Processo Administrativo nº 08012.000429/2007-54

MINISTERIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE DE INFRAÇÕES NOS SETORE AGRICULTURA E DE INDÚSTRIA Autos n°: 08012.000429/2007-54 Natureza: Processo Administrativo Representante: Cimento Tupi S.A. Representada: Companhia Siderúrgica Nacional VERSÃO PÚBLICA Senhora Coordenadora-Geral , 1. OBJETO DA NOTA TÉCNICA Com fulcro no art. 14, VII, c/c art. 39, ambos da Lei n° 8.884/94, bem como no art. 49 da Portaria MJ n° 456/10, a CGAI encaminha a presente Nota Técnica contendo a sugestão de (i) arquivamento deste Processo Administrativo, por não terem sido confirmados os indícios de configuração de prática anticompetitiva; e (ii) remessa dos autos ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, com recurso de oficio. A presente Nota Técnica contou com a inestimável colaboração da Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental Taliana de Macedo Nogueira Lima, enquanto servidora desta Secretaria. Palácio da Justiça Raimundo Faoro- Esplanada dos Ministérios - Bloco T 5° andar Sala 538 - CEP 70064-900 - Brasília - DF. Tel. (61) 2025-3396 Fax (61) 2025-3224 Volume de Processn (7C)\ Ar ç 7 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO II. RELATÓRIO 11.1 Da representaeão 2. Em 17 de janeiro de 2007, a Cimento Tupi S.A. (Tupi) encaminhou representação (fis. 01-19) a esta Secretaria em desfavor da Companhia Siderúrgica Nacional (CSN).

Segundo a Tupi, a Representada recusar-se-ia a fornecer escória, descumprindo, inclusive, contrato firmado entre as duas empresas. 3. De acordo com a Representante, as empresas em tela manteriam relações contratuais para fornecimento e compra de escória desde a fundação da Cimento Tupi, em 1952. Na ocasião da recusa (a partir de novembro de 2005), tais relações seriam reguladas por contrato firmado em 1979. Aludido contrato teria sofrido alguns aditamentos, o mais recente realizado em 2001. 4. Devido a divergências acerca do cálculo de reajuste no preço da escória, a Tupi teria ingressado com uma série de medidas judiciais contra a CSN em 2005. Mesmo com essas divergências, a Tupi afirmou ter pagado, sob protesto, todas as cobranças e faturas no devido prazo para a continuidade do fornecimento da escória. No entanto, a CSN teria passado a recusar a entrega de escória. 5. Mesmo após várias notificações trocadas entre as partes, a Tupi alegou que a CSN continuaria com a recusa de entrega da escória. Além disso, com o fito de vender a terceiros a escória devida à Tupi, a Representada teria mudado radicalmente sua argumentação ao ingressar com uma ação judicial, alegando que a Tupi estaria se recusando a retirar a escória de seus pátios. 6. Para a Representante, a estratégia adotada pela CSN teria por objetivo impedir o acesso da Tupi à escória necessária a suas atividades regulares.

A razão seria a entrada da CSN no mercado de cimento e sua pretensão de se posicionar no mercado excluindo ou subjugando a Tupi, gerando assim impactos anticoncorrenciais. 7. O projeto de cimento da CSN estaria em "concorrência direta e frontal com a unidade de produção da Cimento Tupi". Haveria recusa de venda de escória à Tupi, mas não a outras cimenteiras no mercado spot. A Representante teria o mesmo raio de atuação pretendido pela CSN Cimentos. Por esse motivo, seria preciso eliminar a competição exercida pela Tupi. 8. Desta forma, a Tupi aduziu duas estratégias de ação da CSN por meio da recusa de fornecimento: (i) a eliminação da concorrência direta da Tupi, forçando a "quebra" de suas unidades e (ii) a depreciação dos ativos para que a CP Cimento (controladora da Representante) seja forçada a vender a Tupi à CSN. 9. Neste sentido, a Tupi alegou ainda que a CSN teria feito oferta hostil para a compra de todos os ativos da CP Cimento, demonstrando assim que a hipótese alegada seria concreta e real. 10. A Representante discorreu ainda sobre os aspectos da dependência da Tupi em Processo Administrativo n.° 08012.000429/2007-54 Página 2/34 Volume de Processo 5 (0076598) SEI 08012.000429/2007-54 / p, 1556 - MINISTERIO DA JUSTIÇA ç SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO relação à escória fornecida pela CSN, a ausência de alternativas de fornecirne região e os efeitos anticoncorrenciais dessa conduta. 11.

