Processo Administrativo nº 08012.008501/2007-91

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA | Protocolado: 08012.008501/2007-91 Natureza: Processo Administrativo Representante(s): Global Village Telecom Ltda., Intelig Telecomunicações Ltda., Transit do Brasil Ltda! e Easytone Telecomunicações Ltda Advogado: Juliano Maranhão e outros. Representados(as): Americel S.A., Card S.A, Tim Brasil Serviços e Participações S.A., TNL PCS S.A. e Vivo S.A Advogados: Maria Cecília Andrade, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, José Inácio Gonzaga Franceschini, Camila Castanho Girardi e outros. Senhora Coordenadora Geral, IL RELATÓRIO 11 Objeto da presente nota técnica 1; A presente nota técnica tem como objeto recomendar ao CADE a condenação de Vivo S.A. (Vivo), Tim Brasil Serviços e Participações S.A. (Tim), Americel S.A. e Claro S.A. (Claro), por infringirem o art. 20, incisos 1, Ile IV, c/c art. 21, inciso V, todos da Lei nº 8.884/94, por praticar conduta excludente por meio dos valores cobrados para o VU-M, com vistas a elevar os custos dos rivais. Quanto à TNL PCS S.A. (Oi), entende-se pela não- configuração de conduta excludente, motivo pelo qual a nota tem por objetivo recomendar ao CADE arquivamento do feito em relação à Oi, com recurso de ofício ao CADE. 2.

Com relação à investigação de suposta conduta uniforme entre Vivo, Tim e Claro acerca da fixação do valor do VU-M, a nota tem por objetivo recomendar o arquivamento pela insuficiência de provas de infração à ordem econômica, com o consegiente recurso de ofício ao CADE, nos termos do art. 39 da Lei nº 8.884/94Je do art. 54 da Portaria MJ nº 4/2006, sem prejuízo de investigação futura caso surjam indícios e provas de negociação conjunta dos valores por parte dos Representados. 12 Representação e pedidos de medida preventiva 3, O presente processo administrativo |foi instaurado com o objetivo de investigar fortes indícios de infração à ordem econômica pelá possível prática de conduta excludente, com vistas à elevação dos custos dos rivais, consistente na prática de preços públicos para a terminação de chamadas intra-rede com valores bastante inferiores aos valores cobrados peloMINISTÉRIO DÁ JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA VU-M, por parte de Vivo S.A. (Vivo), Tim Brasil Serviços e Participações S.A./Tim Celular S.A. (Tim), Claro S.A (Claro), nova denominação da Americel S.A., e TNL PCS S.A. (Oi), nos termos do disposto no art. 20, incisos Lim e TV, c/c art. 21, inciso V, todos da Lei nº 8884/1994. O presente processo administrativo também foi instaurado para investigar possível conluio entre concorrentes e criação de dificuldades para a fixação do VU-M, por parte de Vivo, Claro e Tim, nos termos do art.

20, 1, III, IV, c/c att2l, I,.do mesmo diploma legal. | 4. Dois pedidos de medida preventiva constam do processo. A Global Village Telecom Ltda. (GVT) solicitou a adoção de medida preventiva em face de: 14 Brasil Telecom Celular S.A. (Brasil Telecom); Americel S.A. e BCP S.A. (Claro); CTBC Celular S.A. (CTBC); Sercomtel Celular S.A. (Sercomtel), Telemig Celular S.A.; TIM Brasil Serviços e Participações S.A. (Tim); Oi e Vivo. Em 14/08.2007, a Intelig Telecomunicações Ltda. (Intelig) solicitou à SDE sua participação no pedido de medida preventiva apresentado pela GVT argumentando que: como prestadora de STFC, sofre os mesmos impactos que a GVT, no âmbito do serviço local, oriundos dos preços pagos pela remuneração do uso das redes móveis, que prejudicam a competição em todo o setor de telefonia fixa (fls. 1436/1441). 5. O segundo pedido de medida preventiva foi recebido em 27.08.2009, tendo sido feito também pela GVT. Considerando os possíveis danos à concorrência e a irreversibilidade dos efeitos provocados pela conduta, a Representante solicitou a adoção de medida preventiva que impusesse regra preventiva de não discriminação, pela qual seria proibida a cobrança de VU- M em valor superior à média de preços de público praticada pelas operadoras móveis para chamadas destinadas a aparelhos móveis. 6. Em 22.01.2008, a Transit do |Brasil Ltda. (Transit) e a Easytone Telecomunicações Ltda. (Easytone) também apresentaram representação contra as operadoras de SMP (fls.

3015/3025 e 3026/3039, respectivamente). I3 Representantes de A Global Village Telecom Ltda. ( |SVT) foi constituída em 1999, mesmo ano em que recebeu licença da ANATEL para operar como empresa-espelho na Região II (Distrito Federal e dos estados do Acre, Goiás, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Paraná, Rio Grande do Sul, Rondônia, Santa Catarina e Tocantins). Em 2000, a montagem de sua rede de infra- estrutura foi concluída, e a GVT passou a operar em 24 cidades. Ao longo do tempo, mais cidades foram adicionadas, sendo que atualmente alempresa está em 75 municípios. 8. Além de telefonia fixa, a GVT oferece serviços de transmissão de dados para empresas, Internet (banda larga e ISP), voz sobre Ip (VolP), concentrando seu foco em clientes que proporcionam elevadas margens e apresentam alto consumo de serviços de telecomunicações!, conforme seu sítio eletrônico na Internet. * Endereço eletrônico: http: //www. gvt.com.briri!. Acessado em 04/12/2009.Cá MINISTÉRIO DA JUSTIÇA I SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO R DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 9. Inicialmente, a GVT constituiu-se na sociedade limitada. Em 2006, a alteração de seu tipo societário foi concluída, transformando-se a empresa em sociedade anônima, com a obtenção do Tegistro « de companhia aberta, Em novembro deste ano, a Vivendi adquiriu 53,7% do capital totál da GVT?. 10. A Intelig Telecomunicações Ltda.

(Intelig) iniciou suas operações como empresa-espelho da Embratel, atuando na prestação de serviços de telefonia fixa de longa distância. Sua rede-começou a ser construída em: 1999 e, no ano seguinte, a empresa passou a operar. Atualmente, além dos serviços de telefonia em longa distância, a empresa oferece serviços de dados e de ligações locais. 1. A Transit do Brasil Lida. é uma autorizatária do serviço telefônico fixo comutado (STFC), que opera em diversas cidades do país, oferecendo serviços de telefonia local e de longa distância, além de serviços de banda larga: e telefonia IP. A primeira licença para funcionamento da empresa foi outorgada pela ANATEL em 2000. 12. A Easytone Telecomunicações Ltda. foi fundada em 2001 e está autorizada pela ANATEL a operar em Serviços de Wimunicio Multimídia (SCM) e no Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC). I4 Representadas 13. A Vivo é uma empresa do grupo Vivi Participações S.A. O grupo Vivo é uma companhia aberta, cujos componentes prestam serviços de telefonia móvel. Segundo os resultados consolidados do terceiro trimestre deste ano, constantes do sítio eletrônico da Companhia de Valores Mobiliários (CVM), a participação de mercado da Vivo Participações S.A no setor de telefonia móvel é de 29,4% e, apenás no segmento pós-pago, de 31,4%. 14. Os resultados citados mostram, também, que o ARPU (Average.

Revenue Per Unit), calculado por meio da divisão da receita total, pelo número de assinantes, decresceu 10,2% em relação ao período anterior. Um dos principais motivos é a multiplicidade de SIM Cards possuídos por um mesmo indivíduo. Interessante notar que a redução maior foi no ARPU entrante, calculado com base apenas nas receitas de tarifas de interconexão. As principais razões para isso, segundo a empresa, são a migração de tráfego fixo-móvel para móvel-móvel e o incremento da penetração do serviço de telefonia móvel no Brasil. 15. A Tim Celular S.A. é uma empresa do grupo Tim Participações S.A, controladora também da Tim Nordeste Telecomunicações S.A. De acordo com os resultados do terceiro trimestre de 2009 divulgados pelo grupo! o grupo Tim tem participação no setor de telefonia móvel brasileiro de 23,8% e uma base de 9,6 milhões de assinantes. 16. As receitas de interconexão do Grupo aumentaram 1,5% em relação ao segundo trimestre, em razão do crescimento da base de clientes. Em relação ao mesmo período do ano ? Informação obtida no mesmo endereço da nota 1. Acessado E 04/12/2009. 3 Endereço eletrônico: http: /www.evm.gov.br/.a (id MINISTÉRIO DA JUSTIÇA ! SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO é DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA T anterior, no entanto, houve decrescimento de 11,7%, explicado, conforme o relatório, pelo declínio de tráfego entrante devido ao forte estímulo em promoções intra-rede e substituição de tráfego fixo-móvel . | hi 1%;

A Claro S.A, atua no setor de telefonia. móvel em todo o país desde o final da década de 90. A empresa é controlada pela América Móvil, um dos maiores grupos de telefonia do mundo. No Brasil, a Claro está presente-em mais de 2700 cidades e tem mais de 35 milhões de assinantes: | | | 4 18. A Oié, segundo seu sítio eletrônico na internef, a maior empresa brasileira de telecomunicações. Os serviços oferecidos englobam transmissão local de voz e longa distância, telefonia móvel, comunicação de dados, Internet ej entretenimento. Em março, a empresa tinha 57,6 milhões de clientes, sendo 21 .8 milhões em telefonia fixa, 31,9 milhões em telefonia móvel e 3.9 milhões em banda larga. | 1º. Segundo a Representante (fls. 01/76), a liberdade de pactuar os valores do Válor de Remuneração do Uso da Rede Móvel (VU- - M) $ seria utilizada de forma abusiva pelas Representadas, todas detentoras de poder de mércado, por meio da imposição de preços excessivos para o término das chamadas em suas redes, O que configuraria abuso de poder econômico em cada mercado de terminação dé chariadas para telefones móveis. 1.5 Representação da GVT 20. Segundo a Representante GVT, o halor do VU-M atualmente cobrado pelas operadoras móveis está em torno de R$ 0,40 (quarenta centavos), o que contrasta com os Valores cobrados pelas operadoras de Serviço - de Telefonia Fixa Comutada (STFC) pelo uso de suas redes para terminação (TU-RL, Tarifa de Uso de Rede Local, aproximadamente R$ 0,03 (três centavos)).

Alega a Representante que existiria um grande desequilíbrio nas receitas geradas pelo uso de rede das chamadas fixo-móvel com feláção «às chamadas móvel-fixo. Como resultado desse desequilíbrio, a cobrança do VU-M nas charhadas fixo-móvel geraria, para as operadoras | mo ERES H 4 s Divulgação de Resultados, 3T09, acessado em http: Jr, ET gov.br/ em 07/12/2009. http: //www novaoi.com.br/portal/site/NovaOi/menuitem. 6783832 7b 124443630 19)40262 670206 V2vene xtoid=62229c94240b2110VgnVCM1000: 0090cb200aRCRD. Acésso em 07.12.2009. * Segundo a Representante, as Representadas, todas prestâdoras de SMP, detêm uma essential facility, pois; (i) não há como uma operadora de serviço fixo concorrer no setor de telefonia sem oferecer chamadas para os usuários das telefonias móveis representadas; e (ii) cada operadora móvel monopoliza a interconexão para o término: das chamadas na sua rede para seus clientes: A realização de uma Chamada telefônica envolve duas etapas: a originação e a terminação. No caso de uma chamada originada em um telefone fixo e terminada em um telefone móvel (chamada fixo-móvel), a terminação envolverá a utilização da rede de telefonia móvel, que estará necessariamente interconectada ou interligada à rede de telefonia fixa. No éasol de uma chamada originada e terminada em aparelhos móveis (chamada móvel-móvel), a terminação da:

chamada pode envolver interconexão quando se tratar de terminação de chamada na rede de outra operadora móvel (chamada móvel-móvel ojf-net ou inter-rede) ou pode não envolver interconexão (chamada móvel-móvel on-net ou intrá- rede).[a MINISTÉRIO DA JUSTIÇA i SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA | de SMP, receitas da ordem de R$ 11,23 bilhões, lipendendo por cerca de 50% do faturamento dessas operadoras. 21. Segundo a Representante, as operadoras de SMP compensam o alto valor pago pelo VU-M para as outras operadoras de SMP (quanido há chamadas móvel-móvel of-net) com o alto valor recebido dessas operadoras. No entanto, essa compensação não seria possível para as operadoras de STFC, que não teriam outra alternativa senão arcar com o alto custo das interconexões, ficando em posição de desvantagem concorrencial. Nesse contexto, a GVT afirma que as suas chamadas fixo-móvel são deficitárias, não cobrindo todos os custos incorridos com a originação da chamada, a interconexão e og custos de cobrança (billing), inadimplemento e fraudes. 22. Ainda segundo a Representante GVT, as operadoras móveis praticariam discriminação aos concorrentes para acesso a uma essential facility, qual seja, acesso à sua rede para terminação de chamadas ao cobrar valor em torno de R$ 0,40 (líquidos de impostos) pelo VU-M ao passo que praticam preços de público a Rs 0,11 ou, em alguns casos, a R$ 0,07.

De acordo com a Representante, os preços de público (para chamadas móvel-móvel dentro da rede (on-net) deveriam ser sempre superiores ao VU-M, pois os custos para estabelecer ambas as interconexões seriam praticamente os mesmos. 23. Segundo informa a Representante, as grandes concessionárias de telefonia fixa (com braços móveis) e as grandes operadoras de telefonia móvel reuniram-se na ANATEL em 2005 para acertar uma nova elevação de 4,5% nos preços de VU-M, além de uma elevação de 7,99% nos preços da chamada VC-1 (preço de públi co da chamada móvel-fixo). 24. A GVT relata que a ANATEL dedininoa, por meio do Despacho nº 47, de 15.12.2005, que as operadoras de telefonia (móveis e fixas) contratassem uma empresa de consultoria para realizar, no prazo de seis meses, um estudo para subsidiar a discussão sobre o valor do reajuste do VU-M. A GVT, juntamente| com outras prestadoras de STFC e SMP, contratou a empresa Price Waterhouse Coopers International Services (Price) & Spectrum Latino América S.A. Esse estudo, intitulado Relatório de estudo de metodologias de precificação do VU-M (fls, 92/266), procurou estimar o déficit gerado pelas chamadas fixo- móvel com o atual valor do VU-M. As empresa Vivo, Claro, TIM, Oi, Telemig e Amazônia Celular não participaram da contratação desse estudo por suspeitarem da imparcialidade da Price, contratada anteriormente pela Brasil Telecom.

Além disso, Vivo, Claro e TIM teriam se recusado a fornecer informações à consultoria e realizaram outro estudo (pela Value Partners), partindo de premissas distintas daquelas definidas pela ANATEL e chegando, assim, a resultados diferentes*. "O am. 3º, inciso XXVII, da Resolução nº 316/02 da ANATEL define VC-1 como: Valor de Comunicação | VC!: valor devido pelo Usuário, por unidade de tempo, pela realização de chamada destinada a Código de Acesso do STFC associado à área geográfica interna à Área de Registro de origem da chamada. * Segundo o estudo da Value Partners, o VU-M não poderia ser reduzido, mas sim majorado em 1 1,8%, de modo a garantir a estabilidade e manutenção do atual sistema de prestação de serviço móvel no país.> Hã GEIMP B108 , DEDE MINISTÉRIO DÁ JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 25. O estudo da Price concluiu que o valor do VU-M deveria se situar entre R$ 0,1892 (preço com base em custos estimados da operadora móvel ponderado pelo tráfego das operadoras móveis) e R$ 0,3304 (preço com base 1 ra premissa EBITDA de VC-1 acrescida do custo de capital sobre o investimento em rede com base no teto de tarifa autorizada). 26. Segundo a GVT, o estudo também analisou o benchmark internacional, que confirma o valor excessivo do VU-M no Brasil. Para a cobertura dos custos de operação da rede, bastaria um valor de VU-M de R$ 0,2805.

A Gvir afirma que esse valor seria mais do que suficiente para cobrir os custos da operação de uso de rede móvel no Brasil por ter como referência países onde os custos de equipamento e mão-dé-obra são superiores aos nacionais. 27. Diante do atual valor da VU-M, a/única alternativa que a Representante diz encontrar para cessar 0 prejuízo seria sair do mercado. Alega ainda que o volume de tráfego fixo- móvel demandando por seus clientes estaria em franco processo de extinção (fls. 09) e elajá perderia espaço na oferta de pacotes corporativos dê chamadas, dado que não teria condições de competir com preços de público cobrados para chamadas móvel-móvel inferiores aó VU-M exigido dela pelas operadoras de SMP. 28. Para a GVT, as consegiiências dessas Práticas seriam prejudiciais à concorrência e afetariam de forma significativa as operadoras de telefonia fixa sem braços móveis. O impacto dessa situação seria agravado pela atual base de telefones móveis, que já superariam em 2,6 vezes a base de telefones fixos. A Representante alega ter tido prejuízos da ordem de R$ 3,1 milhões e de R$ 5,3 milhões nos primeiros trimestres de 2006 e 2007, respectivamente, e afirma que para permanecer no mercado nessas condições Os prejuízos serão crescentes, dado que não pode oferecer serviço de telefonia que mão realize chamadas para telefones móveis. 29. A Representante denuncia ainda três-outras práticas das operadoras de SMP que considera anticompetitivas:

i Realização de simulações de chamadas fixo-móvel, por meio da utilização de artifícios tecnológicos (link El ou cell fix), para transformar chamadas originadas em equipamentos PABX ligados à rede fixa e dirigidas a terminais móveis (charnada fixo; móvel) em chamadas móvel-móvel a preço inferior ao VU-M; ii Subsídio na distribuição de aparelhos móveis para ampliar a base móvel de forma a aumentar a receita de VU-M, o que geraria uma espiral anticompetitiva. Afirma a Representante que não só se assegura e se eleva a dependência das demais operadoras com relação a uma planta de usuários cada vez maior, como se eleva o faturamento com preços excessivos de VU-M (fls. 12); ? Os outros dois valores apontados pelo estudo são: R$ 0,2805 (preço com base no equilíbrio da margem líquida de interconexão do benchmark internacional, valores de público efetivamente praticados) e R$ 0,2847 (preço com base na premissa EBITDA de VC-l acrescida do custa de capital|sobre o investimento em rede, valores de público efetivamente praticados. |MINISTÉRIO DÁ JUSTIÇA i SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA iii. Realização de campanhas agressivas e anticompetitvas para estimular os seus clientes a receber chamadas de seus terminais móveis a partir, principalmente, de telefones fixos, de forma a ampliar a geração de receitas com o VU-M. Como Ee de estratégias comerciais de incentivo a ligações fixo-móvel, a GVT citou as campanhas: Alô Ganhou da Claro (fls.

399/407), Receba ligações e ganhe bônus da Vivo (fls. 408/413), Pula Pula da Brasil Telecom| (fls. 414/420), Pra falar mais da Telemig (fls. 421/430) e cartões me il da Amazônia Celular (fls. 431/440). | 30. Ao final de sua representação, a. SvT | licitou: i A instauração de Processo Administrativo para apuração e repressão às práticas descritas na representação, diante dos indícios de infração à ordem econômica; ii A adoção imediata e inaudita altera pars de Medida Preventiva nos termos do art. 53 (sic) da lei nº 8. 884/94, determinando: a. A redução, por cada oberagora móvel, do preço de VU-M para o valor correspondente aó preço necessário para cobertura dos custos da operação de uso|da rede, isto é, R$ 0,1892, conforme especificado pelo estudo da Price citado; b. Subsidiariamente ao item a, a recomendação à ANATEL para a imediata redução por Gada operadora móvel do preço de VU-M- para o valor correspondente ao preço necessário para cobertura dos ; custos da operação de uso de rede, especificado no estudo da Price é em R$ 0,1892; c. Subsidiariamente ao item b, a recomendação à ANATEL de adoção de medidas liminares para redução do VU-M a patamar ao menos capaz de fazer cessar o prejuízo das operadoras fixas com chamadas fixo-móvel; ! d.

Alternativamente ao itém a, caso o valor do VU-M não seja reduzido ao estritamente necessário para a cobertura dos custos definidos no estudo |(R$ 0,1892), a imediata cessação da discriminação de preços de VU-M, determinando-se que as operadoras de telefonia móvel pratiquem preços de público nas chamadas móvel- móvel on-net no mínimo superiores ao VU-M atualmente cobrado dasidemais operadoras. iii. A cessação imediata da prática de simulação de chamadas fixas, com proibição da realização de chamadas por meio de recursos com instalação deO [é MINISTÉRIO DA JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA link El ou fomento do uso do cell fix pelas prestadoras de SMP em clientes de STFC; | iv. A cessação imediata do subsídio a aparelhos celulares; e v. A vedação e a cessação imediata das campanhas de estímulo ao recebimento de chamadas em aparelhos móveis. L6 Manifestação das Representadas 31. Em vista da Representação mencionada, foram oficiadas Brasil Telecom, Vivo, Tim, Telemig, Sercomtel, CTBC, Claro e Oi para se franifestarem sobre as alegações da GVT. (i) Brasil Telecom | | 32. Em sua manifestação (fls. 712/736), al Brasil Telecom alega que a interconexão de redes, aí incluindo sua remuneração, seria assunto de cunho estritamente regulatório. Não haveria, portanto, exercício abusivo de poder de mercado, pois o valor do VU-M seria fruto da regulamentação do setor, tendo sido expressamerite homologado pela ANATEL em 2004.

