Processo Administrativo nº 08012.001503/2006-79

tÇ MINISTÉRIO DA JUSTIÇA LTr SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA COORDENAÇÃO-GERAL DE ASSUNTOS JURÍDICOS Autos n°: 08012.001503/2006-79 Natureza: Processo Administrativo Representante: Sindicato Nacional das Empresas de Odontologia de Grupo - SINOG Representada: Uniodonto de Lençóis Paulista Senhora Coordenadora-Geral, L RELATÓRIO 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 28.05.2009 (fis. 228/239), com base em procedimento administrativo iniciado após representação do Sindicato Nacional das Empresas de Odontologia de Grupo - SINOG, que, em 13.03.2006, noticiou a suposta prática de infração contra a ordem econômica pela Uniodonto de Lençóis Paulista (fis. 2 a 10). 2, O SINOG é entidade que representa, a nível nacional, a categoria econômica das "Empresas de odontologia de Grupo". Afirma, em sua Representação, que, em Lençóis Paulista, a Uniodonto de Lençóis Paulista - Cooperativa Odontológica, vem deliberadamente prejudicando empresa associada ao Representante, impedindo-a de exercer livremente suas atividades, mediante a coação de seus dentistas cooperados a que deixem de atender beneficiários de Planos de Saúde Oral, sob pena de punição. Tal atitude viria provocando o desabastecimento dos serviços odontológicos oferecidos pela empresa Dental Corp, impossibilitando-a de promover atendimento adequado aos beneficiários de seus planos de saúde oral.

A Uniodonto estaria agindo, já há algum tempo, no sentido de estabelecer um monopólio na área de atuação, eliminando seus concorrentes. Em face disso, o Gerente de Credenciamento da Dental Corp encaminhou oficio à Uniodonto, solicitando que a Representada comunicasse por escrito aos seus cooperados que o credenciamento para prestação de serviços odontológicos em Lençóis Paulista estava liberado, sob pena de serem tomadas medidas judiciais. Essa solicitação não foi atendida, o que conduziu à presente Representação. O Representante atribuiu à Representada o cometimento das infrações previstas no art. 20, 1, II e IV e no art. 21, II, IV, V, XII e XIII, ambos da Lei 8.884/94. 3. Acompanharam a denúncia os documentos de fls. 11/72, dentre eles o Estatuto Social da Representante e cópia de e-mail do dentista Dr. Paulo Donizete Trabaquini, cooperado da Uniodonto, solicitando o seu descredenciamento das empresas filiadas ao Representante, em razão de exigência de exclusividade por parte da Representada (fis. 62). Palácio da Justiça Raimundo Faoro - Esplanada dos Ministérios - Bloco T - 50 andar Sala 538 - CEP 70064-900 - Brasília - DF - Tel. (61) 2025.7800 - Fax (61) 2025.3497 Volume de Processo 2 (00349 19,, SEI 08012001503/2006-79/ pq 405 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 4. Em 19.05.2006, conforme Nota Técnica e Despacho de fls. 73/77, foi ltaurada Averiguação Preliminar, para investigar a prática das condutas imputadas à Representada. 5.

Em face da instauração da Averiguação Preliminar, a Representada apresentou, em 26.05.2006, manifestação (fis. 80/105) argüindo possuir a Representação caráter generalizado, especulativo e desmesurado, visando intimidar a Representada. Afirma que, quando de seu ingresso como cooperado da Uniodonto, o 1)r. Paulo Trabaquini, cujo e-mail foi juntado pela Representante, já tinha ciência e jamais se opusera ao teor do Estatuto Social da Uniodonto, "inclusive e especialmente quanto a não poder participar como sócio ou credenciado de empresas cujo objetivo seja a prestação de serviços de assistência odontológica" (fis. 82), conforme o art. 7° do referido Estatuto. O dentista não teria sido coagido, mas tão-somente exercido direito de opção e respeitado o Estatuto da Uniodonto. Ademais, afirmou que, ao ingressar na cooperativa, o cooperado manifesta sua vontade de exercer sua atividade de forma autônoma com os demais cooperados, ficando proibido de manter relações profissionais e econômicas com concorrentes. "Para impedir a constância desse procedimento ilegal, e para que não haja infringência ao princípio constitucional da igualdade, é deferida às cooperativas a faculdade de eliminar o associado que insista em manter a dupla militância" (fis. 85). Argüi que a exigência de respeito à fidelidade societária não poderia ser considerada ato ilegal da Representada.

Ademais, o Representante não teria demonstrado ou provado de qualquer forma ou em qualquer momento que a Representada estaria coagindo dentistas a deixar de atender beneficiários de Planos de Saúde Oral, provocando o desabastecimento dos serviços odontológicos oferecidos pela Dental Corp ou que sua intenção fosse estabelecer um monopólio, um cartel. Os repasses efetuados pela Representada seriam maiores que os da Dental Corp. Requereu o arquivamento da Representação. 6. Juntou cópia do Estatuto Social da Uniodonto de Lençóis Paulista (fis. 107/137); ata da Assembléia Geral que elegeu a então Diretoria e Conselhos (fis. 138/141); relação de todos os cooperados da Uniodonto de Lençóis Paulista (1s. 149/150); cópia do Termo de Declaração do Dr. Paulo Trabaquini, prestada junto à Promotoria de Justiça de Lençóis Paulista (fis. 153), sua matrícula junto à Representada (fis. 142), termo de advertência a ele emitido em face do atendimento de credenciados de outra empresa (fls. 151) e suas manifestação de readequação ao Estatuto da Representada (fis. 152); cópias de modelos de contratos da Dental Corp (fis. 154/161); tabelas de procedimentos e respectivos preços da Representada (fis. 143/148) e da Dental Corp (fis. 162/169); e material publicitiio da Dental Corp (fis. 170). 7. Em 04.10.2007, foi encaminhado oficio ao Conselho Regional de Odontologia de São Paulo, solicitando o envio da relação nominal dos odontólogos com endereço em Lençóis Paulista credenciados naquele conselho.

AR, datado de 08.10.2007, juntado a fls. 209. Em 01.11.2007 apresentou o CRO/SP resposta ao referido oficio (fis. 210), encaminhando listagem de nomes e endereços dos cirurgiões dentistas inscritos naquele conselho e radicados em Lençóis Pauslita (fis. 211/212). 8, Em 06.12.2007, foi encaminhado oficio à Representada (fls. 213) solicitando o envio de relação nominal dos profissionais odontólogos cooperados. Em 11.12.2007, a Representada apresentou resposta ao oficio (fis. 215), encaminhando a relação solicitada (fis. 216). Processo Administrativo n.° 08012.001503/2006-79 Página 2/21 Volume de Processo 2 (0034919) SEi 08012,001503/2006-79 / pg. 40T MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO \ 9. Em 07.05.2009, foi encaminhado oficio ao Conselho Regional de Odonloi act São Paulo, solicitando envio de relação nominal dos profissionais odontólogos ativos, com endereço nas cidades de Lençóis Paulista, Macatuba e Borebi, credenciados junto ao conselho (fis. 217/219). Em 14.05.2009, o CRO/SP encaminhou resposta ao referido oficio, juntando listagem dos cirurgiões-dentistas inscritos naquele conselho e radicados nos municípios referidos (fis. 222/227). 10. Em face das informações constantes dos autos, indicativas de infração à ordem econômica, foi instaurado, em 28.05.2009, Processo Administrativo, nos termos da Nota Técnica de fls. 228/237 e do Despacho de fls. 238. 11, A SEAE se manifestou a fls.