Corno conseqüência da recusa de venda e entrega, a Tupi afirmou que teria utilizado escória anteriormente estocada. Essa escória, contudo, destinar-se-ia a suprir a empresa em casos de suspensão eventual do fornecimento do produto e a viabilizar a expansão da empresa, haja vista o crescimento do mercado de cimento. Tendo que utilizá-la cotidianamente e considerando o estoque limitado, o planejamento da expansão da produção teria sido prejudicado. 12. Além disso, o uso exclusivo de escória antiga geraria perda de qualidade do cimento. A fim de comprovar tal afirmação, a Tupi aduziu a não concessão do selo de qualidade da Associação Brasileira de Cimento Portland (ABCP) ao cimento CP-III produzido em Volta Redonda. Clientes da empresa também teriam percebido a diferença de qualidade do produto e questionado a Tupi. - 13. Pelo exposto, considerando os efeitos da conduta da Representada, concluiu a Tupi que a recusa de fornecimento de escória teria por objetivo violar a concorrência. 14. A Representante requereu a concessão de medida preventiva para a retomada do fornecimento do produto pela CSN, nos termos do contrato firmado entre as partes, alertando para: o risco de fechamento definitivo das atividades da empresa nas unidades localizadas em Volta Redonda e Mogi das Cruzes, em razão da dependência do fornecimento da escória da CSN; a perda de qualidade do cimento pela utilização de escória antiga; a redução da competitividade da empresa;

além dos prejuízos à concorrência corno um todo. 15. A Representante juntou documentos públicos (fis. 20-285) e confidenciais e requereu o tratamento confidencial de informações. 16. Por fim, a Tupi requereu a instauração de Processo Administrativo, a concessão de medida preventiva e a condenação da CSN por infração à ordem econômica pelo ÔCade, com determinação de continuidade do fornecimento de escória, nos termos do contrato firmado entre as partes. 11.2 Do contrato de fornecimento de escória 17. [CONFIDENCIAL] 18. [CONFIDENCIAL] 19. [CONFIDENCIAL] 20. [CONFIDENCIAL] Processo Administrativo n. 08012,00042912007-54 Página 3/34 r. 5(0076598) SEI 08012.000429/2007-54/p, 1557 MINISTERIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO - - 11.3 Das divergências entre Tupi e CSN 21. As controvérsias sobre diversos itens do contrato e do fornecimento forá registradas em correspondências trocadas entre as duas empresas e também em ações judiciais propostas por ambas as partes.Por esta razão, um breve sumário do que consta dos autos se impõe. 22. A primeira carta de que esta Secretaria tem notícia é datada de 28 de novembro de 2005 e foi enviada pela CSN à Tupi. Na carta, a siderúrgica registra a existência de faturas em débito e informa que suspenderá a entrega de escória até que o pagamento seja efetuado, acrescido de juros e correção monetária. 23. Após o encaminhamento da referida comunicação, a CSN suspendeu o fornecimento de escória à Tupi.

Isto se verifica por meio da resposta a oficio da SDE (fis. 323-327), na qual a CSN afirma: "A interrupção no fornecimento se iniciou em 29 de novembro de 2005, em razão do inadimplemento da Cimento Tupi, datado de 03 de novembro de 2005 e de informações de mercado sobre possível falência ou concordata da empresa, representando risco de prejuízo financeiro à CSN" 24. Em 2 de dezembro de 2005, a CSN encaminhou nova correspondência à Tupi, na qual informava que, tendo em vista o comunicado transmitido pela compradora sobre mudança do preço do saco do cimento, seria alterado o preço da escória para R$ 28,00 a tonelada. Assim, tão logo fosse normalizado o pagamento pela compradora, a escória seria comercializada por esse valor. 25. Em 16 de dezembro do mesmo ano, a notificação extrajudicial encaminhada à Tupi pelos advogados da fornecedora solicitava à cimenteira que informasse se pretendia manter a relação contratual em tela, especificamente para a retirada de escória, considerando os pagamentos com atraso realizados pela empresa. 26. Em 19 de dezembro de 2005, a Tupi encaminhou correspondência à CSN esclarecendo que, nos três anos anteriores a 2005, vinha efetuando sob protesto os pagamentos pela escória fornecida. Ressaltou que aplicação da cláusula 6.1 do contrato original, após o aditamento em 2001, teria deixado o preço da escória acima do praticado pelo mercado, razão pela qual as partes haviam fixado um preço para o produto durante certo período.

Porém, a partir de 2002, por imposição da CSN, o cálculo do preço do produto passaria a obedecer aos termos originais da cláusula supracitada. 27. Após estas considerações, a Tupi esclareceu que para a aplicação adequada da fórmula prevista na cláusula 6.1 do contrato original, a Representada deveria fixar o preço de R$ 24,80, e não R$ 28,00. Ainda assim, com o objetivo de retomar imediatamente a compra de escória, a empresa pagaria, também sob protesto, o preço de R$ 28,00. 28. Em 23 de dezembro de 2005, a Tupi, em referência à notificação extrajudicial encaminhada pelos representantes legais da CSN, respondeu que pretendia reiniciar Processo Administrativo n.° 08012.00042912007-54 Página 4/34 e Pr)c 5 (0073598) E! CV 2 Vi 1 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 1oL tempestivarnente a retirada da escória produzida pela Siderúrgica, o que vinha àeg impedida de fazer. 29. Os advogados da CSN, em 28 de dezembro de 2005, voltaram a notificar extrajudicialmente a Tupi, informando que a empresa somente venderia ou entregaria escória à cimenteira se o pagamento fosse efetuado pontualmente, ou seja, realizado no ato da apresentação das faturas. 30. Em 19 de janeiro de 2006, os representantes legais da Tupi, em resposta a notificação da CSN, também notificaram a Representada para o ajuste do preço da escória em R$ 24,80 a tonelada, sem prejuízos da retirada do produto pela Tupi, mediante o pagamento de R$ 28,00, sob protesto.