Tampouco haveria discriminação de preços porque, pela regulamentação vigente, não incide VU-M em operações intra-rede do SMP. 33. A Brasil: Telecom diz ser inadequada) sua indicação para compor o pólo passivo deste processo, uma vez que ela viria contribuindo de todas as formas regulares para adequar os valores VU-M (fls. 715). Além disso, ao c: ntrário de outras empresas móveis, teria participado ativamente dos estudos que foram citados pela GVT em suporte do rebalanceamento dos valores do VU-M e do VC-1 (estudo da Price), inclusive fornecendo dados financeiros para o cálculo adequado do VU-M. | 34. A Brasil Telecom afirma ser um agente econômico de pequeno porte no setor de telefonia móvel, pois deteria somente 3,64% do mercado nacional e apenas 13,25% do mercado da Região II, segundo dados de maio de 2007. 35. Da perspectiva do Grupo Brasil Telecom, os pagamentos de VU-M seriam perniciosos, uma vez que os valores a pagar seriam Tuito superiores aos montantes recebidos a título de receita. Assim, não interessaria a esse Grupo manter ou elevar os valores unitários do Vu-M. 1 36. A Brasil Telecom conclui dizendo que os níveis atuais do VU-M não seria consegiiência de ações comerciais livres de sua parte, mas sim um produto da atuação da ANATEL no setor.

Além disso, do ponto de vista da racionalidade econômica, a prática de aumento abusivo do VU-M pela Brasil Telecom não seria uma conduta crível porque considerando as relações comerciais entre as empresás do grupo e as demais empresas do setor, o Grupo Brasil Telecom como um todo teria prejuizos significativos (fls. 716).E MINISTÉRIO DA JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 37. Com relação à cobrança às operadoras de telefonia fixa, por parte da Brasil Telecom, de um valor de VU-M superior ao preço| do minuto para o cliente final de telefonia móvel, nas chamadas intra-rede em certos Planos de serviços, a empresa afirma que, pela regulamentação vigente, o VU-M não incide sobre .esse tipo de ligação do SMP. Ademais, sustenta que a utilização do preço pontual cobrado te alguns usuários finais, como indicado na Representação pela GVT, não seria a metodologia adequada para aferir a existência de discriminação porque o preço final do minuto de: telefonia móvel seria bastante variável e oscilaria em função do horário da ligação, do plano de serviços contratado pelo usuário e de eventuais promoções objetivas oferecidas pela prestadora. 38.

Com relação aos supostos subsídios para a aquisição de aparelho celular, à realização de promoções que incentivam a recepção de chamadas e à oferta de soluções tecnológicas intra-rede móvel, a Brasil Telecom afirma que essas práticas não passariam de promoções ou inovações criadas pela pressão competitiva no segmento de telefonia móvel. 39. Por fim, no que concerne à oferta.de |soluções para baratear o custo das ligações feitas para celulares, a empresa afirma serem inovações tecnológicas que beneficiam o consumidor e, ao contrário do que afirma a GVT, essa prática somente poderia ser considerada como um ganho de eficiência econômica. (ii) Vivo 40. A Vivo alega (fls. 744/1050) que a instauração do presente processo deveria se dar junto à ANATEL, e não junto à SDE, e portanto deveria ser reconhecida a nulidade da Representação, em virtude de vício processual nos termos da Lei nº 9.784/99. 41. A empresa alegou também que telefônia móvel (SMP) e telefonia fixa (STFC) fazem parte de mercados relevantes distintos, demandando instrumentos de outorga diferentes e possuindo estruturas de custos diversas, além del! redes e serviços agregados diversos. A mobilidade seria a diferença mais significativa entre Os serviços fixo e móvel. 42. A diferença de valores entre a TU-RL e o VU-M decorreria do fato de estas serem remunerações para redes distintas, sendo que cada rede possui custos próprios, o que justificaria uma formação de preços diferenciada.

Segundo a Vivo, as redes móveis demandam significativos aportes de capital a título de investimento e possuem um ciclo de maturação inferior ao das redes STFC. Isso tornaria a rede móvel mais cara que a rede fixa e, consequentemente, o preço cobrado ao consurnidor fihal seria maior. 43. Assim, por atuarem em mercados relevantes distintos, Vivo e GVT não poderiam ser consideradas empresas concorrentes, restando insubsistentes as alegações de que a Vivo adota práticas anticompetitivas. 44. A remuneração pelo uso da rede encontra fundamento último no direito de propriedade/posse da rede. Assim, o uso da rede deve ser remunerado e cada proprietário de rede tem o direito de receber pelo uso de sua rede dentro da forma da regulamentação.MINISTÉRIO DA JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 45. Não existiria, por parte da Vivo, nenhum abuso de poder de mercado, uma vez que a empresa não tem poder para fixar o valor do [VU-M. O preço cobrado pelo uso das redes móveis, até fevereiro de 2005, fora o preço estabelecido pela ANATEL. Daí em diante, a Vivo não teria logrado impor o valor que considera justo pára remunerar o uso de sua rede. 46. Nesse sentido, a Vivo repisa os mesmos argumentos da Brasil Telecom no que tange ao histórico de regulamentação do VU-M e lda sua impossibilidade de impor aumentos abusivos em razão da regulação da ANATEL. Acrestenta que em 14.06.2007 a ANATEL emitiu decisão, por meio do Despacho nº 24/2007-CAI (as.

1.027), para o processo de arbitragem envolvendo as empresas Telesp (STFC) e Claro (SMP), ratificando o reajuste do VU-M em 4,5%. A Vivo diz esperar que essa decisão seja repetida para os outros processos de arbitragem. 47. Essa Representada sustenta também que não haveria discriminação de preços na utilização de suas redes, póis não concederia qualquer desconto ou promoção no preço cobrado por sua utilização. | h 48. A Vivo apresentou relatório encomendado à Value Partners que conteria a análise do VU-M face às solicitações da ANATEL (fls! 911/1024). Segundo a Vivo, o relatório corrobora o atual patamar cobrado a título de remuneração de redes móveis e comprova a necessidade de reajuste no valor do VU-M praticado em 11,8% para recompor supostas perdas sofridas com a inflação. 49. A Vivo também argumenta que a GVT, por operar o STFC em regime privado, poderia estabelecer livremente o preço final cobrado de seus clientes, pois seus preços não seriam regulados pela ANATEL. Assim, caso a Representante considerasse que seus custos com a interconexão de redes móveis estivessem muito altos, nada a impediria de rever sua estratégia de preços, modificar seus planos de serviço ou duset sua estratégia negocial. 50.

Respondendo à alegação da GVT de que as operadoras móveis praticam ofertas com preços inferiores ao custo associado à prestação do serviço, a Vivo sustenta não haver nenhum impedimento à oferta de valores inferiores ao custo de interconexão de redes desde que tal prática seja aplicada pontualmente, em cenários específicos, e não comprometa o negócio da empresa: desde que a margem final [da operadora seja positiva, a prática é absolutamente regular (fls. 796). A Vivo conclui sua resposta afirmando que o SMP prestado por ela apresenta resultados positivos. ! (iii) Tim 51. A Tim repisa (fls. 1053/1096) os mesmos argumentos da Vivo no que tange ao histórico da cobrança do VU-M. Sustenta que a ANATEL, ao homologar os valores do VU-M entre os anos 1998 e 2004, teria realizado aumentos| sempre inferiores à inflação acumulada no período. Apesar disso, as operadoras de STFC .ter-se-iam mostrado intransigentes e irredutíveis quanto à pactuação dos novos valores do VU-M. Diz; aindá que a GVT, apesar de alegar ter feito inúmeras tentativas de conciliação, não teria apresentado pedido de arbitragem na ANATEL.MINISTÉRIO DA JUSTIÇA ! SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 52.

A Representada afirma também que, hesde fevereiro de 2004, o VU-M pago pela GVT à Tim não sofreu alteração, sendo que, entre fevereiro de 2004 e junho de 2007, o VC-1 foi reajustado pela ANATEL em 7,99%, de rnodo que à margem da GVT nas ligações fixo-móvel teria aumentado nos últimos três anos, o que demonstraria a inconsistência de suas alegações quanto ao prejuízo competitivo decorrente dos ni valores do VU-M. 53. Segundo a TIM, a GVT, ao ser furtar ao pagamento do VU-M reajustado em 4,5%, estaria obtendo vantagem indevida frente ajseus competidores, pois incorreria em um custo artificialmente menor do que as demais empresas no mercado, desequilibrando a competição no mesmo mercado relevante geográfico e de produto. 54. A TIM argumenta que as suas promí ções não encontram nenhuma restrição na legislação infraconstitucional de regência. Além disso, segundo ela, o regulamento do SMP encoraja o oferecimento de descontos nos preços ou outras vantagens aos usuários, desde que de forma não discriminatória. Dessa forma, as práticas consideradas pela GVT como anticompetitivas tais como a simulação de chamadas fixas, os subsídios a aparelhos celulares e as campanhas de incentivo à ligação fixo-móvel seriam todas admitidas pela regulamentação e praticadas de forma generalizada pelas prestadoras dé telecomunicações. 55. Por fim, a empresa alega que a TU- RL e o VU-M não poderiam ser comparadas porque fazem parte de mercados distintos e com características próprias.

A TU-RL decorre de uma equação criada no âmbito regulatório para remulherar as redes do STFC, enquanto o VU-M, ainda que criado no contexto da liberdade tarifária, Obedece a regras regulatórias da ANATEL, tendo, inclusive, sofrido redução a partir de determinação dessa Agência. (iv) Telemig | 56. A Telemig argumenta (fls. 1099/1128) que a representação da GVT expressaria uma tentativa de pressionar os órgãos de defesa da côncorrência para obter a fixação do preço do VU-M que lhe fosse conveniente e favorável. Além disso, já existiria processo de arbitragem perante a ANATEL. No mais, a Telemig: repisou os argumentos já levantados pelas demais Representadas. (vw) Sercomtel 57. A Sercomtel alega (fls. 1130/1132) que, desde 2005, as operadoras fixas e móveis têm assinado um Acordo para aumento das tarifas de remuneração de redes entre fixas e móveis, de modo que as tarifas das operadoras fixas aumentem um pouco mais do que as tarifas das móveis, que está decrescendo. (vi) CTBC 58. A CTBC informa (fis. 1135/1137) praticar valores de VU-M e de tarifas de público de forma isonômica. Dessa forma, a GVT, no relacionamento de interconexão, tem osMINISTÉRIO DÁ JUSTIÇA ! SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA mesmos direitos e deveres e está sujeita ás mesmas quais a CTBC Celular tem relacionamento. condições que as demais prestadoras com as (vii) Claro 59. A Claro repisa (fls.

1151/1170) os mesmos argumentos das outras operadoras de SMP no que tange ao histórico de cobrança do VU! M. A Representada destacou a evolução das margens das prestadoras fixas, 0 que desmontaria 9 argumento da GVT de margens declinantes ou negativas. Já as margens das operadoras móveis: teriam sofrido redução a partir de 2004 em consequência do congelamento do valor do VU-M (fis. 1160). (viii) oi 60. A Oi reitera (fls. 1.436/1.441) os argumentos apresentados pelas demais Representadas. Com relação à alegação de que o valor do VU-M é muito superior ao preço-total cobrado do usuário final do SMP pelas Chamadas : originadas e terminadas na mesma. rede, afirmou que os custos incorridos por uma prestadora para cursar chamadas dentro de sua rede são distintos dos custos incorridos para chamadas intra-rede. L8 Representação da Intelig 61. Em petição de fls. 1.436/1.441, a Intelig afirmou que a sua atuação no mercado também é bastante prejudicada em razão das práticas relatadas na peça de representação da GVT. Desse modo, solicitou à SDE sua participação no pedido de medida preventiva apresentado pela GVT argumentando que: como prestadora de ST, FC, sofre os mesmos impactos que a GVT, no âmbito do serviço local, oriundos dos preços pagos pela remuneração do uso das redes móveis, que prejudicam a competição em todo o setor de telefonia fixa (fls, 1.438). Ml 62. De acordo coma Intelig:

a estratégia consistente no aumento arbitrário do valor do VU-M, aliada à existência do poder de monopólio pelas óperadoras móveis sobre o mercado de terminação em suas respectivas redes, possui o claro propósito de excluir as operadoras fixas do mercado, pois influencia diretamente no processo de formação do preço das chamadas destinadas a terminais móveis, permitindo assim [e | prática das infrações de ordem econômica acima mencionadas (fls. 1.439). 1 63. A Intelig segue afirmando que a gordura financeira decorrente da arrecadação do VU-M pago pelas operadoras fixas serviria comd subsídio para a operação dessas empresas e como forma de ampliação da distorção por meio de práticas como a de subsídio aos aparelhos fomecidos aos assinantes por preços módicos. [Segundo ela, as estatísticas de mercado evidenciam que a base de assinantes das operadoras móveis seria formada por cerca de 80% de terminais pré-pagos. Esses assinantes possuiriam Um perfil receptivo, o que seria estimulado pelas próprias operadoras como forma de obter receita da distorção existente entre os valores de remuneração das redes fixas e das redes móveis.M MINISTÉRIO DA JUSTIÇA Í SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO. DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA L9 Representações da TRANSIT e da EASYTONE 64. A Transit, autorizatária de STFC der atuação nas principais capitais do país, apresentou também representação (fls.

3015/3025) contra as operadoras móveis, afirmando que precisa praticar preços competitivos para as chamadas terminadas nas redes móveis para competir no mercado, mas está em plena desvantagem visto que é obrigada a pagar um valor de VU-M às operadoras móveis muito superior aos eustos operacionais dessas empresas. Nesse sentido, a Transit afirmou que: não tem como fazer malabarismos econômicos para competir com eles fas operadoras móveis], que vêm cobrando no mercado de varejo (através da oferta de cell boxes a empresas) preços muito menores ao que são pagos pela terminação das chamadas (fls. 3023). | 65. A Easytone, também autorizatária de STFC, apresentou petição às fls. 3026/3039 nos mesmos moldes da representação apresentada pela Transit. | L10 Ação Judicial impetrada pela GVT | 66. Em 26.07.2007, a GVT ajuizou ação ordinária com pedido de antecipação de tutela em face da ANATEL e das demais representadas neste Processo Administrativo, objetivando: (1) a declaração de nulidade das cláusulas contratuais que regem a sistemática de cobrança do VU-M, por suposta ilegalidade; (ii) a realização de perícia judicial para a fixação dos valores de VU-M até decisão administrativa definitiva a ser tomada pela ANATEL; (iii) a indenização dos valores supostamente cobrados | de forma excessiva pelas Representadas (Processo n. 2007.34.00.027093-3, perante a 4º Vara: Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal). A ação ordinária ajuizada pela GVT foi juntada aos autos às fls.

1514/1582, e a manifestação da ANATEL, às fls. 1586/1594. 67. Inicialmente, o Juiz Federal Substituto da 4º Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, Exmo. Sr. Náiber Pontes de Almeida, entendeu não ser possível acolher os pedidos de antecipação de tutela, por ser necessária perícia técnica que fornecesse elementos de convicção claros e imparciais. Posteriormente, o Eximo. Sr. Náiber de Almeida reconsiderou sua decisão, fixando como valor cautelar de VU-M a ser.cobrado da GVT pelas operadoras de SMP a quantia de R$ 0,2899 por minuto de ligação VC-1 (líquido de impostos). A diferença entre esse valor e o valor do VU-M atualmente cobrado deveria ser depositado em juízo. 68. No agravo de instrumento n. 2007.01: 00.052820-0/DF, interposto pela ANATEL, e 2007.01.00.059459-0/DF, interposto pela Vivol S.A., o Desembargador Federal Relator Fagundes de Deus do Tribunal Regional Federal da 1º. Região indeferiu o efeito suspensivo pleiteado no agravo, com base nos seguintes argumentos (fls. 2501/2506): Se o VU-M cobrado das prestadoras de telefonia fixa, para que seja concluida ligação telefônica de aparelho fixo para celular, corresponde, em média, a R$ 0,393 por minuto, e a esse valor ainda deve ser acrescido 9.preço cobrado pela originação da chamada, é certo que o preço final da ligação será superior a R$ (0,40 o minuto.

Entretanto, consoante documentos nos autos, as operadoras de serviço móvel conseguem oferecerMINISTÉRIO DÁ JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA preços de público que variam entre R$ 0,17 e R$ 0,24 por minuto, nas ligações intra-rede (entre celulares da mesma operadora) (fis. 2505). (.) parece lógico que se a telefonia móvel já consegue oferecer preços de público que chegam a corresponder a menos da metade do valor do VU-M, o subsídio inicial deixou de ser necessário e começa a ameaçar a sobrevivência da telefonia fixa, que não obtém a mesma receita de Tarifa de Uso de Rede Local (TU-RL), perdendo competitividade no mercado, por não conseguir Oferecer pjeços de público menores do que o valor do VU- M, aque é obrigada a pagar (g.n.) (fls. 2505). 69. Posteriormente, a ANATEL Veio ãos autos do AI n. 2007.01.00.052820-0/DF informar que havia proferido decisão sobre o valor de reajuste do VU-M no processo de arbitragem envolvendo a GVT e a Vivo. Em face dêssa decisão administrativa, em 06.06.2008, o Desembargador Federal Fagundes de Deus entendéu configurado o superveniente exaurimento da pretensão deduzida na demanda originária e, em consegiiência, do objeto versado no presente agravo, o que implica a perda do objeto do recurso, por não mais subsistir interesse no seu processamento (fls. 3374/3375). | 70.

O Juiz Federal Substituto da 4º Vara Judiciária do Distrito Federal, no entanto, manteve a liminar concedida por entender que o julgamento do processo de arbitragem GVT / Vivo pela ANATEL não tomou o autor carecedor de ação na demanda judicial, haja vista a permanência da lide na esfera administrativa (fis. 3376). Assim, até o presente momento, continua a vigorar a liminar concedida pelo Poder Judiciário, que fixou o VU-M que deve ser cobrado da GVT em R$ 0,2899 por minuto de ligação VC-1 (líquido de impostos), devendo ser depositada em juízo pela GVT a diferença entre| esse valor e o valor do VU-M atualmente cobrado pelas operadoras de SMP das outras empresas. I11 Representação da GVT à ANATEL pelas mesmas práticas denunciadas 7. A GVT também ingressou com a presente representação perante a ANATEL em junho de 2008. No Informe nº 81/PVCPC/PVCP) (fls. 3184/3203), a ANATEL entende pela inexistência de indícios de infração à ordem econômica. Sobre o aumento abusivo no valor do VU-M, a ANATEL sustentou que: (i) até o ano de 2004, o reajuste do HU-M encontrava-se sob o controle regulatório ex ante da ANATEL; (ii) de 2004 até a presente data, houve um único reajuste nominal do VU-M no percentual de 4,5%, inferior à inflação acumulada no período. Assim, conclui- se que, em uma evolução histórica como essa, em que, a partir de 2004, não houve sequer aumento real do valor do VU], não há como se cogitar qualquer indício de aumentos excessivos/abusivos de preços (fls. 3194). 72.

Quanto à diferença de valores do VU-M e da TU-RL, a ANATEL afirmou que: ! Existe toda uma racionalidade econômica por traz (sic) do fato do VU-M ser superior ao valor da TU-RL. A estrutura de custos de todas as empresas de telecomunicações, tanto no SMP quanto no STFC, é caracterizada pela existência de elevados custos fixos e uma outra pequena parte de custos variáveis. Para a telefonia fixa a assinatura mensal,D) o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA I SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA cobrada do usuário, tem como função principal cobrir os custos fixos e a TU-RL a função de cobrir os custos variáveis da operação. Entretanto, na telefonia móvel, onde 80% de sua operação é pré-paga e, por conseguinte, não há cobrança de um pagamento fixo mínimo mensal, a VU-M representa importante papel para o equilíbrio econômico- financeiro das operadoras, custeando, simultaneamente, os custos fixos e custos variáveis da rede móvel das operadoras (fls. 3 195). 73. Em relação à denúncia de ocorrência de discriminação de preços, a ANATEL argumenta que não ocorre interconexão entre redes|em chamada intra-rede, tampouco cobrança de VU-M, razão pela qual não se pode entender haver discriminação. Do mesmo modo, não configura conduta anticoncorrencial o subsídio na|compra de aparelhos celulares, já que essa prática gera retorno para as operadoras de SMP por meio da fidelização dos clientes por um período de tempo pré-determinado. 74.

Quanto ao mecanismo de simulação de chamadas denunciado pela GVT, que consiste na transformação de chamadas fixo-móvel em móvel-móvel, a ANATEL considera que a prática das Representadas trata-se tão somente de uma funcionalidade técnica que possibilita aos usuários corporativos otimizar sua rede interna, éscolhendo a chamada menos onerosa. 75. Esse Informe da ANATEL foi acolhido pelo Superintendente de: Serviços Privados daquela Agência, que arquivou a representação por inexistência de indícios à ordem econômica, em 25.02.2008 (fls. 3203), sem que tenhã havido recurso de ofício ao CADE. 76. A GVT impetrou mandado de segurança (nº 2008.34.00.013081-4) contra a decisão de arquivamento da representação pela ANATEL, por entender que se tratava de questão concorrencial, não podendo aquela Agência ter arquivado o feito sem enviá-lo à apreciação do CADE, nos termos da Lei 8884/94. Em julho de 2008, o Exmo. Juiz Federal Substituto da 18º Vara, em exercício legal na 20º Vara, Dr. Alysson Maia Fontenele, concedeu liminar, determinando que a decisão de arquivamento da JANATEL fosse submetida ao CADE em recurso de ofício. No CADE, o feito foi distribuido para o Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo. Considerando a competência da SDE pará iniciar investigações sobre a ocorrência de suposta infração à ordem econômica, o CADE encaminhou à à SDE a representação feita pela GVT junto à ANATEL e encaminhada por aquela Agência ao CADE (ofício de fls. 3222).