243, em 04.06.2009, informando reservar-se o direito de não se manifestar sobre o Processo Administrativo. 12. Em 16.06.2009 foi encaminhado oficio à ANS referente a vários Processos Administrativos em curso nesta Secretaria, dentre os quais o presente Processo, solicitando as seguintes informações: (i) relação dos 10 principais concorrentes da Representada em sua região de atuação; (ii) a modalidade das operadoras citadas na resposta ao item anterior; (iii) o número de beneficiários da Representada, em cada um dos municípios que integram sua área de atuação; e (iv) o número de beneficiários de cada uma das operadoras citadas na resposta do item "i", nos municípios de atuação que coincidam com a área de atuação da Representada. AR, datado de 03.06.2009, juntado a fls. 246. Em 26.08.2009, apresentou a ANS, em resposta ao oficio, CD contendo informações sobre os 10 principais concorrentes da Representada, a modalidade da operadora, o número de beneficiários da Representada (fis. 391/392). Tais informações foram reputadas confidenciais pela ANS, "sendo vedada sua divulgação para finalidades distintas do especificado no Oficio 3893/2009/DPDE/CGAJ" (fis. 391). 13. A fls. 249/275, a Representada apresentou sua defesa, aventando os mesmos argumentos já apresentados quando de sua manifestação de fls. 80/105, de 26.05.2006. Juntou Ata da Assembléia Geral Ordinária de 12.03.2008 (fls. 277/279);

cópia dos autos de procedimento preparatório de inquérito civil para apurar as condutas ora analisadas, instaurado no âmbito do Ministério Público do Estado de São Paulo (fis. 280/384), que foi arquivado, por estar "cessada a possível lesão ao direito do consumidor, deixou de existir possível dano difuso do consumidor, e conseqüentemente, motivo para instauração de ação civil" (fis. 379), tendo o 1° Promotor de Justiça de Lençóis Paulista entendido suficiente para desfazimento do caráter anticompetitivo do Estatuto da Representada sua alteração, oçorrida em agosto 2006, para prever a possibilidade de que, sendo um dentista cooperado o único a atender determinada especialidade na área da Uniodonto este pudesse se afiliar a uma outra operadora de plano de saúde oral. 14. Intimada a especificar provas e apresentar rol de testemunhas, conforme Nota Técnica de fls. 385/386 e Despacho de fls. 387, publicado no DOU de 08.07.2009, a Representada quedou inerte. 15. Em 08.07.2009, foi enviado oficio à ANS (lIs. 389), encaminhando cópia das peças de instauração do presente Processo e da defesa apresentada pela Representada, solicitando que aquela Agência, caso entendesse conveniente e/ou necessário, emitisse parecer, de acordo com o Acordo de Cooperação Técnica SDE/CADE/SEAE/ANS. AR, datado de 10.07.2009, juntado a fls. 390. Processo Administrativo n.° 08012,001503/2006-79 Página 3/21 Volume da Processo 2 (0034919) SEI 08012001503/2006-79 1 pg 4r /FJ.

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA 1 SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ló. Em 25 de novembro de 2009, foi recebida na SDE a manifestação da ANS quanto à conduta investigada no presente processo, em consonância com o disposto no parágrafo terceiro da Cláusula Terceira do Acordo de Cooperação Técnica SDE/CADE/SEA/ANS. Em sua manifestação, (fis. 393/399) a ANS, inicialmente, expressa inteira concordância com os termos da Nota Técnica de instauração do Processo e apresenta suas considerações sobre os impactos causados no setor de saúde suplementar pela prática de unimilitância, aduzindo, em síntese, que: O art. 18, III, da Lei n° 9.656, de 3 de junho de 1998, dispõe claramente ser direito do prestador de serviços "a manutenção de relacionamento de contratação, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo expressamente vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional ; A Agência Nacional de Saúde Suplementar sempre coibiu a unimilitância, tipificando-a como infração administrativa (artigo 4°, inciso 1, da Resolução de Diretoria Colegiada n° 24, de 13 de junho de 2000, e artigo 41 da vigente Resolução Normativa n° 124, de 3 de abril de 2006).

Com essa finalidade, instaurou 79 (setenta e nove) processos administrativos sancionadores pela prática de unimilitância, que resultaram, em primeira instância, na aplicação de multas em 47 (quarenta e sete) processos, as quais, somadas, alcançam a cifra de R$ 1.086.320,00 (um milhão, oitenta e seis reais e trezentos e vinte centavos); Percebendo que a imposição de multas na esfera administrativa não vinha trazendo a efetividade pretendida para o combate à unimilitância, a ANS editou a Resolução Normativa no 175, de 22 de setembro de 2008, na qual passou a exigir a inserção de cláusula que reproduza a determinação contida no art. 18, III, da Lei n° 9.656/19981 nos estatutos sociais das operadoras de planos de saúde organizadas sob a forma de cooperativa, como condição para a concessão e a manutenção da autorização de funcionamento dessas operadoras de planos de saúde; A mão-de-obra especializada é o principal "insumo" para a oferta de planos de saúde. A contratação de mão-de-obra médica ou odontológica por operadoras de planos de saúde é realizada junto aos profissionais disponíveis na área de atuação da operadora, diante da inviabilidade econômica de trazer esses tipos de profissionais de outras áreas.

Assim, uma operadora de planos de saúde que capte parte significativa dessa mão-de-obra e lhe exija exclusividade, afastando o acesso dos concorrentes efetivos ou potenciais a esse "insumo", dominará o mercado em que atua escorando-se na criação de artificial barreira à entrada de concorrentes, quando, em condições competitivas, a liderança de mercado só poderia ser obtida exclusivamente pela eficiência do agente econômico; Preceitua o dispositivo: "Nenhum dispositivo deste Estatuto deverá ser interpretado no sentido de impedir os profissionais cooperados de se credenciarem ou referenciarem a outras operadoras de planos de saúde ou seguradoras especializadas em saúde, que atuam regularmente no mercado de saúde suplementar, bem como deverá ser considerado nulo de pleno direito qualquer dispositivo estatutário que possua cláusula de exclusividade ou de restrição à atividade profissional". Processo Administrativo n.° 08012.001503/2006-79 Página 4/21 Voumede Processo 2(0034919) SEI 08012001503/20r MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Cada "singular" integrante do Sistema Uniodonto é mais do que uma pura e simples cooperativa de mão-de-obra odontológica. Trata-se de sociedades de pessoas que organizam atividade econômica. Com efeito, existe uma substancial diferença econômica entre uma cooperativa comum de profissionais (como, para os médicos, as COOPANESTs, cooperativas de anestesistas) e as Uniodontos.

Enquanto as cooperativas comuns de profissionais organizariam a prestação de serviços, as Uniodontos fazem muito mais do que isso, dedicando-se à intermediação financeira entre o público consumidor e uma rede prestadora, na qual a organização da prestação de serviços pelos consultórios do cooperados se mostra apenas um meio para a execução da atividade-fim das Uniodontos; Se as Uniodontos praticassem apenas atos cooperativos, consistentes na organização da prestação de serviços odontológicos pelos cooperados, não seria necessário o seu registro perante a Agência Nacional de Saúde Suplementar, que não cuida da simples prestação de serviços de saúde oral, mas sim da operação de planos de saúde, caracterizada pela preponderância da intermediação financeira entre o público consumidor e a rede prestadora de serviços, como se depreende do art. l, 1, da Lei n° 9.656/1998. Essa peculiaridade não tem passado despercebida para o Superior Tribunal de Justiça, que, em julgados recentes, tem reconhecido, em relação a cooperativas atuantes no mercado de saúde suplementar, além do estrito ato cooperativo, também exercerem atividade mercantil (confira-se, por exeniplo, o AgRg no REsp 751 .460/MG, 2 Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 13.02.2009); O §40 do art. 29 da Lei n° 5.741/71 ("Não poderão ingressar no quadro das cooperativas os agentes de comércio e empresários que operem no mesmo campo econômico da sociedade.

"), frequentemente invocado pelas Uniodontos, não se presta a servir de sustentáculo da unimilitância. Primeiro, porque, sendo o campo econômico explorado pelas Uniodontos é a operação de planos de saúde, a vedação só se aplicaria a pessoas naturais que atuassem como operadoras de planos de saúde - o que seria impossível, pois somente pessoas jurídicas podem ser operadoras de planos de saúde, ou, no máximo, pessoas naturais que controlassem uma operadora de planos de saúde, o que não é o caso do cooperado que simplesmente presta serviços a uma operadora de planos de saúde concorrente de uma integrante do Sistema Uniodonto. Segundo, porque cm momento algum o dispositivo impõe ao cooperado que exerça sua atividade econômica exclusivamente por meio da cooperãtiva, à moda de um regime de dedicação exclusiva, limitando-se a vedar o ingresso de empresários nos quadros cooperativos pela razão de que o intuito de lucro que caracteriza a atividade empresarial é incompatível com o ideal clássico do cooperativismo; Sob o ponto de vista da operação de planos de saúde, tanto no seu aspecto econômico quanto jurídico (art. 1° da Lei n° 9.656/1998), a Uniodonto é mais do que uma simples cooperativa e o cooperado é mais do que um simples "sócio" da Uniodonto: ele é um prestador de serviços integrante da rede oferecida ao público consumidor pela operadora organizada sob a forma de cooperativa. 17. Em 26.11.2009, considerando satisfatoriamente instruído o feito, a Sra.

