Processo Administrativo nº 08012.000998/1999-83

Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazao Processo Administrativo n°08012,000998/1999-8 VOTO I. Da representação e da instauração do Processo Administrativo 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 07 de abril de 1999, a partir de representação do Ministério Público do Estado do Ceará - Serviço Especial de Defesa Comunitária - DECOM, a fim de apurar possível participação dos representados em prática de cartel no mercado de revenda de combustíveis no município de Fortaleza/CE. 2. Segundo o Representante, os Representados estariam praticando conduta uniforme ou concertada entre si, impondo aumentos abusivos de preços, o que infringe. dispositivos da Lei n.° 8.884/94. 3. Resumidamente, em sua peça inicial, o Ministério Público, por meio do DECOM - Ceará informou os seguintes fatos: 1) Que conhecia as práticas denunciadas por meio de notícias veiculadas na imprensa e por denúncias dos consumidores de aumento de preços dos combustíveis em 01/02/1 999; 2) Que, em razão de tais denúncias, realizou diligências em quase 50 (cinquenta) postos em diversos bairros da cidade de Fortaleza, bem como levantamento em 34 (trinta e quatro) postos; 3) Que os reajustes praticados foram abusivos, chegando até 17,97% para a gasolina comum, 17,55% para a gasolina aditivada, 15,25% para o álcool. comum e 2,26% para o álcool aditivado, sem justificativa para um patamar tão alto;

4) Que, dos 34 (trinta e quatro) postos visitados, vários deles praticavam os mesmos preços para os combustíveis; 5) Que, de fita de videocassete cedida pela Televisão Verdes Mares, constam: (i) depoimento de proprietária de posto de gasolina acerca de acordo com relação ao aumento de 01/02/199; e (ii) depoimento de um gerente de posto que alegando que o Sindicato sugeriu os preços unificados; Volume de Processo 7 (0078220) SEI 08012.000998/1999-83 / pg. 1749 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.0009981l999-83 6) Que depoimento do Presidente do Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo - SINDIPOSTOS, Sr. José Pessoa de Araújo Filho, que também é proprietário de posto, reconhece a influência da prática dos outros postos sobre o preço por ele praticado; 7) Que, em número significativo de postos de revenda de combustíveis, o preço praticado é de R$ 0,988 e R$ 0,748, desconsiderando variáveis de cada posto relativas a número de empregados, serviços que presta e gastos realizados. 4. Às fls. 98/115 consta cópia de denúncia ofertada pelo MP/CE contra 100 (cem) proprietários de postos revendedores de combustíveis pela prática de cartel com base nos indícios referidos anteriormente. H. Da Defesa 5. Em sua defesa, o SINDIPOSTOS alegou o seguinte: a. Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, nos termos do caput do art. 1° da Lei n.° 9.873/99; b.

Violação do direito constitucional de ampla defesa, pois (i) a SDE não se manifestou acerca do pedido de envio de oficio à ANP, (ii) não deu ensejo à produção de prova pericial, anteriormente deferida e (iii) encerrou a prematuramente a instrução processual, após a oitiva das testemunhas. C. Nulidade do presente feito, por não ter sido oportunizada a produção de prova testemunhal; d. Inexistência de provas que possam indicar a prática de infração contra a ordem econômica, já que (i) o depoimento da testemunha Antonio José Gomes da Costa foi elucidativo para corroborar com a inexistência de qualquer infração à ordem econômica no respectivo mercado, (ii) a testemunha Maria do Socorro Macedo dos Santos, embora tenha sido ludibriada pela repórter da TV Verde Mares, deixou claro, em seu depoimento à SDE, que as informações prestadas à TV são inverídicas, (iii) 1 Volume de Processo 7 (0075220) SEI 08012.000998/1999-83 / pg. 1750 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.000998/1999-83 a referida testemunha e a sua empresa não foram elencados como Representados no presente procedimento, de forma que o seu depoimento, que se constituiria como única prova de acordo, não poderia ser utilizado para indicar a ocorrência de cartel entre os demais revendedores de combustíveis atuantes em Fortaleza, ora Representados. C.

Inexistência de qualquer prova nos autos que demonstre a ocorrência d reuniões no Sindicato com a finalidade de combinar ou sugerir os preços a serem praticados no respectivo mercado, até porque o depoimento anônimo apresentado pela TV Verdes Mares sobre o presidente do Sindicato foi feito para caluniá-lo; f. Ausência de definição do mercado relevante, o que impossibilitou verificar se os Representados possuíam poder de mercado à época dos fatos a ponto de possibilitar o cometimento de infração à ordem econômica. 6. Os demais Representados apresentaram suas alegações finais às fls. 1.64411.666 dos autos, com base nos mesmos argumentos apresentados pelo SINDIPOSTOS/CE, motivo pelo qual a análise dos questionamentos apresentados foi feita conjuntamente pela SDE. III. Da instrução do Processo Administrativo 7. Em 26 de junho de 2000, por meio do Oficio n.° 3.454/00/SDE/GB, a SOE, no escopo de cooperação firmado entre a SDE e a Agência Nacional de Petróleo - ANP, solicitou diversas informações para embasar a instrução de procedimentos referentes à apuração de práticas comerciais concertadas por parte de postos de combustíveis em diversos locais do país, inclusive o presente processo administrativo. 8. Em 30 de setembro de 2000, a ANP apresentou Nota Técnica n.° 007/CDC com o objetivo de, analisando o mercado de revenda de gasolina comum na cidade de Fortaleza (CE), apurar a existência de indícios de formação de cartel de preços por parte de postos revendedores.

A ANP apresentou na referida Nota, dentre outros, dados do mercado de revenda por bandeira e volume comercializado, 4 Volume de Processo 7 (0075220) SEI 08012.000998/1999.83 / p9. 1751 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ( Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.000998/1999-83 comportamento dos preços de revenda, distribuição dos postos por faixa de preço, evolução dos preços de compra e preços de venda e distribuição dos postos em função da margem bruta de revenda. O 9. Em 22 de fevereiro de 2001, com o intuito de complementar o atendimento ao Ofício n.° 3.454100/SDE/GB, de 26 de junho de 2000, a SDE, por meio do Oficio n.° 760/2001/SDE/GAB, solicitou à ANP as seguintes informações: (i) relação do postos de combustíveis, seus endereços e bandeiras com que operam, (ii) relação das distribuidoras que operam no município, endereço da base que abastece a cidade e o respectivo volume de venda de combustíveis, e (iii) pesquisa dos preços praticados, a partir de março de 1999, de gasolina e álcool hidratado, da qual constasse preço-bomba, margens e preço-distribuidora. 10. Em 22 de junho de 2001, por meio do Oficio n.° 028/NDC, a ANP apresentou a Nota Técnica n.° 032INDC, de 20 de junho de 2001, com considerações a respeito do comportamento de preços e margens de revenda de gasolina comum em Fortaleza/CE.