Informou ainda que tal pagamento, no entanto, não significaria desistência das ações judiciais em curso. 31. Como informado acima, o pagamento de R$ 5.556.875,89 foi realizado no dia 19 de. janeiro de 2006, por meio de transferência. A própria CSN confirma o fato em resposta ao oficio n.° 2078/CGAI/DPDE: "O fato é que no próprio dia 19.01.2006 a Tupi pagou à CSNo valor de R$ 5.556.875,89" (fl. 380). 32. A Tupi trouxe aos autos 202 atas notariais de constatação de que, entre 6 de janeiro de 2006 e 27 de dezembro de 2006, caminhões a seu serviço foram impedidos de entrar no pátio da CSN para efetivar carregamento de escória. Segundo representante da Siderúrgica, haveria pendências contratuais envolvendo as partes interessadas, razão pela qual o carregamento de escória não seria feito. 33. Por derradeiro, cumpre salientar que, em resposta ao oficio CGAI/DPDE n° 701/2007, a CSN atestou que "[n]o presente momento, a Tupi não está adquirindo escória da CSN." (negrito nosso) 34. Já no que tange às ações judiciais relacionadas à contenda entre a Tupi e a CSN, destaque-se, primeiramente, que a Tupi foi autora de seis processos judiciais e a CSN de um. Há, também, cinco recursos, dos quais a Tupi foi agravante/recorrente em três. 35. As ações promovidas pela Tupi objetivavam impedir o protesto de títulos, suspender a exigibilidade de faturas e títulos, compensar créditos e obrigar a CSN a cumprir o contrato, vendendo, efetivamente, escória à pleiteante.

A ação promovida pela CSN tinha por fim a declaração de nulidade de parte das cláusulas 7.1.1, 7.1.2 e 7.2, que condicionavam a resolução de pleno direito do Contrato em questão à prévia notificação judicial para adimplemento, no prazo de 30 dias. 36. Entre as ações promovidas pela Tupi, chama a atenção a de n.° 2006.001.063826-0, em trâmite na 34a Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro/RJ. Tal ação, conforme descrito nas fls. 226-227, distribuída por dependência da ação ordinária de n.° 2006.001.041588-9, requeria a condenação da CSN na obrigação de fazer consistente na manutenção do Contrato de Compra e Venda de Escória, com a efetiva venda do produto à Tupi, além do pagamento dos danos materiais e morais decorrentes do não fornecimento do produto. Processo Administrativo n.° 08012.000429/2007-54 Página 5/34 /( h!fl Processn : j (flÇ\ SE! flF.O12 / XL 5fi MINISTÉRIO DA JUSTIÇA JrA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 11.4 instauração do Processo Administrativo 11.4.1 Dos ofícios 37. Em 25 de janeiro de 2007, a SDE encaminhou oficio à Tupi. Solicitou informações sobre distâncias, custos de transporte viáveis à atividade e as razões da empresa não ter adquirido escória de fontes alternativas de outras regiões do Brasil (fis. 286-288). A Tupi enviou resposta, constante às fls. 300-310. 38. Em 07 de fevereiro de 2007, foi encaminhado oficio à CSN.

Foram requeridas informações sobre as pendências contratuais com a Tupi, a interrupção do fornecimento de escória, a porcentagem adquirida pela Tupi, a destinação da escória vendida à Tupi, outras empresas compradoras de escória, a entrada da CSN no. mercado de cimento, os fornecedores de clínquer, bem como a estimativa de tempo em que a escória não perderia suas qualidades enquanto estocada (fis. 291-293). A CSN enviou resposta, constante às fls. 312-314 e 323-329. 39. A Companhia Siderúrgica do Atlântico (CSA) foi oficiada em 07 de fevereiro de 2007. A SDE solicitou informações acerca do início da operação da CSA, data em que haverá disponibilidade de escória em Santa Cruz/RJ, quantidade de escória prevista, contratos firmados de venda da escória a ser gerada, além de negociações de escória (fls. 295-297). A CSA enviou resposta, constante às fls. 343-346. 40. Em 7 de março de 2007, foi protocolado oficio da CSN, comunicando a esta Secretaria que, no bojo do processo judicial envolvendo as partes, teria sido marcada a uma audiência de conciliação, do interesse da CSN. 11.4.2 Da primeira manifestação da Representada 41. Chamada pela SDE a se manifestar sobre a denúncia em tela (fis. 330-331), a Representada, em 14 de março de 2007, prestou os seguintes esclarecimentos (fis. 360-391). 42.

Afirmou que o chamado "estoque estratégico" da Tupi demonstraria a possibilidade de utilização de escória antiga sem perda significativa da qualidade (o que foi negado pela Tupi), ou então a intenção da Representante em limitar a concorrência. 43. Negou a tese da Tupi acerca da recusa de venda da escória com o objetivo de eliminá-la do mercado, tendo em vista a entrada da CSN no mercado de cimento. Para a Representada, tal acusação não coadunaria com o fato da CSN continuar fornecendo escória a terceiros e com a previsão contratual de retomada do fornecimento de escória a Tupi, desde que esta cumpra o contrato. Declarou que sua entrada no mercado de cimentos seria feita em estágios, sendo utilizada, inicialmente, apenas a escória anteriormente fornecida a Votorantim, cumprindo assim o contrato com a Tupi até seu encerramento, em 2010. Processo Administrativo n.° 08012.000429/2007-54 Página 6/34 Volume de Processo 5 (0076596) SEI 08012.000129í2007-54/pq 10 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 44. Também negou a relação de dependência da Tupi com a escória oriunda da CN apresentando dados sobre frete e viabilidade econômica da aquisição da escória outras siderúrgicas, evidenciando o fato da Tupi realizar o transporte do produto de Volta Redonda até a unidade de Mogi das Cruzes. 45.