Secretária de Direito Econômico exarou Despacho (fis. 404) determinando o encerramento da instrução, Processo Administrativo n,° 08012.001503/2006-79 Página 5/21 Volume de Processo 2 (0034919) SEI 08012001503/200679/ -- - - - __ ,/F1S.!1O\ MINISTÉRIO DA JUSTIÇA ( SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO / \ UJ J concedendo prazo de 5 dias à Representada para apresentação de alegações finais. A Representada deixou de apresentar suas alegações finais no prazo estipulado. 18. Éorelatório. II. ANÁLISE 19. Consoante já apontado na peça que inaugurou o feito em epígrafe, dispõe o presente caso acerca da já conhecida e reiteradamente punida hipótese de imposição de exclusividade na prestação dos serviços por profissionais de saúde por parte de uma cooperativa de trabalho, 20. Como regra, a prática em comento é viabilizada por instrumentos normativos internos das cooperativas que estabelecem a exclusividade na prestação dos serviços, também conhecida como unimilitância, como um dos deveres dos cooperados, firmando, inclusive, a hipótese de exclusão dos quadros da sociedade daqüeles que, em descumprimento à determinação, disponibilizarem seus serviços a outras operadoras de planos de saúde. 21. De acordo com dados fornecidos pelo CADE, até agosto de 2008, foram julgados e condenados aproximadamente sessenta casos relativos à matéria em questão, número este que representa 35% (trinta e cinco por cento) das condenações do Colegiado desde a promulgação da Lei n° 8.884/94. 22.

As referidas decisões são uníssonas no sentido de imputar como ilícita a prática de imposição de unimilitância, sob as vistas da lei antitruste brasileira, ao passo que limitam o acesso de novas empresas ao mercado, dificultam o funcionamento ou desenvolvimento de competidores e impedem o acesso de concorrentes à mão-de-obra médica ou odontológica2. 23. O posicionamento do CADE quanto à prática da unimilitância tem ganhado, recentemente, respaldo do Superior Tribunal de Justiça, merecendo, no último ano, posicionamentos favoráveis da Primeira e da Terceira Turma do e. Tribuna13. Embora os precedentes refiram-se a casos de cooperativas médicas, notadamente aquelas integrantes do sistema Unimed, a conclusão se aplica também às cooperativas odontológicas, porquanto a discussão travada quanto à interpretação da lei de cooperativas em face da livre concorrência, em qualquer caso, é idêntica. A ementa do Recurso Especial n° 768118/S C, julgado em 11 de março de 2008, nesse sentido, dispõe: Veja-se, a guisa de exemplo, as decisões proferidas nos seguintes casos: 0800000118665/94-84, 08000,026711/1995-32, 08000.006457/1996-28 08000.011922/1997-04, 08012.010271/1998-51, 08012.011363/1999-93, 08012.004025/2000-63, 08012.003083/2001-51, 08012.002475/2002-83, 08012.000429/2003-21, 08012.000711/2004-99, 08012.003118/2005-85, 08012.010712/2005-22 e 08012.000629/2006-26. O mesmo entendimento tem ganhado respaldo no Tribunal Regional da 1 Região.

Nesse sentido são as manifestações expressas nos seguintes precedentes: MAS n° 2000.34.00007650-2/1)F, AG n° 2002.01.00030647- 0/DF e AG n° 2002.01 .00.002752-0/DF. Processo Administrativo n.° 08012.001503/2006-79 Página 6/21 Volume de Processo 2(0034919) SEI 08012001 50312006-79 /pg. 411T MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO "1. Os contratos de exclusividade das cooperativas médicas não se coadunam com os princípios tutelados pelo atual ordenamento jurídico, notadamente à liberdade de contratação, da livre iniciativa e da livre concorrência. 4. Deveras, a Constituição Federal, de índole pós-positivista, tem como fundamentos a livre concorrência, a defesa do consumidor, a busca pelo pleno emprego "art. 170, ik V e VIII da CF), os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem assim, a dignidade da pessoa humana, como fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF, art. 7°, incisos III e IV,), com vistas na construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 3°, 1) e com ratio essendi dos direitos dos trabalhadores a liberdade de associação (art. 8°, da CF). Regras maiores que prevalecem a interdição à exclusividade 5. Destarte, o direito pleiteado pela recorrente compromete, por via obliqua, os direitos à saúde (CF. art. 196), na medida em que a exclusividade cerceia o acesso àqueles médicos profissionais vinculados à cooperativa.

6 Destarte, a tutela dos interesses privados não podem se sobrepor ao interesse público, notadamente quando envolver interesses constitucionais indisponíveis." 24. A conduta, no entanto, tem ganhado, hodiernamente, novas vestes, em vistas da intensificação dos mecanismos de repressão recentemente adotados pela ANS e pelos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Desta feita, dada a impossibilidade de manutenção das disposições estatutárias ou regimentais vedadas pela Resolução Normativa da ANS n° 175/2008 e pelos reiterados julgados do CADE, a SDE tem observado que as denúncias mais recentes que retratam a prática de unimilitância vêm acompanhadas de novos mecanismos de coerção, tais como a instituição de programa de pontos ou honorários diferenciados para atendimento exclusivo a beneficiários da cooperativa, ou mesmo a exclusão de cooperados dos guias de profissionais referenciados, o que impossibilita que o beneficiário do plano de saúde procure os serviços do referido profissional por desconhecer faz parte da rede credenciada da cooperativa. A institucionalização de tais estratégias, aliadas ao poder de mercado ordinariamente detido pelas Cooperativas, induz ao atendimento exclusivo por parte dos profissionais e ao conseqüente fechamento do mercado, em vista da impossibilidade de acesso de outras operadoras à mão-de-obra odontológica. 25.

Os contornos a cada dia mais contundentes da prática, assim como a incisividade nos mecanismos de coerção adotados pelas cooperativas para garantir os resultados da prática no mercado de prestação de serviços de saúde, nessa esteira, desafia os órgão do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência não apenas a refletir e aprimorar os mecanismos de repressão à prática, assim como de prevenção da mesma, objetivando, portanto, conferir a consumidores e concorrentes um ambiente concorrencial mais competitivo. 26. Em face de tal preocupação, impende, inicialmente, traçar alguns conceitos importantes ao fortalecimento das bases teóricas que permeiam as discussões habitualmente presentes nas hipóteses de imposição de exclusividade na prestação de serviços odontológicos para, posteriormente, adentrarmos, pormenorizadamente, nos liames fáticos e jurídicos que singularizam o presente caso. Processo Administrativo n.° 0012.001503/2006-79 Página 7121 Volume de Processo 2(0034919) SEI O8012OOlSO3/2006-79!pg. 411 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO II.!. Considerações acerca da natureza jurídica das cooperativas LsP E 27. As Uniodonto s constituem-se como cooperativas, instituídas pojs das mais diversas especialidades, que têm como objeto a prestação de serviços odontológicos em área geograficamente pré-determinada.

Nessa qualidade, portanto, embora argumentem a inexistência de fins lucrativos, as Uniodonto s exercem atividade econômica, ao passo que disponibilizam ao mercado um produto de saúde suplementar - plano de saúde oral - condicionado ao pagamento de contraprestação pecuniária contratualmente pré-fixada. Distingue-se, nessa linha, a natureza das relações travadas entre cooperativa e cooperados (regidas pela Lei n° 5.767/71 )4 e entre a cooperativa e os beneficiários dos pianos de saúde oral por ela oferecidos (subordinadas aos ditames da Lei no 9.656/98). 28. As cooperativas, por seu turno, são sociedades simples de pessoas que, embora exerçam atividade econômica, não possuem fins lucrativos. Seus resultados, quando positivos, são destinados à reserva ou fundo, ou, ainda, distribuídos entre os sócios, na proporção das operações por eles realizadas 6. Tais sociedades não necessitam de autorização estatal para criação (artigo 5°, inciso XVIII da CF) e são taxativamente fomentadas pelo texto constitucional (2° do artigo 174 da CF), possuindo regulamentação específica nos artigos 1092 e seguintes do Código Civil e nas Leis nos 5.764/71 e 9.867/99. 29. Na qualidade de operadoras de planos de saúde oral que são, as Uniodonto s submetem-se às disposições expressas pela Lei n° 9.656/98 e, nessa posição, estabelecem-se como intermedi adoras das relações fundadas entre dentistas e consumidores.

Dentistas, nesse cenário, atuam não apenas como sócios das cooperativas, mas como efetivos prestadores de serviços que compõem a rede disponibilizada pela operadora a seus beneficiários. 30. As Uniodonto s integram o sistema chamado Uniodonto do Brasil Planos Odontológicos - que é a maior rede de atendimento odonto6gico do mundo - , nascido em 1972 com a criação da Uniodonto Santos/SP. O Sistema Uniodonto é composto por 138 cooperativas Tal qual preceitua o artigo 79 da Lei n° 5,767/71: "Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas coopetativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único.