A referida Nota apresentou, dentre outros, dados sobre o mercado de distribuição e revenda de gasolina comum, evolução dos preços médios da revenda versus distribuição - DECOM, evolução dos preços médios de revenda versus distribuição - ANP, evolução do coeficiente de variação do preço de revenda - Gasolina Comum e síntese da pesquisa de preços da gasolina comum. A conclusão da Nota Técnica foi de que os resultados apontados na análise suscitam dúvidas quanto à forma de fixação dos preços de revenda de gasolina comum naquela localidade. 11. Em 15 de março de 2002, por meio da Nota Técnica n.° 50, a Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE afirmou que, embora existissem indícios de infração à Lei n. 8.884 de 1994, consistentes no paralelismo de preços, ela não se manifestaria no âmbito do presente processo administrativo, conforme faculdade do art. 38 da mesma Lei, em virtude da necessidade de otimização de seus recursos e do caráter local das práticas sob investigação. 12. Em 15 de abril de 2003, por meio do Ofício n.° 1.803/2003/DPDE/CGSI, a SDE solicitou ao DECOM o envio do nome e endereço da proprietária do posto revendedor que prestou as declarações à Televisão Verdes Mares, assim como o nome e o endereço do posto de abastecimento do qual é proprietária. 5 Volume de Processo 7 (0078220) SEI 08012.000998/1999-83 1 pg. 1752 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.000998/1999-83 13.

Em 15 de abril de 2003, por meio do Oficio n.° 1.804/2003/DPDE/CGSI, a SDE solicitou ao Representante Legal do SINDIPOSTOS o envio das seguintes informações: atas das assembleias realizadas pelo SINDIPOSTOS nos meses de janeiro e fevereiro de 1999 e outras informações e documentos considerados relevantes para melhor esclarecimento do presente procedimento. 14. Em 03 de junho de 2008, por meio do Oficio n.° 3.453/2008/1)PDE, a SDE solicitou à ANP manifestação no sentido de informar se a Agência possui procedimento próprio de investigação sobre o mercado em questão e quais são os tipos de relações verticais entre os postos revendedores e distribuidores que são permitidos pela regulação vigente. 15. Em 12 de agosto de 2008, por meio do Oficio n.° 073/2008/CDC, a ANP em. atendimento ao Oficio em epígrafe, encaminhou a Nota Técnica n.° 029/CDC de 18 de agosto de 2008, que apresentou a regulamentação das atividades de distribuição e revenda de combustíveis líquidos no Brasil. Adicionalmente, foram feitas algumas considerações sobre as relações verticais entre a distribuição e a revenda de combustíveis líquidos com tipos de relações existentes e permitidas pela legislação vigente. 16. Por fim, essa Nota Técnica informou que não existe no âmbito da ANP nenhum procedimento próprio de investigação contra agente autorizado no que tange à verticalização entre postos revendedores e distribuidoras de combustíveis líquidos.

A Portaria ANP/116/2000 não contempla a possibilidade de integração vertical entre o distribuidor e o revendedor, pois determina em seu art. 12 que é vedado ao distribuidor de combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustível e. outros combustíveis automotivos o exercício da atividade de revenda varejista". 17. A referida Portaria estabelece, ainda, que caso o revendedor varejista opte por exibir a marca comercial do distribuidor, ele deverá somente adquirir combustíveis líquidos do distribuidor detentor da marca comercial exibida, o que possibilita uma interdependência entre esses dois agentes. Por outro lado, se os revendedores não exibirem a marca comercial de nenhum distribuidor de combustível automotivo, eles podem comercializar produtos de qualquer distribuidor e ficam obrigados a identificar a empresa fornecedora do combustível em cada bomba do posto de serviço. 6 3 Volume de Processo 7 (0078220) SEI 08012.00099811999-83 / pg. 1753 o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.000998/1 18. Em 05 de outubro de 2010, por meio do Oficio n.° 6.644/2010/DPDE/CGCM, SDE solicitou à TV Verdes Mares - Sistema de Televisão Verdes Mares o envio de cópia em CD-ROM (ou DVD) das matérias exibidas pela emissora no noticiário local nos dias 02, 03 e 04 de fevereiro de 1999, sobre um possível cartel na revenda de combustíveis na cidade de Fortaleza/CE. 19.

Em 28 de outubro de 2010 foram juntadas aos autos, pela Televisão Verdes Mares Ltda., as mídias digitais referentes aos telejornais exibidos nas datas de 02, 03 e 04 de fevereiro de 1999, em atendimento ao supracitado Oficio. 20. Em 24 de novembro de 2010, por meio do Oficio n.° 7.597/2010/1)PDE/CGCM, a SDE solicitou ao Sr. Juiz de Direito da 6a Vara Criminal da Comarca de Fortaleza/CE informações e documentos relevantes acerca da Ação Penal n.° 1999.01.01707-6, para apurar a mesma prática investigada pelo DPDE no âmbito do presente processo. Adicionalmente, a SDE solicitou o encaminhamento de cópia dos principais atos/peças processuais constantes da referida Ação Penal, e principalmente o envio de evidências do suposto crime. 21. Em 13 de janeiro de 2011, a Juíza de Direito em Exercício da 6 Vara Criminal da Comarca de Fortaleza/CE informou à SDE que o caderno processual de n.° 1999.01.01707-6, foi remetido à guarda externa, a fim de ser preparado para sua digitalização. Portanto, em decorrência da indisponibil idade física e virtual dos autos, restou impossibilitada momentaneamente a remessa dos documentos requeridos pela SDE. 22. Em 08 de julho de 2011, por meio do Despacho n.° 518 do Secretário de Direito Econômico, publicado no Diário Oficial da União - DOU no dia 11 de julho de 2011, embasado na Nota Técnica de fls.

