02, 03 e 04 de fevereiro de 1999 na TV Verde Mares, e (v) Depoimentos de testemunhas. 60. Passa-se, a seguir, à análise individualizada de cada elemento probatório juntado aos autos. Processo Administrativo n.° 08012.000998/99-83 Página 14/28 Vokirne d Prc!. o 7 (O07° E OOi7_.fl)998!1999-8 1on. rme MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRERLDE DIREITO ECONÔMICO 111.2.2.1 Fiscalização dos preços realizada pelo Ministério Público do estado do 44 - DECON 61. A investigação acerca de uma suposta conduta ilícita no mercado de revenda de combustíveis de Fortaleza/Ce iniciou-se pela fiscalização de preços realizada pelo Ministério Público do estado do Ceará. Há nos autos diversas diligências em que é possível observar o preço praticado por alguns revendedores de combustíveis. O intuito da pesquisa era verificar se os pre os estmercado, ou seja, se os preços estavam em patamares muito parecidós, o que poderia justificar um primeiro indicio de cartel. 62. Observa-se, assim, que apesar da fiscalização de preços indicar, inicialmente, se em determinado mercado pode haver indícios econômicos de formação de cartel, é certo que os resultados obtidos com as diligências não são suficientes para indicar que os preços praticados pelos revendedores de combustíveis decorreram, necessariamente, de um conluio entre os concorrentes.

Esses documentos somente servem para justificar o início de uma investigação, a fim de demonstrar o comportamento desses agentes econômicos no tocante ao preço dos combustíveis praticados no mercado. 11.2.2?" Jf?a Técnica n.° o7?J7àc, de 30 de setembro de 2000, Nota Técnica ii. °032/NDC, de 20 de junho de 2001 e Nota Técnica n° 029/CDC, de 12 de agosto de 2008 63. A Nota Técnica ri.0 007/CDC, de 30 de setembro de 2000 analisou o comportamento dos preços da gasolina C e do álcool hidratado praticados aos consumidores finais durante os dias 08 e 10 de agosto de 2000. De acordo com a análise da ANP, chegou-se às seguintes constatações: "De um modo geral, pode-se dizer que os preços praticados no mercado estavam situados numa faixa bem ampla de valor, variando praticamente entre R$ 1,560 a R$ 1,640/litro. Entretanto, um grande número de postos estava trabalhando com o preço de R$ 1,560 e R$ 1,590/1itro, bem como um outro grupo menor de postos estava praticante o preço mais elevado de R$ 1, 320/litro. Dentro do intervalo de preços mencionados, encontravam-se 165 postos, ou seja, cerca de 95% do total dos 174 postos pesquisados. (.) ". Conforme o Quadro 6, fica realmente constatado que as margens variavam dentro de uma larga faixa de valores e obedecendo uma razoável distribuição entre os 173 postos da cidade. Mas, por outro *,.

lado, também pode-se observar uma significativa concentração de postos com margens na faixa de R$ 0,22 a R$ 0,27/litro, onde encontra-se 116 postos, cerca de 66% do total depostos." 64. A ANP realizou outra análise do mercado em janeiro de 2001, chegando às seguintes conclusões: "1. os preços da gasolina comum praticados pelas distribuidoras mantiveram-se relativamente estabilizados ao longo do período analisado; Processo Administrativo n.° 08012.000998199-83 Página 15/28 Vchjrn d Prc!.cç 7 (007PI; SEI OBOI 200981999-83 1 pg. 1701 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 2. o jeço& de revenda de gasolina praticados sul irai consideravelmente na segunda dezena do mês de janeiro de 2001, conferindo, conseqüentemente, aos postos revendedores, margens brutas de comercialização muito acima da média observada ao longo do período; 3. além do aumento nos preços de revenda de gasolina C, a análise dos dados demonstra uma forme convergência de preços praticados pelos postos revendedores da amostra; 4. nãoJ,egisJjado nessa época nenhum fato gerador que explique tal reajuste, como, por exemplo, elevação nos preços de faruramento de combustível nas refinarias produtoras autorizado pelo Governo ou mudança na alíquota de algum imposto incidente na comercialização de combustíveis." 65.

Já a Nota Técnica n° 029/CDC, de 12 de agosto de 2008, teve por finalidade analisar questões estruturais do mercado, tais como a regulamentação da atividade de distribuição e revenda de combustíveis no Brasil e as relações verticais entre a distribuidora e o revendedor de combustíveis. Esta Nota Técnica não tem o condão de acrescentar dados novos sobre indícios para pálisdos autos, pois si .te esclarece questões estruturais do mercado, sem trazer aos autos um juízo valorativo sobre as condutas investigadas. 66. Já as duas primeiras Notas Técnicas da ANP analisaram o comportamento do mercado de revenda de combustíveis em Fortaleza/CE. A primeira não adotou uma conclusão clara sobre as constatações observadas, apenas apontou que no mês de agosto de 2000 os preços estavam relativamente variados, apesar de grande parte dos postos praticar de R$ 1,560 a R$ 1,640/litro. Já a segunda conclui existir indícios de infração contra ordem econômica. 67. Ocorre que a semelhança dospreços praticados pelos revendedores de combustíveis é ria oçsritamenteeconôjpVe .forão de cartel. Considrando que os produtos são ineos, ou seja, produtosnão permitem, em virtude da sua composição fisica, diferenciação substancial na composição do produto, os preços comercializados tendem a serem muito parecidos. Caso fosse possível diferenciar a gasolina comum comercializada pelos revendedores, possivelmente os preços seriam variados. 68.