112 Outras informações apresentadas nos autos Th. Em 26.09.2007, a GVT sem seguintes documentos: i. Informe no 329/2007-PBCPA/PBCP, de 12.07.2007, da Superintendência de Serviços Públicos (SPB) da ANATEL (fls. 1472/1490); ii. Análise no 003/2007-GCPA, de 16.07.2007, assinada pelo Sr. Plínio de Aguiar Júnior, ex-Conselheiro Diretor da ANATEL (fls. 1491/1495). 78. Em 01.11.2007, a GVT manifestou-se com relação aos diversos documentos juntados aos autos após sua representação, notadamente sobre os esclarecimentos prestados pelas Representadas (fls. 2308/2358). Após suas considerações, rememorou os pedidos feitos em sua representação, reiterados novamente em documento juntado aos autos às fls. 2463/2466: MINISTÉRIO DA JUSTIÇA ! SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 79. Às fls. 3224/3236 e 3367/3370, a GVT complementou sua representação trazendo novos elementos sobre o oferecimento de preços de público a usuários corporativos pelas Representadas com valores bastante inferiores ao VU-M cobrado da Representante. Nesse sentido, mencionou que a Vivo ganhou concorrência pública para prestar o serviço de telefonia móvel para Os funcionários públicos do Estado de Minas Gerais, ao zerar o valor a ser cobrado pelo serviço. Essa prática seria possível pela receita de interconexão advinda do recebimento de ligações de outras operadoras pelos funcionários públicos de Minas Gerais. 80. Às fls.

3238/3247, consta manifestação da Brasil Telecom Celular argumentando que a GVT não comprovou a existência de perigo Teal para suas operações na manutenção do VU-M até o julgamento final do feito. Pelo contrário, ressaltou que a receita líquida da GVT cresceu de 2003 a 2007. 113 Abertura de Processo Administrativo 81. Tendo em vista os fortes indícios de infração à ordem econômica trazidos aos autos, esta Secretaria decidiu instaurar processo administrativo em 21.08.2008 com a finalidade de apurar a ocorrência de infração à ordem econômica (i) em desfavor das operadoras Vivo, Tim, Claro e Oi pela possível prática de conduta excludente por meio de preços, com vistas à elevação dos custos dos rivais e (ii) em desfavor da Vivo! Tim e Claro por possível conluio entre concorrentes e criação de dificuldades para-a fixação do VU-M. 82. Na instauração (fls. 3414/3448), defi inju-: se preliminarmente o mercado relevante afetado pelas práticas como (i) o de terminação de chamadas locais na rede móvel para os consumidores pessoas físicas e (ii) de terminação de chamadas locais na rede móvel para o segmento corporativo. Quanto à diménsão geográfica; estabeleceu-se que ela corresponde a cada uma das três regiões de atuação estabelecidas pela legislação relevante para o setor de telecomunicações, em que há interseção concorrencial entre as operadoras móveis e fixas, especialmente no mercado corporativo.

A interconexão à rede móvel foi considerada uma dimensão do mercado relevante à instrução deste procêsso. 83. O fato de os valores dos preços de público, principalmente no segmento corporativo, cobrados pelas representadas serem bastante inferiores ao VU-M foi considerado um importante indício de-que uma conduta anticompetitiva estaria sendo praticada, por meio da qual as barreiras à entrada no setor e os custos dos rivais são aumentados. Esse indício é ainda mais forte quando se considera que a cobrança de valores de público abaixo do VU-M é bastante difundida e tem longa duração em muitos casos. Considerando-se que os custos incorridos na terminação de chamadas originadas em outra operadora e nela própria são praticamente os mesmos e que as operadoras de STFC precisam realizar ligações fixo-móvel, haveria razões suficientes para a instauração de processo administrativo. 84. O presente processo administrativo também foi instaurado para investigar suposta ocorrência de conluio para a fixação conjunta do valor do VU-M pelas representadas Vivo, Claro e Tim. Informações constantes nos autos mostram que E GVT buscou negociar individualmente o valor de reajuste do VU-M com essas empresas.

A expressa recusa da Vivo em negociar o valorMINISTÉRIO DÁ JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA de reajuste do VU-M isoladamente com as autorizatárias, o fato de a Claro somente ter respondido a carta da GVT com pedido de início Has negociações depois de realizado o pacto provisório para reajuste da taxa de interconexão e de a Tim sequer ter respondido foram considerados fortes indícios de prática colusiva. Além disso, as três empresas recusaram-se à fornecer seus dados à consultoria contratada pelas empresas de telefonia para auxiliar na decisão da ANATEL quanto ao valor da taxa. 8s. As demais condutas denunciadas pela GVT venda de aparelhos celulares a preços subsidiados, campanhas para incentivar as|-chamadas para telefones móveis e uso de mecanismo de simulação de chamadas fixas foram consideradas indícios de possíveis práticas anticompetitivas. | 86. Acolhendo a sugestão contida na nota técnica de instauração do presente processo, a Sra. Secretária de Direito Econômico enviou ofício à- ANATEL, em 22.08.2008, sobre a importância da determinação do valor do VU-M] com base em um modelo de custos para possibilitar a existência de efetiva concorrência no setor de telecomunicações (fls. 3448). 87. As representadas foram regularmente notificadas da instauração do presente processo administrativo para apresentação de defe: | conforme demonstra a tabela a seguir:

Tabela 1 - Notificação sobre a Instaneação do Processo Administrativo di REPRESENTADO É | NOTIFICAÇÃO | 1. TIM Brasil Serviços e Participações S/A AR assinado fls. 3473 2. CLARO (Americel S/A e BCP S/A) AR assinado fls. 3475 e 3476 3, OI (TNL PCS S/A) AR; assinado fls. 3474 4. VIVO S/A, AR assinado fls. 3477 88. Nos termos do art. 38 da Lei nº 8.884/94, a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF) foi notificada para emitir parecer quanto aos fatos investigados no presente processo administrativo, caso queira (ofício às fls. 3457). Em resposta, a SEAE/MF informou que se reservava o direito de não se manifestar (fis. 3472). L1i4 Defesas (i) Oi 89. Inicialmente, a Oi (fls. 3521/3531) afirmou que é parte na Arbitragem úº 53500.010112/2005, em curso na ANATEL e queia está corretamente instruindo. A empresa ressaltou que, havendo solução pára o pedidó de arbitragem; será estabelecido um paradigma de mercado a ser seguido também pela Oi. Ademais, existindo prática anticoncorrencial, o órgão* t | MINISTÉRIO: DÁ JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA governamental competente para avaliar e tomar providências cabíveis é a Agência. Desse modo, os agentes de telefonia seriam imunes à atuação dos órgãos encarregados da aplicação do direito antitruste. 90.

Em relação ao VU-M, a empresa rememorou o histórico legislativo que estabelece a forma como a taxa é determinada para concluir que não houve prática anticoncorrencial. A Teoria das Imunidades Implícitas, ademais, seriá aplicável ao presente caso. Já a recomendação da SDE para que a ANATEL adotasse um valor de, VU-M com base nos custos das redes teria sido plenamente atendida pela ANATEL, por meio da publicação da Resolução no. 480/2008. (ii) Vivo 91. A Vivo, em sua defesa (fls. 3548/3639), reiterou seu entendimento de que o VU- M é um assunto de cunho meramente regulatório. A ANATEL teria traçado um plano de evolução coerente para esse valor de uso da rede, relacionado com o estágio de maturidade do mercado brasileiro. Representação da GVT sobre 9 mesmo assunto teria sido analisada pela Agência, que decidiu pelo seu arquivamento. A âbertura de dois processos administrativos destinados a investigar a mesma conduta seria ineficiente e irrazoável. Assim, tendo a ANATEL já analisado o feito, não haveria por que a SDE também analisá-lo. 92. Além disso, ainda que o VU-I M fodse determinado livremente, seu valor não aumentou em termos reais desde o início de sua cobrança, o que refutaria a hipótese de preços abusivos. A pretensão de que o CADE, preventivâmente, definisse um valor para a taxa de interconexão excederia a competência legal do Conselho.

O ingresso da GVT com representação em diferentes órgãos, bem como com ação judicial, deveria ser repudiado pelos órgãos da administração pública, por se constituir em abuso do direito de demanda. 93. A operadora considera inapropriada a: definição preliminar de mercado relevante de produto feita por esta Secretaria na nota técnica de instauração deste Processo Administrativo, haja vista que não se analisou corretamente a substitutibilidade entre os serviços de telefonia móvel e de telefonia fixa. A diferença de preços entre os dois serviços e a mobilidade propiciada pelo serviço celular são motivos para que o SMP e O STFC não pertençam ao mesmo-mercado. As diferenças nas taxas de crescimento dos dois serviços s seriam uma evidência adicional de que não se trata de produtos pertencentes ao mesmo mercado. Do ponto de vista regulatório, os serviços também não se confundem. Tampoio haveria fundamento para a distinção entre um mercado residencial e outro corporativo, como definiu esta Secretaria em sua. nota de instauração. | | 94. Após revisar o histórico do VU-M, a/empresa considera que a conduta de price squeeze não se configuraria, haja vista que a ANATEL participa diretamente do processo de fixação do seu valor. Tal fato impossibilitaria, ademais, a formação de cartel para fixação daquela taxa. A GVT, ademais, pratica margens em chamadas destinadas a móveis relativamente altas, como pode ser observado na tábela às fls. 3604.

Os resultados da empresa de telefonia fixa mostram o contrário do que seria o esperado de uma empresa vítima da conduta relatada, pois sua operação revela dados extremamente favoráveis.MINISTÉRIO DA! JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA: ECONÔMICA Il 95. Quanto à acusação de cartel, a emesa a refuta e afirma que as negociações bilaterais se mostraram inviáveis, razão pela qual foram; abertas arbitragens na ANATEL. Por questões de isonomia e eficiência, as negociações na/ANATEL envolveram todas as entidades do setor. O resultado final da pactuação ficou abaixo do pretendido pelas operadoras de telefonia móvel, o que mostra a ausência de poder de birgânha dessas operadoras. A empresa negou, ainda, obstrução a qualquer negociação que visasse estabelecer o VU-M. O motivo pelo qual a empresa optou pela contratação de uma outra consultoria em detrimento da que já havia sido contratada por erhpresas prestadoras de telefonia fixa e móvel, foi o fato de a empresa contratada (Price) ter, previamente, realizado estudo com o: imesmo objeto para à Brasil Telecom. Os resultados do novo estudo não poderiam contradizer os do estudo anterior, o que poderia limitar as conclusões alcançadas. | | IH] (iii) Tim | 96. A Tim, em sua defesa (fls. 3730/3809), esclarece que a representada Tim Brasil Serviços e Participações S.A. não detém outorga: para a prestação de serviço de telecomunicações, não: podendo, portanto, praticar as condutas alegadas pela GVT.

A representação deve ser instaurada em desfavor da Tim Pe elular S.A. e da Tim Sul S.A. 97. Após relato do histórico do VU- Me e revisão da nota técnica de instauração pela qual este processo foi instaurado, a empresa analisa as condutas pretensamente anticoncorrenciais. Primeiramente, questiona a definição preliminar de mercado relevante feita por esta Secretaria no que tange à inclusão, em um mesmo mercado, de serviços de telefonia fixa e móvei e à segmentação de um mercado corporativo e um residencial. De acordo com a defesa, não haveria substitutibilidade entre os serviços de telefonia móvel e fixa, tanto do ponto de vista da demanda quanto do da oferta. Além disso, o ambiente competitivo enfrentado pelas empresas de telefonia fixa e de telefonia móvel é bastante diferente um do outro. Ressalta, ademais, a jurisprudência internacional e pátria que distingue em dois mercados os dois tipos de serviço de telefonia. | | | 98. O VU-M refletiria, de acordo com a empresa, opções regulatórias feitas no início da implantação da telefonia celular no Brasil. Tal opção estaria estreitamente relacionada com a oferta desses serviços, em especial com a difusão dos aparelhos pré-pagos. Propor mudanças no VU-M implicaria alterar toda a dinâmica do setor, de telefonia móvel no país. Os resultados operacionais da GVT, por sua vez, indicam que as taxas de VU-M não geram dificuldade alguma à empresa. | | 99. A Tim refuta, também, a acusação de! (cartel.

Ao contrário do afirmado pela GVT, a empresa iniciou negociações tão logo recebeu a correspondência enviada pela GVT, sendo que tais negociações não prosperaram porque o pretendido pela GVT era incompatível com a legislação vigente. O fato de empresas concorrentes ferem adotado comportamentos semelhantes não é suficiente para a caracterização de conluio. Do mesmo modo que a Vivo, a empresa não considerava a Price isenta para a realização do estudo Pequerido pela ANATEL.MINISTÉRIO DA JUSTIÇA ! SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA (iv) Claro 100. Em sua defesa (fls. 3978/4022), preliminarmente, a Claro argumenta que não é admissível que a SDE efetue toda a instrução sem|que o CADE, juiz natural da causa, tenha qualquer participação até o momento em que o procêsso é enviado para julgamento. No caso em tela, a SDE sequer teria competência para ahalisar o feito, que deveria ser examinado pela ANATEL. 101. As tarifas de público cobradas pela|Claro não têm a finalidade de prejudicar rivais, mas são resultados da concorrência existente, entre as empresas de telefonia móvel. Mais evidente seria esse fato se o mercado relevante fosse definido corretamente. Nesse sentido, a nota da SDE teria três importantes equívocos: i, considerar como mercado relevante um segmento de mercado, no qual há: intersecção de sérviços prestados por empresas que atuam em mercados relevantes distintos; ii.

considerar a intersecção entrê operadoras de SMP e de STFC apenas no que tange a chamadas destinadas a celulares; iii. considerar a posição dominante da Claro com base apenas em sua participação no segmento móvel e não no total de chamadas destinadas a aparelhos móveis. Como enfatizado por outras representadas, a Claro não considera haver substitutibilidade suficiente entre telefonia móvel elfixa para serem consideradas um mercado apenas. 102. O preço do VU-M seria amplamente regulado pela ANATEL Já as tarifas de público não sofreriam regulação estrita, mas a prática da Agência seria de utilizar as tarifas dos planos básicos como limite superior às tarifas dos planos de referência. As tarifas efetivamente cobradas pela Claro, no entanto, situam-se significativamente abaixo desse limite, em razão da intensa concorrência. 103. Não haveria, ademais, racionalidade na imposição de VU-M excessivamente alta, pois a empresa não poderia, após a exclusão das operadoras de telefonia fixa, aumentar seus preços, pois a concorrência em telefonia móvel persistiria. Os resultados da GVT, por sua vez, mostram que a empresa não enfrenta dificuldades para permanecer atuando em telefonia fixa. 104. A respeito do suposto conluio, a Claro esclarece que não se recusou a negociar com a GVT, as negociações, todavia, não foram bem-sucedidas, o que provocou o recurso à ANATEL para que arbitrasse a questão.

A contratação da empresa Value Partners, em detrimento da Price, foi considerada melhor alternativa pela empresa, pois se tratava de consultoria com conhecimento da área e que não havia, previamente, realizado estudo para nenhum tipo de operadora. 116 Diligências em sede de Processo Administrativo 105. A GVT apresentou o que chamou deinova evidência da conduta analisada (fls. 4034/4038), bem como parecer técnico (fls. 4048/4081). A Tim manifestou-se sobre a nova evidência apresentada pela GVT, às fls. 4115/4130, pem como apresentou parecer técnico (fls. 4132/4179). Também a Vivo se manifestou sobre as novas evidências, às fls. 4184/4202. A Claro manifestou-se, às fls. 4221/4242, acerca do parecer apresentado pela GVT. |MINISTÉRIO DA. JUSTIÇA | SECRETARIA DE! DIREITO ECONÔMICO. DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 106. A GVT apresentou nova petição ed 27.08.09 (fls. 4305/4340), na qual inclui novos dados que justificariam a adoção imediata! de medida preventiva. Essa petição veio acompanhada de parecer da Tendências Constiltoria Integrada, assinado por Elizabeth M. M. Q. Farina e outros (fls. 4342/4387). As representadas foram oficiadas para que se manifestassem sobre o novo pedido de medida preventiva formulado pela Representante: GVT. A Vivo manifestou-se às fls. 4490/4557; a Tim, às fls. 4635/4663; a Oi, às fls. 4796/4799; e a Claro, às fls.

4819/4857.Posteriormente, as representadas, com exceção da Oi, apresentaram pareceres econômicos que analisam a conduta e contrapõem-sé ao parecer apresentado pela Representante: 107. Segue abaixo quadro demonistrativo dos pareceres apresentados pelas partes: l AUTOR PARTE FLS. Impactos Concorrenciais da Prática | 21.08.2009 | Elizabeth M.M.Q. GvT 4342/4387 de Preços Discriminatórios na Farina e outros Terminação de Chamadas nas Redes do Serviço Móvel Pessoal (SMP) Preço de interconexão no mercado de | 14.10.09 | Luiz Carlos Vivo 4872/4935 telefonia: questões regulatórias e Delorme Prado concorrenciais Tarifa de Interconexão em redes 10.09 Edgard A Pereira, Claro 4937/4986 móveis e maximização de bem-estar Ricardo Avelino e no setor de telecomunicações no Rodrigo D Hussne Brasil | Parecer 21.10.09 | Mário Luiz Possas e Tim 4987/5027 Jôão Luiz Pondé 108. Em 10.11.2009, despacho da coordenadora (fls. 5167) intimou as Representadas Americel S.A., Claro S.A., Tim Celular S.A., TimfBrasil Serviços e Participações S.A., TNL PCS S.A. (Oi) e Vivo S.A. a especificarem as provas que pretendiam produzir. 109. A fls. 5178/5179, requereu a Oi a produção de prova testemunhal, indicando como testemunha a ser ouvida o Sr. Flávio Augusto Ramos Cassis, gerente de desenvolvimento de negócios. As Representadas Claro S/A, às fls. 5180/5181 e Vivo S.A,, às fls. 5182/5185, entenderam ser o conjunto probatório constante dos, autos suficientes para instrução da lide. A Tim Celular S.A.

e a Tim Brasil e Participações S.A., às fls. 5186/5187, solicitaram a juntada de prova documental, inclusive parecer de cunho técnico ou jurídico. 110. O pedido de produção de prova testemunhal: foi deferido (Nota Técnica e Despacho de fls. 5191/5194), fixando-se a data de 04.12. 2009 para condução da oitiva. Entretanto, em virtude da impossibilidade de comparecimento da testemunha na data determinada, conformeMINISTÉRIO DÁ JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA petição da Oi (fls. 5220/5221), foi a oitiva adiada a 10.12.2009, pelo despacho da Secretária de 03.12.2009 (fls. 5212), sendo todas as Representadas e a testemunha comunicados do adiamento por ofício (fls. 5200/5211). nl. Na oitiva, o Sr. Flávio Augusto Ramos Cassis afirmou que o grupo Oi é pagadór líquido de VU-M, sendo a orientação recebida por ele a de buscar a melhoria continua da margem da VC por meio da redução paulatina do VU-M em relação ao VC. Essa foi a postura do grupo nas negociações de arbitragem. L17 Encerramento da Instrução e Alegações Finais das Representadas ES CR E 12. Em suas alegações finais de fls. 5261/5285, a Claro reiterou os argumentos apresentados em sua defesa e no parecer econômico por ela apresentado, De acordo com a empresa, a substitutibilidade entre a telefonia mó Vel e a fixa é limitada, o que não permite afirmar que ambas integram o mesmo mercado relevante.

Ressaltou que a definição proposta pela SDE na nota de instauração deste Processo |difere das definições feitas em processos anteriores pela ANATEL e SEAE e ratificadas pelo CADE. n3. A empresa reafirmou jamais ter se recusado a negociar o valor de reajuste do VU- M com a GVT. Como não houve pactuação entre à Claro e a GVT, tampouco instauração de procedimento de arbitragem na ANATEL para determinação do valor do VU-M, o valor cobrado pela empresa da GVT é o que foi determinado pelo órsão regulador em 2004. 14. Sobre a possível prática de conluio, a Empresa afirma que: Não há, portanto, que se falar em conluio entre Claro, Tim e Vivo. O sucesso das negociações individuais acerca do preçojdo VU-M possivelmente foi inviabilizado pelas caracteristicas do modelo regulador, resultando na abertura de diversos procedimentos arbitrais e na necessidade de intervenção direta da autoridade. Neste contexto, dificilmente negociações individuais/bilaterais, ainda que sucessivas, chegariam a um preço de VU-M que salisfizesse a condição de isonomia e, ao mesmo tempo, refletisse todas as negociações bilperais entre cada par de operadoras de SMP. Ms. A Claro concluiu suas alegações nais, reiterando seu pedido de imediata extinção deste processo sem julgamento de mérito, haja vista a incompetência desta Secretaria para analisá-lo, bem como a inconstitucionalidade do procedimento investigatório pelas razões já apresentadas em outras ocasiões. 16. Em suas alegações finais de fls.