1.132/1.136, os Representados foram intimados para, no prazo de 15 (quinze) dias, a ser contado em dobro, especificarem as provas que pretendessem produzir, com justificativa de sua necessidade, e apresentação, na oportunidade, do rol de testemunhas. 23. Em 10 de agosto de 2011, o SINIDPOSTOS apresentou petição de produção de provas no presente processo administrativo. Nesse mesmo dia, os postos Representados apresentaram petição com requerimento de produção de prova testemunhal, documental e pericial, além de requererem que a SDE solicitasse à ANP o levantamento de preços de aquisição e venda de gasolina comum e álcool 7 Volume de Processo 7 (0078220) SEI 08012.00099811999-83 1 pg. 1754 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012,000998/1999-83 hidratado praticados nas cidades de Natal/RN, João Pessoa/PB, Maceió/AL, Recife/PE, Salvador/BA, São Luís/Ma, Teresina/PI e Belém/PA. 24. Em 10 de novembro de 2011, por meio do Despacho n.° 878 do Secretário de Direito Econômico, publicado no Diário Oficial da União - DOU no dia 04 de novembro de 2011, embasado na Nota Técnica de fls. 1.563/1.566, os Representados foram intimados da realização de oitivas das testemunhas Maria do Socorro Macedo dos Santos, Antonio José Comes da Costa e José Carlos Rodrigues. Em relação à produção de prova documental, o referido Despacho esclareceu que, nos termos do art.

37 da Lei n.° 8.884/94, os Representados poderão apresentar novos documentos até que seja declarado o encerramento da presente instrução processual. A SDE procedeu à oitiva das duas primeiras testemunhas (fis.. 1579/1585). Já a terceira testemunha arrolada nos autos não foi ouvida pela SDE, pois o advogado Dr. Felipe Klein Goidanich manifestou o pedido de desistência da testemunha, o qual foi atendido pela SDE (fis. 1577/1578). 25. Em 15 de dezembro de 2011, por meio do Despacho n.° 1.001 do Secretário de Direito Econômico, publicado no Diário Oficial da União - DOU no dia 19 de dezembro de 2011, embasado na Nota Técnica de fls. 1.587/1.589, retificou o Despacho n.° 878 do Secretário de Direito Econômico, de P de novembro de 2011, para indeferir o pedido de prova pericial e pedido de expedição de Oficio à AN? para que forneça o levantamento de preços de aquisição e venda de gasolina comum e álcool hidratado praticados nas cidades de Natal/RN, João Pessoa/PB, Maceió/AL, Recife/PE, Salvador/BA, São Luís/MA, Teresina/PI e Belém/PA. O referido despacho decidiu, ainda, pela intimação dos Representados para que, no prazo de 5 (cinco) dias, caso fosse do seu interesse, juntassem aos autos novos documentos, em observância ao deferimento de produção de prova documental. 26. No entanto, os Representados não se manifestaram no prazo determinado pelo Secretário de Direito Econômico, ensejando o encerramento da fase processual. 27.

Em 11 de janeiro de 2012, por meio do Despacho n.° 22 do Secretário de Direito Econômico, publicado no Diário Oficial da União - DOU no dia 12 de janeiro de 2012, embasado na Nota Técnica de fls. 1.592/1.594, tendo em vista estar o feito satisfatoriamente instruído, decidiu-se pelo encerramento da fase instrutória, intimando-se os Representados para a apresentação das suas alegações finais em 05 8 Volume de Processo 7 (0078220) SEI 08012.000998/1999-83 / pq, 1755 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.000998/1999-83 no (cinco) dias, a serem contados em dobro, nos termos cio art. 39 da Lei n.° 8.884/94 e do art. 49 da Portaria MJ n.° 456/2010, a fim de que, em seguida, a SDE preferisse suas conclusões definitivas acerca dos fatos. 28. Em 19 de janeiro de 2012, o SrNDI1POSTOS apresentou Alegações Finais (fis. 1598/1619) na qual requereu que fosse determinado o arquivamento do presente processo administrativo, seja em razão do acolhimento e pronúncia da prescrição quinquenal, seja pela absoluta inexistência de provas da existência de cartel, sob pena de violação da própria ordem econômica e constitucional vigentes. Sucessivamente, requereu que fosse determinada a reabertura da instrução processual para realização de perícia e expedição de Oficio à ANP, sob pena de nulidade do presente processo administrativo por cerceamento de defesa. 29.

Em 20 de janeiro de 2012, o S1NDIPOSTOS apresentou petição na qual reiterou os pedidos feitos em sede de Alegações Finais. 30. Em 23 de janeiro de 2012, os postos Representados apresentaram petição com os mesmos pedidos apresentados na petição do SINDJPOSTOS. IV. Dos Pareceres 31. Em seu parecer, a SDE (fis. 1667/1694) opinou pelo arquivamento do Processo Administrativo. 32. Ressaltou que as provas existentes nos autos não são capazes de comprovar os fatos sob investigação: "As reportagens veiculadas na TV Verdes Mares não agregam à análise dos presente autos, porque: ( i) a denúncia anônima é capaz de ensejar a instauração de investigações sobre os fatos declarados, mas não é capaz de subsidiar a análise de mérito dos autos quando não há outras provas que comprovem o alegado, o que ocorre no presente caso; (ii) a declaração prestada pela Sra. Maria do Socorro Macedo dos Santos é incapaz de imputar aos Representados a prática de cartel" (fis. 1693). 33. Como notado pela Secretaria: Os elementos indiciários que evidenciam o acerto ou conluio entre os concorrentes e a prática anticoncorrencial pelos Representados não foram, após quase 13 (treze) anos de instrução, obtidos por esta SDE, a despeito das diversas diligências relatadas e da cooperação com outros órgãos públicos (lis. 1693). 9 Volume de Processo 7 (0078220) SEI 08012.000998/1999-83 / p.

1756 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.000998/1999-83 34. A ProCADE, em seu parecer (fis. 1671/1679), afastou a preliminar de ocorrência de prescrição e a alegação de violação ao princípio da ampla defesa mas, no mérito, concluiu pelo arquivamento do processo administrativo. Nesse sentido, "tendo em vista que as provas encontradas nos autos são insuficientes para caracterizar a prática de infracão contra a ordem econômica pelos Representgdtis. esta Procuradoria Federal Especializada adere à manifestação da SDE pelo arquivamento do presente processo administrativo" (fls. 1673, grifos no original). 35. O Ministério Público Federal, em seu parecer, (fls. 1671/1674) reconheceu que as preliminares suscitadas pelos Representados foram adequadamente enfrentadas pela SDE em sua Nota Técnica (fis. 1667/1694), não acrescentando nenhuma ressalva a essas arguições. Analisou, brevemente, que a instrução probatória do presente feito não levou à demonstração, de forma inequívoca, da formação de cartel pelos Representados. 36. O MPF observou que "somente os indícios meramente económicos sustentam a afirmação de que haveria conluio no mercado. Os depoimentos testemunhais indicam no sentido contrário, ou seja, de que nem o sindicato e nem os agentes do mercado teriam atuado coordenadamente. Não há elementos nos autos que indiquem diretamente a existência de cartel." (fis. 1674) V. Das Preliminares Arguidas 37.