Há ainda alguns fatores que viabilizam o mercado de combustíveis a possuir preços muito parecidos: estrutura de custos semelhantes e viabilidade de moriitoramento dos preços praticados pelos concorrentes. A baixa dispersão dos.prçps de revenda dagasolina comum não significa, por si só, indício suficiente nos permite concluir pela existência de cartel, pois, coino4,,i djXp, preços parecid.não £onfigiir1i1i caitel nos casos en ie pi: oluos são homogêneos. 69. Convém salientar que as análises econômicas realizadas pela ANP disseram respeito a um curto período. Na primeira Nota Técnica a análise foi desenvolvida com dados coletados em 3 dias, e na segunda Nota Técnica a análise teve como parâmetro dois meses. A pequena amostra utilizada pela ANP não corrobora com a existência de um cartel no mercado de revenda de combustíveis no município de Fortaleza/CE. Processo Administrativo n. 08012.000998199-83 Página 16/28 \!oLini d Pr sr: 7 Df 7822fl SE 08012 20Ç-87 / 1 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 70. Não se pode deixar de lembrar que os fatos investigados rios presentes autos de respeT à éa distinta das ses iipreendidas pela ANP. Enquanto o primeiro cas referência ao mês de fevereiro de 1999, o segundo diz respeito ao final de 2000 e inicio de 2001.

Não se pode dizer que há uma correlação lógica entre as conclusões adotadas pela ANP (indícios econômicos de formação de cartel) com a suposta formação de cartel existente no município de Fortaleza/CE no mês de fevereiro de 1999. 11.2.2.3 Cópia do Processo Administrativo 11.02105/2001 instaurado pelo DECON 71. O DECON - Serviço Especial de Defesa Comunitária do Ministério Público do estado do Ceará (MP/CE), instaurou o referido Processo Administrativo para apurar possível form de arte1 no mercaddXé de combustíveis em Fortaleza/CE. 72. Observa-se que dentre os documentos acostados nos autos constam: diversos relatórios de constatação dos preços praticados pelos revendedores; notas fiscais; estrutura dos preços de revendedores de combustíveis; termo de audiência pública; demonstrativos de compra e venda dos combustíveis. 73. Assim como demonstrado no tópico acima, os documentos coletados pelo DECON não demonstram mais do que a mera constatação dopçps praticados no mercado. Pode-se inferir dos documentos apresentados o tipo de comportamento dos revendedores em relação ao preço os aombustíveis, mada além. A constatação de prática ilícita pressupõe o conhecimento da autoridade investigadora dos motivos justificantes do comportamento adotado. A simples constatação de preços não é suficiente para concluímos que a situação apresentada decorre de uma formação de cartel.

Daí a fragilidade dos documentos angariados pelo DECON para o conjunto probatório do presente Processo Administrativo. 11.2.2.4 Reportagens veiculadas sobre o mercado de revenda de combustíveis de Fortaleza/CE nos dias 02, 03 e 04 de fevereiro de 1999 na TV Verde Mares 74. Encontra-se nos autos três matérias jornalísticas veiculadas na TV Verde Mares em 02, 0304 dE fevereiro de 1 9"Em uma das reportagens, um gerente de posto de combustível, sem se identificar, apresentou a seguinte declaração: "Nós estamos com esses preços do sindicato. Foi o sindicato. o Sr. José Pessoa, que tá passando em todo o posto, dando essa sugestão. E tanto que nós estamos cobrando por escrito nas não tá dando por escrito não." 75. Na mesma matéria, o presidente do Sindipostos/CE à época, Sr. José Pessoa, refutou as alegações apresentas e disse àjornalista que: "O sindicato nunca mandou ninguém botá preço e não participa de preços. Se eu tenho um posto, e tem uma influência na minha área, eu não posso deixar ele trabalhar mais barato do que eu. O que ele botou tenho que botar igual." 76. Já em outra reportagem, a proprietária de um posto de combustível em Fortaleza, Sra. Maria do Socorro Macedo dos Santos, ao ser entrevistada, fez a seguinte declaração: Processo Administrativo n.° 080 12.000998/99-83 Página 17/28 Volume de Processo 7 (0078220 SEI 0801200099811999-83 1 pg.

1 MINISTERIO DA JUSTIÇA 4 g SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO "A gente combinou porque nós somos um de frente para o outro uma rivalidade muito grande, né? Então isso agente combinou para o mesmo preço." 77. Nota-se que os dois primeiros trechos colacionados acima estão inter-relacionados: uma pessoa diz que o Sindicato local está sugerindo aos postos de combustíveis a prática de determinado preço enquanto no outro trecho é rechaçada essa afirmação. O terceiro trecho colacionado, a princípio, não parece ter relação com os dois primeiros, pois o Sindicato não é apontado como o orientador da política de preços adotada pela proprietária do posto de combusve1.1Sendo assim, a análise recairá primeiramente sobre os dois primeiros trechos para depois analisarmos o teor do ultimo trecho colacionado. 78. Antes de adentrarmos no mérito da afirmação feita pelo gerente de posto de combustível, convém esclarecer que a característica dada ao depoimento prestado é o de denúncia anônima. Em nenhum momento dos autos foi possível identificar a pessoa que teria acusado o Sindipostos/CE de influenciar o preço da gasolina comum entre os concorrentes. 79. Primeiramente, exclui-se qualquer argumentação que possa ser feita sobre a impossibilidade de utilização de denúncias anônimas em sede de processo administrativo.