Ainda de acordo com a Representada, mesmo que a Tupi tenha tido algum prejuízo em suas operações em decorrência do não fornecimento de escória por parte da CSN, esse prejuízo restringir-se-ia à cimenteira, como danos privados, não afetando a dinâmica do mercado de cimento, tampouco a coletividade. 46. Para sustentar sua alegação, a CSN argüiu que os possíveis prejuízos da Tupi não teriam se refletido em diminuição de market share. Ademais, a perda do selo de certificação da ABCP teria decorrido não em virtude de deterioração da qualidade do cimento ocasionada pela utilização de escória velha, mas sim da desfihiação da empresa da entidade certificadora. Afirmou que, mesmo desfihiada, a Tupi teria. conseguido obter a certificação para todos os seus produtos, com exceção do cimento CP 111-40 produzido em Volta Redonda. 47. Aduziu que seria de responsabilidade exclusiva da compradora a eventual deterioração da escória em razão de armazenamento de forma inadequada. Além disso, comentou sobre a possibilidade de utilização de escória antiga "sem maiores problemas", já que haveria o reconhecimento da Tupi de que a tal utilização teria mantido a normalidade de suas operações. 48. Para a Representada, o fato da CSN ser um novo entrante no mercado de cimento afastaria o risco de dominação do mercado ou eliminação da concorrência. Citou jurisprudência do Cade, afirmando que "ainda que tenha ocorrido suspensão de fornecimento, esta não possui caráter anticoncorrencial". 49.

Ao citar as notificações e faturas não pagas pela Tupi, afirmou que a causa para a interrupção no fornecimento de escória seria os sucessivos inadimplementos da Tupi, que não teria realizado os pagamentos vencidos em oito semanas consecutivas. 50. Para Representada, a Tupi teria efetuado apenas pagamento parcial da divida, deixando em aberto os débitos referentes aos juros de mora. Assim, considerou a continuidade da situação de inadimplência da Tupi e continuou a suspensão do fornecimento de escória. 51. A CSN informou sobre o andamento da ação judicial com o mesmo pedido do presente procedimento administrativo. Tratar-se-ia da ação n.° 2006.001.063.826-0, segunda ação ordinária proposta pela Tupi contra a CSN, demandando a obrigação de fazer da CSN em fornecer escória para a Tupi, cumprindo assim o contrato de compra e venda de escória. A Representada, ainda referindo-se a ação judicial, ponderou que "torna-se claro o motivo da Tupi não dar o devido destaque à mesma em sua manifestação, já que patente a litispendéncia que se caracteriza com a instauração de averiguação preliminar ou processo administrativo por esta SDE". 52.

A Representada estranhou a postura da Tupi que, diferentemente da Representação que originou este Processo Administrativo, não havia requerido qualquer tipo de Processo Administrativo n.° 08012.000429/2007-54 Página 7/34 Volume de Processo 5 (0076598) SEI 080l2000 42912007-54 1pq 1551 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO tutela antecipada na ação judicial supracitada. 53. Contestou a afirmação da Tupi sobre a ação judicial na qual se discute a validade de uma cláusula do contrato de fornecimento da escória. A Tupi teria afirmado que a CSN não pretenderia a rescisão do contrato com esta ação. Para a Representada, a ação discutiria a declaração de nulidade de cláusula contratual, exatamente com vistas a possibilitar a rescisão do contrato. 54. Citou a decisão liminar que conferiu "direito subjetivo à CSN de comercializar a escória com terceiros", decisão esta mantida mesmo após os vários recursos interpostos pela Tupi. 55. Por fim, alegou que "é patente a tentativa da Tupi de distorcer a realidade e omitir relevantes informações com relação àquilo que já se encontra sob o crivo do Judiciário no caso em tela". o 11.4.3 Da manifestação da Representante 56. Em face das considerações da CSN, a Tupi manifestou-se novamente (fis. 435-454), em 20 de março de 2007.

De acordo com a Representante, para que uma determinada recusa de venda seja considerada anticoncorrencial, é necessário que a conduta seja injustificada e que haja relação de dependência entre fornecedor e adquirente. 57. No caso em tela, a recusa seria injustificada porque a Representante teria pagado todas as faturas, em seu valor integral, e não haveria obrigação de pagamento de juros de mora pela Tupi. Argumentou ademais que, ainda que houvesse tal obrigação, esta não constituiria motivação suficiente para a recusa. 58. A Representante aduziu que o pagamento de juros pelo atraso no pagamento não estaria previsto no contrato e que seria tão somente uma desculpa da Representada. para evitar a retomada da entrega do produto à Representante. Sustentou que, mesmo ausente a inadimplência contratual por parte da Tupi, a Representada recusar-se-ia a vender o produto, sequer viabilizando a compra com pagamento à vista, configurando assim o tratamento injustificado e discriminatório dado a Tupi. 59. Ao relatar a relação de dependência, a Representante contestou os argumentos da CSN e reafirmou que tal relação caracterizar-se-ia pela inviabilidade econômica da Tupi adquirir escória de outra empresa, devido aos custos do transporte. A alternativa de fornecimento mais próxima estaria a 300 km da fábrica. 60.