Nesse ponto, passo a analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados. Além da SDE, essas questões foram abordadas pela ProCADE e pelo MPF. V.1. Da Inocorrência da Prescrição da Pretensão Punitiva 38. Os Representados alegaram, em suas alegações finais, que teria havido a prescrição da ação punitiva da Administração Pública, nos termos do caput do art. 1° da Lei n.° 9.783/99. Como o Processo Administrativo foi instaurado em 07 de abril de 1999 e a notificação dos Representados ocorreu entre maio e junho de 1999, alegam 10 Volume de Processo 7 (0078220) SEI 080i2.00098/1999-83 / p, 1757 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.000998/1999-83 os Representados que não houve decisão administrativa, apesar de transcorridos 12 (doze) anos da instrução do presente feito, o que contrariaria o art. 32 da Portaria do Ministério da Justiça n.° 04/2006. 39. A partir da interrupção da prescrição em junho de 1999, não houve, no entender dos Representados, outra interrupção do prazo, o que macularia o presente feito em virtude da incidência de prescrição da ação punitiva pela Administração. Os Representados ressaltaram, ainda, que a aplicação da prescrição penal não alteraria a ocorrência da prescrição da ação punitiva. 40. Acerca desse ponto, a SDE destaca que o fato investigado no presente processo remonta ao mês de fevereiro de 1999.

Nesse sentido, a Medida Provisória n.° 1.708/98, posteriormente convertida na Lei n.° 9.783/99, aplica-se ao caso concreto. Adicionalmente, a pretensão da ação punitiva também está embasada no prazo prescricional estabelecido na Lei n.° 8.137/90, já que os fatos apurados também constituem crime (art. 40, 1, "a" e 11, "a"). O art. 2° dessa Lei estabelece que: Art. 2° Interrompe-se a prescrição: 1 - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível- 41. Feitos esses esclarecimentos, é importante ressaltar que o marco para a contagem inicial do prazo prescricional é a data da reportagem veiculada pela TV Verdes Mares, no dia 01 de fevereiro de 1999, oportunidade na qual se verificou a existência de possíveis indícios de infração à ordem econômica. 42. Com a notificação dos Representados para integrarem o pólo passivo do presente feito (art. 21, inciso 1, da Lei n.° 8.137/90), em maio de 1999, houve claramente a interrupção da prescrição. 43. Por outro lado, apenas se poderia cogitar da prescrição intercorrente se tivesse havido a paralisação do processo pelo período de 3 (três) anos), tal como entendeu a decisão elencada pelos Representados (ação anulatória n.° 5001145-81.2011.404.71 10/RS). 11 \!o!L rt!e de Processo 7 (0078220) SEI 080i2.00098/1999-83 / pg.

1758 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n 08012.000998/1999-83 44. Esse Conselho também já se manifestou anteriormente acerca dessa questão, entendendo que somente há que se cogitar da prescrição intercorrerite quando restar evidenciado que não houve nenhum ato para apuração dos fatos investigados no período de 3 (três) anos. 45. Não é o que ocorreu no caso concreto, todavia. A fim de sanar eventuais dúvidas, a SDE elaborou quadro informativo (constante às fls. 1673/1674) elencando diversos atos que importaram na apuração dos fatos sob investigação, de modo a afastar a prescrição intercorrente, já que a instrução jamais ficou parada por período igual ou superior a três anos. 46. Consequentemente, é possível concluir que não há que se cogitar da prescrição da pretensão punitiva no presente processo. V.2. Da Inexistência de Cerceamento de Defesa 47. Os Representados sustentam que teria havido violação ao direito constitucional de ampla defesa, pois a SDE não se manifestou acerca do pedido de envio de Oficio à ANP e não prosseguiu com o pedido referente à produção de prova pericial. Além disso, os Representados alegam a nulidade do presente procedimento, por não ter sido oportunizada a produção de prova testemunhal, o que igualmente ensejou requerimento de reabertura do prazo de instrução processual. 48.

No que diz respeito à nulidade em razão da ausência de produção de prova testemunhal, o questionamento não merece prosperar. O exame dos autos permite a. constatação de que foi deferida e devidamente produzida a prova testemunhal requerida pelos Representados, de modo a afastar qualquer alegação de cerceamento de defesa. 49. Quanto à não realização de provas solicitadas pelos Representados seja a perícia requerida junto à SDE, seja o pedido de expedição de Oficio à ANP para que esta informasse os preços de preços de aquisição e venda de gasolina comum e álcool hidratado praticados nas cidades de Natal/RN, João Pessoa/PB, Maceió/AL, Recife/PE, Salvador/BA, São Luís/MA, Teresina/PI e Belém/PA - também não há que se cogitar de qualquer cerceamento de defesa. 12 Volume de Processo 7 (0078220) SEI 08012.000998)199983 1 pg. 1759 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.000998/1999-83 50. Diante dos pedidos de provas realizados pelos Representados, o Secretário de Direito Econômico, em fundamentado despacho (n.° 1.001, de 15 de dezembro de 2011), indeferiu-os justificadamente, ainda intimando os Representados para juntar aos autos quaisquer Outros novos documentos. 51. Contra a referida decisão, não houve qualquer impugnação ou manifestação por parte dos Representados, que optaram por aguardar o encerramento da instrução processual para alegar a nulidade.

Assim, não há que se cogitar de qualquer violação ao contraditório e à ampla defesa, diante da concordância tácita dos Representados com a referida decisão do Secretário de Direito Econômico. 52. Adicionalmente, a decisão que indeferiu as provas solicitadas pelos Representados. foi amplamente fundamentada, nos termos da motivação que consta da Nota Técnica de fls. 1587/1589, in verbis: 7. Convém observar que apesar de constar na conclusão da referida nota técnica o deferimento da produção da prova pericial, em sua análise foi sugerido o indeferimento da prova pericial _por ser ônus dos Representados apresentarem provas que comprovem que os preços praticados à época dos fatos investigados não eram excessivos, sendo desnecessária a realização de prova pericial para este fjm.(sem grifos no original) 8. Ademais, nota-se que a referida nota técnica deixou de analisar um dos pedidos de prova requerido pelos Representados, qual seja a intimação da ANP para apresentar dados de levantamento de preços de aquisição e venda de gasolina comum e álcool hidratado. Em relação a esta prova, rifica-se que ela não é cabível no caso concreto. No site da ANP constata-se que o levantamento de preços teve início somente em agosto de 2000, data posterior ao requerido pelos Representados, vez que o presente processo administrativo investiga possível infração à ordem econômica no ano de 1999, 9.