O ato cooperativó não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria." Esta relação, destas-te, é regida pelos ditames da Lei n° 9.656198 que, nomeadamente em seu artigo 10, incisos 1 e II, classifica como operadora de plano de saúde pessoa jurídica constituía sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão que opere produto, serviço ou contrato que resulte na "prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com aflnalldade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor" 6 TOMAZETIE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societário. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2008, pp. 610-622. Processo Administrativo n.° 08012.001503/2006-79 Página 8/21 Volume de Processo 2 (0034919) SEI 0801200150312006-79 1 pg. 412 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO \- k L.E odontológicas, que possuem, conjuntamente, mais de 2,3 milhões de beneficiários e contam com um total de cerca de 20 mil dentistas cooperados7.

11.11. Da inexistência de comando legal que autorize a imposição de exclusividade e da submissão das cooperativas aos ditames da Lei no 8.884/94 31. Figura como argumento recorrente apresentado nas defesas das cooperativas de saúde em processos acusatórios em tramitação nesta Secretaria de Direito Econômico a alegação de que: i) a Lei n° 5.741/71 tutela a consagração da "fidelidade societária" nos quadros nonnativos internos das cooperativas; e ii) as cooperativas de trabalho não se submetem, por sua própria natureza, aos ditames da Lei n° 8.884/94. 32. Consoante o raciocínio comumente levantado nas defesas das cooperativas, o artigo 29, §40 da Lei n° 5.741/71, supostamente, confere guarida à imposição da exclusividade na prestação de serviços Para elucidar a questão, vejamos o que diz o 4° do artigo 29 da Lei n° 5.741/71: "Não poderão ingressar no quadro das cooperativas os agentes de comércio e empresários que operem no mesmo campo econômico da sociedade". 33. Conquanto se registre aqui a interrogação quanto à constitucionalidade do dispositivo legal sob a égide da interpretação conferida pelas cooperativas odontológicas, nomeadamente em razão dos pilares regentes da ordem econômica consagrados pela Carta Política de 1988, à Administração Pública não fora concedida competência para, concreta ou abstratamente, avaliar a constitucionalidade dos dispositivos legais5.

No entanto, tal digressão toma-se mesmo dispensável em vista do quanto preceituado no §40 do artigo 29 da Lei n° 5.741/71. Isso porque, o dispositivo legal menciona a impossibilidade de que cooperados exerçam atividade concorrente à oferecida pela cooperativa e, na hipótese específica dos planos de saúde oral, isso se configuraria apenas e tão somente se o cooperado constituísse, ele própiip, sua operadora de plano de saúde oral. Para tanto, seria necessária a criação de pessoa jurídica e o cumprimento de todos os requisitos fixados na lei de regência da atividade (Lei n° 9.656/98). 34. O dentista, de outro lado, na qualidade de credenciado de uma operadora de plano de saúde oral, figura como prestador de serviços contratado, não pode ser classificado como empresário ou como integrante de tal operadora, não havendo como considerá-lo como longa manus da empresa, para legitimar eventual interpretação no sentido de que o profissional caracteriza-se como concorrente da cooperativa e, portanto, encontra-se vedado ao cooperativismo. 35. O Código Civil de 2002 conceitua a posição de empresário como aquela detida por quem exerce profissionalmente atividade econômica, que, por sua vez, em linha com vasta doutrina, é marcada pelas características da economicidade, organização, profissionalidade, Informações colhidas na página eletrônica do Uniodonto do Brasil: www.uniodonto.com.br. Acesso em 10 de setembro de 2009. 8 Veja-se, nesse sentido, as precisas lições de Luís Roberto Barroso:

BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 69.72. Processo Administrativo n,° 08012.001503/2006.79 Página 9/21 Volume de Processo 2 0034919) SEI 08012 001 503/2006-79 / pg 413 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO assunção de risco e direcionamento ao mercado9. Vejamos, in verbis, a letra do capuz do artigo 966 do Codex: "Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços." 36. Na qualidade de prestador de serviços de outra operadora que não a cooperativa, o dentista não compartilha responsabilidade com a primeira e tampouco participa de seus dividendos. Recebe, nessa condição, apenas e tão som ente os honorários decorrentes dos atendimentos realizados a beneficiários da respectiva operadora de pianos de saúde oral. 37. Por outro lado, se não bastasse clareza transcendente ao capuz do dispositivo em comento, e para que não restem dúvidas a respeito do descabimento da interpretação conferida ao preceito legal pelas cooperativas de trabalho odontológico, vejamos o que dispõe o parágrafo único do aludido comando legal: "Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa." 38.

O dentista, portanto, na qualidade de prestador de serviços de uma operadora de planos de saúde oral diversa da cooperativa odontológica, em hipótese alguma, como ressaltado anteriormente, poderia ser classificado como empresário daquela, pois, para além de não compartilhar os riscos inerentes ao exercício da atividade de intermediação financeira entre o consumidor e a rede prestadora de serviços de assistência à saúde, desempenha atividade intelectual, de natureza científica °. 39. Por outro lado, no que diz respeito à conjeturada isenção das cooperativas à legislação de defesa da concorrência, é preciso registrar que, embora taxativamente fomentadas pelo texto constitucional, as cooperativas não estão isentas da aplicação da Lei Antitruste. Inexiste, em verdade, a priori, a teor do quanto previsto pelo artigo 15 da Lei n° 8884/9411, qualquer isenção legal a quaisquer pessoas, sejam elas naturais ou jurídicas, a elidir a aplicação da legislação de defesa da concorrência pátria12. Aplicam-se, destarte, as disposições da lei de defesa da concorrência inclusive às sociedades constituídas em forma de cooperativas, TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. Ob. cii., pp. 41-45. 10 No mesmo sentido conduz o Enunciado 194 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal:

"Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a orgmLação dos fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida." Dispõe o preceito legal: "Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal." Observem-se, assim, as precisas colocações da doutrina: "No art. J.ç da lei concorrencial (Lei n° 8.884/94) o legislador corretamente atribuiu à lei a amplitude acima sugerida. Declara-se a aplicabilidade dos dispositivos legais a qualquer pessoa fisica e jurídica bem como a qualquer associação de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica. O objeto é claramente, porLaito, abranger lodos os modos de exercício de atividade econômica, sob qualquer forma jurídica possível. O único requisito é que esse exercício seja dotado de uma certa organização que atribua caráter duradouro, tornando possível atribuir ao objetivo económico caráter autónomo." (grifos nossos). COMPARATO, Fábio Konder, SALOMAO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 532. Processo Administrativo n.° 08012.001503/2006-79 Página 10/21 Volume de Processo 2 (0034919) SEI 0801200150312006-79 1 pg.

414 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ú- E figurando-se como rotineira a imputação de responsabilidade por condutas anticompetitivas no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência ,1 entidades assim organizadas. 40. O ordenamento jurídico brasileiro tutela o direito ao cooperativismo, mas não permite qualquer ato que configure infração contra a ordem econômica. Os princípios constitucionais, como é intrínseco à sua própria natureza, não têm caráter absoluto e o exercício de concretização de cada um deles demonstra o império de limitações recíprocas. A livre iniciativa, dessa forma, como princípio inerente à ordem econômica, adstringe-se aos limites do âmbito normativo conferido à livre concorrência. 41. Às autoridades de defesa da concorrência, assim, cabe conferir concretude ao quanto consagrado pelo legislador, prevenindo e reprimindo quaisquer atos que configurem infração contra a ordem econômica, ainda que tenham como autores sociedades fomentadas pelo texto constitucional. O fato de se constituírem como sociedade de pessoas, sem fins lucrativos, não exime e tampouco resguarda as cooperativas da incidência da legislação antitruste. Como agentes econômicos que são, submetem-se à intervenção do Estado, que agirá no mercado de modo a equilibrar as relações travadas entre seus player. 42. A Lei n° 9.656/98, que dispõe acerca dos planos e seguros privados de assistência à saúde, por outro lado, expressa em seu artigo 18, inc:

iso III, que o prestador de serviços tem direito "a manutenção de relacionamento de contratação, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo aipressamente vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional". 43. Observa-se, nesse sentido, que a lei que regula as atividades dos planos de saúde não consagra qualquer tipo de isenção às cooperativas odontológicas, fixando mesmo regra em sentido oposto, ao passo que veda, peremptoriamente,, sob a égide regulatória, a imposição de exclusividade na prestação de serviços odontológicos por qualquer operadora, independentemente de sua natureza jurídica constitutiva. 44. Foi em atenção ao referido preceito que,, adotando postura pró-ativa que reflete a preocupação da Agência com as reiteradas práticas de imposição de exclusividade na prestação de serviços odontológicos e em vista da constatação de insuficiência de efetividade decorrente tão somente das disposições contidas na Lei n° 9.656/98, a ANS editou, em setembro de 2008, a Resolução Normativa n° 175, passando a exigir, como, condição para a concessão e manutenção de autorização de funcionamento a inclusão de clâusu),a nos estatutos sociais das operadoras de planos de saúde, inspirada em decisões anteriores do CADE, com o seguinte teor:

"Nenhum dispositivo deste Estatuto deverá ser interpretado no sentido de impedir os profissionais cooperados de se credenciarem ou referenciarem a outras operadoras de planos de saúde ou seguradoras especializadas em saúde, que atuam regularmente no mercado de saúde suplementar, bem como deverá ser considerado nulo de pleno direito qualquer dispositivo estatutário que possua cláusula de exclusividade ou de restrição à atividade profissional." 45. Vê-se, sob essa égide, que nem a Lei no 9.656/98 e tampouco os instrumentos normativos que visam regulamentar sua aplicação acolhem qualquer tipo de isenção às cooperativas quanto à possibilidade de exigirem de seus profissionais a prestação exclusiva de Processo Administrativo n.° 08012.001503/2006-79 Página 11/21 VoiLirnede Processo 2(0034919) SEI 0801ZO0150312006-79 1 pgt 415 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA (F Is SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 1 serviços. Estipulam, em medida inversa, verdadeira vedação, sob o ponto de vista regulatório, da adoção de tais condutas, fixando, adrede, significativas sanções e importantes mecanismos de coibição da prática. 46. Em face do exposto, conclui-se pela inconteste possibilidade de aplicação da legislação de defesa da concorrência às cooperativas, inexistindo, nesse passo, quaisquer dispositivos legais que eximam ou legitimem a adoção de condutas anticompetitivas por tais sociedades. 11.111. Da defmição do mercado relevante e do poder de mercado detido pela Representada 47.

Expostos os preceitos conceituais e legais supra, antes de analisar pormenorizadamente as peculiares características que singularizam o caso em apreciação, é preciso mover nossas atenções à definição do mercado relevante. 48. A Uniodonto de Lençóis Paulista, conforme informação constante no Anuário da ANS, teve faturamento bruto no exercício de 2008 de R$ 16.692.000,00 (dezesseis milhões seiscentos e noventa e dois mil reais) 13. De acordo com informações disponíveis na página eletrônica da Uniodonto14, a Representada possui em sua rede credenciada 33 dentistas, que, ao ingressarem 15 na Cooperativa subscrevem, no mínimo, 10 (dez) quotas no valor de R$ 100,00 (cem reais) cada (art. 24 c/c art. 22 do Estatuto Social da Uniodonto de Lençóis Paulista - lis. 114/116). 49. Feitas essas considerações introdutórias acerca das particularidades da Representada, cumpre colacionar importantes conceitos para a compreensão do mercado relevante ora analisado, instituídos pela Lei n° 9.656/98, a saber: Plano privado de assistência à saúde (art. 1°, inciso 1):

"prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou paganeiito direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor". Operadora de plano de saúde (art. 10, inciso II): pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opera, administra ou comercializa plano provado de assistência à saúde.". (grifos nossos) 13 A informação encontra-se disponível na folia 534 do Anuário da ANS de 2008, divulgado em sua página eletrônica: www.ans.gov.br. Insta acrescentar que já foram excluidos os impostos do faturamento relativo ao exercício de 2008. 4A informação se encontra na página eletrônica da Uniodonto: http: //www.uniodonto.com.br/ 15 informação consta no Estatuto alterado em agosto de 2006. Processo Administrativo n. 08012.001503/2006-79 Página 12/21 Volume de Processo 2 0034919) SEI 08012 001 503/2006-79 / pg 416 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA Fis SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 50.

Verifica-se, nesse sentido, que o artigo l, inciso II da Lei n° 9.656/98 estabeleceu as modalidades sob as quais podem se organizar as operadoras de saúde. A RDC n° 39, expedida pela ANS, em 27 de outubro de 2000, regulamentou o referido dispositivo, especificando sob quais modalidades uma operadora pode exercer sua função., segundo a natureza de sua operação. São elas: i) administradoras - administram planos de assistência à saúde, financiados por operadora; não assumem o risco decorrente da operação desses pianos e não possuem rede própria, credenciada ou referenciada de serviços médico-hospitalares ou odontológicos, ii) cooperativa médica ou odontológica - sociedades de pessoas sem fins lucrativos, constituídas conforme o disposto na Lei no 5.764, de 16 de dezembro de 1971, que operam Planos Privados de Assistência à Saúde ou exclusivamente planos odontológicos (i. e. Uniodontos ou Uniodontos); iii) autogestão - pessoa jurídica de direito privado que, por intermédio de seu departamento de recursos humanos ou órgão assemelhado - ou diretamente vinculada ou não à entidade pública ou privada - opera piano privado de assistência à saúde exclusivamente ao grupo delimitado e fechado e aos grupos familiares dos beneficiários, limitado ao terceiro graü de parentesco, consangüíneo ou afim, conforme disposto na RN no 137, de 14 de novembro de 2006;

iv) medicina de grupo ou odontologia de grupo - empresas ou entidades que operam Planos Privados de Assistência à Saúde ou exclusivamente odontológicos, geralmente por meio de rede própria; v) filantropia - entidades sem fins lucrativos que operam Planos Privados de Assistência à Saúde e que tenham obtido o certificado de entidade filantrópica junto ao Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS; e vi) seguradoras especializadas em saúde - - sociedades seguradoras que operam exclusivamente seguro saúde, devendo seu estatuto social vedar a atuação em quaisquer outros ramos ou modalidades, conforme a Lei n° 10.185/01. 51. O. artigo 16 da Lei n° 9.656/98 estabelece ainda que, quanto ao tipo de contratação, os planos podem ser: a) individual ou familiar; b) coletivo empresarial ou e) coletivo por adesão 52. À luz dessas definições, identifica-se que a Uniodonto de Lençóis Paulista constitui-se como urna operadora de plano de saúde na modalidade cooperativa odontológica, sendo o mercado relevante afetado, no presente caso, o de planos de saúde oral. Processo Administrativo n.° 080 12.001503/2006-79 Página 13/21 Volume de Processa 2 (0034919) SEI 08012.00150312006-79 / pg. 417 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA (FI-, SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 53.

O mercado relevante no setor de saúde suplementar, sob o ponto de vista geográfico, de acordo com o já registrado em Documento de Trabalho publicado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) e, reiteradamente, corroborado por inúmeros julgados do CADE, dentre os quais se ressalta o recente acóiïlão da Averiguação Preliminar n° 08012.006899/20030616, como regra, é delimitado por um município ou um conjunto deles, a depender da extensão geográfica da rede de prestadores. 54. Sendo assim, a dimensão geográfica do mercado relevante do caso em epígrafe estende-se à área de atuação da Representada, que abrange os municípios de Lençóis Paulista e Macatuba. 55. Definido o mercado relevante, impende avaliar se a Representada possui posição dominante, nos moldes do consagrado pelos §§ 2° e 3° do artigo 20 da Lei n° 8.884/94. Para a aferição da participação de mercado da Representada, necessário se faz observar o quantitativo total de dentistas atuantes na região em face do número de oop erados da Uniodonto de Lençóis Paulista. Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que a Cooperativa exerce no mercado, nomeadamente quanto ao controle de seu insumo. 56. Em consonância com dados retirados do sítio eletrônico do Conselho Regional de Odontologia de São Paulo, a região geográfica delimitada como mercado relevante rio presente caso agrega o total de 99 (noventa e nove) dentistas ativos, em diversas especialidades. Diligência realizada junto à Uniodonto (fis.

215/216) revelou a existência de 32 (trinta e dois) dentistas cooperados à Representada17. Portanto, é possível afirmar que, a priori, a representada detém 32,32% do mercado relevante em questão. 8 57. Quanto ao número de beneficiários, conforme informações da ANS, a Uniodonto de Lençóis Paulista possui 2655 beneficiários, o que representa 92,86% dos 2859 usuários de planos de saúde oral nos municípios de Lençóis Paulista e Macatuba (dados de junho de 2009) . 58. A dicção do artigo 20, parágrafos 2° e 3° da Lei n° 8.884/94, nos conduz à conclusão de que a posição dominante do agente econômico é presumida quando este controla 20% (vinte por cento) do mercado relevante. Como observado acima, a análise dos dados constantes nos autos retrata que a posição no mercado da Representada ultrapassa o patamar de 30% (trinta por cento). Em outras palavras, tal número representa um significativo controle da mão-de-obra essencial, e uma significativa influência da Uniodonto de Lençóis Paulista em relação aos prestadores de serviços odontológicos no mercado relevante geográfico delimitado. 59. Sendo assim, constatada a importante participação da Representada no mercado de planos de saúde na sua região de atuação, é preciso prosseguir na análise a fim de verificar a existência de indícios de infração à ordem econômica tipificadas na Lei 11° 8.884/94. Documento de Trabalho n°46 da SEAE. Março/2008. Disponível em www.seae.fazenda.gov.br.