5248/5258, a Tim também reiterou os argumentos por ela já manifestados em sua defesa e no parecerjdos professores Mário Luiz Possas e João Luiz Pondé, reforçando o argumento de que telefonia móvel e telefonia fixa constituem mercados relevantes diferentes. 17. Como as empresas precedentes, a Vivo, em alegações finais de fls. 5286/5311, reiterou os argumentos manifestados por ela anteriormente, fazendo notar a diligência com a qualMINISTÉRIO DA! JUSTIÇA I SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO "DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA a ANATEL tem fiscalizado o cumprimento da istibas sobre VU-M. Nesse sentido, requereu a juntada do Ofício nº 121/2009/CAI ANATEL elda nota técnica correlata nº 01/2009/CAT, elaborados por aquela Agência em resposta a questionamentos da Procuradoria da República no Distrito Federal. | 18. Além da reafirmação de argumentos máânifestados em outras ocasiões, a OI adicionou novos argumentos em suas alegações finais de fls. 5334/5371, quais sejam: À A existência de monopólio na terminação de chamadas para cada empresa de telefonia é uma característica inerchte ao setor de telecomunicações. A própria GVT beneficia-se dessa característica, pois, apesar de deter uma rede relativamente pequena, cobra das outras empresas valores relevantes de TU-RL (Tarifa de Uso de Rede Local); ti.

A irracionalidade da prática da, haja vista que seus autores não conseguiriam recuperar no futuro as receitas não auferidas no presente pelo aumento futuro de preços ante a eventual saída do competidor alegadamente prejudicado pela prática. Isso porque estariam sujeitos à intensa concorrência mesmo com a saída de um competidor, à regulação da ANATEL e ao poder de barganha dos consumidores no segmento corporativo; di. No caso específico da OI, a frracionalidade da prática seria ainda mais evidente, pois a empresa é devedora líquida de VU-M e tem procurado reduzir a proporção da taxa em relação ao valor do VC-1; iv. Há discriminação positiva áaol em relação a GVT. Enquanto a VU-M cobrada da Representante GVT é R$ 0,37280, é cobrado das empresas do próprio grupo OI valor de R$ 0,40477; v. Há limitada concorrência entre a Ole a GVT, pois, quando da abertura deste Processo, as empresas não atuayam na mesma região geográfica, e, apenas há pouquíssimo tempo, a GVT passou a atuar na Região I, área em que a OI é concessionária; vi. Ausência de provas contra à ol, pois a denúncia baseia-se em apenas uma proposta da OI para clientes GVT, 9 que não configuraria conjunto probatório suficiente, ainda mais quando se considera que a utilização de preços pontuais não é uma metodologia adequada para a verificação de conduta discriminatória.E MINISTÉRIO DA JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECON ICA IH. ANÁLISE 1.1.

Preliminares 1.1.1 Competência instrutória concorrente da SDE | 19. Tendo em vista que três das gados Vivo, Tim e Claro voltaram a questionar a competência desta Secretaria para instrução do feito, cumpre reiterar que, não obstante terem sidos atribuídos poderes instrutórios em casos relativos à defesa da concorrência à ANATEL, conforme as leis 8884/94 e 9472/97, não foi retirada da SDE a competência para proceder à investigação de condutas anticoncorrenciais no setor de telecomunicações. 120. No art. 14 da Lei 8884/94, que dispõe sobre a competência da SDE, não é feita ressalva quanto a setores da atividade econômica que não estariam sujeitos à aplicação dessa lei. Já o art. 19, XIX, da Lei Geral de Telecomunicações (LGT), não exclui as competências outorgadas a SDE pela Lei 8884/94, apenas estende à ANATEL as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem ecotiômica, ressálvadas as pertencentes ao CADE: Art. 19, À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (.) XIX exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. 121.

Sendo assim, verifica-se que a LGT, jmesmo sendo lei especial em relação à Lei 8884/94 e posterior, não veio derrogar nenhum dispósitivo relativo à competência da SDE para investigar condutas anticoncorrenciais no setor de telecomunicações. No que tange a condutas, a modificação com a introdução da LGT no nosso Jordenamento jurídico foi o acréscimo da ANATEL no rol dos órgãos competentes para desempenhar funções instrutórias no SBDC, e.não a supressão da SDE. 122. Ressalte-se que o ordenamento jurídico brasileiro não permite a revogação tácita de competências. Prevê o art. 11 da Lei 9784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, que: A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Cabe mencionar ainda o disposto na Lei de Introdução ao Código Civil: Art. 2. Não se destinando à vigência. temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. $ 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Il |MINISTÉRIO DAL JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA $2º- A lei nova, que estabeleça dps gs gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. | i 123.

Assim, um dispositivo de uma lei é revogado por uma lei posterior quando: (1) a revogação é expressamente declarada; (ii) há incompatibilidade na co-existência dos dispositivos da lei anterior e da lei posterior; e/ou (iii) a lei posterior regula inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. No entanto, nenhuma dessas hipóteses está presente no caso aqui discutido: (i) A LGT não revogou expressamente a competência: da SDE para instruir a denúncias de condutas anticoncorrenciais, nem mesmo quando atribui essa competência à ANATEL; (ii) Não há qualquer incompatibilidade entre as leis 8884/94 e 9472/97, principalmente quando se considera que os pareceres da SDE e da ANATEL são apenas opinativos e não vinculantes, sendo que a decisão final compete apenas ao CADE. Não poderá haver contradição decisória entre os pareceres da SDE e da ANATEL, dado que somente ao CADE é conferida competência para julgar definitivamente os casos submetidos ao SBDC. Assim, mesmo que a ANATEL tenha instaurado processo administrativo para investigar conduta anticoncorrencial, não há qualquer incompatibilidade se a SDE decidir investigar os mesmos fatos (e vice-versa); (iii) A Lei 9472/97 não regula inteiramente a matéria tratada pela Lei 8884/94 no tocante à instrução de processos que tenham por objeto a investigação de condutas anticoncorrenciais em mercados de serviços de telecomunicações. É) 124. O CADE adota o entendimento de que a ANATEL e a SDE dispões de :

competências concorrentes nos mercados de rente telecomunicações, conforme abaixo: A lei que cria a ANATEL em momento algum revogou expressamente a competência dos órgãos do Sistema brasileiro de Defesá da Concorrência para atuarem no setor de telecomunicações. Não houve delegação ou avocação. (.) É de se observar que a ressalva feita ao CADE indica que não existe competência da ANATEL para o exercício das funções Liudicantes próprias do CADE. A lei apenas cometeu à ANATEL competências para o exercicio de atividades instrutórias e de | fiscalização. Ao fazê-lo, diga-se de passagem, não estabeleceu sequer se sua competência seria privativa ou exclusiva, (.) O sistema jurídico brasileiro admite inúmeras hipóteses de competência (ou atribuição) concorrente de órgãos da administração para o desempenho de funções, não sendo razoável supor que a mera justaposição de competências seria ilegal e, portanto, imporia o acolhimento de que teria ocorrido a revogação tácita da competência. de um órgão sempre que outro passasse a ter competência legal para o exercício de parcela das funções originalmente cometidas a apenas um deles. (Conselheiro-Relator Ronaldo Porto Macedo Júnior, Pedido de Medida Preventiva formulado por Embratel S.A. e Intelig Telecomunicações ltda. Intelig, em desfavor de Telecomunicações de São Paulo125. 126. MINISTÉRIO DA JÚSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA !

S/A Telesp, Telemar Norte-Leste S/A + Telemar e Brasil Telecom Participações S/A Brasil Telecom) Da interpretação do conjunto de regras da LGT, deduz-se que o legislador outorgou à ANATEL a tarefa de realizar a análise de condutas, bem como a instrução dos procedimentos de ânálise de estruturas. No entanto, isto não significou que se excluiu a competência da SDE e da SEAE, como lá observado acima. Tais competências foram mantidas, residualmente, no setor de telecomunicações, já que não houve, em momento algum, revogação expressa de suas competências. ( Conselheiro-Relator Roberto Pfeiffer, AC 08012.006253/99-46) (.) Entretanto, ao contrário do que |possa se imaginar à primeira vista, não há contradição entre a opção por um modelo de liberdade de negociação de preços de acesso e a manutenção da côncoriênciá no mercado. De forma inteligente, a LGT, e posteriormente a ANATEL, através dal Norma 30/96, permitiram que as empresas encontrem um preço de equilíbrio, indizindo a busca da eficiência econômica nesse mercado. Por seu turno, cabe à Lei 888494 e aseus aplicadores, o CÁADE e a ANATEL, como um dos órgãos instrutórios, coibir que essa liberdade implique a adoção de condutas anticompetitivas. (Conselheiro-Relator Cleveland Prates Teixeira, Medida Preventiva no 08700.003174/2002-19, De no 53500.005770/2002). A regulação, em especial no mercadk | de telecomunicações, está subordinada aos princípios concorrenciais.

Por isso, c mo em nenhuma outra Agência Reguladora brasileira, a Lei Geral de Telecomunicações explicita, de modo a espancar qualquer dúvida, a mais completa coordenação entre as competências da ANATEL e do CADE. À ANATEL faz às vezes da Secretaria de Direito Econômico, isto é, instrui o feito. Isso não áfasta a competência concorrente da SDE na instrução de PAs e ACs no setor de telecomunicações. O CADE pode ouvir à SDE ou a SEAE em processos que envolvem qualquer mercado, sem prejuízo dk instrução das Agências No setor de Telecomunicações, os Pareceres da ANATEL, necessários e relevantíssimos para a formação da convicção do Plenário do CADE, evidentemente, não são vinculativos. As competências do CADE, foram, integralmente, preservadas pela LGT. (Parecer da Procuradoria do CADE, Medida Cautelar no 08700.000018/2004- - 68). Esse entendimento é compartilhado pela doutrina, conforme se pode ver abaixo: Deve ser observado (.) que, ao transferir as competências da SDE e da SEAE para a ANATEL, em momento algum fala a Lei, $$ 72, de 1997, em exclusividade. Desse modo, deve ser entendido que as competências da SDE e da SEAE foram mantidas, residualmente, com relação ao setor de telecomunicações (Ana Maria de Oliveira Nusdeo, A Regulação e o Direito da Concorrência, Direito Administrativo Econômico, Carlos Ari Sundfeld (coord.), Malheiros, São Paulo, 2000, p. 181.

Cabe também ressaltar que o entendimento sobre a competência da SDE para investigar a ocorrência de condutas anticoncorrenciais no setor de telecomunicações obteve confirmação do Poder Judiciário em recente decisão datada de 17.03.2009. Essa decisão ocorreu no âmbito do Processo nº 2008.34.00.040434-3, que tramitou na Seção Judiciária do Distrito Federal, Quinta Vara Federal, e tratou da Ação Ordinária ajuizada pela Vivo contra a União Federal com o objetivo de suspender o trâmite deste processo administrativo justamente pelo pretenso argumento de que a SDE não teria competência para instruir a matéria. Em sua decisão,) MINISTÉRIO bai JUSTIÇA ! SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA | a Exma. Dra. Daniele Maranhão Costa a expressamente pela existência de competência concorrente da SDE e da |ANATEL para investigar condutas anfticoncorrenciais no setor de telecomunicações. Transcrevem-se abaixo alguns trechos dessa decisão: Todavia, entendo ser concorrente a competência em relação à ANATEL e a SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO, tendo e vista o disposto na legislação de regência, como se pode observar: Lein. 9.472/97 que trata da competência da ANATEL Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

XIX exercer, relativamente, às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações à ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE; Lein. 8.884/94 que trata da competência da SDE Art. 14. Compete à SDE: || VI instaurar processo, administrativo para apuração e repressão de infrações da ordem econômica; Ressalte-se, por oportuno, que em nenhum momento a lei diz tratar-se de competência exclusiva, sendo certo que quando o legislador quis ressalvar a competência do CADE, o fez de forma expressa, o que não ocorreu em relação à competência da Secretaria de Direito Econômico. Além disso, se ambos os processos, ajuizados junto à ANATEL e junto à SDE serão julgados pelo CADE, como afirma a própria autora, não que se falar na possibilidade de decisões conflitantes. Saliente-se, inclusive, que o próprio CADE determinou a suspensão do processo ajuizado junto à ANATEL até que sejam apresentadas as conclusões da SDE no processo em debate, respeitando, desta forma, a competência de ambos os órgãos. Quanto ao fundado receio de dano irreparável ou de dificil reparação, da mesma forma não s: à verifica a sua ocorrência in casu, uma vez que se trata, tão somente, da instauração de processo administrativo, que, enquanto não julgado de forma definitiva, não trará qualquer dano à autora. (grifos nossos). 127.

Diante do exposto, reitera-se o entendimento sobre a competência concorrente da SDE e da ANATEL para investigar a ocorrência de condutas anticompetitivas no setor de telecomunicações. 11.1.2 Constitucionalidade do processo investigatório 128. A princípio, cumpre ressaltar que a sDE não é o foro adequado para discussões acerca do controle de constitucionalidade das leis brasileiras. Se for o caso, o Representado tem o direito de lançar mão dos recursos legais previstos na Carta Magna para expressar seu inconformismo em relação à forma como o legislador configurou o Sistema Brasileiro de DefesaMINISTÉRIO DA, JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA da Concorrência (SBDC) junto aos órgãos competentes. Entretanto, ad argumentandum, considera-se pertinente esclarecer o alcance e o sentido da norma invocada pelo Representado. 129. Assim, a respeito do princípio do juiz natural, o Prof. Nelson Nery Júnior tece os seguintes comentários: Quando a CF, no art. 5º, es; fabelece que não haverá juízo ou tribunal de exceção (inciso n. XXXVIN) e que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (inciso n. LI), adotou o princípio do juiz e do promotor natural, denominádo pelos alemães de princípio do juiz legal (Gesetzlicher Richter), terminologia absorvida pelos portugueses. A proibição da existência e criação de tribunais de exceção é o complemento do princípio do juiz natural.

(.) O que se pretende coibir com a regra do inciso n. XXXVII do art. 5º da CF é a criação de órgãos judicantes para o julgamento de questões (civis e criminais) ex post facto ou ad personam, salvo as exceções estatuídas na própria Constituição. (.) Costuma-se salientar que o princípio do juiz natural se traduz no seguinte conteúdo: a) exigência de determinabilidade, consistente na prévia individualização dos juízes por meio de leis gerais, isto é, a pré-constituição do direito italiano (art. 25, CF | italiana); b) garantia de justiça material (independência e imparcialidade dos juízes); c) fixação da competência, vale dizer o estabelecimento de eritérios objetivos para a determinação de procedimento referentes à divisão Juncional interna, tal como ocorre com o Gescháfstverteilungsplan do direito alemão.. 130. Logo, não se nota qualquer inconstitucionalidade na Lei nº 8.884/94. Tanto a SDE como o CADE possuem suas competências pré-fixádas em lei, não se constituindo em tribunal de exceção. É equivocada a interpretação pretendida pelo Representado de que a autoridade que instrui tem também que julgar ou que o órgão responsável pelo julgamento tem também a tarefa da instrução processual. Não é esta a ratio legis, não!é isto que diz a Magna Carta em seu Art. 5º, inciso LII. 131. Com efeito, em nenhum moniento,|a Constituição Federal determinou que o indivíduo deve ser processado e sentenciado pela mesma autoridade.

Assegura-se, isso sim, que ninguém será processado senão pela autoridade competente, bem como que ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente. | Tal garantia, contudo, não implica na obrigatoriedade de a autoridade ser a mesma para ambas as etapas. 132. O princípio do juiz natural tem o intuito de garantir que ninguém seja processado ou julgado senão por aquela autoridade já prévia e legalmente estabelecida. Nó caso da competência da SDE e do CADE para processar e julgar, respectivamente, as infrações da ordem econômica, resta claro que esta foi definida prévia| e legalmente, não havendo, pois, nenhuma ofensa ao inciso LIII, da CF/88. | 133. Observa-se que à SDE, por força do Art. 14, inc. VI, da Lei nº 8.884/94, cabe o papel de instaurar e instruir processos administrativos que versem sobre práticas que eventualmente possam se constituir em infrações à lordem econômica, Concluída a instrução, ao MINISTÉRIO DA JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA SDE emite seu parecer, enviando o processo ao CADE para julgamento, competência esta estabelecida no Art. 7º, inc. III, da Lei de Defesa da Concorrência. Ii 134. Assim sendo, estando prevista em lei a competência desta Secretaria para instruir e apurar infrações à ordem econômica, é insustentável falar-se em inconstitucionalidade na dicotomia entre os órgãos de defesa da concorrência! Dessa forma, entende-se pelo afastamento da preliminar argúida pela Representada Claro.

1.1.3 Legitimidade passiva da TIM Brasil Serviços e Participações S.A. 135. A TIM Brasil Serviços e Partcipaçõis S.A. alega que não detém outorga para a prestação de serviço de telecomunicações. Assim, quem deveria figurar no pólo passivo seria a TIM Celular S.A., uma vez que é esta empresa a operadora de SMP do Grupo TIM. Cumpre dizer que de acordo com o informado pela TIM em séu Relatório Anual 2008 para investidores, a TIM Celular S.A. é 100% detida pela TIM Brasil Serviços e Participações S.A.10. Ora, como controladora integral da TIM Celular S.A., a TIM Brasil Serviços e Participações está totalmente ciente de sua alegada conduta anticoncorrencial no mercado e responde diretamente por ela, como há muito determinado pelas melhores práticas antitruste. Estrutura acionária da Tim Participações Ltda. Telecom Itália i ON: 81% PN[64% - Total: 70% Tim Participações SA. 1 l dá Tim Celular S.A. | 1 00% Tim Nordestej SA, di 1 do Disponível em E U Acesso em 18.12.2009. ]E) MINISTÉRIO DA! JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 136. Além disso, o art. 17 da Lei nº 8. Rea dispõe que: Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes | de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração à ordem econômica.

Ou seja, com base em previsão expressa da Lei nº 8.884/94, pode a SDE incluir no pólo passivo qualquer das empresas do grupo econômico que praticou a infração, pois são todas elas solidariamente responsáveis. Trata-se de previsão que atribui maior espectro de abrangência aos dispositivos da Lei com vistas a conferir, assim, maior efetividade às decisões das autoridades de defesa da concorrência e garantir a verdadeira concretização dos bens jurídicos por ela salvaguardados. 137. Nesse sentido, cite-se posicionamento da doutrina e da jurisprudência sobre o tema: Quer o legislador também aqui conferir maior segurança na aplicação das leis antitruste, evitando que sob a capa de grupo econômico de fato ou de direito, se escamoteiem os valores definidos pela lei. Sob a denominação grupo econômico quer o legislador que se entendam todas aquelas remiões de empresas que têm como finalidade fortalecer-se pela concentração, quer vertical, quer horizontal, mesmo que não cheguem a se organizar sob a coordenação de uma holding . Verificando-se que houve a formação de um grupo econômico, determina a leia existência de solidariedade, o que possibilita aos órgãos incumbidos de zelar pela ordem econômica, na hipótese de vir a ser lesada pelo grupo, proceder contra qualquer delas, sem que se possa argilir a defesa processual da ilegitimidade de parte, ou mesmo o benefício de ordem. Abrange a norma quer os grupos de fato quer os de direito. Estes são aqueles previstos nos arts.

265 e seguintes da Lei nº 6.404, de 1976. Dispõe o art. 265 que a sociedade controladora-e suas Gontroladas podem constituir, nos termos deste capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comum. Mas o legislador quer compreender também os grupos de sociedades de fato, ou seja, aqueles grupos formados simplesmente pela participação dos mesmo sócios em diversas empresas. A Consolidação das Leis do Trabalho, no $ 2º do art. 2º estabelece também a solidariedade das empresas, sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade Jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. À Lei nº 8.078, de 1990, dispõe também que as sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código (art. 28, $ 29. O legislador procura, sob um primeiro aspecto, impedir que a infração contra a ordem econômica seja cometida por qualquer das empresas integrantes de um grupo, de fato ou de direito, e, sob uma outra perspectiva, propiciar segurança deMINISTÉRIO DA | JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA controle e de punição dos. que violem os princípios consagrados pela ordem econômica.

(g.n.) (FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de proteção da Concorrência: comentários à legislação antitruste. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 161 e 162.) DIREITO PROCESSUAL CIVIL, DIREITO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. BRB - BANCO DE BRASÍLIA S/A. LEGITIMIDADE PASSIVA. AÇÃO DE REVISÃO DE [CONTRATO. FINANCIAMENTO: JUROS REMUNERATÓRIOS SUPERIORES A 12% 4.4. (DOZE POR CENTO AO ANO). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO CMN. ANATOCISMO. IMPOSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E JUROS MORATÓRIOS. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. BRB- Crédito, Financiamento e Investimento S/A e BRB - Banco de Brasília S/A são pessoas jurídicas pertencentes ao mesmo grupo econômico, de modo que esta é legítima para o processo, embora lo consumidor tenha celebrado o contrato com aquela. Solidariedade passiva (CDC, art. 28, $ 20); 2. É ilegal taxa de juros acima de|12% a.a., porque não há autorização ao CMN para a prática de taxas superiores; |- 3. É vedada a prática do anatocismo, ainda que convencionada, conforme o verbete 121 da súmula do Supremo|Tribunal Federal; E!) 4 É nua a cobrança cumulativa de comissão de permanência e juros remuneratórios, juros moratórios, multa contratual e/ou correção monetária; | 5. Recurso conhecido e provido. (200301 10461842A4PC, TJDFT, 2º Turma Cível, Relator WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR, Julgado em 06/12/2004, DJ 22/02/2005 p.

nt) APELAÇÃO - LIMITES - MATÉRIA IMPUGNADA - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICAÇÃO - LEGITIMIDADE PASSIVA EXISTÊNCIA 1)- Nos exatos termos do artigo 515 do CPC, a apelação devolve ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada. 2)- Inexistindo impugnação, não pede o recurso apreciação quanto ao ponto não combatido. 3)- Têm as instituições financeirascom seus clientes relação de consumo, regida pelo Código de Defesa do Consumidor, já que fornece serviços e com eles têm lucros. 4)- Têm as pessoas jurídicas que integram conglomerado financeiro legitimidade passiva para responder, cada uma|de forma isolada, por atos das demais, como quer o artigo 28, $ 2º, do Código de Defesa do Consumidor.MINISTÉRIO DA! JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔ ICA 5)- Correta se mostra a coloçação do BRB - Crédito, Financiamento e Investimentos S/A para ocupar o pólo passivo, quando o pretenso desrespeito a direito seria do BRB - Banco Regional de Brasília, uma vez que fazem parte do mesmo conglomerado financeiro. 6)- Recurso conhecido e improvido. Remessa conhecida. Sentença confirmada (20070111093522APC, TJDFT,| 2º Turma Cível, Relator LUCIANO VASCONCELLOS, julgado em 26/11/2008, DJ 04/12/2008, p.

