Processo Administrativo nº 08012.000429/2007-54

yD Ei4, O Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÓMICA - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz PROCESSO ADMINISTRATIVO N.° 08012.000429/2007-54 Representante: Cimento Tupi S.A. Advogados: Túlio do Egito Coelho, Francisco Ribeiro Todorov e outros. Representado: Cia, Siderúrgica Nacional - CSN. Advogados: Tércio Sampaio Ferraz Junior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Thiago Francisco da Silva Brito e outros. Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz EMENTA: Processo Administrativo. Recusa de S fornecimento de matéria prima: art. 20, incisos 1, II e IV c/c art. 21, incisos V, VI, Xlii e XIV da Lei 8.884/94. Trata-se de Representação realizada pela empresa Cimentos Tupi S/A, com vista a apurar a suposta recusa pela CSN de fornecimento de escória para produção de cimento. Mercado de revenda de escória para produção de cimento. Manifestações da SDE, ProCADE e MPF pelo arquivamento. Inexistência de indícios probatórios suficientes para a condenação. Arquivamento. Palavras-chave: recusa de fornecimento de matéria prima, inexistência de infração à ordem econômica. LTÁISIÉS] 1. Representação 1. Trata-se Processo Administrativo instaurado a partir de Representação da empresa Cimentos Tupi S/A, datada de 16 de maio de 2007, com vista a apurar a suposta recusa de fornecimento de escória para produção de cimento pela Companhia Siderúrgica Nacional - CSN. 2, A Cimento Tupi S.A.

é uma empresa, fundada em 1949, que tem como principal atividade a produção e comercialização de cimento Portland. A Representante elenca os ativos em operação que seriam afetados pela conduta da CSN: Página 1 de 10 Volume de Processo 5 (0076598) SE 08012 000429/2007-4 / pg 1621 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Conselheiro Ricardo Machado Ruiz a) Unidade de Volta Redonda/RJ que fabrica cimento tipo CPIII e CPIIE, partir de escória fornecida pela CSN; b) Unidade de Pedra do Sina com produção própria de clínquer e de cimento CPI e CPIII (basicamente utilizando escória proveniente da CSN); c) Unidade de Mogi das Cruzes, que mistura o cUnquer da unidade de Pedra do Sino com a escória de Volta Redonda para fabricação de CPIIE e CPIII, servindo como base das operações da Cimento Tupi no Estado de São Paulo. 3. Em relação ao processo produtivo de cimento, devem-se destacar as seguintes informações trazidas pela Representante: A escória é um insumo na produção dos cimentos intitulados CPIIE e CPIII. A fórmula do cimento a ser produzido depende necessariamente da proximidade da unidade de fabricação dos dois insumos básicos o calcário (clínquer) e a escória, e dos tipos específicos que se quer produzir. O cimento Portland pode ser feito a partir apenas de clínquer (cimento CPIIF), o que, entretanto, somente é economicamente viável caso a unidade de produção do cimento esteja muito próximo a uma mina de calcário.

O cimento também pode ser feito com a adição de escória, a depender da proximidade da fonte de escória estiver da unidade de produção. Como o cimento é um produto de baixo valor agregado, os custos de transporte do produto final, e também de seus insu mas básicos, é significativo. 4. Em relação aos fatos que deram origem à Representação, a Representante explicita que mantém uma unidade de fabricação de cimento em Volta Redonda, ao lado da usina siderúrgica da CSN, sendo que desde a fundação da Cimento Tupi, em 1952, produz cimenta a partir da escória vendida pela CSN, por meio de diversos arranjos contratuais. Destaca ainda Página 2 de 10 Volume de Processo 5 (0076598) SEI 08012.00042912007-54/ pg 182 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Conselheiro Ricardo Machado Ruiz que o contrato de fornecimento de escória, atualmente em vigor, fo celebrado em 1979, entretanto, desde o final de 2005, a CSN começou a recusar a entregar a escória para a Cimento Tupi. 5. Assim, a Cimento Tupi considera injustificada a recusa de fornecimento o que caracterizaria abuso de posição dominante, gerando restrições severas á concorrência, podendo levar ao encerramento das operações da fábrica em Volta Redonda e da unidade Mogi das Cruzes. 6. A Cimento Tupi elenca uma série de problemas enfrentados na relação contratual com a CSN:

Originalmente, o preço da escória (previsto na cláusula 6.1 do contrato de 1979) correspondia à multiplicação do fator 4,04 pelo preço FOB/Fâbrica, para revendedor atacadista, do saco de cimento de 50 kg, da marca Votoran, produzido pela fábrica da S.A. Indústria Votorantim, localizada em Cantagalo/RJ. No aditamento celebrado em 2001 o fator foi alterado para 4,597, mantendo-se as demais condições do cálculo do preço. Entretanto, nem sempre a CSN efetivamente reajustou o preço da escória para baixo, quando as condições de mercado de cimento assim determinariam. Com efeito, enquanto em novembro de 2005 a aplicação da fórmula levaria a escória a um preço de R$24,80, a CSN mantinha a cobrança do valor de R$53,67 (praticada desde janeiro de 2003). Em razão da cobrança claramente abusiva, a Cimento Tupi tomou, a partir do final de 2005, uma série de medidas judiciais visando ao recebimento de valores pagos a maior, e também à sustação de protestos de títulos lançados pela CSN com os valores abusivos (. ) Ou seja, muito embora exista uma discussão judicial sobre os valores devidos para a entrega da escória, não há, como dito. Pgína 3 de 10 Volume de Processo 5 (0076598) SEI 08012 000429/2007-54 1 pg. 1623 z Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Conselheiro Ricardo Machado Ruiz nenhuma fatura que tenha sido emitida pela CSN que não tenha sido integralmente paga pela Cimento Tupi.

Durante todo o período de discussão entre as partes sobre o correto preço da escória, muitas notificações e contra-notificações foram entre elas trocadas. A sequência de algumas dessas correspondências explicita claramente o ocorrido, e a ação abusiva da CSN, conforme relatamos. 7. Por fim, a Representante enfatiza que a entrada da CSN no mercado de cimento, excluindo ou subjugando a Cimento Tupi, constitui uma conduta anticoncorrencial tendo em vista haver uma relação de dependência da Cimento Tupi em relação à CSN pois a fábrica de Volta Redonda e a unidade de Mogi das Cruzes, dependem exclusivamente do fornecimento de escória da CSN para fabricar cimento. ii. Instrução dos autos e manifestação da SDE 8 A Cimento Tupi encaminhou ampla documentação que explicita a disputa judicial com a CSN. Houve uma exaustiva instrução dos autos pelo DPDE com a realização de inumeráveis manifestações pela Representada nas quais se realiza um contundente esforço para desqualificar a conduta da CSN como uma infração à ordem econômica. Devem ser destacados os seguintes argumentos trazidos pela Representada: a) Problemas financeiros enfrentados pela Cimento Tupi que levou a falhas na obrigação de retirar a escória e realização de pagamento devido.

b) A escória é um problema operacional para a empresa siderúrgica, havendo uma complexa logística para a retirada, exigindo cerca de 150 caminhões/dia para retirada da escória fornowOWN moro Página 4 de 10 Vourne de Processo 5 (0076598) SEI 08012 000429/2007-54 1 pq 1624 Conselho Administrativo de Defesa Económica CADE Conselheiro Ricardo Machado Ruiz c) CSN foi obrigada a armazenar escória e enfrentar riscos ambientais tendo em vista a não retirada da escória pela Cimento Tupi. d) Não haveria qualquer infração à ordem econômica, tendo em vista que a CSN não teria interesse em excluir a Tupi do mercado uma vez que não teria chance de dominar o mercado downstream. 9. Tendo em vista a necessidade de aprofundamento da investigação, houve a manifestação do DPDE sugerindo a instauração de Processo Administrativo e o indeferimento de medida preventiva formulada pela Cimento Tupi. Por meio do Despacho 306/2007, a Secretária de Direito Econômico decidiu pela instauração de Processo Administrativo e indeferimento do pedido de medida preventiva. 10. Houve a apresentação pela Cimento Tupi de Recurso Voluntário ao CADE em decorrência do indeferimento do pedido de medida preventiva. Por meio do Parecer n.° 347/2007, a ProCADE manifestou-se favorável à concessão de medida preventiva. 11.