17 Existe uma divergência entre os número de dentistas cooperados apresentados na página eletrônica da Uniodonto, 33 (trinta e três), e os colhidos em diligência realizada junto à Representada, 32 (trinta e dois). Como é necessário analisar o poder de mercado da Representada na época da conduta, utilizaremos os dados apresentados à SDE pela Uniodonto de Lençóis paulista para auferir o poder de mercado na presente Nota. 18 critério adotado pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, baseado no quantitativo de dentistas, reflete a necessidade de auferir o poder de mercado que a cooperativa tem em relação ao principal insumo das oeradoras de planos de saúde. 1 A informação quanto ao número de beneficiários da Uniodonto de Lençóis Paulista e por cidade, utilizadas aqui para calcular o percentual do mercado, encontra-se disponível no site da ANS, em perfil do setor: htty: //wwwans.ov.br/portal/site1informacoesssIiss_perfil setos. Processo Administrativo n.° 08012,001503/2006-79 Página 14/21 Volume de Processo 2 (0034919) SEI 0801200150312006-79 1 pg. 418 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 11.111 - Da caracterização da conduta 60. De acordo com a tradicional jurisprudência do CADE, poder de mercado agregado à imposição de unimilitância resulta em importantes efeitos negativos ao mercado, nomeadamente a potencial exclusão de concorrentes, em vista da criação de barreiras artificiais à sua entrada e permanência20.

Este á, exatamente, o cenário que se vislumbra no presente caso. 61. Conforme se constata nas disposições do artigo 7° do Estatuto Social da Representada, o cooperado da Uniodonto fica impedido de exercer suas atividades no âmbito de outras entidades prestadoras de serviços odontológicos de grupo, verbis: Art. 70 - Ao preencher a Ficha-proposta, o interessado em filiar-se à UNIODONTO deverá estar ciente de que: (.) II - não poderá exercer nenhuma atividade que colida com os interesses e objetivos da UNIODONTO, ou de seus colegas associados, no âmbito da sociedade. III abster-se da prática de atividade que colida com os interesses e objetivos da cooperativa ou de seus cooperados, no âmbito da sociedade, em especial tornar-se sócio, contratado, ou de qualquer forma vinculado a sociedade empresária ou simples que exerça atividade congênere ou colidente com os interesses da UNIODONTO, exceção feita se, o tipo de especialidade (produto e/ou serviço), de assistência odontológica do cooperado for único na área de abrangência geográfica daquela, respeitando-se sobre essa ressalva, o seguinte: r) 20 Conferir, nesse sentido, as precisas considerações realizadas pelo então Conselheiro Cleveland Prates Teixeira no voto vista ao Processo Administrativo n° 08012.001280/2001-35:

"O efeito mais óbvio decorrente da imposição da cláusula de exclusividade por quem detém posição dominante é a potencial exclusão de concorrentes, por meio da criação artificial de barreiras à entrada e permanência de concorrentes. (.) Entendo que a cláusula de exclusividade não se constituiria em infração à ordem econômica, caso a probabilidade de ocorrência de efeitos anticompetitivos decorrentes fosse nula. Todavia, não é este o caso dos autos. A Uniodonto Encosta da Serra mantém contrato com cláusula de exclusividade com 85% dos médico. que atendem à regido. E evidente que as empresas concorrentes acabam sem ter condições de acesso à grande parcela dos médicos e desse modo, é certo que as práticas adotadas pela Representada repercutem no mercado analisado, afetando-o deforma visível. Assim, impondo a exclusividade, a Representada limita substancialmente o número de médicos que podem ser contratados pelas empresas atuantes e potencialmente concorrentes. Neste contexto, é possível afirmar que em cidades dotadas de poucos médicos, a prática de exclusividade de filiação pode se tornar uma barreira à entrada importante no mercado de planos" (grifos nossos). Vejamos, ainda, as ponderações construídas pelo Conselheira Paulo Furquim de Azevedo, em voto proferido no Processo Administrativo n° 08012.000629/2006-26 Este Conselho possui jurisprudência sólida sobre casos semelhantes a este.

E entendimento pacifico que a prática da chamada unimiitância, por planos de saúde detentores de poder de mercado, configura infração à ordem econômica, já que obstrui o acesso de planos de saúde concorrentes aos médicos, recurso essencial a esta atividade. Isso impede a entrada de novos ofertantes e enfraquece os que já atuam no mercado relevante em questão, o que diminui a concorrência e acarreta a alocação ineficiente de recursos, que acabam por ser transferidos dos consumidores para o agente dominador. Portanto, a existência de poder de mercado e de unimilitância é condição suficiente para caracterizar as infrações previstas no art. 20, 1, e IV c/c art. 21, IV e V, da Lei n°8.884/94." (grifos nossos) Processo Administrativo a.° 08012.001503/2006-79 Página 15/21 Volume de Processo 2 (0034919) SEI 08012001503/2006-79 / pg. 419 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO a) apenas o cooperado que prim eiro vier a ser contratado por outra empresa de assistência odontológica, que também visa á prestação daquele mesmo produto ou serviço, poderá a essa outra filiar-se também; b) observar-se-á o mesmo procedimento da alínea anterior, no caso de outras operadoras ainda vierem porventura a se instalar, na área de abrangência geográfica da Uniodonto Lençóis, respeitando a ordem sucessiva de contratação dos cooperados detentores ëxclusi vos da especialidade (produto e/ou serviço) pela outra operadora;

c) restará ainda, sem exclusão da anterior, a possibilidade de ser estabelecido um consenso entre a Uniodonto Lençóis, seus cooperados e outra operadora de assistência odontológica, inclusive e, se necessário, mediante instrumento devidamente assinado entre partes, para que os usuários dessas outras empresas não sejam privados da assistência por essas oferecidas e/ou prestadas, apenas e tão somente no tocante às mesmas especialidades a princípio exclusivas de determinados cooperados da Uniodonto Lençóis (grifos daqui) 62. A parte final do trecho transcrito, qual seja o disposto no inciso III, alíneas "a", e "c", é fruto de alteração no Estatuto promovida em Assembléia Extraordinária ocorrida no dia 23.08.2006, como reação a diligências do Ministério Público do Estado de São Paulo no sentido de mitigar os efeitos nocivos da exclusividade decdrrente do baixo número de dentistas em atividade em região de restritas dimensões (fis. 368/374). Deve-se ter presente, a esse respeito, que essas pontuais alterações estatutárias não dirimem o conteúdo anticompetitivo do Estatuto, que persiste limitando o acesso de concorrentes à mão-de-obra odontológica cooperada à Representada e, quando prevê exceções à unimilitância, o faz de forma marcadamente exígua.

Em verdade, o que a nova redação do Estatuto cria é um regime de unimilitância temperado pela previsão de brechas pontuais, com a possibilidade de apenas um cooperado em cada especialidade se filiar a outra empresa de assistência odontológica e com o controle integral da Uniodonto sobre as relações entre seus cooperados e seus eventuais concorrentes. 63. O entendimento da Representada a respeito de sua conduta é claramente exposto em sua defesa em face da instauração do presente Processo Administrativo (fis. 249/275): segundo argumenta, em oposição a todo o posicionamento deste SBDC, a imposição de unimilitância seria imperativo do sistema cooperativo de planos de saúde oral e em nada feriria a lei, estando claras no Estatuto, perante todos os cooperados, as limitações a que se obrigam os dentistas da Uniodonto. É com base nesse juízo que a Representada impõe exclusividade, a exemplo do termo de advertência enviado em 18.11.2005 pela Uniodonto ao Dr. Paulo Donizete Trabaquini, um de seus cooperados que havia se credenciado a outra operadora, verbis: "Fica na data de hoje, registrada a advertência à cooperado Donizete Trabaquini por credenciamento junto a Dental Corp. atitude que infringe o estatuto desta cooperativa em seus princípios. VS terá 15 dias para se adequar à Uniodonto. Ocorrendo reincidência, o cooperado estará sujeito à punições previstas no estatuto" «Is. 151) 64.