79) apelações cíveis - Ação ordinária - Apelantes fazem parte do mesmo Grupo Econômico - Hegitimidade passiva afastada - Apelado beneficiário titular do contrato de assistência médica adimplindo regularmente todas as mensalidades - Contrato celebrado e serviço prestado restaram incontroversos - Contrato firmado prevê expressamente os atendimentos de pronto socorro em casos de urgência - Ausência de cláusula estabelecendo limite de cobertura do tratamento em casos de emergência - Inexistência de informação prévia e adequada com o devido destaque das cláusulas contratuais limitativas dos direitos do apelado - Exclusão de cobertura configura violação ao Código de Defesa do Consumidor, qualificada como cláusula abusiva - Abusividade das cláusulas; contratuais excluidoras da cobertura securitária tem sido constantemente pronunciada por esta Quinta Cámara do Direito Privado - Apelado tem direito ao reembolso de despesas médico-hospitalares necessárias e essenciais /à proteção de sua saúde - Sentença mantida - Preliminar rejeitada - Recursos improvidos. (Apelação Com Revisão 4191504900, TJSP, 5º Cârhara de Direito Privado, Relator Des. Oldemar Azevedo, 08/03/2006) pd) Cível Consumidor por equiparação. Lançamento indevido em cadastros restritivos de crédito. Declaração de inexistência do débito e condenação das rés de forma solidária em demos | morais. Apelos reciprocos.

Preliminar de ilegitimidade passiva Se restou demonstrado que as rês pertencem ao mesmo grupo econômico, com idêntica representação social e processual além de desempenharem atividades comercjais complementares, correto o reconhecimento da solidariedade entre as mesmas. Rejeição da preliminar. Mérito. Responsabilidade objetiva das rês heconhecida e que se mantém. Violação, pelas recorrentes principais, do comando do inciso H do art. 333 do CPC. Fato de terceiro que, para seu acolhimento e quebra do nexo de causalidade desafia produção de prova robusta em suporte do alegado, o que não ocorreu. Danos morais fixados em conformidade com as circunstâncias e consegiiências do evento e que são prestigiados.Juros de mora, contudo, que incidem a partir do evento danoso, por se cuidar de responsabilidade extracontratual .Improviménto do primeiro recurso, com conhecimento e provimento, parcial, do segundo apelo. (Apelação 2008.001.30727, TJRJ,|18º Câmara Cível, Relator Des. Pedro Freire Raguenet, julgado em 15/07/2008) AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MÓRAIS. PLANO DE SAÚDE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EFETIVADOS POR COOPERATIVAS SITUADAS EM CIDADES DIFERENTES, COM PERSONALIDADE JURÍDICA DISTINTA, PORÉM SOB A MESMA DESIGNAÇÃO (UNIMED). ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA.A GA MINISTÉRIO DA! JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA DANOS MORAIS PRESENTES.

las cooperativas são sociedades de pessoas, distintas das sociedades comerciais, de fins não econômicos, embora visem resultados positivos, constituídas para prestar serviços a seus associados, sendo regidas pela Lei nº 5.764/71. Conquanto a UNIMED RIO e a UNIMED DO ESTADO DE SÃO PAULO sejam/pessoas jurídicas distintas, ambas fazem parte do Complexo Empresarial Cooperativo Unimed, o que se comprova pelo fato de que no sítio eletrônico da UNIMED pode ser constatado que esta se intitula COMPLEXO UNIMED, oferecendo serviços em todas as unidades da Federação. Existência de solidariedade entre las empresas que se justifica pela proteção do consumidor de boa-fé. A ré integra o mesmo conglomerado econômico - Sistema Cooperativo Unimed - e, portailo, se beneficia com a propaganda conjunta realizada para todo o grupo, obtendo credibilidade pública em âmbito nacional, de modo que também deve suportarjos ônus desta vantagem. Dano moral que se justifica pela recusa infundada de cobertura pelo plano de saúde, conforme entendimento jurisprudencial amplamente difundido. Sentença que se mantém. (Apelação 2008.001.15370, TJRJ,|1º Câmara Cível, Relatora Des. Maria Augusta Vaz, julgado em 15/04/2008) 138. De todo modo, ressalte-se que a Tim Celular S.A. veio espontaneamente aos autos junto com a Tim Participações S.A, inclusive quando da apresentação da defesa. Portanto, a Tim Celular S.A.

tem ciência não só da existência do presente Processo Administrativo, como também de todos os fatos que são imputados ao grupo econômico ao qual pertence. Assim, por esta razão, não há sequer como se cogitar de eventual prejuízo processual em virtude da TIM Celular S.A. não integrar formalmente o pólo passivo deste Processo Administrativo. 139. Portanto, entende-se que tal preliminar não deve prosperar por falta de amparo legal. | IL2 Mercado Relevante 140. Cada empresa que atua no setor de telecomunicações precisa constituir uma rede, ou seja, um conjunto técnico necessário à prestação He serviços de telecomunicações. Uma rede pode ser funcionalmente compatível com outra, O que viabiliza a comunicação por meio telefônico de peliéntês de diferentes empresas. À ligação entre redes distintas chama-se interconexão! 141. Diferentes tecnologias podem ser empregadas para a constituição dos meios técnicos que formam uma rede. Em telefonia, podem- se destacar dois tipos conforme a mobilidade dos pontos finais: fixa e móvel. No Brasil, o sistema de telecomunicações com pontos fixos foi Planejado para que cada área determinada por regulamentação estatal fosse atendida por uma concessionária local e uma empresa-espelho. Serviços de longa distância, que Baseado em http: //www. ANATEL .gov.! br/Portal verificaDocuméntós/documiento. asp?numeroPublicacao=10747&assuntoPublica cao=Palestra%20sobre%20Regulamento%420Geral20de%20Interconexo%20- %20Regulamento%20de%20InterconexogcaminhoRel=nulle:

filtro=1 &documentoPath=acontece ANATEL/palestr asíreg ger inter/apresentacao.pdfLA MINISTÉRIO DAI JUSTIÇA ! SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA | possibilitam a ligação entre diferentes áreas locais d território nacional ou com o exterior, são prestados por empresas distintas. Além das concessionárias e das empresas- espelho, firmas dé televisão por assinatura prestam serviço de telefonia fixa por meio da utilização de cabos coaxiais. 142. Na telefonia móvel, a tecnologia empregada para transmissão de dados de voz mensagens não depende de cabeamento. As empresas de telefonia móvel recebem do poder público autorizações para usar determinadas fregiências de rádio em uma cidade ou região. A partir daí, dividem a cidade ou região da concessão em células e, em cada célula, instalam uma estação-base. Os celulares são dotados de transmissores de baixa potência. Quando se inicia uma ligação, o aparelho transmite o sinal para a estação - base da área na qual está, que retransmite o sinal para outra estação base ou para o aparelho discado, se este também estiver na sua região. Quando se efetua uma chamada em movirnento em um carro, por exemplo à medida que o deslocamento ocorre, a estação-base com a qual-o áparelho está ligado muda, sendo sempre a que atende a área que o usuário está naquele momento.

Isso permite aos usuários telefonarem e receberem ligações independentemente do lugar em que estejam, havendo apenas a necessidade de que existam, no lugar em que estão, estações móveis que forneçam o sinal de que seu aparelho precisa (ver figura abaixo). CONEXÃO APARELHO CELULAR - ESTAÇÃO-BASE | é f Fonte: Julia Layton, Marshall Brain, Lar Tyson. "How Stuff Works - Como funcionam os telefones celulares", em http: //informatica.hsw.uol.com.br/celular3.htm 143. Embora os preços por minuto de ligação feita a partir de celulares sejam, em média, mais altos que os preços das ligações realizadas por meio da rede fixa, deve-se destacar a introdução de um serviço de telefonia que não erivolve o pagamento de tarifas de entrada (assinatura), o chamado pré-pago, que possibilitot a utilização do sistema telefônico por indivíduos que não têm renda suficiente para pagar assinaturas mensais e que utilizam o aparelho principalmente para o recebimento de chamadas. O Crescimento do uso de serviços pré-pagos, 2 Baseado em Julia Layton, Marshall Brain, Jeff Tyson. How Stuff Works - Como funcionam os telefones celulares". Publicado em 14 de novembro de 2000 (atualizado em 12 de maio de 2009) http: //informatica.hsw.uol.com.br/celular3.htm (17 de dezembro de 2009)MINISTÉRIO DA. JUSTIÇA ! SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA pelos quais não se paga assinatura nem contas ensais, contribuiu extremamente para a expansão da telefonia celular.

Atualmente, mais de Ep dos aparelhos celulares são desse.tipo. QUANTIDADE DE APARELHOS | Quantidade de aparelhos (om mil) 200.000 150.000 100.000 | 50000 Ds ae am) am am [amem Mv0l ame FO Fonte: Teleco (www.teleco.com.br, Acessado é em 19/11/09 1.2.1 Convergência entre fixo e móvel 144. Nos casos julgados até agora, o CADE, em consonância com a ANATEL e a SEAE, definiu telefonia fixa e móvel! como dois mercados distintos. Em relação à telefonia fixa, em alguns processos, os serviços de longa distância foram considerados um mercado relevante separado do serviço local. A principal Tazão para a distinção dos mercados entre telefonia fixa e móvel é a diferença dos custos por ligação em cada uma das redes, conforme fica claro no parecer técnico da SEAE/MF, emitido em 2004, na análise da medida cautelar ao processo nº 53.500.0024000/2004 !*. E 145. No entanto, nessa discussão, é preciso considerar o caráter extremamente dinâmico do setor de telecomunicações, o que! significa que os órgãos de defesa da concorrência devem sempre reavaliar seu entendimento sobre as relações de concorrência existentes na prestação de cada serviço e que vem a determinar a dimensão do mercado relevante. O perigo de não fazer isso é atrelar-se a uma definição de mercado relevante que não mais reflete verdadeiramente as relações dé concorrência no setor, o que conduziria a uma análise deficiente.

Essa visão já foi expressa pelo pró io CADE, como, por exemplo, na análise do Ato de Concentração nº 53500.002400/2004, na qual o então Conselheiro-relator Luís Fernando Rigato Vasconcellos assim se pronunciou: Neste sentido, salientando que o presente caso restou em instrução por um largo periodo de tempo, considero que o mercado relevante é o de telefonia celular, !º Exemplos de casos nos quais foram definidos dois mercados distintos de telefonia são: 53500.002400/2004, 53500.000296/2003 e 53500.001674/2001, acessado em 23/11/2009. 4º Parecer Técnico 12/2004/DF COGSE/SEAE/MF - - Medida Cautelar 08700.00018/2004-68.MINISTÉRIO DA JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA sendo este mercado distinto do STFC (serviço de telefonia fixa comutada), pelas razões apresentadas pela SEAE/MF e pelos motivos acima mencionados. Saliento que esta não é uma definição estanque, podendo se considerar no futuro (ou a partir de constatações empíricas mais aprofundadas) um mercado de voz amplo. (Voto do Conselheiro Luís Fernando Rigato no processo 53500.002400/2004, p.9) (grifo nosso). i 146. Feita essa consideração, passa-se al analisar as características de oferta e de demanda atualmente vigentes na telefonia fixa e móvel. 147.

Nesse sentido, além do aumento no número de pré-pagos, que, em muitos casos, substituem linhas fixas para famílias de menor poder aquisitivo, duas das principais operadoras móveis já ofertam aparelhos móveis com características de telefone fixo. Em geral, são aparelhos semelhantes a um aparelho sem fio fixo, mas conectados a uma linha móvel. 148. A Vivo oferta o Vivo Residencial, sob o mote Uma solução econômica, moderna e prática para a sua casa. O aparelho tem a maior parte das funcionalidades de um celular comum, inclusive a mobilidade, e o custo da: ligação para os minutos compreendidos na franquia é de R$ 0,12. A Tim comercializa o Tim Eixo, também um aparelho celular, mas que é habilitado apenas para funcionamento em um local fixo, ou seja, se o usuário sair da área atendida pela estação-base na qual se cadastrou, sua ligação é descontinuada. Apesar de não ter o recurso da mobilidade, o Tim Fixo mantém as outras funcionalidades de um celular comum. O custo mínimo da ligação para fixo é, aproximadamente, R$ 0,11 e para móvel, R$ 0,12.!º 149. Também é comum a oferta pelas empresas que têm braços fixos e móveis de pacotes que compreendem minutos nos dois tipos ide telefonia. Essa oferta foi analisada por Costa e Quintella (2009) !*, que ressaltaram a já existência de convergência entre as tecnologias:

(.) Entre os serviços observados, foi identificado que todas as operadoras analisadas disponibilizam ofertas |gue compartilham minutos entre a telefonia móvel e a telefonia fixa de longa listância via CSP da operadora fixa do mesmo grupo. Paralelamente, verificou-: - Se que uma das operadoras a Oi disponibiliza, além do benefício do lcsp, pacotes de telefonia móvel com opções de assinatura de internet de banda |iarga e ligações locais gratuitas, desde que originadas pelo telefone fixo |da própria operadora (antiga Telemar), diferenciando-se, no período da pesquisa, das demais operadoras analisadas ainda que a Tim tenha lançado um | plano semelhante, denominado Tim Casa, que inclui minutos para a realização de chamadas originadas do celular para telefones fixos a preços similares às ari ifas cobradas pela telefonia fixa local. !º Dados coletados no site das empresas Vivo (http: //www .vivo.com.br/vivoresidencial/?WT.ac=euvivo-planos- ivaresidencial, atalho.saibamaissobrevivoresidencial) e Tim K wrywrw.tim.com.br/portal/site/P. item.8a1c785c7 42649e 161070301 vgnextoid=1213ff cS3f1a1 1OV en VCML00000222e700aRCRDdewfe pweb area=45&wfe pweb estado=21&), em 12.01.10. !s COSTA e QUINTELLA. O setor de telefonia móvel no Brasil após o SMP: as estratégias das operadoras e a convergência fixa-móvel, in Revista de Administração Pública, FGV-Ebape, jan/fev de 2009. ,MINISTÉRIO DA JUSTIÇA !

SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA Posteriormente a tal produto (Oi/Conta Total), a Oi disponibilizou, em abril de 2007, outro serviço em que um único aparelho celular, que apresente a funcionalidade de transmissão de dlados sem fio do tipo bluetooth, torna possível a convergência da rede de telefonia Jixa e móvel, permitindo ao usuário, por meio de seu aparelho celular, originar ou receber ligações da telefonia fixa ou móvel automaticamente (Oi Flex). Assim! tanto os serviços identificados nas ofertas das operadoras analisadas, que compartilham minutos entre a telefonia fixa e móvel, via CSP, quanto o que se utiliza de um único dispositivo (aparelho) para a convergência das redes fixa e móvel, encontram-se operando no que a literatura (Passmore, 2005; Curwen, 2006; | Buckley, 2007) denomina convergência fixa- móvel (FMC). (grifos nossos). | o. 150. De fato, já em 2001, o então presidente da ANATEL ressaltava que a redução no número de áreas de prestação de serviços para três ga consequente superposição da atuação das operadoras fixas e móveis provocaria a convergência dos serviços". 151. Quando comparados os preços por minuto de ligação entre os dois serviços, parece haver grande disparidade. As tarifas da telefonia fixa, no entanto, são compostas de um componente de entrada (assinatura).

Para consumidores que utilizam relativamente pouco o serviço de telefonia, o custo mensal de possuir uma linha desse tipo pode ser maior que o custo de manter uma linha móvel. 152. Em relação ao preço do minuto da ligação, os valores cobrados pelas empresas de telefonia fixa para ligações destinadas a aparelhos móveis são consideravelmente mais altos que os preços cobrados para ligações destinadas a telefones fixos, conforme pode ser observado na tabela abaixo: à CUSTOS DE LIGAÇÕES Tarifa Normal [Tarifa Reduzida Empresa e setores atendidos Ligação para Fixo (R$) Telemar - setores 1 (RJ), 2 (MG), 4, 5,6, 7, 8, 9,10,11,12, 13,14, 15, 16,17 BrT - setores 18, 19, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30 Telefonica - setores 31, 32, 34 CBTC - setores 3, 22, 25, 33 Fonte dos dados desagregados: www.teleco.com.br" / Elaboração: SDE. | ANATEL, Assessoria de Imprensa. Convergência dos serviços de telefonia a partir de 2002 é importante para toda a sociedade. ; !8 Endereços eletrônicos onde foram coletados os dados: http; //www.teleco.com.britarifafixo.asp e http: //www teleco.com.britarifacel L.asp, acessados em 19/1 142009.MINISTÉRIO DA! JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 153. Embora seja mais difícil estabelecer quais são os preços médios cobrados pelas empresas ge telefonia móvel, haja vista que cada operadora mantém uma série de planos diferentes!, nota-se que os valores máximos que podem ser cobrados por chamadas: de móvel para móvel.

não são tão díspares aos cobrados em Felação aos das operadoras fixas. Na tabela abaixo, estão discriminados os preços máximos médios por operadoras (os preços máximos podem variar conforme a região de operação): PREÇOS MÁXIMOS Valor Máximo Médio (R$ 0,85 0,89 0,86 TNL PCS Vivo 14 Brasil Telecom Americel Secomtel CTBC 1 0,77 Fonte dos dados desagregados: ANATEL Valores em 31.01.07. Elaboração: SDE. 0,75 0,90 0,79 154. Os valores médios por chamadas efetivamente cobrados pelas empresas de telefonia móvel para chamadas terminadas em aparelhos móveis tendem a ser mais baixos que os valores máximos permitidos pela agência reguladora, haja vista que essas companhias mantêm planos alternativos, com prazo de validade indeterminado, nos quais se incluem ligações com preços reduzidos e outras vantagens. 155. Há, ademais, inúmeras promoções nas quais os valores cobrados por ligações intra-rede (o que, no caso em tela, significa particularmente ligações móvel-móvel) são ainda menores. Recentemente, por exemplo, a Tim lançou L uma promoção pela qual, nas ligações intra- rede, o cliente somente paga o primeiro minuto (R$ 0,65) e pode conversar por quanto tempo quiser. A promoção estava prevista para encerrar-se em 31.10.09, mas estendeu-se até 30.11,09. Seguiu-se a ela nova promoção que, mediante determinadas condições, possibilita aos clientes da empresa telefonarem pagando apenas o primeiro, minuto (R$0,25).

Segundo a Vivo, as promoções têm prazos de cerca de 60 dias para adesão e vigência em torno de seis meses (fls. 4505). Dois exemplos de planos com descontos je vigência por prazo indeterminado são mostrados abaixo: | ! | 1º ver item 111.2.2.2 a Endereço eletrônico onde foi coletado o dado: http: //www. ANATEL. gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento asp?numeroPublicacao=1381 52&assuntoPublic acao=Tabela%20de%20 Valores%20dos%20Planos%420Básicos%20de%20Serviço&caminhoRel=null&filtro=| &do cumentoPath=comunicacao movel/smp/planos elaçao planos basicos.pdf, acessado em 19/11/2009.MINISTÉRIO DA! JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA | T PLANO 1 - TIM?! Plano 1 - Agora, com recarga de R$ 1, você fala até 5 minutos. Se você é um Cliente TIM que deseja ter o controle de um plano pré-pago e a flexibilidade de recarregar a partir de R$ plano ideal para você. Veja o porquê: . Só Clientes TIM do Plano 1 podem fazer recargas de R$ 1,R$3e R$5!. Com recarga de R$ 1, você pode falar até 5 minutos para 3 números Prediletos TIM (móvel ou fixo) ou 2 núm: TIM (móvei ou fixo) e 1 número fixo de qualquer operado: A cada chamada tarifada de no mínimo 30 segundos, | ganha 1-TIM Torpedo. Tarifa única todos os dias e horários da semana. PLANO VIVO VOCÊ - 60 MINUTOS? Montar seu plano Vivo Você é muito simples. Você já escolheu o número de rinutos do seu plano, agora é só escolher os seus dois pacotes de serviços, sem pagar nada a mais por isto.