Consta nos autos documento denominado "Instrumento de Transação" celebrado em 15 de agosto de 2007, por meio do qual a CSN e a Cimento Tupi chegaram a um acordo amigável para as desavenças com a desistência e encerramento das ações judiciais em curso. 12. Consta nos autos documento denominado "Termo de Compromisso de Compra e Venda de Escória e Clínquer e outras Avenças", datado de 11 de agosto de 2009, por meio do qual a CSN e a Cimento Tupy formalizaram um acordo para a continuidade no fornecimento de escória. 13. Posteriormente, tendo em vista não ter sido constatado que a conduta da CSN tivesse a potencialidade de geração de efeitos concorrenciais, o DPDE/SDE emitiu Nota Técnica, datada de 23 de fevereiro de 2012, recomendando o arquivamento do Processo Administrativo. 14. Devem ser destacados inicialmente os seguintes argumentos expostos na Nota Técnica emitida pelo DPDE: Página 5 de 10 \/oiume de Processo 5 (0076598) SEI 08012.000429/2007-54 1 rg. 1625 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Conselheiro Ricardo Machado Ruiz a) O não fornecimento da escória à Tupi ocorreu em u contexto no qual as empresas discutiam o preço e outras condições estabelecidas no contrato entre elas firmado e no qual havia inúmeras notícias das dificuldades financeiras e operacionais da compradora.

b) Durante todo o período em que não houve fornecimento à Tupi, a CSN comercializou a escória disponível para outras empresas cimenteiras, sendo que as próprias partes entraram em um acordo para a retomada do fornecimento. 15. A SDE descreve os efeitos possíveis no mercado de cimento decorrentes da conduta praticada pela CSN: a) primeiro cenário, a Tupi sairia do mercado; b) segundo cenário, a Tupi continuaria a operar, mas com custos mais altos. Nos dois cenários, a escória anteriormente consumida pela Representante passaria a ser consumida pela Representada. 16. No primeiro cenário, haveria a substituição de um concorrente por outro, sendo bastante provável que CSN em pouco tempo atingisse a produção da Tupi. Tendo em vista a economia de escala inerente ao mercado de cimento, a CSN teria condições de obter maiores ganhos de escala em decorrência da modesta participação de mercado da Tupi. 17 Prosseguindo, no segundo cenário traçado, haveria a entrada de um novo competidor e, em razão dessa entrada, os custos da Tupi aumentariam, já que teria de adquirir parte da matéria-prima a valores mais elevados. Entretanto, o aumento dos custos da Tupi seria compensado pela entrada de um novo competidor, no caso a CSN, no mercado de cimento o que provavelmente tenderia a provocar um aumento de competição com, consequentemente, menores preços e maiores quantidades vendidas. 18. Assim, o DPDE/SDE conclui que, em ambos os cenários, não haveria prejuízo à concorrência. 19.

Por meio do Despacho n.° 175, datado de 23 de fevereiro de 2012, o INfilINffiRMIS * Administrativo, recorrendo-se de ofício ao CADE. Página 6 de 10 Volume de Processo 5 (0076598) SEI 08012.000 129/2007-54 1 pg. 162( Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Conselheiro Ricardo Machado Ruiz lii. Manifestação da Procuradoria do CADE 20. A ProCADE, por meio do Parecer n.° 279/2012, datado de 18 de julho de 2012, opinou pelo arquivamento dos autos em razão de não ter sido evidenciado potencialidade de produção dos efeitos descritos no artigo 20 da Lei 8.8884/1994 o que leva a não caracterização do ilícito. Deve-se destacar ainda: 50. No caso dos autos, durante todo o período em que não houve fornecimento à Tupi, a CSN continuou a comercializar a escória com outras demandantes. Assim, o produto não foi retirado do. mercado, pouco afetando os preços ou as quantidades transacionadas o fato de a escória produzida pela CSN ter sido adquirida por uma ou por outra empresa, no período considerado. 51. A retomada do fornecimento à Tupi, após um acordo judicial, e a existência de estoque de escória nas fábricas da Tupi, que lhe permitiriam a continuidade de produção de cimento por anos, independentemente de novos abastecimentos, como de fato ocorreu, são outros fatores que indicam, in casu, a falta de potencialidade lesiva da conduta investigada à livre concorrência. 52.