A Representante defendeu que os danos infringidos a Tupi, pela recusa de fornecimento de escória, gerariam um impacto sobre o mercado como um todo, provocando assim danos à concorrência. Também argumentou que a CSN não teria apresentado qualquer elemento contestando os estudos técnicos sobre a perda de qualidade pelo uso de escória exclusivamente antiga. 61. Apontou que a CSN estaria recusando o fornecimento do produto de forma intencional, com a pretensão de rescindir o contrato, prejudicando a Tupi e gerando Processo Administrativo n.° 08012.000429/2007-54 Página 8/34 Volume de Processo 5 (0076596) SEI 08012.00029í2007-54 / pg. 1562 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO impactos concorrenciais. 62. Contestou o argumento da Representada quanto a inexistência de efeitos an.ticoncorrenciais pelo fato da CSN ser um novo entrante no mercado de cimento, aduzindo que a intenção da CSN é irrelevante para a caracterização do ilícito, bastando a produção do efeito. 63. Após apresentar jurisprudência internacional em caso similar, também imputou a Representada a discriminação entre compradores, uma vez que a CSN teria afirmado que vende escória a outros compradores, recusando a venda a Tupi. 64. Por fim, pugnou pela inexistência de impedimento à atuação do SBDC no caso. 11.4.4 Da segunda manifestação da Representada 65. Para rebater as alegações apresentadas pela Tupi, a CSN manifestou-se novamente (fis. 459-475), em 30 de maço de 2007. 66.

A Representada discordou dos critérios de caracterização da recusa de fornecimento apresentados pela Tupi. Analisou as questões necessárias para que a tal conduta seja considerada anticoncorrencial, concluindo que não haveria impacto sobre a concorrência, reafirmando seu entendimento sobre a existência de lide privada. 67. A CSN argumentou pela ausência dos requisitos legais para a obtenção de medida preventiva pela Tupi. Discorreu novamente sobre a existência de medida liminar envolvendo as partes e considerou o não reconhecimento pela CSN da competência da SDE e do Cade na investigação e punição de infrações concorrenciais. 68. Ao prestar esclarecimentos adicionais, apresentou dados sobre a participação da CSN no mercado de escória, concluindo pela ausência de poder de mercado. 69. Justificou a suspensão do fornecimento de escória, apresentando os custos operacionais e riscos ambientais assumidos em razão dos atrasos de pagamento e de retirada do produto pela Tupi, além do receio em relação à crise financeira enfrentada pela Representante. 70. Por fim, quanto às razões da não adoção de outras modalidades de pagamento com a Tupi, como a venda à vista, e considerando a complexidade logística para a retirada da escória, justificou que "não é confiável nem a comercialização a vista, nem mesmo pagamento antecipado. O necessário é uma confiança do fornecedor de que o produto será retirado com regularidade pelo adquirente durante um período, de forma a afastar custos operacionais.

Um adquirente que paga antecipadamente, mas não garanta a retirada de escória na semana seguinte, também não interessa comercialmente ao fornecedor de escória (.) daí a utilização de contratos de longo prazo ". Processo Administrativo n. 08012.00042912007-54 Página 9/34 Volume de Processo 5 (0076596) SEI 08012.00029í2007-54 / pg. 1563 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 11.4.5 Informações sobre participação de mercado da Tupi 71. Posteriormente, a Tupi apresentou dados sobre sua participação de mercado, de 2003 a 2006, e o volume de produção de cimento na região sudeste no mesmo período (fis. 476-478), com o intuito de apresentar os impactos da recusa de fornecimento da CSN sobre a posição da empresa no mercado da região sudeste. 72. Pelos números apresentados, a participação da empresa no mercado de cimento da região sudeste seria de 6,36% em 2003; passando para 6,71% em 2004, e 7,90% em 2005; e caindo para 7,67% em 2006. Para a Representante, estes dados revelariam a perda de competitividade e espaço no mercado. 73. Na oportunidade, a Tupi aproveitou a manifestação para informar sobre o julgamento totalmente improcedente da ação judicial que, em tutela antecipada, autorizou a CSN a vender de escória a terceiros. 11.4.6 Dos documentos acerca da situação financeira da Representante 74. Em 5 de abril de 2007, a CSN protocolou petição nesta SDE (fis. 500-509) para requerer a juntada de documentos.