Conclui-se, diante deste fato, que se torna desnecessário oficiar a ANP para fornecer o levantamento dos preços de aquisição e venda de gasolina comum e álcool hidratado praticados nas cidades de Natal/RN, João Pessoa/PB, Maceió/AL, Recife/PE, Salvador/BA, São Luis/MÁ, TeresinalPl e Belém/PA por absoluta ausência de dados. 53. Nesse sentido, o Secretário de Direito Econômico indeferiu o pedido de produção de prova pericial, pois a análise de perito a respeito dos preços praticados à época foi considerada desnecessária para a elucidação da controvérsia presente nos autos. 1 Disponível em: 13 Volume da Processo 7 (007822D SEI 08012.00099819,99-83 1 pg. 1760 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo no 0802.000998/1999-83 As conclusões a serem obtidas não necessitavam da análise de um expert no assunto, o que justifica a desnecessidade de produção de prova pericial. 54. Por outro lado, a SDE, por meio da Nota Técnica supracitada, esclareceu que o pedido de expedição de ofício à ANP era infrutífero, uma vez que, de acordo com o site da Agência, o levantamento dos preços praticados pelos agentes econômicos somente passou a ser realizado em 2000, ou seja, em data posterior ao períodó indicado para a possível ocorrência de infração contra a ordem econômica no presente processo (1999). 55. Todas essas razões, amplamente demonstradas pela SDE na Nota Técnica de fls.

1667/1694, demonstram que não houve cerceamento de defesa nos presentes autos, o que justifica o indeferimento das preliminares respectivas. VI. Mérito 56. Como relatado, trata-se de processo administrativo instaurado inicialmente para apurar suposta ocorrência de prática anticoncorrencial no mercado de revenda de combustíveis em Fortaleza/CE. A abertura do processo decorreu da suposta formação de cartel por postos revendedores de combustíveis, assim como pela suposta adoção de conduta comercial uniforme pelo Sindipostos/CE. VIA. Da Definição do Mercado Relevante 57. Quando houve a instauração do presente processo administrativo, considerou-se que o mercado relevante, em sua dimensão geográfica, seria o da revenda de combustíveis nos vários bairros da cidade de Fortaleza/CE. Na dimensão produto, considerou-se o mercado de combustíveis líquidos: gasolina, gasolina aditivada, álcool comum e álcool aditivado. 58. A SDE, em sua Nota Técnica de fls. 1667/1694, realizou análise mais detida da definição de mercado relevante, definindo-o, na dimensão produto, como o de serviços de revenda de gasolina comum. Como apontado pela SDE, essa definição decorreu da "inexistência de serviços substitutos aos prestados pelo segmento varejista dos postos de combustíveis, decorrente do fato de proprietários 14 Volume de Processo 7 (0(j78220) SEI 080 12.000998/1l99-83 1 pg.

1761 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012000998/1999-83 de veículos automotores necessariamente utilizarem postos de abastecimento para satisfazerem sua demanda". 59. O mercado também foi restrito ao de gasolina comum, pois as reportagens colacionadas aos autos não mencionavam Outros tipos de combustíveis líquidos que estivessem relacionados aos fatos investigados. 60. Quanto à definição do mercado relevante, em sua dimensão geográfica, a SDE ressaltou, na supracitada Nota Técnica, que análises já realizadas pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC consideraram que essa definição deveria averiguar a área de influência dos postos de revenda de combustíveis envolvidos.. 61. Normalmente, considera-se, nesses casos, que os postos de combustíveis competem mais intensamente com concorrentes situados em um raio de distância não superior a dez quilômetros. Essa definição supõe que o consumidor-padrão geralmente abastece seu veículo em uma quantidade em torno de 40 litros de combustível e que o consumo padrão dos veículos se encontra em torno de dez quilômetros por litro. 62. Com a consideração dessa distância de dez quilômetros, podem ocorrer interseções, que representam a sobreposição de zonas de influência. Desse modo, áreas com maior número de sobreposições se constituem naquelas em que há maior contestabilidade para um eventual aumento de preços por parte de um monopolista hipotético.

63. Entretanto, a Secretaria asseverou que uma delimitação rigorosa de raios de influência, no presente caso, que circunscrevesse cada posto localizado em Fortaleza/CE, teria pouca contribuição prática para a análise. Ao avaliar a relação custo/benefício, seria razoável considerar como mercado relevante o município de Fortaleza/CE. Por fim, a SDE também ponderou que não seria viável economicamente para os consumidores desse município o abastecimento de seus veículos em municípios distantes, em decorrência do custo de deslocamento e do tempo necessário para fazê-lo. 15 Volume de Processo 7 (0078220) SEI 08012.00098i1999-83/pg. 1762 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.000998/1999-83 VI.2. Da Participação dos Postos Representados no Mercado Relevante 64. A Nota Técnica da SDE ressalva que a ANP somente passou a agregar os dados de mercado (Levantamento de Preços e de Margens de Comercialização de Combustíveis) em agosto de 20002. Além disso, das pesquisas de preços realizadas pelo Serviço Especial de Defesa Comunitária - DECON (Ministério Público do estado do Ceará), não é possível concluir que estas incluíam todos os postos do município de Fortaleza. Desse modo, os dados existentes para o mercado de revenda de gasolina comum no ano de 1999 são precários. 65.