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Em relação.a grupos que fazem muitas ligações entre si familiares, colegas de trabalho, etc. - , a tendência é utilizarem a mesma rede móvel para se comunicarem. 157. Esse cenário permite concluir que, nas ligações destinadas a telefones móveis, há competição entre telefonia fixa e móvel nas ligações dentro de uma mesma região, 0 que conduz a definição do mercado relevante alvo como o mercado de originação de chamadas para celulares. 11.2.3 Originação e terminação de chamadas 158. No mercado de originação de chamadas para celulares, existem dois momentos na competição pelos usuários que originam as chamadas. No primeiro, é necessário convencer o usuário a aderir à rede. As dimensões relevantes da competição englobam tanto a qualidade técnica, quanto o tamanho da rede da empresa ofertante em número de usuários e em lugares atendidos. Promoções com-reduções de preços e ofertas de itens extras nos pacotes de serviços, tais como os pacotes mencionados no item anterior, são também usados para atrair usuários. 159. No segundo momento, é preciso fazer o usuário que está na rede originar chamadas. A principal variável de competição são os preços. À maior parte das promoções, no entanto, limita-se a ligações intra-rede. Isso porque, as operadoras têm maior controle sobre os custos dessas ligações e, ao mesmo tempo, preços promocionais estimulam grupos de consumidores que se telefonam intensamente (famílias, funcionários de uma mesma empresa, etc.) a conectaram-se a uma mesma rede.

160. A competição no mercado de originação de chamadas é acirrada. Ao mesmo tempo, as empresas que dele fazem parte são cliêntes uma das outras, na medida em que precisam utilizar as redes de seus competidores para terminar uma chamada quando um usuário ligado à sua rede telefona a um cliente de outra empresa. 161. No que concerne à terminação de chamadas, a competição é reduzida, pois, dado que um usuário de uma rede decidiu telefonar a um usuário de outra rede, independentemente do custo que a empresa originadora tenha para completar a chamada, é obrigada a completá-la. Em outras palavras, decidido pelo cliente para que telefone ligará, não é possível escolher a empresa pela qual a chamada será terminada. 162. O custo de terminação de chamada é|repassado pela empresa onde se origina a chamada a seu cliente, que decidirá se telefonará para aquele número e por qual meio o fará.o) MINISTÉRIO: DÁ JUSTIÇA ) SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA Taxas altas de interconexão tendem, de um ado, a aumentar a receita da empresa onde a chamada é terminada porque o ganho por ligação cresce, mas, por outro lado, tende a diminui-la porque reduz o número de ligações destinadas àquela rede. A combinação desses dois efeitos é típica de um mercado no qual as empresas têm poder de mercado, e o preço é estabelecido conforme, principalmente, a elasticidade da demanda. 163.

Note-se, contudo, que não parece razoável supor que os usuários saibam a rede a que estão ligados os destinatários de suas ligações. No máximo, conhecem em que rede estão os membros de algum grupo particular, tal como familiares. Como se verá mais adiante, esse fato tem implicação importante para a análise da conduta. 164. A terminação de chamadas tem papel fundamental na competição entre as empresas de telefonia e nos preços pagos pelo consumidor final para ligações inter-rede. No presente caso, a suposta prática anticoncorrencial seria conduzida por meio do aumento das taxas de terminação, o que teria consequências no mercado de originação de chamadas para celulares. Portanto, são dois os mercados relevantes deste processo administrativo, na dimensão produto: (i) mercado de originação de chamadas pára telefones móveis (que é O mercado alvo da prática); e (ii) mercado de terminação de chamadas na-rede móvel (que é o mercado de origem da prática, onde a suposta prática anticoncorrencial investigada de aumento abusivo nas taxas de terminação, conduzindo a price squeeze ocorreria). 165. Ressalte-se aqui que cada representa: a tem poder de mercado semelhante a de um monopolista na terminação de chamadas em sua rede móvel, o que demonstra que a prática investigada é potencialmente apta a produzir efeitos ânticoncorrenciais.

Ou seja, as representadas têm posição dominante no mercado de origem da prática, o que faz com que, ao menos teoricamente, possam prejudicar a livre concorrência! no mercado alvo da prática. 166. Sobre o poder de mercado na terminação de chamadas em sua-rede móvel, César Mattos, em parecer juntado aos autos, destaca que: | É na relação entre uma determinada operadora com o usuário de uma segunda operadora (fixa ou móvel), que deseja se comunicar com o usuário da primeira operadora, que o exercício de poder de mercado dessa última vai se verificar. Com efeito, o usuário de determinada | operadora que deseje se comunicar com um usuário de outra operadorá deverá se sujeitar às condições deixadas por esta última. Ou seja, cada operadora detém poder de monopólio não sobre os seus próprios usuários, mas em relação a todas as ligações destinadas a eles. (fls. 4050 dos autos) (grifos nossos). 167. Por fim, destaca-se que a caracterização de dois mercados distintos originação e terminação de chamadas não é inovadora. Em suas Orientações da Comissão relativas à análise e avaliação de poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentarMINISTÉRIO DA JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA comunitário para as redes e serviços de comunicações eletrônicas (2002/C 165/03), de 11.07.2002, a Comissão Européia recomenda:

Tal como referido na comunicação relativa ao acesso, no sector das telecomunicações existem pelo menos dois tipos principais de mercados relevantes a considerar, designadamente o dos serviços fornecidos aos utilizadores finais (mercado dos serviços) e o do acesso às infra-estruturas necessárias para a prestação desses serviços (mercado relativo ao acesso). No âmbito destas duas grandes definições de mercado polem ser feitas outras distinções de mercado em Junção das caracteristicas da procira e da oferta. Se o serviço a fornecer disser exclusivamente respeito aos utilizadores finais assinantes de uma rede específica |o acesso aos pontos terminais dessa rede pode perfeitamente constituir um mercado do produto relevante. Tal não será o caso se for possível determinar que os mesmos serviços podem ser oferecidos à mesma classe de consumidores através de redes concorrentes alternativas facilmente acessíveis. Por exemplo, na sua comunicação relativa à oferta separada de acesso à linha de assinante, a Comissão referiu que, embora existam alternativas à RTPC para a oferta de serviços de comunicações de elevado débito aos consumidores particulares (redes de fibra óptica, lacete local sem fios ou redes televisivas passíveis de modernização), nenhuma destas alternativas pode ser considerada um substituto da infra-estrutura fixa de lacete local. No entanto, inovações e desenvolvimentos tecnológicos futuros poderão justificar conclusões diferentes.

O acesso às redes de comunicações móveis pode igualmente ser definido com base em dois mercados potencialmente distintos: o da originação de chamadas e o da terminação de chamadas. À este respeito, a questão de determinar se o mercado de acesso às infra- estruturas de comunicações móveis está relacionado com o acesso a uma rede individual de comunicações móveis ou a todas as redes móveis em geral deve ser decidida caso a caso com base numa análise da estrutura e funcionamento do mercado. | (Orientações da Comissão relativas à análise e avaliação de poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentar comunitário para as redes e serviços de comunicações eletrônicas, Jornal Oficial das Comunidades Européias, 11.07.2002, p. C165/14) (grifos nossos). 168. Em relação ao mercado gedgráfico, Considera-se que somente podem competir entre si as empresas habilitadas pela agência reguladora a operarem na mesma região. Desse modo, os mercados são definidos conforme as três regiões de atuação estabelecidas pela legislação relevante para o setor de telecomunicações. Tais regiões podem ser observadas no mapa a seguir, bem como as operadoras móveis que afuam em cada uma delas: MINISTÉRIO DA JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA T 4! Competição Presença das Prestadoras Nas Regiões do SMC e SMP, Bandas A, B, D, E, F, G, |, J, L,Me SE PEGÃO! AREA Fonte: ANATEL I 169.

No mercado alvo, tão importante quânto a quantidade de chamadas originadas de cada uma das redes dos competidores, é conhecer ão grande é cada uma das redes. Isso porque quanto maior a rede de uma empresa, maior será o seu poder de barganha na negociação com outra para a terminação de chamadas. Em número de acessos, a participação de cada uma das operadoras, considerando-se o agregado dos mercados geográficos nos quais atuam, é de: PARTICIPAÇÃO ? Endereço eletrônico: i : /frwrw. L.gov.br/Portal/verifi os/documento.asp?numeroPublicaçao=22854 feassunto Publicacao= Mapat620do9420Novo920Cenário420do9%20SMP9420 ecaminhoRel=Cidadao elefonia%20Móvel-Dados%20do%20SMP&filtro=| &documentoPath=228549.pdf. Acesso em 11.12.09. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE rRotução E DEFESA ECONÔMICA EMPRESA À PARTICIPAÇÃO O TI 27% Claro TT] 20% Telefônica É | 5% GVT [7 Tê Fonte dos dados brutos (número de acessos): Teleco 170. Esses números podem ser usados, ainda, como estimativa do número de ligações destinadas a aparelhos móveis caso se considere que as chamadas geradas em celulares pertencentes às redes de cada uma das operadoras é proporcional ao número de acessos em cada uma dessas redes.

Essa estimativa, contudo, subestima, provavelmente, a participação das móveis, pois a disseminação de promoções para cilamadas efetuadas intra-rede tende a fazer a proporção de chamadas destinadas a celular em cada uma das redes móvel ser maior que a participação de mercado por acesso. Ê | 171. No mercado de terminação de chamadas em telefones móveis, conforme analisado acima, iniciada uma chamada destinada alum número, não se pode escolher a rede na qual ela será terminada. Assim, cada operadora é monopolista na sua rede. Esse fato possibilita a conduta de cobrar taxas de VU-M excessivamente altas. 172. Na instauração deste processo, definiu-se, preliminarmente, os mercados relevantes conforme o tipo de consumidor: pessoa fisica ou corporação. A análise empreendida por esta Secretaria dos pacotes oferecidos a consumidores individuais e corporativos brasileiros, no entanto, mostra que o escopo das ofertas oferecidas tem mesmo caráter: ofertas de minutos de ligações gratuitos ou a custo muito baixo para determinados números, bem como oferta de serviços extras. A quantidade de minutos gratuitos. ou à preços baixos é maior no segmento corporativo, mas o consumo total desse segmento [também é maior. Mais ainda, a análise da prática tomou evidente que ela acontece com a mesma racionalidade e do mesmo modo nos dois segmentos. Por serem monopolistas na terminação, as operadoras acusadas têm meios para empreendê-la em quaisquer dos segmentos. Assim, considerando que não se nota.

diferença significativa que faça ser necessária a segmentação (previamente adotada por esta Secretaria, os mercados relevantes de produto são definidos como mercado de originação de chamadas destinadas a aparelhos móveis e mercado de terminação de chamada em aparelhos móveis, conforme já apontado acima. 2* Endereço eletrônico: http: //www teleco.com.br/opeelular.asp.| Acesso em 11.12.2009uD MINISTÉRIO DÁ JUSTIÇA ! SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 11.2.4 Determinação das Tarifas de nro 173. Com vistas à melhor compreensão da prática aqui investigada, considera-se útil discorrer sobre como funcionam e são determinadás as tarifas de interconexão para terminação de chamadas na rede fixa e na rede móvel. 1.2.4.1 Taxa de interconexão em chamadas de móvel para fixo (TU-RL) 174. A TU-RL é a tarifa cobrada pets concessionárias de telefonia fixa para a utilização de sua rede local para originação ou terminação por outras empresas. O valor máximo da tarifa cobrado por grupos que tenham poder de mercado significativo, conforme análise da ANATEL, são fixados pela Agência e podem ser reajustados a cada doze meses. As prestadoras de STFC podem conceder descontos sobre os valores determinados pela Agência, desde que de forma isonômica e não discriminatória. 175.

As operadoras pertencentes a grupos que não detenham poder de mercado, segundo a ANATEL, podem cobrar tarifas de interconexão até 20% superiores aos maiores valores cobrados por empresa de grupo que tenha poder de mercado e que atue na mesma região. A ANATEL pode, ademais, autorizar a cobrança de tarifas em patamares ainda maiores. Os reajustes, contudo, têm a mesma periodicidade dos facultados às empresas pertencentes a grupos com poder de mercado. 176. A TU-RL cobrada por conexões a rede geradas por chamadas realizadas em horário de tarifação reduzida têm desconto de 30%. A lei determina, ainda, que, futuramente, a determinação da taxa deverá ser feita com base em ustos, 11.2.4.2 Taxa de interconexão em chamadas de fiko para móvel (VU-M) 177. A taxa de interconexão cobrada por empresas de telefonia móvel para o uso de sua rede é chamada de VU-M. O VU-M é cobradolpor unidade de tempo e seu valor é pactuado entre a companhia que detém a rede e a que precisa utilizá-la, Desde 1998, a Lei Geral de Telecomunicações prevê que o valor da taxa de interconexão deve ser livremente pactuado entre as partes. Todavia, o pacto pelo qual o valor é determinado deve ser homologado pela ANATEL, que tem obrigação de analisar se o contrato é prejudicial à à ampla, livre e justa negociação. 178.

Em 2000, a Resolução 250 da ANATEL estabeleceu que, apesar de livre, o valor do VU-M não poderia inviabilizar a adoção do valor atualizado de VC-1 fixado nos contratos de concessão de prestadora de STFC. Essa inestma resolução determinou que, até 2004, poder-se-ia optar pela negociação dos valores do VU-M ou pela homologação da tarifa pela ANATEL, que adotaria os critérios relacionados a seguir: ii Valor homologado será considerado valor máximo; ii O reajuste do valor do VU-M será baseado no IGP-DI da FGV entre o mês anterior ao último reajuste e o mês anterior ao do novo reajuste; MINISTÉRIO DA JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO | DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA iii Prazo mínimo de reajuste é de 12 meses; iv. Os valores de VU-M podem ser revistos em caso de mudanças de regras tributárias que aumentem ou redam os custos; |! v. Ganhos de produtividade poderão ser considerados por meio da negociação e comum acordo entre a ANATEL e as prestadoras. 179. Todas as empresas de serviço móvel optaram por terem os valores homologados pelo órgão regulador, e a livre negociação foi postergada para 2004. Naquele ano, no entanto, houve impasse para a negociação do VU-M e a divergência foi apresentada à ANATEL para que a arbitrasse. Enquanto a questão não foi plenamente resolvida, foi estabelecido reajuste provisório de 4,5%. 180.

Em 2006, ficou estabelecido que, a)partir de uma data posteriormente fixada, o valor do VU-M cobrado por empresas que tenham] poder de mercado substancial seria definido pela ANATEL com base em um modelo de custos totalmente alocados. Em 2007, definiu-se que esse modelo entraria em vigor a partir de 2010. No entanto, a ANATEL ainda não concluiu a contratação da empresa de consultoria que irá apolá-la na implementação do modelo de custos para o cálculo do valor do VU-M. De acordo com a publicação Tele.síntese É, a licitação internacional, feita por intermédio da UIT, parece fue finalmente vai ser concluída ainda neste trimestre [primeiro trimestre de 2010]. Se essa projeção se confirmar, a previsão mais otimista é de que os primeiros números dos custos das celulares comecem a ser conhecidos em 2012 (grifos nossos). 181. A figura abaixo mostra a-cronologia a respeito da determinação dos valores do VU-M: 2 In: Nova definição de Poder de Mercado aumenta em 20% a VU-M de algumas operadoras. Publicação de nº 227, de 29 de janeiro de 2010.MINISTÉRIO DÁ JUSTIÇA | I SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO | DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA | HISTÓRICO DA REGULAMENTAÇÃO DE VU-M Elaboração: SDE. : || 182. Percebe-se, assim, que desde 2004! o preço do VU-M é livremente negociado entre as operadoras e não reflete o custo do uso] da rede, conforme manifestação da própria ANATEL (fls. 3191 verso). Ressalte-se que o único limite à fixação do valor do VU-M é o valor do VC-1.

Desde 2004, quando foi adotada a livre pactuação, a tarifa foi aumentada apenas uma vez, em 4,5%, de modo que o VU-M varia entre R$ 0,3960 e R$ 0,4713 (parecer Tendências, fls. 4352). 183. Portanto, verifica-se que as tarifas de interconexão para terminação das chamadas na rede fixa e na rede móvel são determinadas de forma bastante distinta no Brasil. H.3 Análise da prática de estrangulamento das margens dos concorrentes 184. Conforme salientado na nota téchica de instauração do presente processo administrativo, não se pretende aqui discutir qual é o valor adequado para o VU-M, mas apurar se as empresas representadas engajaram-se em alguma prática excludente, apta a elevar o custo dos rivais, utilizando-se do VU-M para tanto. Se comprovada, essa conduta enquadra-se no art. 20,1, Hle IV, c/c art. 21, V, ambos da Lei nº 8.884/94. 185. De acordo com a representação da GVT, as representadas praticam preços de público para as chamadas intra-rede em valores bastante inferiores aos valores cobrados pelo VU-M. Essa conduta dificultaria em sobremaneira a atuação no mercado das autorizatárias do |Rd MINISTÉRIO DA JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA STFC, em especial aquelas sem braço móvel, que precisam necessariamente realizar ligações fixo-móvel para oferecer o serviço de telefonia fixa para os seus clientes. 186.

Com vistas à análise dessa pet Josie inicialmente discutir a importância da interconexão para a competitividade das empresas no mercado relevante de originação de chamadas para a rede móvel. J1.3.1 Interconexão como Vetor da Concorrênci: 187. A interconexão possibilita que os| clientes de um determinado operador de telefonia fixa ou móvel façam chamadas para clientes de outras companhias telefônicas. A princípio, não é necessário que a interconexão exista: um sistema de telefonia pode funcionar com redes isoladas, conforme a empresa prestadora. O valor para os usuários em conectar-se a uma rede, todavia, aumenta à medida que eles podem comunicar-se com mais pessoas. Assim, ao decidir contratar uma empresa de telefonia, o usuário valoriza tanto o número de usuários conectados àquela rede quanto a quantidade de usuários de outras redes.com os quais poderá se conectar. MERCADO SEM INTERCONEXÃO - MERCADO COM INTERCONEXÃO * Cada círculo representa os usuários de uma companhia de telefonia. As setas indicam a possibilidade de usuários de uma rede telefonarem para usuários de outra rede. 188. Quanto maior o valor percebido pelo usuário, mais altos podem ser os preços cobrados por uma companhia telefônica, de maneira que as empresas têm incentivos para negociar entre si meios de acessos às suas redes.

Quando as companhias têm redes próprias de tamanhos semelhantes, a negociação ocorre de forma equilibrada, mas, quando uma empresa atende um grande conjunto de usuários e suas rivais têm menor participação de mercado, o valor gerado pela interconexão é maior para as empresas pequenas que se conectam à grande. 189. Para melhor entender essa dinâmica, deve-se notar que cada empresa telefônica em mercados não monopolísticos atende a dois ségmentos distintos: os usuários que integramMINISTÉRIO OBÁ. JUSTIÇA I SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA I sua rede, originando e recebendo as chamadas; as E companhias telefônicas que adquirem: o direito de terminar chamadas originadas por seus cliêntes para a companhia que atende o usuário para o qual o cliente telefona. Adicionalmente, o niimero de usuários de cada um dos grupos (quantidade de usuários da rede e quantidade de redes à às quais a rede está interconectada) afeta a valorização do serviço por cada um dos participantes (dos grupos. 190. Isso permite que as empresas de telefonia precifiquem o acesso à sua rede cobrando de cada um dos conjuntos de consumidores valores que maximizam seu lucro total. O resultado desse processo pode ser o estabelecimento |de preços mais altos no lado em que se tem maior poder de mercado e o subsídio, com os lucros advindos daquele lado, do conjunto de consumidores do lado em que a competição é maior.

191, No mercado de teléfonia, a terminação de chamadas em cada rede é um produto singular, sem substitutos próximos, o que implica poder na imposição do preço de interconexão. No mercado de originação de chamadas, a competição é, usualmente, mais intensa e, por isso, muitas empresas usam os recursos advindos da interconexão para subsidiar seus usuários finais. Esse mecanismo, todavia, pode ter um efeito perverso, já que o conjunto dos clientes de quem se cobra o preço mais alto é também concorrente da empresa fornecedora e os preços cobrados refletem diretamente em seus custos. il / 192. Tal efeito é potencializado em razão das economias de rede existentes no setor de telecomunicações. Como a atratividade de uma companhia telefônica é positivamente correlacionada com a quantidade de pessoas conectadas direta ou indiretamente a sua rede, para as empresas menores, a oferta de produtos competitivos implica a ligação com as redes maiores. Isso significa que a elasticidade-preço das empresas menores em relação às tarifas de interconexão tende a ser baixa, e as empresas maiores podem cobrar preços bastante altos. Taxas altas de interconexão possibilitam maiores subsídios aos consumidores finais, intensificando a competição por preços no mercado de originação de chamadas. As empresas menores têm, de um lado, seus custos aumentados pela taxa de interconexão e, de outro, sofrem com a intensa competição por preços para os usuários finais.

Essa ombinação dificulta a entrada de empresas no setor quando já existem redes consolidadas e tende a diminuir o bem-estar total da sociedade. 193. Tendo em consideração o bem-estar do consumidor, a capacidade de as firmas maiores estabelecerem preços de interconexão tão altos que impossibilitem a entrada no setor e o incentivo que têm para assim proceder, a maior parte dos países nos quais a chamada é cobrada de quem faz a ligação obriga as empresas de telefonia: a interconectarem-se, cobrando preços que não impeçam a competição. No Brasil, a Lei Geral de Telecomunicações (lei n 9472/1997) expressamente estabelece que: Art. 146. As redes serão organizadas como vias integradas de livre circulação, nos termos seguintes: I- é obrigatória a interconexão entre as redes, na forma da regulamentação; H - deverá ser assegurada a operação integrada das redes, em âmbito nacional e internacional; MINISTÉRIO DÁ JUSTIÇA ! SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO * DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA | HI - o direito de propriedade sobre as redes é condicionado pelo dever de cumprimento de sua função social. Parágrafo único. Interconexão é a ligação entre redes de telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou acessar serviços nela disponíveis. 194.