Tal documentação visaria demonstrar que a má situação financeira da Tupi já seria conhecida no mercado antes da suspensão do fornecimento de escória por parte da CSN. 11.5 Da instauração do Processo Administrativo 75. Em nota técnica (fis. 516-541) datada de 16 de maio de 2007, esta Secretaria entendeu pela existência de indícios de que a Representada deteria posição dominante no mercado de escória de alto-forno e que as fontes alternativas de escória 99 não seriam facilmente alcançadas pela Representante. 76. Além disso, considerou a existência de fortes indícios de que a recusa de venda em análise não poderia ser justificada por argumentos comerciais ou jurídicos. 77. Quanto à possibilidade de prejuízos à concorrência, vislumbrou os efeitos anticompetitivos que poderiam ser provocados por essa recusa no caso de não haver fornecedores alternativos ou, no caso de haver fornecedores alternativos, se os custos para aquisição desses fornecedores fossem mais altos que os custos de aquisição do produto da Representada. 78. Para comprovação de tais efeitos, a SDE considerou necessário analisar se a Representada atuava também na indústria do cimento, se a escória era um insumo essencial e se o insulto fornecido perfazia uma proporção elevada dos custos da empresa reclamante. 79.

Como foram encontrados fortes indícios da existência desses três fatores, foi recomendada a abertura de processo administrativo para investigação da conduta ora Processo Administrativo n.° 08012.000429/2007-54 Página 10/34 Volume de Processo 5 (0076596) SEI 08012.00029í2007-54 / pg. 1561 SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA analisada. 80. O despacho da Secretária, instaurando o presente processo administrativo (fl. 4, foi publicado no Diário Oficial do dia 17 de maio de 2007. Na mesma ocasião, o pedido de medida preventiva foi indeferido por não se configurarem os requisitos previstos no art. 52 da Lei n.° 8884/1994. 11.6 Do recurso voluntário ao Cade (no 08700.002053/2007-64) 81. Por meio da petição de fls. 549-550, a Tupi informou que recorreu ao Cade da decisão desta Secretaria que não concedeu a medida preventiva requerida. O recurso voluntário foi juntado aos autos às fls. 551- 566. 82. A manifestação da CSN, enviada pelo Cade à SDE, foi juntada às fls. 611-621. Novos esclarecimentos foram prestados pela Tupi junto ao Cade, conforme petição de fls. 622-626 e 645-707. 83. Em seu parecer sobre o referido recurso, a Procuradoria Federal junto ao Cade (fis. 628-642), em 28 de junho de 2007, entendeu que não havia motivação suficiente a respaldar a cessação do contrato, já que apenas o não pagamento de juros e uma possível situação financeira precária da adquirente não eram suficientes para justificar a recusa de fornecimento do produto.

Considerou também que havia perigo da demora de uma decisão, já que "a qualidade do produto sem a percepção de escória nova tende a cair paulatinamente, e a instrução do processo na SDE pode demorar tempo suficiente para excluir a cimento Tupi do mercado se o seu produto perder a competitividade". Após verificar o preenchimento dos requisitos autorizadores apara conhecimento do Recurso Voluntário, concluiu a Procuradoria pela procedência do pedido de medida preventiva, observando ainda as hipóteses de revogação da medida.. 84. Antes do julgamento o recurso pelo Conselho, a Tupi informou ao Cade (fl. 604) que a CSN havia retomado o fornecimento de escória em 19 de julho de 2007. Comunicou, outrosssim, que Representada e Representante teriam firmado um acordo judicial para a regularização do fornecimento. Assim, concluiu pela perda do objeto do recurso voluntário. 85. O mesmo comunicado foi pela CSN, conforme documento juntado às fls. 605-606. 86. Tendo em vistas esse acordo, o Conselheiro-Relator votou pela extinção do recurso voluntário sem julgamento do mérito, determinando seu arquivamento. Em 05 de setembro de 2007, durante a 405a Sessão Ordinária de Julgamento, nos termos do voto do Relator, acordaram os demais membros do Conselho, por unanimidade. Processo Administrativo n. 08012.000429/2007-54 Página 11/34 r. Processo 9 (0076598) SEI 08012.000429/2007-54 / p. 1565 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA J SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO. 11.7 Da defesa da CSN Ci- 87.

Em 26 de junho de 2007, a CSN protocolou sua defesa (fis. 582-598), expondo as razões abaixo descritas. 88. Preliminarmente, a Representada argumentou que a questão ora analisada afetaria apenas interesses particulares, razão pela qual não poderia ser analisada sob os preceitos da Lei n.° 8884/1994. Além disso, sustentou que este processo administrativo não teria sido instaurado dentro do prazo legal de oito dias. 89. No mérito, reapresentou suas considerações acerca das questões necessárias para que a recusa de fornecimento seja considerada anticoncorrencial. 90. Dentre estas questões, considerou que a reposta a terceira questão, relacionada a existência de potencial dominação e/ou eliminação da concorrência no mercado. downstream, seria a mais importante para a demarcação dos conflitos que envolvem interesse coletivo daqueles que envolvem interesses privados. Citando doutrina e jurisprudência nacional e estrangeira, concluiu que seria necessário demonstrar, para a caracterização de ilícito concorrencial, que a decisão de recusa de venda eliminaria a concorrência do mercado. 91. Ponderou também sobre a participação de mercado da Tupi, que seria inferior a 20%, logo, pouco significativo; sobre o fato da CSN ainda não atuar no mercado de cimento; acerca das maiores empresas do mercado de cimento, que deteriam elevada participação no mercado, como a Camargo Correa, Votorantim, Lafarge e Holcim. 92.