Diante da ausência de dados relacionados ao mercado em consideração no tocante ao ano de 1999, a SDE ressalvou que a Nota Técnica n.° 007/CDC, de 30 de setembro de 2000 (fis. 350/358), informou que, naquela data, havia 174 postos de combustíveis no município de Fortaleza/CE. 66. Apesar das informações da ANP referirem-se a dados de um ano posterior ao período da investigação, a SDE considerou que o quantitativo de postos apresentados no ano de 2000 poderia servir como uma proxy razoável para aferição do número total de postos existente em 1999, dado o pequeno lapso temporal. 67. A Secretaria considerou, ainda, a relevância da proxy, uma vez que o número de postos de combustíveis em operação no mercado tenderia a crescer com o passar dos anos, em virtude do crescimento da demanda e do aumento da frota de carros. 68. Desse modo, como os Representados no presente processo são 58 postos de combustíveis, pode-se concluir que a participação aproximada destes no mercado de revenda de combustíveis à época dos fatos era de, aproximadamente, 33,3%. o VL3. Da Participação no mercado relevante pelo Sindicato do Comércio Varejista de Derivados cio Petróleo do Estado do Ceará - SINDIPOSTOS/CE 69. Consta de petição juntada aos autos (fis. 240/250) listagem com a relação de associados que inclui 55 postos de combustíveis associados ao Sindipostos/CE e localizados em Fortaleza/CE. Nesse sentido, ao se considerar como referência a 2 Disponível em: .

16 Volume de Processo 7 (0078220) SEI 08012.000998i1999-83/pg. 1763 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.00099811999-8: presença de 174 postos de combustíveis, no ano de 1999, a representatividade d Sindipostos/CE, no município de Fortaleza/CE, era, de aproximadamente, 31,60%. VIA. Das Condutas Imputadas aos Representados 70. Como já apontado anteriormente, o presente processo investiga a suposta ocorrência de influência de conduta comercial uniforme pelo Sindipostos/CE e os demais representados, já que o primeiro teria extrapolado suas funções típicas ao influenciar a prática de majoração e igualação dos preços praticados pelos seus associados. Concomitantemente, os postos Representados são investigados por supostamente terem combinado previamente os preços da gasolina comum, ou seja, Ó terem aderido a um suposto cartel. 71. A SDE indicou e analisou individualmente todas as provas existentes nos autos (fls. 1681/1686), sejam elas diretas ou indiretas, com o intuito de verificar a existência de elementos comprobatórios de possível ocorrência de infração contra a ordem econômica. A SDE elencou os seguintes documentos como elementos de provas: 1) Fiscalização dos preços realizada pelo Ministério Público do estado do Ceará - DECON; 2) Nota Técnica n.° 007/CDC, de 30 de setembro de 2000, Nota Técnica n.° 032INDC, de 20 de junho de 2001 e Nota Técnica n° 029/CDC, de 12 de agosto de 2008;

3) Cópia do Processo Administrativo n.° 2105/2001 instaurado peld o DECON; 4) Reportagens veiculadas sobre o mercado de revenda de combustíveis de Fortaleza/CE nos dias 02, 03 e 04 de fevereiro de 1999 na TV Verde Mares, e 5) Depoimentos de testemunhas. 72. Resumidamente, a SDE apresentou as seguintes conclusões acerca desses documentos: 17 Volume de Processo 7 (0075220) SEI 080112.000998/1999-83 / p9. 15.4 o o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.000998/1999-83 1) Fiscalização dos _preços realizada pelo Ministério Público do estado do Ceará: apesar de a fiscalização de preços indicar, inicialmente, a possibilidade de indícios econômicos de formação de cartel, os resultados obtidos com as diligências, no presente processo, não são suficientes para indicar que os preços praticados pelos revendedores de combustíveis decorreram, necessariamente, de um conluio entre os concorrentes. Os documentos somente serviram para justificar o inicio da investigação, com o intuito de demonstrar o comportamento dos agentes econômicos com relação aos preços dos combustíveis praticados no mercado. 2) Nota Técnica n,° 007/CDC, de 30 de setembro de 2000. Nota Técnica n.° 032/NDC, de 20 de junho de 2001 e Nota Técnica n° 029/CDC. de 12 de agosto de 2008: as duas primeiras Notas Técnicas analisaram o comportamento do mercado de revenda de combustíveis em Fortaleza/CE.

A primeira não dispõe de conclusão clara sobre as informações observadas, apontando apenas que, no mês de agosto de 2000, os preços estavam relativamente diferentes, apesar da grande maioria dos postos praticar preços entre R$ 1,560 e R$ 1,640/litro. A segunda Nota, por sua vez, conclui existirem indícios de infração contra ordem econômica. Entretanto, com bem assevera a SDE, "a semelhança dos preços praticados pelos revendedores de combustíveis é um indício estritamente económico da formação de cartel" (fis. 1682, sem grifos no original). Como os produtos são homogêneos, isto é, a sua composição física não permite diferenciação da composição do produto final, os preços tendem a ser semelhantes. Adicionalmente, existe nesse mercado uma estrutura de custos análoga e a viabilidade de monitoramento dos preços praticados pelos concorrentes. "A baixa dispersão dos preços de revenda da gasolina comum não significa, por si só, indício suficiente que nos permite concluir pela existência de cartel, pois, como foi dito, pjçcos parecidos não configuram cartel nos casos em que os pfgçlutos são homo2éneos" (fis. 1682, sem grifos no original). 3) Cópia do Processo Administrativo n.° 2105/2001 instaurado pelo DECON: os documentos coletados demonstram apenas a mera constatação dos preços 1 Volume cio Processo 7 (0078220) SEI 08012.000998/1999-83 1 p9.

1765 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.00099811999-83 praticados no mercado. Dos documentos apresentados infere-se somente o tipo de comportamento dos revendedores em relação ao preço dos combustíveis. "A constatação de prática ilícita pressupõe o conhecimento da autoridade investigadora dos motivos justificantes do comportamento adotado. A simples constatação de preços não é suficiente para concluímos que a situação apresentada decorre de uma formação de cartel. Daí a fragilidade dos documentos angariados pelo DECON para o conjunto probatório do presente Processo Administrativo" (fis. 1683). 4) Reportagens veiculadas sobre o mercado de revenda de combustíveis de Fortaleza/CE nos dias 02, 03 e 04 de fevereiro de 1999 na TV Verde Mares: Estão acostadas aos autos três matérias jornalísticas veiculadas na TV Verde Mares em 02, 03 e 04 de fevereiro de 1999. Primeiramente, cabe ressaltar que primeiro depoimento prestado é uma denúncia anônima. Mesmo com o exame dos autos, não é possível identificar a pessoa que teria acusado o S1NDIPOSTOS/CE de influenciar o preço da gasolina comum entre os concorrentes. Como a referida denúncia anônima não é a única prova constante dos autos, a sua utilização é plenamente cabível. Todavia, seria necessário que o conteúdo das demais provas embasasse a denuncia anônima, o que não se verificou.