Confme aponta jurisprudênci"o Superior Tribunal de Justiça, a Administração Pública pode proceder à instauração de processo administrativo em decorrência de denúncia anônima, pois não seria aceitável a inércia da Administração diante do conhecimento de eventuais condutas delituosas. 80. A denúncia anônima, por ser um instrumento capaz de trazer ao conhecimento da Administração a ocorrência de possíveis ilícitos, no presente caso a ocorrência de ilícito concorrencial, é apta para iniciar as investigações em sede administrativa. A mesma conclusão não pode ser adotada quando a denúncia anônima se presta a embasar, exclusivamente, uma decisão administrativa. 81. Neste ponto, a utilização de denúncias anônimas pela Secretaria de Direito Econômico não retira deste órgão a necessidade de comprovar as alegações prestadas. Não se pode esquecer que a Lei 8.884/94 é tida como uma lei que possui caráter sancionatório, apto a gerar restrições na esfera individual dos investigados, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas. Transporta-se, nesses casos, o dever comprovação dos fatos ao próprio acusador. 82. Diante dessas considerações, a fim de que a denúncia anônima possa ser utilizada na sustentação dos argumentos de mérito dos presentes autos, é necessário que se indague: a denúncia anônima é a única prova existente nos autos? Seu teor foi comprovado?. 83.

Em relação ao primeiro tópico, como já foi visto no decorrer da análise empreendida nesta Nota Técnica, pode-se dizer que a denúncia anônima não é a única prova existente nos autos, o que, em si, não justificaria sua inutilização. Ocorre que esta constatação não pode deixar de estar associada à segunda pergunta, que passa a ser mais importante no presente caso. 84. Deste modo, apesar de existir outras provas no presente processo administrativo é necessário que o conteúdo das demais provas dêem embasamento a denuncia anônima, ou seja, que o seu teor seja comprovado. Neste ponto específico, é possível concluir que as demais provas existentes nos autos não são capazes de fornecer suporto fático ao declarado na denúncia anônima. Todos os elementosprobatórios dos autos somente indicam a presença de indícios Processo Administrativo n.° 08012.000998/99-83 Página 18/28 Volume de Processo 7 (0078220 SEI 08012000998J1999-83 / pg. 1704 / MINISTÉRIO DA JUSTIÇA f SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO estritamente econômicos de uma possível infração concorrencial, que por sua natureza refletkm-uma situação fática, sem identificar as justificativas para o comportamento adotado, que tanto podetrrerde um ato lícito o púde decorrer de um ato ilícito. 85.

Diante do exposto, conclui-se que a denúncia anônima, apesar de apontar a ocorrência de uma infração contra a ordem econômica pelo Sindipostos/CE, não conseguiu fundamentar sua plausibilidade nos demais elementos probatórios colhidos por esta Secretaria ao longo da instrução processual. 86. Ainda em relação às reportagens veiculadas sobre o mercado de revenda de combustíveis de Fortaleza/CE nos dias 02, 03 e 04 de fevereiro de 1999 na TV Verde Mares, falta analisar a terceira declaração colacionada acima, ou seja, a declaração prestada pela Sra. Maria do Socorro Macedo dos Smts. 87. A principio, parece-nos que a entrevistada assume existir uma combinação prévia de preços com seu concorrente, pois disse que: "A gente combinou porque nós somos um de frente para o outro e fica uma rivalidade muito grande, né? Então isso a gente combinou para ser o mesmo preço." (comentário sobre a conversa que teve com o dono do posto próximo ao seu). 88. Alguns cuidados devem ser observados na análise da declaração prestada. Para que se possa inferir da afirmação acima a existência de um cartel no setor de revenda de combustíveis, é necessário que se demonstre a vontade deliberativa dos concorrentes em fixar o preço da gasolm comum. Para tanto, soeevmonos ao conjunto probatório dos autos. 89.

Neste ponto, como dito alhures, o presente Processo Administrativo conta com vasto arcabouço probatório no tocante a provas de cunho econômico, ou seja, aquelas que esclarecem o comportamento dos agentes econômicos em um determinado setor, in casu, no setor de revenda de combustíveis de Fortaleza/CE, mas não conta com provas que evidenciam de forma direta a ocorrência do ilícito concorrencial. 90. É importante asseverar que não foi possível identificar ao longo da instrução processual os indivíduos envolvidos no suposto conluio, o que impossibilita chegar à conclusão de qu declaração da Sra. Miia do-Socorro Macedo dos Santos decorreu da execução de acordo previamente acertado. 91. Ademais, a entrevistada foi arrolada como testemunha do presente Processo Administrativo. Em seu depoimento, afirmou o que se segue: "(.) QUE nunca recebeu qualquer tipo de orientação do Sindicato de qual deveria ser o preço praticado pelos revendedores; QUE nunca recebeu qualquer tipo de orientação do Sindicato de qual deveria ser a margem a ser praticada pelos revendedores; QUE nunca foi procurada por ouw#ipropietário para conversar sobre preço; QUE o posto de frete ao seu, chamado Posto Megaposto, de propriedade do Senhor Jarbas Bezerra, sempre abaixava o preço dos combustíveis e que a depoente acompanhava os preços praticados pelo Posto Megaposto; QUE o Posto Megaposto sempre praticava dois centavos a menos; QUE procurou o Senhor Jarbas para acabar com a diminuição diária dos preços; QUE o Sr.