Assim, concluiu que a CSN não teria capacidade, tampouco incentivo, para dominar ou eliminar a concorrência no mercado de cimento. Portanto, não haveria possibilidade de ocorrência do ilícito de recusa de venda. 93. Quanto à possibilidade de aquisição de insumos de outras fontes, a Representada afirmou que restariam à Tupi três fontes alternativas: o uso da escória por ela Sestocada, que remontava, ao final de 2005, a 3 milhões de toneladas; a aquisição de escória estocada de outros cimenteiros; além da aquisição do produto de outras siderúrgicas. Contestou também as alegações da Tupi quanto à falta de fontes alternativas de insumo. 94. Por derradeiro, alegou que não houve recusa injustificada de venda, pois sua conduta teria sido motivada pelo inadimplemento da Tupi, sendo plenamente justificável. Neste ponto, rebateu ainda as afirmações da Tupi quanto aos pagamentos realizados e disponibilidade de compra à vista. Processo Administrativo n.° 08012.000429007-54 Página 12134 Vjrne de Processo 5 (0076596) SEI 08012.000129í2007-54 / xi MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO i 11.8 Da produção de provas 95. Às fls. 714-716, consta nota técnica na qual são apreciados os pedidos de pro de provas suscitados em sede de defesa. A SDE entendeu que as provas documentais poderiam ser produzidas a qualquer tempo desde que não encerrada a instrução processual.

Sugeriu-se, também, a intimação da Representada para que apresentasse seu rol de testemunhas em cinco dias e especificasse qualquer outra prova que pretendesse produzir. A nota foi acolhida pelo despacho da Secretária de Direito Econômico à fl. 717. 96. Tendo em vista o despacho para a especificação de provas, a CSN manifestou-se (fls. 721-729, original às fis 726-729), alegando que não seria necessária "a produção pela SDE de qualquer prova, devendo o processo ser arquivado imediatamente para evitar que ocorra dispêndio de recursos públicos desnecessariamente". No entanto, a Representada reservou-se o direito de produzir toda e qualquer prova em Direito S admitida, para demonstrar que não há prática anticoncorrencial de sua autoria. Juntou o acordo celebrado com a Tupi, requerendo tratamento confidencial. Por fim, requereu o arquivamento do processo administrativo. 97. A SDE encaminhou ofícios à CSN (fis. 731-733) e à Tupi (fls. 735-737) referentes aos custos de produção de cimento, à viabilidade de transporte de escória e à possível entrada de novas empresas no mercado siderúrgico. Respostas da CSN às fls. 750-756 edaTupi às fls. 758-762. 98. Em 04 de setembro de 2009, a CSN atualizou (fis. 783-785) infonnações sobre contratos firmados para venda de escória. 99.

Em 04 de fevereiro de 2011, foram oficiadas diversas empresas siderúrgicas e fabricantes de cimento, solicitando informações sobre a produção, comercialização, contratos e aplicações da escória, conforme detalhado a seguir: i. Instituto Aço Brasil (fis. 822-823). Respostas às fls. 973-975. ii. V&M do Brasil S/A (fis. 828-829). Respostas às fls. 1179-1180. iii. Arcelor Mittal Inox Brasil, sede em Belo Horizonte e unidades em João Monlevade/MG e Piracicaba/SP (fis. 831-832, 1076-1078 e 1079-1080). Respostas às fls. 1032-1033, 1168-1171 e 1172-1173. iv. Açominas (fis. 834-835). Respostas às fls. 1163-1166 (pela Gerdau). v. Siderúrgica Álamo Ltda. (fis. 837-838). Respostas às fls. 1065-1066. vi. Companhia Siderúrgica Belgo Mineira, unidades Juiz de Fora/MG e Vitória/ES (fis. 840-841, 843-844). Respostas às fls. 995 e 1013-1014 (pela sucessora Arcelor Mittal), vii. Cia Siderúrgica Lagoa da Prata (fis. 846-847). Processo Administrativo n.° 08012.000429/2007-54 Página 13/34 Volume de Processo 5 (0076596) SEI 08012.00029í2007-54 / pg. 1567 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 4II viii. Cia Siderúrgica Pitangui (fis. 849-850). Respostas às fls. 1213-1218. ix. Usiminas (fis. 852-853, 897-899). Respostas às fls. 1097-1099. x. Companhia Siderúrgica Nacional (fis. 855-856). xi. Companhia Siderúrgica de Tubarão (fis. 858-859). Respostas às fls. 976-977 (pela sucessora Arcelor Mittal). xii. Ferdil Produtos Metalúrgicos Ltda. (861-862). Respostas às fls. 1162. xiii.