Como se vê, sob as vestes da aderência a princípios cooperativistas e sob o argumento da tutela dos dentistas contra a exploração por empresa mercantilista, a Representada Processo Administrativo n. 08012,001503/2006-79 Página 16/21 Volume de Processo 2 (0034919) SEI 08012001510312006-79109 42í MINISTÉRIO DA JUSTIÇA L. SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO (FR-s. adota conduta anticompetitiva que visa manter e aumentar ainda mais seu poder de mercado, em prejuízo de concorrentes e consumidores. 65. O poder de mercado detido pela Representada, aliado às disposições estatutárias que prevêem a unimilitância, impede qualquer tipo de negociação antecedente entre profissional e operadora em relação à aceitação ou não da cláusula de unimilitância. Tendo a operadora significativa participação no mercado, com elevada aderência por parte dos beneficiários da região, acaba por desencadear uma dependência econômica dos profissionais de odontologia do mercado relevante, os quais, para sobreviverem no mercado, filiam-se à Cooperativa, mesmo que para isso tenham que se submeter à imposição da exclusividade. O quantitativo de beneficiários detido pela Representada representa inegável incentivo aos dentistas quando da decisão de cooperar-se ou não à Representada. 66.

A SEAE, no âmbito dá análise do Processo Administrativo nc 08012.007413/2003-49, em que figurava como Representada cooperativa de trabalho médico, apontou importantes elementos também aplicáveis ao caso em exame, por referirem-se ao mercado de planos de saúde em geral, a saber: As barreiras à entrada no setor de saúde suplementar são bastante elevadas nos municípios de baixa densidade demográfica. Isso em decorrência de economia de escala, restrições regulatórias, elevados custos fixos e diferenciação de produtos; Economia de escala: Tal fator está associado à necessidade de grande volume de vendas que propiciará minimização do custo médio de longo prazo. Nos municípios de baixa densidade toma-se bem reduzida a possibilidade de muitos planos de saúde alcançarem elevado volume de vendas capaz de diluir os riscos inerentes a esta atividade; Restrições Regulatórias 1: As exigências contidas na Lei n° 9.656/98 trouxeram grandes impactos nos custos das empresas que operam com planos de saúde, dentre eles: (i) autorização de funcionamento fornecido pela ANS; (ii) padronização de produtos; e (iii) especificação de termos contratuais; Restrições Regulatórias II: A Lei n° 9.656/98 também introduziu a exigência de capital mínimo para a constituição de uma operadora de planos de saúde, que pode variar de acordo com a modalidade que a empresa venha a operar.

Em decorrência disso, as novas entrantes no mercado devem possuir um volume considerável de recursos para captar consumidores de outras empresas já estabelecidas e conquistar novos consumidores; Diferenciação de Produtos: Com a finalidade de se estabelecerem perante a concorrência, as operadoras procuram oferecer diferenciação na qualidade dos profissionais e da rede oferecida, diminuindo o grau de dificuldade de acesso aos serviços contratados. 67. Diante do quadro descrito, dentistas vêem-se virtualmente impedidos de credenciarem-se a outras operadoras. Paralelamente, operadoras concorrentes, sem acesso ao insumo fundamental do mercado, vêem enormemente dificultada a possibilidade de expansão de Processo Administrativo n.° 08012.001503/2006-79 Página 17/21 Volume de Processo 2 (0034919) SEI 08012001510312006-791p9 , 42 / r MINISTÉRIO DA JUSTIÇA (-( je - ---. SECRETÁRIA DE DIREITO ECONÔMICO suas atividades. Consumidores, por seu turno, restam igualmente prejudicados pela prtica, pois o quantitativo de operadoras atuantes no mercado tende a reduzir, reduzindo-se também as possibilidades de escolha. 68. Analisando especificamente os impactos da cláusula de unimilitância no mercado de saúde suplementar (referindo-se, no caso, às Unimeds, mas conforme já observado, as conclusões aqui se aplicam), à luz das características estruturais desse setor, anotou a SEAE, no parecer exarado no Processo Administrativo n° 08012,007413/2003-49: Duração do contrato:

Como o vínculo existente entre a cooperativa e o profissional cooperado é por prazo indeterminado, a exigência de exclusividade toma-se mais problemática, do que aquela dos contratos de curta duração, uma vez que existe competição pelo menos no momento de renegociação; Probabilidade de colusão na indústria: Em face do elevado poder de mercado da Representada, a exigência da exclusividade praticada dificulta a entrada de novos concorrentes, facilitando, desta forma, práticas colusivas, na medida em que, quanto menor o número de concorrentes no mercado, maiores as chances de promoção de acordos; Natureza do sistema de distribuição e de canais alternativos de distribuição restantes após o acordo de exclusividade: O insumo principal dos planos de saúde é representado por profissionais de-saúde. A exigência de exclusividade impede a atuação de empresas concorrentes, deixando como alternativa a contratação de profissionais de outras regiões, elevando, sobremaneira, o custo operacional. A conduta praticada pela cooperativa resulta em significativo prejuízo à livre concorrência e, conseqüentemente, ao consumidor na medida em que reflete nos preços dos planos. 69. A experiência do setor de saúde suplementar, por outro lado, denota verdadeira impossibilidade de credenciamento de profissionais de outras regiões, em vista dos elevados custos de migração.

Ademais, regiões com média ou baixa densidade demográfica, como regra, possuem limitada oferta de mão-de-obra, o que, aliado ao poder de mercado daqueles que impõem a exclusividade na prestação dos serviços como norte de suas atividades, agrava sobremaneira o cenário competitivo, chegando muitas vezes a inviabilizar a sobrevivência de concorrentes. 70. Verifica-se, dessa forma, que as provas colhidas ao longo da instrução demonstram que a conduta ora objeto de análise impossibilita a entrada e desenvolvimento de concorrentes, além de retirar dos consumidores a opção de contratar com outras operadoras, tornando-os reféns da Representada, na medida em que não encontrarão profissionais credenciados a outras operadoras para o atendimento odontológico. 71. A alteração do Estatuto feita em 2006, mitigando a coercitividade da imposição de exclusividade, não elide a caracterização da infração contra a ordem econômica, conforme já enunciado, e tampouco exime de responsabilidade a Representada pelos efetivos traços Processo Administrativo n.° 08012.001503/2006-79 Página 18/21 _ 2 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO \ DLTz anticompetitivos das condutas acima identificadas. Ademais, ainda que tivesse sido de todo eliminada do estatuto a previsão de exclusividade, as autoridades de defesa da concorrência, pautadas no que apregoa o artigo l da Lei n° 9.873/99, teriam cinco anos, a partir do momento de sua cessação, para apurar e punir a conduta.

Paralelamente, a infração contra a ordem econômica, no caso sob exame, não se exaure nas disposições estatutárias da Uniodonto de Lençóis Paulista, mas se manifesta na real busca por punir profissionais - como o Dr. Paulo Donizete Trabaquini, já foi referido - que de alguma forma olvidem da imposição de exclusividade. 72. De toda forma, o CADE tem expressado, em reiterados posicionamentos, a prescindibilidade de efetiva exclusão do cooperado dos quadros da cooperativa para a caracterização da infração contra a ordem econômica, ao passo que a mera disposição estatutária ou regimental, aliada ao poder de mercado detido pelo agente econômico, expressa elementos suficientes para a comprovação da possibilidade de ocorrência efeitos deletérios ao ambiente concorrencial. Vejamos, nessa linha, as precisas asserções do Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, quando do julgamento do Processo Administrativo n° 08012.000629/2006-26: "Gabe ressaltar que este Conselho tem entendido que a simples existência de cláusulas desse tipo em normas internas de cooperativas médicas com poder de mercado já configura infração à ordem econômica, tendo em vista que haveria suporte jurídico para a exclusão de cooperados que atuassem em outros planos de saúde, o que acarretaria potencial dano concorrenciaL"2 (grifos nossos) 73.

Em face do exposto, consideram-se as provas existentes nos autos como suficientes à caracterização de infração contra a ordem econômica por parte da Uniodonto de Lençóis Paulista, uma vez que evidenciam nítida limitação ou impedimento do acesso de novas empresas ao mercado e criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente, com aptidão de gerar efeitos anticompetitivos, quais sejam, limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços e exercer de forma abusiva posição dominante, materializando hipótese clara de subsunção da pratica às condutas tipificadas no artigo 20, incisos 1, II e IV c/c artigo 21, incisos IV e V, ambos da Lei n° 8.884/94. III. DA NECESSIDADE DE INOVAÇÃO NOS MECANISMOS DE REPRESSÃO DA CONDUTA SOB ANÁLISE 74. O caso sob exame demonstra, indubitavelmente, a imprescindível e urgente necessidade, por parte das autoridades de defesa da concorrência brasileiras, de inovação e aprimoramento nos mecanismos de coerção e repressão da prática de imposição de exclusividade na prestação de serviços de saúde. 75. Embora se observe relevante número de julgados condenatórios, as cooperativas médicas e odontológicas insistem - e com mecanismos cada dia mais sofisticados e contundentes 21 Veja-se, no mesmo sentido, o entendimento expresso pelo CADE no julgamento do Processo Administrativo 08012.0010712/2005-22.