Jarbas não deu nenhuma resposta sobre o conversado; (.)" Procedmflrativo n.° 0801 2.0fl799-83 Página 19/28 Vokirne de Processo 7 (0078220) SEI 08012.000998!1999-83 1 pg. 1705 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 92. Pelo teor das declarações prestadas, somado ao conjunto probatório presente n autos, verifica-se que a conduta adotada pela Sra. Maria do Socorro Macedo dos Santos mais parece estar associada a um comportamento unilateral, a um descontentamento com a concff neiirrada entre os _ õs d combustíveis. Para que essa conduta fosse considerada uma manifestação do suposto cartel existente no mercado de revenda de combustíveis em Fortaleza/CE, haveria a necessidade de outros revendedores estarem envolvidos nesta política de preços e, como visto, a instrução processual, conjugada com a atuação do Ministério Público do estado do Ceará, não foi capaz de demonstrar a existência de um cartel. Não há como imputar este ilícito concorrencial previsto na Lei 8.884/94 a um agente econômico somente por suas declarações, se de outra forma não foi possível aferir a ocorrência do ilícito. 93. Sendo assim, conclui-se que as reportagens veiculadas na TV Verde Mares não são aptas a comprovar a existência de infrações contra a ordem econômica, seja porque são vagas, seja porque o conjunto proba dos autos não corrobora com as informaÇsas, impt6i11tandoeiir à conduta. ncÍridua1 de i iui oTTdio iÚpÓsicWel-dE pás-tos deIã 11.2.2.5 Depoimentos de testemunhas 94.

Por fim, tem-se como parte dos autos os depoimentos prestados por duas testemunhas arroladas pelos Representados, o Sr. Antonio José Gomes Costa e da Sra. Maria do Socorro Macedo dos Santos. Analisando detalhadamente o conteúdo dos depoimentos, além do trecho já analisado no tópico acima, verifica-se que as testemunhas refutaram a existência de infrações contiordi econômica, tain ret ição à suposta influência de conduta comercial uniforme pelo Sindipostos/CE quanto pela formação de cartel por parte dos revendedores de combustíveis. 95. Assim, considera-se que os depoimentos prestados não acrescentam à análise dos presentes autos, no sentido de auxiliar na apuração da ocorrência dos fatos investigados. 11.2.2.6 Conclusão sobre as provas existentes nos autos 96. Diante da análise individual das provas existentes nos autos, observa-se a presença de diversos documentos e análises acerca do comportamento econômico dos Representados. Confâffie já fõi asseverado, o?1cios econômicos presentes nos autos não são suficientes para configurar uma prática como anticoncorrencial, pois falta-lhe elementos individualizadores da conduta investigada. Mostra-se a situação fática, mas não as justificativas para a adoção do comportamento observado. 97. Até muito recentemente não havia uma diretiva clara por parte do E. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE sobre os critérios suficientes para o prosseguimento de uma investigação de cartel no setor de combustíveis.

Na sessão ordinária n° 465a, de 28/04/2010, no bojo do Processo Administrativo n. 08012.005545/1999-16, em voto paradigmático do Conselheiro-Relator Carlos Ragazzo, foram feitas as seguintes considerações: 2.2.1 Indícios suficientes para instaurar investigações Grande parte da jurisprudência do CADE sobre provas se dedicou a avaliar a suficiência de indícios para garantir urna condenação de uma Processo Administrativo n.° 08012.000998/99-83 Página 20/28 \fnlume de Froce9n 7 (007822C SEI 08012.000998/1999-83 Ipg. 1706 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONOMICO prática anticompetitiva, discussão essa que em geral se dá na anális - d casos de cartel. Já adiantei em parágrafos anteriores que essa nã é discussão deste voto, que tenta, ao contrário do que a epígrafe az suporJtflcr, quais determinados tipos de indícios, em mercados específicos, tal como é o de revenda de combustíveis, podem não ser suficientes, seja conjunta ou cumulativamente, para que se instaure uma investigação. O propósito dessa avaliação é justamente impedir uma utilização equivocada de recursos públicos, direcionando-os para situações em que a chance de sucesso na intervenção é maior. E o que poderia ser mudado com relação ao mecanismo de triagem? A maioria esmagadora dos casos arquivados pelo CADE foi lastreada em denúnçjue Xdentficaram três circunstâncias que não são, a meu ver, suficientes para instaurar investigações, quais sejam: (i) semelhança nos preços de revenda;