Gerdau, unidades Araçariguama/SP, Araucária/PR, Barão de Coicais/MG, Charqueadas/RS, Divinópilos/MG, Rio de Janeiro/Ri e Sapucaia do Sul/RS (fis. 864-865, 867-868, 870-871, 873-874, 876-877, 879-880, 882-883). Respostas às fls. 1163-1166. xiv. Mannesmann (fis. 885-886). Respostas às fls. 1179-1180 (pela V&M do Brasil S/A) xvi. Siderúrgica São Sebastião de Itatiaiuçu (fis. 888-889). Respostas às fls. 1183. xvii. Siderúrgica Barra Mansa (fis. 891-892). Respostas às fls. 1091-1092 (pela Votorantim Siderurgia S/A, atual denominação da empresa). xviii. TMG Siderúrgica Ltda. (fis. 894-895). Respostas às fls. 1056 e 1167. xix. Votorantim Cimentos, unidades VotorantimlSP, Volta Redonda/RJ, Salto de PiraporalSP, Itaú de Minas/MG, Cubatão/SP e Cantagalo/RJ (fis. 901-902, 904-905 907-908, 911-912, 914-915, 917-918). Respostas às fls. 1219-1222. xx. Cimentos Mizu, unidades Rio de Janeiro/RJ e Mogi das Cruzes/SP (920-921, 924-925). Respostas às fls. 1089-1090 e 1120-1121. xxi. Empresa de Cimentos Liz S/A, unidades Vespaziano/MG e Matozinhos/MG, (fis. 927-928, 930-931). Respostas às fls. 1343-1349. xxii. Cimentos Lafarge Brasil, unidades Cantagalo/RJ e Arcos/MG (fis. 933-934, 936-937). Respostas às fls. 1329-1332. xxiii. Itabira Agro-Industrial (fis. 939-940). Respostas às fls. 1196-1198. xxiv. Cimentos Holcim Brasil, unidades Sorocaba/SP, Pedro Leopoldo/MG, Cantagalo/RJ e Barroso/MG (fis. 942-943, 945-946, 948-949, 951-952). Respostas às fls. 1261-1264. xxv.

Camargo Corrêa Cimentos S/A, unidades Pedro Leopoldo/MG e Ijaci/MG (fis. 954-955, 958-959) Respostas às fls. 1223. Processo Administrativo nY 08012.000429/2007-54 Página 4/34 i Pso 5 (0076595) SF epcil2 Ci7 77-F4 n 1 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO r1 xxvi. Metalúrgica Geraria Ltda (fis. 1067-1068).Reposta às fls. 1159 e 1 175-tj xxvii. Viliares Metais S/A (fis. 1070-1071). Reposta às fls. 1188. xxviii. Aços Vilares S/A (fis. 1073-1074). xxix. SBL Indústria e Comércio Ltda. (fis. 1082-1083). 11.9 Do acordo judicial firmado entre as partes 100. Em 23 de dezembro de 2009, a Representante e a Representada trouxeram aos autos o termo de acordo (fis. 788-789), firmado em 17 de dezembro de 2009, que teria resolvido todos os questionainentos de natureza concorrencial entre as partes (apartado confidencial). 101. Em fevereiro de 2011, esta Secretaria oficiou a Tupi (fis. 819-820) e a CSN (fls. 825- 826) com o fim de verificar o cumprimento do acordo firmado em 17 de dezembro de 2009 e obter outras informações sobre a produção de cimento e comercialização de escória. As respostas das empresas (fis. 1086-1087 e fls. 1203-1209, respectivamente) noticiaram o integral cumprimento do referido acordo em relação ao fornecimento de escória nova pela CSN à Tupi. 102. A Tupi apenas ressaltou que a CSN vem retirando da Representante um volume de escória menor do que o acordado.

Quanto aos efeitos anticompetitivos, afirmou a Representante que os mesmos deixaram de existir a partir do restabelecimento da entrega da escória. 103. Por sua vez, a CSN declarou que o acordo quanto à retirada de escória velha da Tupi, pela CSN, não teria sido completamente cumprido em virtude de "atrasos na instalação dos equipamentos de britagem na fazenda da TUPI onde a escória velha está estocada, problemas operacionais para o recebimento de escória na Usina Presidente Vargas da CSN e oscilações na produção de cimento pela CSN em razão do atraso no início da operação do seu segundo moinho de cimento" (±1. 1204). 11.10 Do encerramento da fase instrutória e da apresentação da apresentação de alegações finais pela Representada 104. Por meio da Nota Técnica e Despacho de fls. 1374 a 1387, esta Secretaria encerrou a fase instrutória do feito, determinando a notificação da Representada para a apresentação de alegações finais. Em 06 de dezembro de 2011, a CSN apresentou suas alegações finais, juntadas às fls. 1392-1401. 105. Após breve histórico sobre o caso, a Representada, em sede preliminar, apresentou dois vícios que estariam presentes na instauração do processo, a seguir detalhados. Processo Administrativo n.° 08012.00042912007-54 Página 15/34 VMump de Processo 5 (0076596) SEI 060 i2.O00 2912007-54 / pg. 1569 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 106.

Inicialmente, arguiu acerca do aspecto privado da discussão e da não caracerizaçà de prejuízo à coletividade. Nesse sentido, acrescentou que a controvérsia sobr de OZ de 2012. FAIRUZ BRASIL PEREIRA Analista da CGAI De acordo. À consideração do Senhor Diretor do DPDE. Brasília, 2)de de 2012. frtAwK y MARCELA CAMPOS GOMES FERNANDES Coordenadora-Geral da CGAI De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Secretário de Direito Econômico. Brasília, 51e L.de 2012. - IÍOGCÇiOMSON DE AND(ÀDE Direto- r do Departamento de Proteção7l5efesa Econômica Processo Administrativo n.° 08012.000429/2007-54 Página 34/34 Volume de Processo 5 (0076598) SEI 08012.000429/2007-54 / pg. 1588