Nesse sentido, a SDE asseverou que as demais provas existentes nos autos não são capazes de fornecer suporte fático ao conteúdo da denúncia anônima: "Todos os elementos probatórios dos autos somente indicam qpresenca de indícios estritamente econômicos de uma possível infração concorrencial, que por sua natureza refletem uma situação fática, sem identificar as justificativas para o comportamento adotado, que tanto pode decorrer de um ato lícito quanto pode decorrer de um ato ilícito" (fis. 1684/1685). Como postulado pela SDE, "a denúncia anônima, por ser um instrumento capaz de trazer ao conhecimento da Administração a ocorrência de possíveis ilícitos, no presente caso a ocorrência de ilícito concorrencial, é apta para iniciar as investigações em sede administrativa. A mesma conclusão não pode 19 P Volume de Processo 7 (0078220) SEI 08012.000998/1999-83 / pg. 1766 o a Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazao Processo Administrativo n° 08012.000998/1999-8 ser adotada quando a denúncia anônima se presta a embasar, _exc!usiva,nente uma decisão administrativa" (fis. 1684). Nesse diapasão, a denúncia anônima, apesar de apontar a ocorrência de umt infração contra a ordem econômica pelo SINDIPOSTOS/CE, não foi corroborada pela plausibilidade dos demais elementos probatórios coletados pela SDE ao longo da instrução processual. O segundo depoimento, do presidente do S1NDIPOSTOS à época, refuta as alegações apresentadas pela denúncia.

Por fim, com relação ao terceiro depoimento à TV Verdes Mares, da Sra. Maria do Socorro Macedo dos Santos, a instrução processual realizada não possibilitou a conclusão de que houve a execução de um acordo previamente acertado. Não há Como comprovar a existência de um ilícito concorrencial somente pela declaração de um agente econômico que, de outro modo, não pode ser comprovada e aferida. 5) Depoimentos de testemunhas: os depoimentos prestados por duas testemunhas relacionadas pelos Representados, o do Sr. Antonio José Gomes Costa e o da Sra. Maria do Socorro Macedo dos Santos, foram analisados detalhadamente pela SDE, assim como o depoimento à TV Verdes Mares, A Secretaria verificou que as testemunhas refutaram a existência de infrações contra a ordem econômica, com relação à suposta influência de conduta comercial uniforme pelo Sindipostos/CE, como também no tocante à formação de cartel por parte dos revendedores de combustíveis. Desse modo, os depoimentos prestados não acrescentaram à análise dos presentes autos. 73. A partir do exame das provas existentes nos autos, tal como descrito anteriormente, a SDE constatou a presença de diversos documentos e análises acerca do comportamento econômico dos Representados. Entretanto, "os indícios econômicos presentes nos autos não são suficientes para configurar uma prática como anticoncorrencial, pois lhes falta elementos individual izadores da conduta investigada.

Mostra-se a situação fática, mas não as justificativas para a adoção do comportamento observado" (lis. 1681, sem grifos no original). 3 20 Volume de Processo 7 (0078220) SEI 080i2.00098/1999-83 / pg. 1767 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo no 08012.000998/1999-83 74. Nesse ponto, a SDE apresentou citação do Voto do Conselheiro Carlos Ragazzo, relator do Processo Administrativo n.° 08012.005545/1999-16, acerca da identificação de quais tipos de indícios, em específico no mercado de revenda de combustíveis, podem ser utilizados como suficientes para, conjunta ou cumulativamente, justificar o prosseguimento de uma investigação de cartel. 75. O i. Conselheiro ressalta que "a maioria esmagadora dos casos arquivados pelo CADE foi lastreada em denúncias que identificaram três circunstâncias que não são, a meu ver, suficientes para instaurar investigações, quais sejam: (t) semelhança nos preços de revenda; (ii) reajuste praticamente simultâneo ou em datas próximas na revenda; e (iii) preços ou margens superiores do que em municípios adjacentes ou próximos "(fls. 1687, sem grifos no original). 76. Entretanto, o voto do Conselheiro Ragazzo demonstra que "essas três circunstâncias em particular não geram o mínimo de materialidade suficiente para disparar a obrigação funcional de um agente público para instaurar uma investigação consubstanciada em um procedimento administrativo (fis. I687)". 77.

Prosseguindo, afirma o Conselheiro Ragazzo que "tradicionalmente preços iguais são considerados como o indício clássico de um cartel. No entanto, apesar de ser uma conclusão considerada, ao menos a priori, contra-intuitiva, há mercados competitivos que também apresentam preços iguais. (.) Determinadas características desses mercados, como, por exemplo, a homogeneidade de produtos ou serviços e a transparência de preços, levam a preços iguais, tanto em situações caracterizadas por cartéis, como em situações de mercado competitivo 3. É oportuno notar que essa conclusão não se altera em situaçõea envolvendo mercados oligopolizados, desde que a variável de competição seja o preço e que os produtos sejam homogêneos (fls. 1687). 78. Daí a afirmação de que "há uma forte tendência à semelhança nos preços praticados em mercados caracterizados por produtos homogêneos e por transparência de preços, não sendo particularmente relevante o grau de concentração desse mercado (se oligopolizado ou não). E essas características VARIAN, Hal R. Microeconomia - princípios básicos. Rio de Janeiro: Campus, 2003. Ibidem 21 Volume de Processo 7 (0078220) SEI 08012.000998/1999-83 / pg. 1768 a o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.000998/1999-83 definem o mercado de revenda de combustíveis, especialmente nos segmentos de /Q gasolina comum, álcool hidratado e óleo diesel" (fls. 1687). 1 79. Portanto, conclui o i.

Conselheiro, que "preços iguais também subsistem em situações em que não há cartel e, sim, concorrência, tornando o indício insuficiente para sustentar materialidade de conduta, ainda que preliminar. Não é por outro motivo que órgãos antitruste estrangeiros têm formatado mecanismos de triagem, afastando a possibilidade de investigações com base em denúncias formalizadas por consumidores ou quaisquer outros baseadas em verificações de preços iguais de combustíveis praticados no mercado, exigindo, para dar início a um procedimento investigatório, evidências de contato entre concorrentes" (fis. 1688, sem grifos no original). 80. O mesmo raciocínio pode ser aplicado no que diz respeito às supostas evidências de cartel no mercado de revenda de combustíveis baseadas nos argumentos de reajustes simultâneos dos preços: A dinâmica do mercado de combustíveis afasta o reajuste simultâneo ou próximo da caracterização de um indício suficiente a instaurar investigação por cartel. Mais uma vez esse comportamento é esperado tanto em situações colusivas como de concorrência no segmento de revenda, tendo em vista a rápida interdependência das estratégias utilizadas pelos agentes que compõem esse mercado5, cujo lucro depende em muito do volume comerciahzado6. A transparência dos preços praticados no mercado possibilita ao consumidor trocar de agente revendedor para obter preços menores, o que provoca, em contrapartida, um movimento de adequação dos preços muito rápido.