Quanto à racionalidade econômica da suspensão do fornecimento à Tupi, verifica-se nos autos do processo, indubitavelmente, o atraso no adimplemento das obrigações contratuais de pagamento por parte dessa empresa, nos meses imediatamente anteriores à cessação do fornecimento; isso em um momento em que haviam rumores no mercado acerca dos problemas financeiros da empresa e da sua possível venda, como comprovam notícias trazidas aos autos pela Representada (fis. 505/509 do segundo volume). 53. Embora o contrato celebrado entre as partes não permitisse a O,IO4$ $M1 OM previa notificação judicial para satisTaçao aas obrigç.oes contratuais, a cessação do fornecimento ocorrida pode ser Página 7 de 10 \/oiurne de Processo 5 (0076598) SEI 08012.000429/2007-54 1 rg. 1627 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Conselheiro Ricardo Machado Ruiz D Ei 1 Çy ,. entendida como razoável para um agente econômico avesso risco, não se caracterizando a fuga aos padrões dos usos e costumes do mercado. IV. Manifestação do Ministério Público Federal 21. O MPF, por meio do Parecer n,° 23 - LA/PRR/CADE - 2012, datado de 05 de setembro de 2012, manifestou-se pelo arquivamento em decorrência da inexistência de indícios probatórios suficientes para a condenação. Deve-se destacar na manifestação do MPF: o 11(. ) Considerando (1) que tanto a SOE quanto a ProCADE concluíram pela inexistência de indícios probatórios suficientes para a condenação;

(ii) in casu, não há nos autos nenhum documento que demonstre a intenção da Representada em prejudicar a Representante e, (iii) não foi constatado que a conduta da CSN, independentemente de seu objetivo, tenha a potencialidade de geração de efeitos concorrenciais - o Ministério Público Federal à mingua de indícios de infração à ordem econômica, e nada tendo a requerer quanto ao espectro de interesse difusos que tutela, manifesta-se pelo arquivamento do presente Processo Administrativo. V. Análise de Mérito 22. Deve-se inicialmente relatar, conforme explicitado na Nota Técnica elaborada pela SDE, que a escória é um subproduto da indústria siderúrgica decorrente do processo de transformação do minério de ferro em ferro-gusa nos altos fornos, formando-se pela fusão das impurezas de minério de ferro, com adição de fundentes (calcário e dolomita) e cinzas de coque. Página 8 de 10 Volume de Processo 5 (007(3598) SEI 08012 00042912007-54 / pg. i7d Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Conselheiro Ricardo Machado Ruiz 23. Prosseguindo, a SDE traz a informação de que a escória de alto forno é usada na fabricação de cimento desde 1992 e seu uso tem aumentado continuamente motivado pelo maior rigor da legislação ambiental, pela privatização de grande parte das siderúrgicas brasileiras e por desenvolvimentos tecnológicos na fabricação de cimento. 24.

Conforme bem enfatizado pela ProCADE, a conduta imputada à Representada foi a de recusar o fornecimento da escória à Representante, com o fito de cercear a atuação da empresa Tupi no mercado de cimento, no qual as duas empresas passariam a competir, a partir da entrada da CSN nesse mercado específico. Percebe-se que, de fato, a CSN continuava a fornecer escória para outras empresas, além de ter havido acordo posterior entre as empresas, pondo fim à disputa entre as mesmas, a partir do momento em que se chegou a um acordo quanto aos preços da escória. Além disso, a participação da Tupi no mercado de cimento era bastante modesta - 7% na Região Sudeste e 14% no Rio de Janeiro. 25. Percebe-se que desde o início, durante averiguação preliminar, já havia indícios de que se tratava de uma mera disputa privada em torno do preço da escória entre a CSN e a Cimento Tupi. Trata-se indubitavelmente de um ato que poderia prejudicar a Representante, mas que não afetaria a concorrência propriamente dito tendo em vista a estrutura de mercado da indústria de cimento.. 26. Portanto, após 05 anos de tramitação no âmbito do SBDC, não há mais sentido em prolongar a análise de uma suposta infração da ordem econômica que se configura, na verdade, desde o início, em uma mera lide privada. As empresas CSN e Cimento Tupi, desde agosto de 2009, já haviam celebrado um novo contrato de fornecimento de escória. 27.

Por fim, conforme amplamente ressaltado nas manifestações da SDE, ProCADE e MPF, não se conseguiu, durante o processo de investigação, a obtenção de qualquer prova efetiva de que houve danos à concorrência. Página 9 de 10 Volume de Processo 5 (0076598) SEI 08012J00042912007-54 1 pg. 1629 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Conselheiro Ricardo Machado Ruiz VI Considerações Finais 28. Sem necessidade de maior aprofundamento na análise do caso em questão, por todo exposto, em conformidade com as manifestações da SDE, ProCADE, MPF e com reiterados antecedentes do CADE, voto pelo arquivamento dos autos. É o voto. Brasília, 26 de setembro de 2012. ,/A RDDO MA DO RUIZ Conselheir o CADE Página 10 de 10 Vourne de Processo 5 (0076598 SEI 08012 000429/2007-54 1 pg. 1530 o