O legislador brasileiro, portanto, | ao determinar os parâmetros para o desenvolvimento do sistema brasileiro de telecomunicações considerou que a interconexão entre redes não é uma variável de escolha das operadoras! mas deve ser provida obrigatoriamente em condições não discriminatórias (portaria nº 1533 de 04/11/1996). A Lei Geral de Telecomunicações veda, ainda, aos prestadores de Iserviços no regime público ou privado a prática de subsídios para a redução artificial dos preços (inc. I do art. 70). Assim, em decorrência da regulação, a interconexão no Brasil é uma facilidade essencial a ser provida a todos os competidores. 195. A interconexão é reconhecida internacionalmente, por autoridades de concorrência, autoridades regulatórias e organismos jinternacionais, como vetor de concorrência no setor de telecomunicações. | 196. A Organização para a Cooperação e: Desenvolvimento Econômico (OCDE), em documento intitulado Interconnection | and Local Competition (DSTIICCP/TISP(2000)3/FINAL), explicita a importância do valor da tarifa de interconexão com base no custo para possibilitar a concorrência no setor de telecomunicações: Ktis critical to ensure cost-oriented interconnection charges in order to ensure effective competition.(p.

4) Because of its dominânce in thê local ) market the incumbent, in the majority of Member countries, is required to provide non-discriminatory, fair, transparent and cost- oriented intercommection services to new entrants in order to ensure fair competition in the marketplace. These intercomnection| requirements on the incumbent are critical to ensure fair competition, but arguably the requirement for cost-orientation of interconnection charges is the most important factor in determining the degree of op etitom in the local market and the lelecommunications market as a whole. (pp. 6 2 Em tradução livre: é essencial assegurar taxas de interconex b orientadas para custo a fim de garantir competição efetiva. Devido à dominância da incumbente no mercado de acesso local, na maioria dos países membros, é requerida a oferta de serviços de interconexão em bases não-distriminatórias, justas, transparentes e orientadas para custos aos novos entrantes a fim de assegurar a livre concorrência no mercado. Todos esses requerimentos para o oferecimento de interconexão pela incumbente são críticos para assegurar a livre concorrência, mas indiscutivelmente o requerimento de tarifas de interconexão baseadas em custo são o fator mais importante para determinar o grau de concorrência no mercado local e no mercado de telecomunicações como um todo.MINISTÉRIO DA JUSTIÇA ! SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 197.

Acordo firmado no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC) no setor de telecomunicações reconhece igualmente a importância da interconexão, em vista de seu potencial de ser usado pelo agente dominante para excluir rivais: Intercomection with a major supplier will be ensured at any technically feasible point in the network. Such intercomnection is provided. (a) under non-discriminaiory terms,| conditions (including technical standards and specifications) and rates and of a quality no less favorable than that provided for its own like services or for like services !of non-affiliated service suppliers or for its subsidiaries or other affiliates; (b) in a timely fashion, on terms, conditions (including technical standards and specifications) and cost-oriented rates that are transparent, reasonable, having regard to economic feasibility, and sufficienty 4 Unbundled so that the supplier need not pay for network components or facilities that it does not require for the service to be provided; and | (c) upon request, at points in addition to the network termination points offered to the majority of users, subject to charges that reflect the cost of construction of necessary additional facilities (g.n)) 198.

Como se pode facilmente concluir da leitura acima, o ponto central na interação de interconexão e concorrência é no que se| refere à possibilidade de prática de estrangulamento dos concorrentes por parte das empresas de SMP, que seria possível por meio da prática de preços de público mais baixos ou próximos ao valor da tarifa de interconexão. Especificamente sobre esse assunto, a/ OCDÉ indicou que: The EC s Fifth Report on the Implementation of the Telecommunications Regulatory Package stated that price squeezes resulting from high interconnection tariffs and low end-user tariffs have the effect in a number of Member States of foreclosing entry in various market segments. 108) À This price squeeze in the local market calls for special attention to the level of interconnection charges and careful | regulatory arrangements on retail price regulation and interconnection regulation. In particular, the regulator is required to Em tradução livre: Interconexão com o principal detentor de rede será assegurada em qualquer ponto tecnicamente factível na rede. Essa interconexão é oferecida: (a) sob bases não-discriminatórias, condições (incluindo padrões e especificações técnicas) e taxas e qualidade não menos favorável à provida para os seus próprios serviços ou para serviços de provedores não-filiados ou para suas subsidiárias ou outros filiados;

(b) em tempo, sob termos, condições (incluindo padrões e especificações técnicas) e tarifas orientadas para custos que são transparentes, razoáveis, com razoabilidade econômica, e suficientemente desagregadas de forma que o contratante não precise pagar pelos componentes de rede ou facilidades além do que é necessário para o oferecimento do serviço; e (c) mediante pedido, em pontos adicionais aqueles pontos de terminação de rede oferecidos à maioria dos usuários, sujeito a tarifas que reflitam o custo de construção das facilidades adicionais exigidas.MINISTÉRIO: DA JUSTIÇA ! SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA RI] apply an appropriate accounting methodology to ensure cost-oriented interconnection charges. (g.n., Interconnection and Local Competition, p. 24) i 199. O gráfico a seguir, incluído no documento da OCDE, indica a proporção entre tarifa final de público e valor de tarifa de interconexão, sempre superior a 1 em todos os países analisados: Mia. Ratio (retal chargen/C charges) EM ER il ra 1a Ea; E 200. Em seu estudo, a OCDE conclui que: In particular, the price squeeze" caused by high interconnection charges and low call charges in the local market requires special regulatory attention to ensure effective competition. In order to promote effective competition in the local market, the following points need to be reflected in local competition policy in relation with interconnection.

Intercomection charges should be calculated on the basis of the forward-looking incremental cost that is incurred for interconnection services. Interconnection charges should not include access deficit contributions or universal service contributions. If there is any economic loss due to the provision of universal service (including the provision of subsériber lines), this should be compensated by a competitively neutral funding mechanism. (p. 27)? 2 Em tradução livre: O Quinto Relatório sobre a Implementação do Pacote Regulatório de Telecomunicações da Comissão Européia afirmou que price squeezes resultantes det tari ifas elevadas de interconexão e baixos preços de público têm o efeito nos Estados Membros de fechar a entrada em vários segmentos de mercado. (.) Esse price squeeze no mercado local demanda especial atenção para lo nível das tarifas de interconexão e cuidadosos arranjos regulatórios na regulação do preço de varejo e da interconexão. Em particular, é requerido que o regulador aplique uma metodologia contábil apropriada paralassegurar tarifas de interconexão orientadas para custo, » Em tradução livre: Em particular, o price squeeze" causado pelas altas tarifas de interconexão e baixos preços de público no mercado local requer especial atenção regulatória para assegurar competição efetiva. Com o objetivo de promover competição efetiva no mercado local, bs seguintes pontos precisam ser considerados na9 Eis.

OE MINISTÉRIO DA JUSTIÇA Í SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 201. Percebe-se, assim, que a prática de price squeeze aqui investigada tem merecido a atenção das principais autoridades de defesa da |concorrência e de regulação do setor de telecomunicações. Essa atenção justifica-se pela importância da interconexão como fator de competitividade das empresas no mercado e pelós consegientes efeitos deletérios sobre a concorrência de uma eventual elevação dos custos dós rivais por meio da taxa de interconexão. Ii.3.2 Evidências da Prática de estrangulamento das margens dos concorrentes 202. Não se confundem os serviços de prestação de serviços para originação de chamadas e para terminação de chamadas. No prirheiro, o cliente é cobrado por realizar uma ligação telefônica. Se o destinatário da ligação utilizar a mesma rede de que quem origina a chamada, o custo para a empresa que presta o serviço é o custo do serviço em sua própria rede. Ressalte-se aqui que cada empresa precisa recuperarjos investimentos alocados na rede e manter reserva para a realização de novos, mesmo para aquelas ligações terminadas em sua própria rede. Para tanto, na ausência de outras fontes de receita,, te preciso tarifar os clientes considerando a remuneração dos custos fixos. Se assim não fosse feito, as empresas sairiam do mercado de telefonia por serem incapazes de custear as despesas fixas. 203.

Quando a ligação se destina a um aparelho conectado a rede diferente da utilizada por quem origina a chamada, além do custo de utilização da rede própria, há o custo para utilização de rede de outra empresa. Esse custo é 9 preço da interconexão, ou seja, das tarifas VU-M e TU- RL. A empresa que possui a rede na qual a chamada é originada tem menor controle sobre os custos desse tipo de chamada. 204. Para a empresa que termina a chamada, a transmissão da ligação ocorre a partir do momento em que sua rede é utilizada até a chamada ser completada, envolvendo um percurso menor que se a chamada tivesse sido originada te terminada na própria rede, quando os equipamentos de uma mesma empresa são usados desde a a conexão do usuário que origina a chamada com a rede até a terminação. (como pode ser visto na figura abaixo). É necessário considerar, no entanto, que, independentemente de uma ligação se iniciar na rede A e terminar na B, ou iniciar na B e terminar na À, o investimento em interconexão deverá ser realizado. Mais que isso, ambas as redes deverão investir en ativos nécessários para a interconexão. política de concorrência para o mercado local em relação à interconexão: - As tarifas de interconexão devem ser calculadas sob a base do custo incremental de longo prazo incorrido para os serviços de interconexão. Tarifas de interconexão não devem computar as contribuições de gastos| do déficit de acesso e dos serviços universais.

Se houver qualquer perda económica decorrente da provisão dos sgrviços universais (ai incluindo a provisão de linhas para os assinantes), essa perda deve ser compensada por um mecanismo de fundos competitivamente neutro.MINISTÉRIO DÁ | JUSTIÇA ! SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROT EÇÃO E DEFESA ECONÔMICA trorconando L Elaboração: SDE. 205. Sobre o valor do VU-M, destaca-se trecho do curso de formação para os novos funcionários da ANATEL, no qual se ensina: Em geral, espera-se que a concorrência entre operadoras de telefonia móvel provoque uma redução nas chamadas de telefones móveis para fixos. Sendo assim, uma possível maneira de determinar se os preços das ligações de fixo para móvel estão altos demais é coniparár esses últimos com os preços de ligações móvel-fixo. Como os custos marginais de uso das redes fixas e móveis são aproximadamente os mesmos nos dois casos, di iferenças entre os preços fixo-móvel e móvel-fixo só deveriam existir se houvesse. diferença nas elasticidades de demandas pelos dois serviços. (g.n.) (Concorrência em Telecomunicações: André Luiz Rossi de Oliveira, p. 37). 206. Tendo em vista que o custo marginal de uso das redes fixas ou móveis são os mesmos, basta comparar os valores do VU-M (aproximadamente R$ 0,40) e da TU-RL (aproximadamente R$ 0,03) para saber o quanto o VU-M cobrado está acima do custo marginal de uso da rede.

Comprova-se, assim, que os valores chbrados para uso da rede móvel estão acima dos custos gerados por essa utilização *º. 207. Posto isso, cabe aqui analisar se as representadas têm se engajado em alguma prática excludente por meio da cobrança de elevados Ivalores para o VU-M, de forma a elevar os custos dos rivais no mercado, aproveitando-se, para tanto, do poder de monopólio que possuem no mercado relevante de origem da prática (i.e. no mercado de terminação de chamadas na rede móvel) aliado ao fato de que o valor do VU-M é determinado por livre negociação desde 2004 no país. * Vários documentos constantes nos autos, inclusive pareceres juntados pelas representadas nos quais se admite que o preço do VU-M tem servido para subsidiarjo acesso de usuários à rede móvel, corroboram o entendimento de que o valor do VU-M está acima do custo de uso da rede. No entanto, o objetivo deste parecer não é discutir qual seria o valor adequião para o VU-M. Por esse motivo, a discussão sobre esse ponto não será alongada. EEMINISTÉRIO DA. | JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA 208. Nesse sentido, entende-se que existem fartas evidências nos autos que comprovam que as representadas Tim, Vivo e Claro realizam Promoções com preços de públicos para as chamadas terminadas em sua rede móvel com valores bastante inferiores aos valores cobrados do VU-M.

Ressalte-se que essas promoções estenderh-se por um período bastante abrangente no tempo, não se caracterizando propriamente como uma promoção, por não serem provisórias. Abaixo, seguem exemplos de promoções com preços de público inferiores aos valores cobrados pela VU-M e que estendem-se no tempo, em uma continua sucessão da prática: TIM Promoções 7 Centavos em 2007/2008 As promoções: , Feliz TIM des Mães, Feliz TIM dos Namorados, Promoção 7 centavos é, 7 centavos Turbinada ofereciam tarifas de R$ 0,07 por mim para ligações locais ilimitadas | pesqui «para acessos TIM., = mar/07 abr/07 mai/07 jun/07 ju/07 ago/07 se/07 out/O7 nov/07 dez/07 jan/O8 fev/08 Feliz TIM das Mães | ; i | I | | i ; | | É 19/04 até 31/05 + Ú a 4 : | i td 1 Feliz TIM dos ! i i ! Í ! i i Ê, : Namorados i i da a E i ! Í i LIT | Promoção 7 Centavos | i i t ] : t i Í i ! I É & Promoção 7 Centavos TurbinadaMINISTÉRIO DALJUSTIÇA ! SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECON TIM - Promoções Tarifa pero em 2007/2009 Promoção 0]: 460 min/mês para ligações locais intra-rede com tarifa zero. Promoção 02 e 03: S00 min/mês com tarifa zero pera ligações locis irá vede. Promoção 04 e 05: 60 a 2000 min/mês para ligações locais intra-rgde com tarifa zero, após utilização da ffanquia contratada. Promoção 06 : 375 min/mês para ligações locais intra-rede com tarifa zero, após utilização da franquia contratada.

4 2007 Jul ago set out nov dez|jan fev mar abr mai 2008 2009 jun Jul ago set out nov dez|jan fev mar abr mai 01 - Din dos Pais 02 - Natal 2007 03 - Tarifa Zero 04 - Nova Bônus Tarifa Zero 05 - Natal Bônus Tarifa Zero 06- Natal Bônus Tarifa Zero-Fixo mm Perde de Adete O gif simula vighncia pera consudor que dai no (tino dia do adesão, = pecado de Adesão Prorrogado. ds Preços vila do 3 (ro) ms. Vigfocia da Promoção O gráfico simula vigência par consumidor queFi) MINISTÉRIO DA! JUSTIÇA ! SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA TIM Promoções 10 vezes mais em 2008 2008 2009 abr mal jul set out nov derljan fev mar abr 01-TIMéIO FR E E IBOSmó 1506 E a Dog 02-10 x Mais METEU et 03- Ganhe até RS O A q 2.000,00 HR ERR 04 - Nova Use e Ganhe 05 - Natal Use e Ganhe é a y * Promoções com vigência de 6 (oi) mea Conteúdo Promocional É O gráfico timula vigência pars consumidor que aderia so 1 flimo di de adesão 0! - Bônus para toda recarga a partir de R$ 10, realizada no período de 15/03/08 a 30/09/08, para ligações locais intra-rede. 02 - Pacote mensal coin 10 vezés o valor da franquia | contratada em úninutos locais (ligações para acesso TIM). I 03 - Bônus de dez vezes o valor da recarga limitado a R$ 2000, a partir de recargas de R$10, para ligações locais TIM-TIM | 04 - A cada R$ 6,00 consumidos em ligações locais e longa | distância (TIM-TIM), cliente tem direito a R$ 60,00 em bônus | no período de 20/09/2008 a 31/01/2009.

Os - A cada R$ 6,00 consumidos em ligações locais e longa distância (TIM-TIM), cliente tem direito ao recebimeato de- R$ 60,00 em bônus no período de 16/11/2008 a 28/02/2009. % Promoções com vigência de 3 (re) meses. O gráfico súmula vigência para consumidor que aderi no último dia do adendo. = teríodo de htesto = Vigência da Promoçãogi * MINISTÉRIO DA JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO EA DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA TIM Promoções 10 vezes mais em 2009 2009 jan fev mar abr mai [jin jul ago 01/02 até 15504 1- Use6 e Ganhe 60 FE Tiv02 até É5/04 2- 10x Mais 2009 (pré) rioz até istos 3.- 10x Mais 2009 (pós) RR: 4- Bonus Sem Fronteiras 5 - Nova 10 x Mais 2009 E As Promoções 1ó vezes mais Permanece em bob: ed Promoção 01: À cada R$6,00 consumidos em, ligações locais e longa distância (TIM- TIM), cliente tem direito ao, recebimento de R$ 60,00 em bônus no período de 01/02/09 a 15/04/09: Promoção 02: Pacotes promocionais: extra-franquia | para ligações: locais! (TIM-TIM) (com limite de 300 minutos a 2500 minutos). [A Promoção 03 e 05: A cada ; R$6,00 consumidos : em ligações locais e lóniga distância (TIM-TIM), cliente tem direito no recebimento de RS, 60, 00 em bônhã. E Promoção 04: 10 vezes o valor do plano para ligações locais com iualquer TIM local (TIM móvel ou TIM fixo) ou chamadas de longa distancia (TIM móvel), usando o 41. í ls out nov dez * Promoções com vigência de 3 (rs) meses.

O gráfico simula vigência pera consumidor que aderiu no dltimo dia de adesão. oem Periodo de Adesão Vigência da PromoçãoMINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA VIVO Promoções 5 Centavos e Fale 10x Mais em 2008/2009 2008 | 2009 2010 E abr mai jun jul ago set out nov dez|jan fev marjabr mai jun jul ago set cut nov dezljan fev mar abr mail 01-S centavoso minuto = Pré 02-5 centavos Fase Controle 03-Até 10 vezes Vivo Pré 04-Fale 10x mais Vivo Pré OS Fale 20x mais Vivo Pré Promoção 01 e 02: Tarifa de 5 Centavos, válida para utilização do saldo de recarga, em ligações locais para qualquer Vivo ou Fixo, realizados na área de; prestação da Vivo, exceto no Estado de Minas Gerais. | * Todas as promoções. possuem vigência de 6 (es) meses. O gráfico aimula vigência para consumidor. que aderiu no. Bl dia de adesão. t Periodo de Adesão Promoção 03 e 04: Bônus de 10 minutos diários a eada 1 minuto completo em mm Vigincia da Promoção uma única ligação local ou uma única ligação DDD ou DD l Promoção 05: Bônus de 20 minutos diários a cada 1 minuto completo em uma única ligação local ou uma única ligação DDD ou DDIMINISTÉRIO DA JUSTIÇA I SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA CLARO Promoções 6 Oitavo em 2007-2009 Promoções 01,02 e 03: Tarifa de R$ 0,06 por minuto (tigações locais CLARO-CLARO), após o consumo da franquia mensal contratada. Promoções 04, 06 e 08:

Tarifa R$ 0,06 por minuto (ligações locais CLARO-CLARO e CLARO-fixo), após o consumo da franquia mensal contratada, áté 60 min. diários. Promoções 05, 07, 09 e 10: Tarifa de R$ 0,06 por minuto (ligações locais CLARO-CLARO), até 60 min. diários. R$0,96/min o] ; POP iG 5 e pronontescom vigtacia le 6 ia) mm E d O gro sra vigência pra comssmdoe que ade no tim da de Ter de Vigência da Promoção ? +? Promoções com vigência de 12 (door) meses O gráfico simula viglnçia para consumidor. que aderiu no áltimo dia de adestoMINISTÉRIO DA JUSTIÇA l SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA | CLARO Promoções 10 e 20 e 30 vezes mais Promoção 01: 10 vezes os minutos utilizados em chamadas tarifadas. Promoção 02: 20 vezes o valor da franquia mensal contratada, até 2.000 min. Bônus para ligações Promoção 03: 0 vezes os minutos utilizados em chamadas tarifadas, até 600 imin. locais CLARO- Promoção 04: 10 vezes o valor da franquia mensal contratada, até 2.000 min. CLARO Promoção 05 e 07: 10 vezes os minutos utilizados em chamadas tarifadas, até 600 min/mês e 100/dia Promoção 8: 16 vezes o valor da franquia mensal contratada, até 2.000 min. Bônus para ligações Promoção 9 e 10: 10 vezes os minutos utilizados em chamada: u : s tarifadas, até 20 minídia. locais CLARO-CLARO Promoção E: 30 vezes os minutos utilizados em chamadas tarifadas, até 900 min/mês e 30/dia. e CLARO-fixo | ad.

2008 2009 2010 a mo 38 ou nei deljo tolmu de me jm pl mos cm po deli dy na 1- Dia dos Pais 2008: Fale 1 Ganhe 10 17/07 a1é31/08; CRRiLaRRERa: : (Cartão) 2- Dia dos Pais 2003; Fale 20 vezes mais (Claro Como, Super Controle, 3G) 3- Fale 1 é Ganhe 10 (Claro Cartãa) 4- Promoção Setembro 2008 (Cloro Conta, Super Controle e 36) & Natal 2008 - Claro Cartão 6 Promoção Verho 2009: Claro Conta, Super Comrole e 36 7- Promoção Verko 2009: Claro Cariãa 8) Promoção Março 2009: Claro Conta, SuperControle e 36 9)Dia das Mães 2009: Claro Carsão 10) Dia dos Namorados 2009: Ciara 17/07 aés1r0 E Oério mé Is: oinosunsis À ES AO 03 té 23/04 É avos aj 056 Cartão z H H 11) Dia dos País 2009 06/07 atá 15/08 pçs cm viga de os RS a og qu ea pe ar 6 od de ea 209. Portanto, entende-se que está comprovada a prática reiterada de preços de público com valores bastante inferiores aos valores cobrados do VU-M por parte das representadas Vivo, Claro e Tim. Essa conduta eleva artificialmente, o custo de operação no mercado das autorizatárias de STFC, sem braço móvel, produzindo efeitos deletérios sobre a livre concorrência no mercado. Vale ainda dizer que essa prática aumenta os incentivos para que os usuários conectem-se às redes com maior número de clientes, já que a realização de chamadas inter-redes é onerosa. As economias de rede, que tomam difícil a contestação do poder de mercado de uma empresa dominante, são ainda mais rêssaltadas.