Em geral, isso ocorre em um espaço de tempo reduzido, para que o revendedor não perca de fDrma substancial no volume comercializado, dando a impressão ao consumidor de que os reajustes são simultâneos e, portanto, reflexos de um processo de cartelização (fis. 1689, sem grifos no original)". 81. O i. Conselheiro também discute se a combinação de preços semelhantes e reajustes próximos são suficientes para gerar a materialidade suficiente para justificar a abertura de uma investigação. A resposta, mais uma vez, é negativa, em decorrência das características, já apontadas, do mercado de revenda de combustíveis. A esse respeito ver: VARIAN, op. cit; e VASCONCELOS, Silvinha Pinto; VASCONCELOS, Claudio Roberto Fóffano. Investigações e obtenção de provas de cartel: por que e como observar paralelismo de conduta. Ensaios FEE, v. 26, n. 2, p. 855-76, nov-2005. Conforme Parecer n° 06042/2006fDF/COGDC/SEAE/MF emitido nos autos da AP n° 08012.007692/1999-11, os contratos firmados entre revendedores e distribuidores comumente estabelecem a obrigatoriedade de comercialização de volumes mínimos pelos postos revendedores. 22 Volume de Processo 7 (0078220) SEI 08012.000998!1999-83 1 pg. 1769 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.000998/1999-83 82.

Por derradeiro, o i Conselheiro também afasta o terceiro indício, a comparação entre preços ou margens praticados por revendedores de combustíveis em municípios adjacentes ou próximos, como suficiente para sustentar a abertura de uma investigação. Nesse ponto, seus argumentos são: Inúmeros estudos sobre o setor demonstram que os patamares de preços praticados por revendedores de combustíveis podem variar em função de diversos fatores, entre os quais: (i) a densidade populacional; (ii) quantidade per capita consumida de combustível; (iii) poder de barganha das redes de postos; (iv) localização dos postos; (v) renda média da população, entre outros . O próprio percentual de bandeiras brancas pode, por exemplo, acirrar a concorrência, gerando maior disparidade nos preços e mesmo preços menores do que aqueles que são praticados em municípios com perfil semelhante. Portanto, a mera comparação entre preços praticados por revendedores em municípios próximos igualmente não serve de indício suficiente a instaurar investigações, seja isolada ou cumulativamente aos indícios anteriores. Tantos são os fatores que podem justificar a diferença de preços entre municípios, tais como os acima mencionados e que em nada se relacionam com uma cartelização, que seria inadequado disponibilizar recursos públicos diante de urna ausência de materialidade de conduta (fis. 1690/1691). 83. Portanto, uma das constatações do Voto do i. Conselheiro é a que se segue:

"Os indícios comumente utilizados como base para denúncias, (i) preços semelhantes, (ii) reajustes de preços paralelos e (iii) preços mais altos em comparação com municípios próximos, são insuficientes para gerar investigações. Esses indícios, isoladamente ou cumulativamente, não consubstanciam a materialidade mínima para instaurar investigações de cartel no setor de combustíveis, em função das próprias características do segmento (em especial, a homogeneidade do produto e a transparência dos preços, por determinação regulatória)" (fis 1693). 84. No presente caso, não bastassem os fundamentos já discutidos no voto anteriormente citado, que se aplicam integralmente ao processo administrativo ora em julgamento, as demais provas acostadas aos autos não são capazes de comprovar os fatos sob investigação. Como nota a SDE, "as reportagens Ver: COLOMA, Germán. Economia de Ia organización industrial. Buenos Aires: Tema, 2005; CORREA, Paulo; 1-IERRERA, Victor. Estimación dei grado de competencia en Ia industria panamei ia de distribuiciõn de combustibles. Brasília: SEAE, 1999; e LEWIS, Matthew. Is price dispersion a sign of competition? In: International Industrial Organization Conference, 2006, Boston. Anais., Boston, 2006. Disponível em: . 8 Ver: PINTO, Mariana Rodrigues; SILVA, Emilson Caputo Delfino. O brilho da bandeira branca: concorrência no mercado de combustíveis no Brasil. In: Encontro Nacional de Economia, 32, 2004, João Pessoa - PB. Anais.,. Brasília: ANPEC, 2004;

e NUNES, Clemens; GOMES, Cleomar. Aspectos concorrenciais do varejo de combustíveis no Brasil. In: Encontro Nacional de Economia, 33, 2005, Natal - RN. Anais. Brasília: ANPEC, 2005. 23 Volume cio Processo 7 (0078220) SEI 08012.000998/1999-83 1 pg. 1770 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Uabiiiete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.000998/1999-83 veiculadas na TV Verde Mares não agregam a análise dos presentes autos, porque: (i) a denúncia anônima é capaz de ensejar a instauração de investigações sobre os fatos declarados, mas não é capaz de subsidiar a análise de mérito dos autos quando não há outras provas que comprovem o alegado, o que ocorre no presente caso, (ii) a declaração prestada pela Sra. Maria do Socorro Macedo dos Santos é incapaz de imputar aos Representados a prática de cartel" (fls. 1693). 85. Consequentemente, é irretocável a conclusão da SDE de que "os elementos indiciários que evidenciam o acerto ou conluio entre os concorrentes e a prática anticoncorrencial pelos Representados não foram, após quase 13 (anos) anos de instrução, obtidos por esta SDE, a despeito das diversas diligências relatadas e da cooperação com outros órgãos públicos" (fls. 1693). VII. Conclusão 86. Do exposto, tenho que o conjunto probatório constante dos autos é insuficiente para caracterizar a prática de infração contra a ordem econômica pelos Representados.

Adicionalmente, não se vislumbra a possibilidade de que novas provas, suficientes para comprovar a suposta prática denunciada, sejam produzidas, razão pela qual voto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo. É o voto. rasília, 10 de outubro de 2012. ANA FRAZÃ Conselheira-Relatora 1 24 Volume de Processo 7 (0078220) SEI 08012.000998/1999-83 /pg. 1771