(ii) reajuste praticamente simultâneo ou em datas próximas na revenda; e (iii) preços ou margens superiores do que em municípios adjacentes ou próximos. Pretendo demonstrar, nos próximos itens, que essas três circunstâncias em particular não geram o mínimo de materialidade suficiente para disparar a obrigação funcional de um agente público para instaurar uma investigação consubstanciada em um procedimento administrativo. Tradicpj4mente preços iguais são considerados como o indício clássico de um cartel. No entanto, apesar de ser uma conclusão considerada, ao menos a priori, contra-intuitiva, há mercados competitivos que também apresentam preços iguais. Aliás, nem tão contra-intuitiva assim, já que, em mercados que se aproximam de estruturas classificadas como de concorrência perfeita, os preços seriam idênticos. Determinadas características desses mercados, como, por exemplo, a homogeneidade de produtos ou serviços e a transparência de preços, levam a preços iguais, tanto em situações caracterizadas por cartéis, como em situações de mercado competitivo5. E opoffivw notar que essa conclusão não se altera em situações envolvendo mercados oligopolizados, desde que a variável de competição seja opreço e que os produtos sejam homogêneos6 A conclusão a que se chega, portanto, é a seguinte:

há uma forte tendência à semelhança nos preços praticados em mercados caracterizados por produtos homogêneos e por transparência de preços, não sendo particularmente relevante o grau de concentração desse mercado (se oligopolizado ou não). E essas características definem o mercado de revenda de combustíveis, especialmente nos segmentos de gasolfmr?õmutn, álcool hidratado e óleo diesel. Em todos esses segmentos, encontram-se presentes a homogeneidade dos produtos e também uma transparência de preços, daí se esperando, portanto, uma VARIAN, Hal R. Microeconomia - princípios básicos. Rio de Janeiro: Campus, 2003, 6lbidem Processo Administrativo n.° 08012.000998/99-83 Página 21/28 Volume, de Procesr; o 7 (0078,22P: SEI 08012 0009981 9199-83 ln,t3 1707 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA A ( SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO. certa identidade nos preços praticados ao consumidor. É claro que, com isso, não afirmo que mercados cartelizados não apresentam preços iguais (as próprias condenações do CADE contradiriam isso). Mas apenas que preços iguais também subsistem em situações em que não há cartel e, sim, concorrência, tornando o indício insuficiente para sustentar materialidade de conduta, ainda que preliminar.

Não é por outro motivo que órgãos antitruste estrangeiros têm formatado mecanismos de triagem, afastando a possibilidade de investigações com base em denúncias formalizadas por consumidores ou quaisquer outros baseadas em verificações de preços iguais de combustíveis praticados no mercado, exigindo, para dar início a um procedimento investigatório, evidências de contato entre concorrentes. Exemplo disso é a resposta que meu gabinete obteve do Competition Bureau do Canadá, in verbis: "The Criminal Matters Branch of the Competition Bureau receives many complaints throughout the year and these are dealt with in a number of ways. While most complaints are routine and require little action, a small.percenlage of these complaints require further action and fuil blown investigations may resuil. Most complaints are handled by an officer who calis the complainant to obtain more information. In the majorily of these cases, there is insufficient evidence to infer an infraction under lhe criminal provisions of lhe Áct. In most cases lhe file closed afier the initial contact, however, further information may be required to determine whether or foI there could be an issue under the Competition Ad. For example many gasoline complainants infer an agreement amongst competitors due to identical prices posted by competitors. The complainant may be told that lhe Bureau requires evidence on agreement such as information about one competitor flflJ&ing1nother competitor to discuss pricing.

These complaints are closed by lhe officer and reviewed by a more senhor officer. Most of the S complaints and tips received by the Bureau are from lhe public, through our central complaints centre. However in terms of carteis and bid rigging, lhe Branch also receives marker requests for immunity under lhe Bureau Jmmunily Program. These requests are made directly to the Senior Depuly Commissioner of Competition and frequentiy lead to investigations. Also there is aformalprocess under the Act called a "Six Resident Inquiry" which normally leads to a formal investigalion. These two Lypes of complaints /tips lead to more formal investigations than cj4inr.,from the public. Once il has been determined that there is likely an issue under lhe Act and an investigation is warranted, lhe Branch has afurther triage system where lhe case leader must provide a triage analysis of lhe case including the foliowing considerations: volume of commerce, duration of alleged offence, of breadth of geographic market, Bureau priorizy, specjtk deterrence oblained, judicial inlerpretation, international cooperation, addressing egregious behaviour, recidivism. This analysis is provided to senior management which inakes the ultiinate decision on whether to proceed with lhe case ".