Fica, assim, claro o caráter excludente e de dominação do mercado da prática aqui investigada. 210. Cabe ressaltar que essa prática de estrangulamento de margens produz efeitos típicos de uma prática predatória no mercado, com a| grande diferença de não implica perdas de curto prazo para as empresas que a praticam. Conforme já discutido neste parecer, as empresas de telefonia atendem a dois grupos distintos de consimidores. Em um lado, estão seus usuários finais. No outro, as empresas que precisam terminar chamadas em sua rede e que não têmMINISTÉRIO DÁ JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA alternativa a não ser pagar o preço o .pela proprietária da rede. Cobrar preço equivalente a de um monopólio para o segundo grupo: distorce a competição no mercado: de telefonia, mas não resulta em perdas no curto prazo para quem cobra. Ao contrário, é provável que o preço cobrado Seja resultado do exercício de maximização do lucro de cada firma. 211, Dessa forma, essa singularidade do mercado de telefonia tona a prática. investigada pouco arriscada para: quem a-faz. No curto prazo; os prejuízos são nulos. No longo, sabe-se que a cobrança de taxas altas de interconexão : dificulta e prejudica a concorrência e possibilita que a base de assinantes das empresas: representadas cresçam mais do que se não: houvesse a conduta. 212. Em relação à representada Oi;

não |há nos autos evidências que comprovem a prática reiterada de preços de públicos com valores bastante inferiores aos-cobrados-do VU-M para essa operadora. Vale dizer-que essa conclusão está em consonância com a alegação dessa representada de que a prática de price squeeze seria!irracional para ela porque é devedora líquida de VU-M e tem procurado reduzir a proporção da taxa em relação ao valor do VC-1. 11.3.3 Análise das Eficiências Geradas pela Prática de estrangulamento das margens dos concorrentes 213. Analisa-se aqui se as eficiências para a sociedade do fato de as representadas utilizarem a receita aferida com a taxa de interconexão para subsidiar seus consumidores finais. Tal prática, a princípio, parece beneficiar toda a sociedade: os clientes da telefonia móvel pagam preços menores pelos serviços que utilizam; os clientes da telefonia fixa podem comunicar-se com usuários que, se não existissem os aparelhos Celulares pré-pagos, não estariam ligados ao sistema de telecomunicações. 214. Nesse sentido, alega-se que, a despeito dos esforços empreendidos por meio de políticas públicas para a universalização da telefonia fixa, foi a telefonia móvel que realmente tornou possível a inclusão de milhares de indivíduos no sistema telefônico brasileiro: Há que se notar, no entanto, que a inclusão alcançada por meio da telefonia móvel é parcial.

A maior parte dos indivíduos que utilizam aparelhos pré-pagos, segundo as próprias representadas, utilizam-nos apenas para o recebimento de ligações. Não podem usar o próprio aparelho para telefonar devido aos altos custos relativos da ligação relativos à renda do consumidor. típico que adquire: o serviço pré-pago. Continuam a usar o telefone público, financiado pelas empresas que operam no Tegime público de telefonia, para esse fim. O telefone celular, nesses casos, funciona como o telefone de recado de outrora, quando se fornecia o número de um vizinho ou parente para que se pudesse ser contactado, mas a possibilidade de, efetuar chamadas deste mesmo número era reduzida. 215. Essa pseudo-universalização é subsidiada pelos usuários que realizam ligações inter-redes com destino a operadoras móveis. Realiza-se, assim, uma transferência dé renda dos usuários que ligam para os usuários que utilizam têlefone apenas para receber chamadas. Ainda que se considere que a transferência ocorre dos usuários mais ricos para-os mais pobres, o fato das chamadas para móveis que não façam parte da Própria rede serem dispendiosas desestimula aMINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO GABINETE DA SECRETÁRIA DESPACHO DA SECRETÁRIA Emo À de marçd de 2010. | | di ; Nº 2 16. Ref.: Processo Administrativo nº 08012.008501/2007-91. Representantes: Global Village Telecom Ltda., Intelig Telecomunicações; jLtda., Transit do Brasil Ltda. e Easytone Telecomunicações Ltda. Representados:

Americel|S.A., Claro S.A., Tim Brasil Serviços e Participações S.A., TNL PCS S.A. é Vivo S.A. Advogados: Maria Cecília Andrade, José Dei Chiaro Ferreira da: Rosa, José Inácio Gonzaga Franteschini, Camila Castanho Girardi e oútros. Acolho a Nota Técnica de fls., aprovada pela Diretora do Departamento de Proteção e Defesa Econômica, Dra. Ana Paula Martinez, e, com fulcro ho $1º do art. 50, da Lei n. 9.784/99, integro as suas razões à presente decisão, inclusive como suã motivação. Decido, pois, pela remessa dos autos ao CADE para julgamento, nos termos do artigo 39 da Lei nº 8.884/94 e do artigo 54 da Portaria MJ nº 4/2006, opinando pela condenação dos Representados Vivo S.A. (Vivo), Tim Brasil Serviços e Participações S.A. (Tim), Americel S.A. e Claro S.A. (Claro) por infringirem o art. 20, incisos 1, HI e TV, c/c art. 21, inciso V, todos da Lei no 8.884/94, por praticar conduta excludente por meio dos valores cobrados para o VU-M, com vistas a elevar os custos dos rivais. Quanto à TNL PCS S.A. (Oi), entende-se pela não-configuração de conduta excludente, motivo pelo qual arquive-se o feito em relação à TNL PCS S.A., com recurso de ofício ao CADE, nos termos do art. 39 da Lei nº 8.884/94 e do art. 54 da Portaria MJ nº 4/2006.

Com relação à investigação de suposta conduta uniforme entre Vivo, Tim e Claro acerca da fixação do valor do VU-M, arquive-se o processo pela insuficiência de provas de infração à ordem econômica, com o consegiente recurso de ofitio ão CADE, nos termos do art. 39 da Lei nº 8.884/94 e do art. 54 da Portaria MJ nº 4/2006, sem prejuízo de investigação futura caso surjam indícios e provas de negociação conjunta (dos valores por parte dos Representados. Encaminhe-se cópia deste Despacho e Nota Técnica à Agência Nacional de Telecomunicações. Publique-se.MINISTÉRIO DA JUSTIÇA ! SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA alternativa a não ser pagar o preço determinado pela proprietária da rede. Cobrar preço equivalente a de um monopólio para o segundo Brupo distorce a competição no mercado de telefonia, mas não resulta em perdas no curto prazo para quem cobra. Ao contrário, é provável que o preço cobrado seja resultado do exercício de maximização do lucro de cada firma. 211. Dessa forma, essa singularidade do mercado de telefonia torna a prática investigada pouco arriscada para quem a faz. No curto prazo, os Prejuízos são nulos: No longo, sabe-se que a cobrança de taxas altas de interconexão dificulta e prejudica a concorrência e possibilita que a base de assinantes das empresas representadas cresçam mais do que se não houvesse a conduta. 212.

Em relação à representada Oi, não|há nos autos evidências que comprovem a prática reiterada de preços de públicos com valores bastante inferiores aos cobrados do VU-M para essa operadora. Vale dizer que essa conclusão está em consonância com a alegação dessa representada de que a prática de price squeeze seri irracional para ela porque é devedora líquida de VU-M e tem procurado reduzir a proporção da taxa em relação ao valor do VC-1. 11.3.3 Análise das Eficiências Geradas pela Prática de estrangulamento das margéns dos: concorrentes 213, Analisa-se aqui se as eficiências para a sociedade do fato de as representadas utilizarem a receita aferida com a taxa de interconexão para subsidiar seus consumidores finais. Tal prática, a princípio, parece beneficiar toda a sociedade: os clientes da telefonia móvel pagam preços menores pelos serviços que utilizam; os clientes da telefonia fixa podem comunicar-se com usuários que, se não existissem os aparelhos celulares pré-pagos, não estariam ligados ao sistema de telecomunicações. 214. Nesse sentido, alega-se que, a despeito dos esforços empreendidos por meio de políticas públicas para a universalização da telefonia fixa, foi a telefonia móvel que realmente tornou possível a inclusão de milhares de indivíduos no sistema telefônico brasileiro. Há que se notar, no entanto, que a inclusão alcançada por meiô da telefonia móvel é parcial.

A maior parte dos indivíduos que utilizam aparelhos pré-pagos, segundo as próprias representadas, utilizam-nos apenas para o recebimento de ligações. Não podem usar o próprio aparelho para telefonar devido aos altos custos relativos da ligação relativos àlrenda do consumidor típico que adquire o serviço pré-pago. Continuam a usar o telefone público, financiado pelas empresas que operam no regime público de telefonia, para esse fim. O telefone celular, nesses casos, funciona como o telefone de recado de outrora, quando se fórnecia O número de um vizinho ou parente para que se pudesse ser contactado, mas a possibilidade de: tefetuar chamadas deste mesmo número era reduzida. j 215. Essa pseudo-universalização é subsidiada pelos usuários que realizam ligações inter-redes com destino a operadoras móveis. Realiza-se, assim, uma transferência de renda dos usuários que ligam para os usuários que utilizam telefone apenas para receber chamadas. Ainda que se considere que a transferência ocorre dos usuários mais ricos para os mais pobres, o fato das chamadas para móveis que não façam parte da própria rede serem dispendiosas desestimula aDi) MINISTÉRIO DA JUSTIÇA i SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA realização desse tipo de ligação. A redução do indo de ligações reduz o bem-estar de todos os usuários.

Uma parte realizará menor quantidade de chamadas, a outra não telefonará para números que não façam parte da sua rede, perdendo os benefícios advindos da interconexão. Benefícios que o legislador brasileiro objetivou assegurar quando estabeleceu a obrigatoriedade da interconexão. 216. Note-se que identificar a diminuição da entrada em um mercado em razão de uma prática é muito difícil, haja vista que não é possível saber quantos empresários foram desestimulados de investirem em um setor em razão da perspectiva de lucros menores. A GVT foi a única empresa-espelho que entrou no mercado de telefonia fixa e foi bem-sucedida, diferentemente do planejamento estatal que previa uma empresa-espelho na área de atuação de cada concessionária fixa. Do mesmo modo que nada se pode concluir do parco sucesso de empresas-espelho, nada se pode concluir do relativo sucesso da GVT. As dificuldades em mensurar os prejuízos causados pelo desestímulo â entrada advindo da prática, no entanto, não inviabilizam a análise da conduta, pois a lei pátria não exige que tal contabilidade seja feita, requerendo apenas a potencialidade do efeito. 217. Necessário, apenas contrabalançar os possíveis efeitos positivos aos negativos. A universalização propiciada pelas empresas de telefonia móvel é viabilizada pela não cobrança de assinatura em aparelhos pré-pagos e pela ausência de conta mensal.

A maior competição na telefonia em geral, e na telefonia fixa, em particular, poderia propiciar a diminuição nas taxas de assinatura, viabilizando o maior acesso das classesjmais baixas a esse tipo de conexão. Sendo o custo por minuto de ligação mais baixo na telefonia fixa, indivíduos que atualmente somente recebem chamadas poderiam, também, telefonar Os efeitos potenciais da prática, portanto, tendem a ser negativos, ainda que, no curto prazo, pareçam ser positivos. Nesse sentido, vale ressaltar interessante trecho do parecer contratado pelo representante legal da Tim Celular S.A. e Tim Brasil Serviços e Participações S.A, feito pela M Possas Consultores Associados: | De fato, uma peculiaridade das condutas predatórias está em apresentar perdas para a sociedade que somente se materializarão a médio ou longo prazos, enquanto seus efeitos de curto prazo são fregiientemente benéficos para os consumidores dos produtos ou serviços afetados, já que a atuação da empresa predadora tende a gerar reduções nos preços correntes.

Consegilentemente, demonstrar que uma conduta aparentemente predatória efetivamente produz efeitos anticompetitivos é uma tarefa reconhecidamente dificil, não apenas porque exige uma análise prospectiva las condições de concorrência no mercado em questão, mas também pela dificuldade em fazer a correta distinção entre as condutas agressivas que são o resultado natural e desejável da concorrência e aquelas condutas que, por excluir artificialmente rivais, modificam o ambiente competitivo de forma a limitar a rivalidade e a competição. (Parecer M Possas Associados, fls. 4990) (grifos nossos). 218. À análise da conduta em tela apresenta as dificuldades apontadas pelo parecerista. A cobrança continuada - de taxas de interconexão em níveis tais que permitam o subsídio de consumidores tendem a ser, a longo prazo, superiores aos benefícios, já que a entrada no setor seMINISTÉRIO DA JUSTIÇA Í SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA torna mais difícil e os consumidores tendem a continuar não originando chamadas ou somente realizando-as para aparelhos conectados à rede por bles utilizadas. Tem-se tornado cada vez mais comum a posse de mais de um Sim Card, de modo que a cada ligação o usuário se conecta a rede para a qual telefonará. A multiplicidade de Sim Cards i impõe não apenas um custo financeiro ao consumidor, mas principalmente um de transação , pois a cada ligação é preciso confirmar se o cartão usado é o correto e colocá-lo no telefone.

Assim, mais que o prejuízo à concorrência, em decorrência da criação artificial de barreiras, a conduta gera um equilíbrio que prejudica o consumidor, como ressalta o parécerista César Mattos: Do ponto de vista do consumidor, tampouco há ganho de bem-estar. Se caem os preços dos aparelhos móveis, 0 que permitiria a disseminação do acesso a aparelhos celulares, todas as ligações off-net destinadas a estes aparelhos ficam prejudicadas em virtude da elevada tarifa de terminação, com a exclusiva exceção das chamadas on-net. Ou seja, há um, incentivo para aqueles que se relacionam com um usuário de determinada gperadora de adquirirem apenas celulares dessa mesma operadora, de forma a realizar exclusivamente chamadas intrá-rede. Na verdade, os mecanismos de inçentivos na telefonia celular se tornaram tão distorcidos que um contingente cada vez maior de consumidores está optando por possuir SIMCards de mais de úma operadora. Essa atitude é economicamente racional porque os preços das| chamadas off-net são tão mais caras que as chamadas on-net, dado o elevado custo de interconexão com operadoras móveis, que o usuário passa a ter o interesse de usar para cada chamada o SIMCard da operadora de recepção. Este seria o chamado processo de onetização. Até mesmo a Samsung já lançou celular capaz de operar com dois SIMCards. De qualquer forma, esta, ampliação das opções do consumidor se restringe às chamadas móvel-móvel e não. fixo- móvel.

Dessa forma, sem dar-se conta do contexto em que se insere, o consumidor acaba por estar aprisionado às relações. intra-rede, i.e., potencializa efeito lock in sobre si e claramente contrário ao movimento de rivalidade e diversidade de oferta salutares ao equilíbrio competitivo do setor. (Parecer César Mattos, fls. 4072). 219. Assim, até mesmo para o cliente |das empresas de telefonia celular, que, a princípio, se beneficiariam dos subsídios às suas ligações, a conduta tende a provocar efeitos danosos. 220. Esse entendimento é confirmado por pesquisa da consultoria européia Bernstein Research, que aponta o Brasil como um dos três países com as mais altas tarifas de telefonia celular do mundo, sendo que o grande vilão das altas tarifas é justamente a VU-M. Segundo a consultoria: a queda na taxa de interconexão êm um primeiro momento poderá reduzir o lucroMINISTÉRIO DAI JUSTIÇA i SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE ETção E DEFESA ECONÔMICA das operadoras móveis, mas incentivará o uso do celular para fazer chamadas e outros serviços, compensando a queda da receita dl (grifoslnossos). I1.4 Da suposta prática de cartelização 221. Este processo pretendeu também investigar possível conluio entre as empresas Claro, Tim e Vivo para a fixação do VU-M.

Essa linha de investigação foi aberta em virtude, principalmente, de resposta da Vivo à correspondência da GVT, pela qual a empresa informava que a pactuação do VU-M deveria ser equacionada por meio de reuniões entre todas as operadoras. 222. Como visto ao longo deste parecer, O VU-M é uma variável econômica fundamental para determinar o preço final: a ser cobrado dos consumidores pela terminação de ligações telefônicas na rede móvel. Como tal, afeta decisivamente a concorrência que se desenrola entre as empresas. Considerando que o VU-M não é regulado pela agência reguladora desde 2004, é claro que seu valor deve ser individualmente negociado entre cada operadora móvel e a outra empresa que necessita terminar as suas chamadas naquela rede, mesmo porque os investimentos e custos incorridos não são iguais êntre as operadoras móveis. Empresas que estariam tendentes ao estabelecimento de preços menores passam a estabelecer valores maiores se as negociações forem coletivas, de forma concertada, em total afronta à legislação da livre concorrência. 223. No caso em tela, todavia, a decisão de realizar reuniões coletivas partiu do próprio órgão regulador, segundo os elementos constantes nos autos. Por esse motivo, entende-se que não há elementos suficientes nos autos a autorizar uma recomendação de condenação das representadas Tim, Claro e Vivo por prática de infração contra a ordem econômica, nos termos do art. 20, L Ile IV, c/c art. 21, e V, da Lei nº 8.884! 224.

Ressalte-se que o arquivamento do processo em relação a essa prática não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, intéresse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei nº 9.784/99. Í ILS Do pedido de medida preventiva 225: Na ocasião da abertura deste Processo, entendeu-se pela necessidade de se levantar mais elementos para analisar os pedidos de medida preventiva formulados pela GVT. Esta Secretaria ressaltou, ademais, que não lhe cabe fixar o valor do VU-M, devendo ser analisado tão somente se deve ser determinada alguma medida liminar para o eventual restabelecimento das condições de livre concorrência. 21 «Telefonia: Taxas que operadoras pagam umas às outras para Usar redes onera o serviço, diz consultoria. Tarifas de celular no Brasil estão entre as mais caras do mundo. Matéria publicada no jornal Valor Econômico, em 28.01.2010.MINISTÉRIO DA! JUSTIÇA ! SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO "DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA ] 226.

Requisito essencial para concessão de uma medida preventiva, além do fumus boni iuris (já configurado neste parecer), é a existência de periculum in mora, caracterizado pela irreparabilidade ou dificuldade de reparação da lesão causada ao mercado na continuidade da conduta ou pela consequente ineficácia do resultado do processo administrativo, havendo a persistência da prática. Ao ver desta Secretaria, a instrução carreada no bojo deste processo não reuniu elementos suficientes para configurar o periculum in mora que justificasse a concessão imediata de medida preventiva. Não obstante, cumpre notar que o CADE tem todos os elementos necessários para, entendendo diferentemente deste órgão, decidir pela concessão da medida preventiva requerida ou mesmo julgar o protesso concluindo pela necessidade da adoção das medidas pleiteadas pela Representante. NI. CONCLUSÃO 227. Com base no exposto, conclui-se [que as representadas Vivo, Tim e Claro infringiram o art. 20, incisos 1, II e IV, c/c art. 21, inciso V, todos da Lei no 8.884/94, ao praticar conduta excludente por meio dos valores cobrados para o VU-M, com vistas a elevar os custos dos rivais. Sugere-se, portanto, a remessa dos presentes autos ao CADE para julgamento, conforme preceituam o art. 39 da Lei nº 8. 884/94 | eo art. 54 da Portaria MJ nº 04/2006, com Tecomendação de condenação, nos termos do art. 23, inciso I, da Lei nº 8.884/94, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas no art. 24 do mesmo diploma legal.

Quanto à representada Oi, entende-se pela não-configuração| da prática de infração à ordem econômica, motivo pelo qual se recomenda o arquivamento do feito em relação à Oi, com recurso de ofício ao CADE, nos termos do art. 39 da Lei nº 8. mundo do art. 54 da Portaria MJ nº 4/2006. Com relação à investigação de suposto cartel entre Vivo, Tim e Claro acerca da fixação do valor do VU-M, recomenda-se o arquivamento pela insuliciência dos indícios de infração à ordem econômica, com o consequente recurso de ofício é o CADE, nos termos do art. 39 da Lei nº 8.884/94 e do art. 54 da Portaria MJ nº 4/2006. Sugieo se encaminhar cópia do presente parecer à Agência Nacional de Telecomunicações. À consideração superior. Brasília, 23 de março de 2010. GaoNO- TATIANA DE MACEDO NOS ERA LIMA Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental De acordo. Encaminhe-se à Sra. Diretora do DPDE. Brasília, 1º de fevereiro de 2010. al pull PAULO AUGUSTO PRITENUZZO DE BRITTO ALESSANDRA VIANA REIS Economista-Chefe Coordenadora Geral da CGSI De acordo. Encaminhe-se à Sra. Secretária de Direitô Econômico. Brasília, de fevereiro de 2010. EE UA Diretora do DPDE