Processo Administrativo n.° 08012.001503/2006-79 Página 19121 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO - em descumprir as decisões administrativas impostas pelo CADE, mesmo cientes de que tais decisões têm, hodiemamente, ganhado importante respaldo do Poder Judiciário. Seguem, assim, no mister, ilícito, repise-se, de criar artificialmente barreiras à entrada e permanência de seus concorrentes, abusando, discricionariamente, de suas posições dominantes e prejudicando concorrentes e consumidores. 76. Imprescindível se faz, nessa linha, a inovação nos mecanismos de repressão e prevenção da conduta, tal qual o fez a ANS ao editar a Resolução Normativa 0 175/2008. 77. O faturamento de tais cooperativas, como se denota de simples leitura dos anuários da ANS disponíveis em sua página eletrônica, refletem, para muito além do conhecido discurso de hipossuficiência financeira, fortes agentes econômicos em seus respectivos mercados relevantes. Demonstram, assim, a presença de importantes sociedades que possuem capacidade econômica para financiar grandes empreendimentos, utilizando-se, muitas vezes, de mecanismos artificiais e ilícitos de crescimento e, portanto, em muito se distanciando dos pilares da eficiência e da qualidade na prestação de seus serviços. 78.

Imperiosa, destarte, é a reflexão a respeito da possibilidade de alteração dos tradicionais patamares de multa fixados como repressão a coibir a conduta que tantos prejuízos tem causado ao setor de saúde suplementar e, quiçá, em relação à inovação de tais mecanismos, com a finalidade de, efetivamente, dar cumprimento às decisões das autoridades brasileiras e garantir, de fato, um mercado concorrencialmente mais saudável a beneficiar a sociedade22. IV. CONCLUSÃO 79. Em face de todo o exposto, conclui-se que as provas constituídas no feito demonstram a caracterização indubitável das infrações contra a ordem econômica tipificadas no artigo 20, incisos 1, II e IV c/c artigo 21, incisos IV e V, ambos da Lei n° 8.884/94, dado que limitam, falseiam e, por diversas formas, prejudicam a concorrência; configuram dominação de mercado relevante de bens ou serviços; exercício abusivo de posição dominante; limitação e impedimento ao acesso de novas empresas ao mercado; e, por fim, criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento e ao desenvolvimento de empresas concorrentes ou de fornecedores, adquirente ou financiador de bens ou serviços. 80. Nesse passo, e na esteira do contido no artigo 39 da Lei de Defesa da Concorrência, recomenda-se o encaminhamento do feito ao CADE para julgamento, opinando-se 22 Observe-se que esta conclusão não é caracterizada por irrestrito ineditismo, posto que já registrada no Relatório de Gestão do CADE já nos idos de 2007.

O referido documento pontua, in verbis: "Revelou-se a partir das informações obtidas na correição que mais de 73% das decisões do CADE em repressão a condutas anticompetitivas refere-se ao setor de prestação de serviços médicos, envolvendo a prática de unimilitância ( imposição de exclusividade a médicos de prestação de serviços apenas no âmbito de cooperativas) e tabela de honorários médicos ( adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes). A renitência nas referidas práticas ifrativas, verificada pela constância de condenações nessas matérias ao longo dos anos, enseja reflexão a respeito da efetividade da política de repressão a essas infrações e a conveniência de se adotar outras estratégias, em parceria com Ministério da Saúde e Agência Nacional de Saúde Suplementar, para resolver deforma definitiva o problema". Documento disponível na página eletrônica do CADE: wwwcadegov.br. Processo Administrativo n.° 08012.001503/2006-79 Página 20/21 Volume de Processo 2 0034919) SEI 08012001503/2006-79/ pg421 (l MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO pela condenação da Representada nas penas previstas nos artigos 23 e 24 do mesmo diploma legal. 81. Estas são as conclusões. À consideração da Senhora Coordenadora-Geral. Brasília, fJde de 2009. CARLOS AUGTISTO SOÚSA DE OLIVEIRA Chefe de Divisão De acordo. À consideração superior. Brasília, de de 2009.

(4io.- ) 2LJ ANA MARIA MELO NETTO Coordenadora-Geral de Assuntos Jurídicos Processo Administrativo n.° 08012.001503/2006-79 Página 21/21 Volume de Processo 2 (0034919) SE 08012-00150312006-791 pg. 42 4. rn. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA / SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO GABINETE )PDE DESPACHO DA SECRETARIA Em 15 de de 2009, No Ref.: Processo Administrativo n° 08012.008735/2007-39. Representante: SDE Ex Officio. Representada: Unimed Porto Alegre - Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda. Advogados: Marco Gustavo Cardoso Peixoto, Ana Carolina Tavares Torres e Sabrina Pezzi. Processo Administrativo n° 08012.01193512008-50. Representante: Agência Nacional de Saúde Suplementar. Representada: Unimed Ararusma - Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. Advogados: Alexandra Garcia Ferreira, Silvana Gama de Oliveira, Fábio Luiz Amoedo Afonso e Christiane Araújo de Oliveira. Processo Administrativo n° 08012.008736/2007-83. Representante: Secretaria de Direito Econômico ex officio. Representada: Unimed Campina Grande Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. Advogados: Maria Rodrigues Sampaio e Giovamii Bosco Dantas de Medeiros. Processo Administrativo n° 08012.008740/2007-41. Representante: Secretaria de Direito Econômico Ex Officio. Representada: Unimed Ilhéus - Cooperativa de Trabalho Médico. Advogados: Luciano Oliveira da Silva. Processo Administrativo n° 08012.008143/2008-06. Representante: Agência Nacional de Saúde. Representada: Unimed Maceió - Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. Advogado:

José Espedito Alves. Processo Administrativo n° 08012.007885/2008-14. Representante: Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo, SINAMGE., Representada: Unimed de Taubaté - Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda. Advogado: Márcio Antônio Ebran Vilela. Processo Administrativo n° 08012.008737/2007-28. Representante: SDE Er Officio. Representada: Unimed de Londrina - Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda. Advogado: Armando G. Garcia. Processo Administrativo n° 08700.003447/2008-11. Representante: Agência Nacional de Saúde Suplementar. Representada: Unimed Patos de Minas. Advogados: não há, até o momento, advogados constituídos nos autos. Processo Administrativo n° 08012.001503/2006-79. Representante: Sindicato Nacional das Empresas de Odontologia de Grupo - SINOG. Representada: Uniodonto de Lençóis Paulista. Advogado: Gustavo Andretto, Processo Administrativo n° 08012.001046/2003-70. Representantes: Fernando A. Dulce, Conegundes Porto Moreira, Sebastião Torres de Lima, Irami Coutinho Santiago, Representadas: Unimed de Bebedouro - Cooperativa de Trabalho Médico, Unimed de Barbacena - Cooperativa de Trabalho Médico, Unimed Santos Dumont - Cooperativa de Serviços Médicos. Advogados: Daniela Maria Becho de Almeida, Odete de Araújo Coelho; Luiz Carlos Galvão de Barros; Vênia Alvarenga Araújo. Acolho a Nota Técnica de fls., aprovada pela Coordenadora-Geral de Assuntos Jurídicos, Dra. Ana Maria Melo Netto, e, com fulcro1 no §1° do art.

50, da Lei n° 9.784/99, integro as suas razões à presente decisão, inclusive cpfno sua motivação. Decido pela remessa dos autos ao CADE para julgamento, nos termos do,,ártigo 39 da Lei n° 8.884/94 e do artigo 54 da Portaria MJ n° 4/2006, opinando pela condenão das Representadas, em vista da caracterização das infrações contra a olem econômica ti Í, no artigo 20, incisos 1, II e IV c/c artigo 21, incisos IV e V, ambos da ei n° 8.884/94 blique-se. ANA IXU&iRTINEZ Secretária de Direi Econômhft Substituta \\Peirce\dpdc sde\Coordenaçes\CGAJ\DOCUMEhTO5 DE TRABALHO (notas, despachos, etc)\unimilitancia\MUTIRÃO J\Despachos finais mutirho l\Despacho final - Porto Alegre, Ara Campina Grande, Ilhéus, Maceió; Taubaté, Londrina, Patos, Uniodonto e Bededourodoc Volume de Processo 2 (0034919) SEI 08012001503/2006-79 / pg. 42r,