E o mesmo pode ser dito com relação às supostas evidências de cartel no mefÍIdb de*combustíveis lastreadas na verificação, usualmente de Processo Administrativo n.° 08012.000998/99-83 Página 22/28 Volume de Processo 7 í)O722í SEI 080 12.000998/1999-83 1 p°,.170P MINISTÉRIO DA JUSTIÇA : f SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO consumidores, de reajustes próximos dos preços pratica d s. desnecessário rememorar discussões a respeito de teorias e paralelismo de preços para afirmar que comportamentos paralelos não são ilícitos per se na doutrina concorrencial. Para delimitar a ilicitude de um paralelismo, é indispensável demonstrar que a hipótese de cartel seria a sua explicação mais provável, inexistindo outras causas plausíveis com grau de causalidade adequado à hipótese que está sub-judice. Já é famosa a tese doutrinária do paralelismo plus, em que aos órgãos de defesa da concorrência é necessária a comprovação de um fator adiefrmaltieterminando que o paralelismo decorre de um cartel, tese essa que já chegou a ser utilizada pela jurisprudência do CADE em julgamentos anteriores7. A dinâmica do mercado de combustíveis afasta o reajuste simultâneo ou S próximo da caracterização de um indício suficiente a instaurar investigação por cartel. Mais urna vez esse comportamento é esperado tanto em situações co!

uivas como de concorrência no segmento de revenda, tendo em vista a rápida interdependência das estratégias utilizadas pelos agentes que compõem esse mercado 8, cujo lucro depen8it ên mito do volume comercializado9. A transparência dos preços praticados no mercado possibilita ao consumidor trocar de agente revendedor para obter preços menores, o que provoca, em contrapartida, um movimento de adequação dos preços muito rápido. Em geral, isso ocorre em um espaço de tempo reduzido, para que o revendedor não perca deforma substancial no volume comercializado, dando a impressão ao consumidor de que os reajustes são simultâneos e, portanto, reflexos de um processo de cartelização. E a conivação entre esses dois fatores? Preços semelhantes e reajustes próximos em conjunto seriam suficientes a gerar a materialidade econômica suficiente a justificar a abertura de uma investigação? Acredito que não justamente em função das características peculiares do setor de revenda de combustíveis (i.e., produtos homogêneos e transparência de preços praticados no mercado) que comumente levariam à ocorrência conjunta desses dois elementos (preços semelhantes e reajustes próximos), sem o que, aliás, a estratégia de interdependência entre os agentes revendedores, em vários dos casos, poderia não fazer sentido.

Não é por outro motivo que o próprio Minist4,q,,fúbljco do Estado da Bahia, em análise de caso análogo ao presente sub-judice, chegou a essa mesma conclusão, considerando os Como na AP n° 08012.006844/2000-45; Representante: Câmara Municipal de Bragança Paulista-SP; Representados: Postos de Combustíveis de Bragança Paulista; Conselheiro-Relator Luiz Carlos Delornie Prado. A esse respeito ver: VARIAN, op. cit; e VASCONCELOS, Silvinha Pinto; VASCONCELOS, Claudio Roberto Fóffano. Investigações e obtenção de provas de cartel: por que e como observar paralelismo de conduta. Ensaios FEE, v. 26, n. 2, p. 855-76, nov-2005. Conforme Parecer n° 06042/2006/DF/COGDC/SEAEIMF emitido nos autos da AP n° 08012.007692/1999-11, os contratos firmados entre revendedozes e distribuidores comumente estabelecem a obrigatoriedade de comercialização de volumes mínimos pelos postos revendedores. Processo Administrativo n.° 080 12.000998/99-83 Página 23/28 Volume de Processo 7 (0078220) SEI 080i200098/1999-83 / pg. 170 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONOMICO indícionsuficientes: Considera-se cartel, a infração à ordem econômica consubstanciada no acordo entre concorrentes, para o fim de fixar condições de mercado, destacando-se aí preço, quantidade e qualidade, visando aumentar margens de lucro, eliminando, assim, a concorrência em um dado mercado de bens e/ou serviços.

Assim, para caracterizar uma determinada conduta de cartel, é imprescindível demonstrar que houve acordo entre concorrentes, o que não restou provado neste inquérito civil. A mera semelhança de preços não pode ser encarada como um indício robusto de cartel, não sendo suficiente para motivar uma. 1_ lenúncia. Em algumas situações, a igualdade de preços é um resultado esperado, caso o mercado apresente determinadas características, como em mercados competitivos. Contudo, até em mercados oligopolizados isso também é possível, desde que as empresas atuantes fabriquem. produtos homogêneos e utilizem o preço como variável estratégica. Dessa forma, entende-se que uma denúncia fundada tão somente na verificação de um reajuste simultâneo ou em datas próximas não deve motivar uma investigação de cartel, uma vez que isso reflete a dinâmica natural do mercado de revenda de combustíveis, não estando necessariamente relacionado à existência de cartelização no mercado - ,. emqsestão Por conseguinte, diante da constatação de que a mera homogeneidade dos preços, margens supostamente elevadas e preços reajustados em datas próximas não são indícios suficientes para configurar indícios de cartel, resolve este parquel, promover o arquivamento dos presentes autos (.) (Inquérito Civil n. 04/2006. Prática de Cartel pelos Proprietários de Postos de Revenda de Gasolina de Juazeiro/Ba/zia. Ministério Público do Estado da Bahia. 5" Promotoria de Justiça de Juazeiro. 2lde outubro de 2009).

Por fim, apenas para confirmar, uma vez mais, o quanto dito até o momento neste voto a respeito da insuficiência de indícios, resta tecer breves comentários sobre a comparação entre preços praticados por revendedores entre municípios próximos, também utilizado como evidência, embora em um número bem menor, por denunciantes que peticionam ao SBDC solicitando a abertura de investigações por prática de cartel. Ainda utilizando a lógica do paralelismo de preços, que, como dito, não seria um ilícito per se, seria necessário demonstrar que a eventual diferença nos preços praticados entre revendedores de diferentes municíjps seria decorrente de uma conduta anticompetitiva e não de outros fatores mercadológicos quaisquer. inúmeros estudos sobre o setor demonstram que os patamares de preços praticados por revendedores de combustíveis podem variar em função de diversos fatores, entre os quais: (1) a densidade populacional; (ii) quantidade per capita consumida de combustível; ( iii) poder de barganha das redes de postos; (iv) localização dos postos, (v) renda média da população, entre outros10. O próprio percentual de bandeiras brancas pode, por exemplo, ° Ver: COLOMA, Germán. Economía de Ia organización industrial. Buenos Aires: Terna, 2005; CORREA, Paulo; RER1E,., VJtor. Estimación deado de competencia en Ia industria panainefia de distribuición de Processo Administrativo n.° 08012.000998/99-83 Página 24/28 Voftime de Processo 7 (0078220) SEI 08012.000998/19Ç8? / p.

171 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONOMICO acirrar a concorrência, gerando maior disparidade nos preços e Zi preços menores do que aqueles que são praticados em municípios com - perfil se7hank". Portanto, a mera comparação entre preços praticados por revendedores em municípios próximos igualmente não serve de indício suficiente a instaurar investigações, seja isolada ou cumulativamente aos indícios anteriores. Tantos são os fatores que podem justificar a diferença de preços entre municípios, tais como os acima mencionados e que em nada se relacionam com uma cartelização, que seria inadequado disponibilizar recursos públicos diante de uma ausência de materialidade de conduta. Esses esclarecimentos devem ser disponibilizados ao consumidor de. maneira a auxiliá-lo a compreender as características do setor e a identificar, quando de fato for o caso, indícios de colusão. Aliás, exemplo maior do problema de informação que subsiste nesse setor pode ser facilmente verificado pelos órgãos de instrução e também pelo CADE, já que raramente as denúncias envolvendo o mercado de revenda de combustíveis reportam situações em que concorrentes se comunicam para discutir preços ou outras condições, tão-somente identflçpjdo os. indícios acima elencados. (.) Pelo exposto no voto, no entanto, entendo que alguns comentários de ordem institucional merecem ser ressaltados, a fim de buscar uma maior eficiência e uma maior efetividade às ações do SBDC no mercado de combustíveis.

Desses comentários, pretendo extrair recomendações direcionadas aos órgãos de instrução. Primeiro, no entanto, entendo que seria importante explicitar resumidamente as conclusões: (1) Constatação 1: A presente análise evidenciou que, nos últimos anos, muitas são as denúncias ao SBDC envolvendo supostas práticas colusivas no mercado de revenda de combustíveis, setor esse de extrema importância para os consumidores e para a economia brasileira. De fato, os dados levantados demonstram que os procedimentos administrativos que investigam condutas de cartel nesse mercado são significativos, vis à vis o número de procedimentos destinados a analisar outras condutas combustibles. Brasília: SEAE, 1999; e LEWIS, Matthew. Is price dispersion a sign ofcornpetition? In: International Industrial Organization Conference, 2006, Boston. Anais., Boston, 2006. Disponível em: . II Ver: PINTO, Mariana Rodrigues; SILVA, Emilson Caputo Delfino. O brilho da bandeira branca: concorrência no mercado de combustíveis no Brasil. In: Encontro Nacional de Economia, 32, 2004, João Pessoa - PB. Anais. Brasília: ANPEC, 2004; e NUNES, Clemens; GOMES, Cleomar. Aspectos concorrenciais do varejo de combustíveis no Brasil. In: Encontro Nacional de Economia, 33, 2005, Natal - RN. Anais. Brasília: ANPEC, 2005. Processo Administrativo n.° 08012.000998/99-83 Página 25/28 Volume de Processo 7 (0078220) SEI 08012.000998/1999-83/ pg. 1711 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO anticompetitivas.

Não obstante, ver jflca-se que um nú er extremamente pequeno de casos envolvendo combustíveis ferffvmeme resulta em condenações. A imensa maioria dos casos é, ao final, arquivada, muito embora demandem grande dispêndio de recursos públicos durante o processo de investigação e julgamento; (ii) Constatação 2: Esse grande número de denúncias poderia, em suma, ser resultado de três fatores: (i) de um problema informacional, que leva os consumidores e outros agentes denunciantes a oferecerem representações sem embasamento mínimo para uma investigação; (ii) de problemas regulatórios, que levam a possíveis conluios, ou, no mais das vezes, a efeitos aparentemente anticompetitivos nesse mercado; e (iii) de uma sub- S punição por parte do SBDC, que efetivamente poderia estar provocando a geração e continuidade de arranjos colusivos no mercado de revenda de combustíveis; (iii) Constatação 3: Os indícios comumente utilizados como base para denúncias, (i) preços semelhantes, (ii) reajustes de preços paralelos e (iii) preços mais altos em comparação com municípios pró,mos são insuficientes para gerar investigações. Esses in2ffios, isoladamente ou cumulativamente,, não consubstanciam a materialidade mínima para instaurar investigações de cartel no setor de combustíveis, em função das próprias características do segmento (em especial, a homogeneidade do produto e a transparência dos preços, por determinação regulatória;

(.) Diante dessas constatações, entendo que o SBDC deverá adotar algum,pedidas de forma a se tornar efetivo, razão pela qual recomendo: (i) À SDE que arquive de imediato, recorrendo de oficio ao CADE, qualquer procedimento administrativo, averiguação preliminar ou processo administrativo que tenha sido instaurado no mercado de revenda de combustíveis apenas com base, seja isolada ou cumulativamente, nos seguintes indícios: (1) preços semelhantes, (ii) reajustes de preços paralelos e (iii) preços mais altos em comparação com municípios próximos. Esses indícios, no mercado de,combustíveis, simplesmente não consubstanciam a materialidade mínima para instaurar uma investigação, não justificando o dispêndio de recursos públicos; (u)À SDE que modifique o seu mecanismo de triagem, a fim de refletir as considerações deste voto a respeito dos indícios mínimos que justificam a abertura de investigações no setor de combustíveis, não aplicando o filtro em denúncias tais como as Proces&dm1Ttrativo n.° 080 12.O799-R Página 26/28 Volume de Processo 7 (0078220: SEI 08012.000998/1999-8.3 / pg. 1712 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO - descritas no item acima, incentivando-se, no entanto, a apli ê o de filtro econômico ex-officio ou em investigações com indícios mais sólidos.

Entendo que o filtro, como é natural, passará por ttssõer entre os órgãos de instrução, preferencialmente com a presença da ANP (que coleta e publica os dados comumente utilizados para a elaboração de testes estatísticos), afim de que se verifique a necessidade de sua alteração ou mesmo a sua manutenção; 98. Mcionalmente a contatação, observa-se também que as demais provas existentes nos autos não foram capazes de comprovar os fatos sob investigação. As reportagens S veiculadas na TV Verde Mares não agregam a análise dos presentes autos, porque: (i) a denúncia anônima é capaz de ensejar a instauração de investigações sobre os fatos declarados, mas não é capaz de subsidiar a análise de mérito dos autos quando não há outras provas que comprovem o alegado, o que ocorre no presente caso; (ii) a declaração prestada pela Sra. Maria do Socorro Macedo dos Santos é incapaz de imputar aos Representados a prática de cartel. 99. Deste modo, até o presente momento, no entender desta SDE, não foram obtidas evidências robustas que ensejem uma possível condenação pelo CADE. Todas as informações contidnoutos demonstran iu4ício econômico de que os preços encontravam-se no mesmo patamar entre os diversos postos de combustível da cidade. Em nenhum momento indícios mais robustos da prática de cartel ou então da influência do Sindicato na política de preços de seus associados restaram demonstrados nos autos. 100.

Note-se que os elementos indiciários que evidenciam o acerto ou conluio entre os concorrentes e a prática anticoncorrencial pelos Representados não foram, após quase 13 (anos) anos de instrução, obtidos por esta SDE, a despeito das diversas diligências relatadas e da. cooperação com outros órgãos públicos. 101. Aescente-se que a pcariedade dos indícios existentes nos autos, a falta de delimitação das supostas condutas dos agentes envolvidos e o tempo decorrido desde a denúncia inicial enfraquecem a plausibilidade de um possível pedido ao Poder Judiciário para produção de provas. 102. Dessa forma, o arquivamento do presente processo administrativo, e o conseqüente recurso de oficio ao CADE, são medidas acertadas por não haver provas suficientes para configurar a prática de infração contra a ordem econômica pelos Representados. VI. CONCLUSÃO 103. Diante das considerações acima, verifica-se que as provas constantes nos autos são insuficientes para caracterizar a prática de infração contra a ordem econômica pelos Representados, tipificadas nos incisos 1, II e XXIV do art. 21 e incisos 1 a IV do art. 20, ambos da Lei n.° 8.884/94 e, paralelamente, não se vislumbra a possibilidade de que novas provas, suficientes a comprovar a suposta prática denunciada, sejam produzidas. Processo Administrativo n.° 08012.000998/99-83 Página 27/28 Volume de Processo 7(0078220) SEI 08012.000998/1999-83/ pg.,1713 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMIC( 104.

Dessa forma, tratando-se os presentes autos de Processo Administrativo, sug seu arquivamento, recorrendo-se de oficio ao CADE, nos termos do artigo 39 da Lei n.° 8.8 e do artigo 49 da Portaria MJ n.° 456/2010. 3. A consideraçao superior ama 4 Brasília, 24 de fevereiro de 2012. CARLA REGINA CESTAfRI HESPANHOL Coordenadora De Encaminhe-se ao Sr. Diretor do Departamento de Proteção e Defesa Econômica Brasf lia, 24 de fevereiro de 2012. RAVVI AUGUSTO DE ABREU Coordenador-Geral da De acw4o.. Encaminhe-se ao Sr. Secretário de Direito Econômico. Brasília, 24 de fevereiro de 2012. DIOOMSON DE NbRADE Diretor do DPDE Processo Administrativo n. 08012.000998/99-83 Página 28/28 e ProcesFo, S 8IiÇÇ9-83 ! 714e E q