Processo Administrativo nº 08012.006271/2009-98

L MINISTÉRIO DA JUSTIÇA Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.006271/2009-98 Representante: Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo (SINAMGE) Representados: Unimed da Caçapava - Cooperativa de Trabalho Médico Advogados: Márcio Antônio Ebram Vilela Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro EMENTA: Processo Administrativo. Acusação de prática de unimilitância por cooperativa se serviços médicos. Arquivamento pela SDE, com recurso de oficio. Pareceres da ProCADE e do MPF pelo arquivamento por ausência de provas da infração. Improvimento do recurso de oficio e manutenção do arquivamento, em face da ausência de comprovação de infração antitruste. Palavras-chave: Unimed Caçapava, unimilitância, ausência de provas. VOTO I. RELATÓRIO 1. Trata-se de investigação iniciada pela então Secretaria de Direito Econômico em 02 de agosto de 2009 em razão de Representação encaminhada pelo Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo, SINAMGE, por suposta imposição de unimilitância no mercado de prestação de serviços médicos por parte da Unimed de Caçapava - Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. (fls. 1-9 de volume público). 2. O Representante afirma que a Unimed de Caçapava estaria coagindo seus médicos cooperados a deixar de atender beneficiários de outros Planos de Saúde, prejudicando a empresa associada ao SINAMGE, a operadora de plano de saúde chamada Policlin Saúde. 3.

Com o objetivo de comprovar as alegações da denúncia, junta pedido de descredenciamento apresentado à Policlin, em 23 de junho de 2009, pelo médico ortopedista Adauto Luis Pedro, pelo qual o mesmo requer o seu desvinculamento da Policlin, já que este passaria a atender em seu consultório o convênio Unimed (fls. 40). Volume de Processo 7 (0039564) SEI 08012.006271/2009-98 / pg. 2551 Lr,L. 4. Em 09 de setembro de 2009, a SDE encaminhou oficio à Unimed de Caçapava, em que se solicitou cópia do Estatuto e do Regimento Interno da Cooperativa, assim como a relação nominal dos médicos cooperados e o número de profissionais excluídos da Unimed como retaliação a prática de unimilitância, nos últimos 5 anos (fls. 49-51 ). 5. Em resposta, a Unimed de Caçapava detalhou as formas pelas quais se dá o desligamento de cooperados, ressaltando que desde 2004 nenhum médico foi eliminado da cooperativa1, tendo havido unicamente exclusões em razão de morte ou de incapacidade civil não suprida. Na oportunidade, apresentou anexos à resposta os seguintes documentos: a) Estatuto Social da Unimed de Caçapava vigente a partir de 26 de agosto de 2009 (fls. 55-88); b) Relação nominal dos médicos cooperados (fls. 89-92); c) Cartas de Cooperados solicitando o seu desligamento da cooperativa (fls. 93-127) 6.

Em 21 de setembro de 2009 foi enviado ao Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo - CREMESP - o Oficio nº 5910/CGAJ/DPDE requerendo a relação nominal de médicos, por especialidade, na região de atuação da Unimed de Caçapava (fls. 128-131). Em 28 de setembro de 2009 o CREMESP protocolou a relação nominal dos médicos atuantes na região de atuação da Representada, conforme requerido pela SDE (fls. 132-160). 7. Em 28 de outubro de 2009 a SDE encaminhou novo oficio à Representada solicitando cópias do Estatuto Social e Regimento Interno da Cooperativa vigente em 2006 e suas respectivas alterações. Em resposta, a Unimed de Caçapava apresentou cópias dos Estatutos Sociais alterados em 29 de março de 2004, 12 de agosto de 2008 e 10 de dezembro de 2008 (fls. 167-271). 8. Em 25 de novembro de 2009 a SDE encaminhou oficio à ANS, procurando saber se a Unimed de Caçapava promoveu a alteração de seu Estatuto Social em cumprimento à Resolução Normativa ANS nº 175/2008 (fls. 297-298). A dita Resolução obrigava a inserção da seguinte cláusula "Nenhum dispositivo deste Estatuto deverá ser interpretado no sentido de impedir os profissionais cooperados de se credenciarem ou 1 Segundo o art. 21 do Estatuto da Unimed de Caçapava:

"A eliminação do associado dar-se-á por infração a legislação, a este estatuto social ou por deliberação de órgão social, precedida de ampla defesa do interessado, será decidida pelo Conselho de Administração, lavrando-se termo no Livro de Matrícula, assinado pelo Diretor Presidente, constando os motivos que a determinaram". 2 Volume de Processo 7 (0039564) SEI 08012.006271/2009-98 / pg. 2552 referenciarem a outras operadoras de planos de saúde ou seguradoras especializadas em saúde, que atuam regularmente no mercado de saúde suplementar, bem como deverá ser considerado nulo de pleno direito qualquer dispositivo estatutário que possua cláusula de exclusividade ou de restrição à atividade profissional". A ANS confirmou a alteração realizada pela Unimed de Caçapava nos termos em que exigido pela regulação setorial (fls. 299-300). 9. Em 15 de dezembro de 2009 a SDE instaurou Processo Administrativo em desfavor da Unimed de Caçapava Cooperativa de Trabalho Médico com o fito de apurar existência de conduta infringente à ordem econômica passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II e IV c/c o artigo 21 IV e V, ambos da Lei nº 8884/94. 10. Após notificação da Representada, a SDE encaminhou oficio para Unimed de Caçapava solicitando resposta às seguintes questões: a) Quais são os documentos necessários para que um médico ingresse na Cooperativa? Caso a Cooperativa adote a "ficha proposta", quais são as informações demandadas e os compromissos estabelecidos nesse documento?

b) Existe ou existiu, nos últimos 5 anos, algum termo de compromisso que o potencial médico cooperado deve ou deveria assinar para ser aceito na Cooperativa? 11. Em 20 de janeiro de 201 O a Representada informou que não exige assinatura de "ficha proposta" para a admissão de novos cooperados, pois não há previsão estatutária (fls. 338-339). Informou ainda que o Estatuto Social foi alterado para se adequar a exigências da ANS e que não pratica a unimilitância e nem exige fidelidade. Anexou à resposta cópias do livro de matrícula e de cartas de potenciais cooperados solicitando a admissão na Cooperativa (fls. 340 a 425). 12. Em 17 de fevereiro de 2010 a Unimed de Caçapava protocolou suas razões de defesa pugnando pelo arquivamento e requereu a oitiva do Senhor Adauto Luiz Pedro. 13. Em 11 de março de 2010 protocolou petição com novo rol de testemunhas: Glauco Valério Ladeira dos Santos, Ariadna Moura Gomes de Medeiros e José Carlos Pinton. 14. Considerando que a Lei nº 8.884/94 limitava as oitivas ao máximo de três testemunhas, a Representada foi intimada pela SDE para que esclarecer quais testemunhas realmente demandava oitiva. Informou ainda a Secretaria que, caso fosse de interesse da 3 Volume de Processo 7 (0039564) SEI 08012.006271/2009-98 / pg. 2553 L_ 1. .: : 1 l Representada, as informações a serem acrescidas pelas referidas pessoas poderiam ser prestadas por via postal. 15.

Diante da ausência de manifestação da Representada acerca de realização de diligência por modo diverso, a SDE decidiu pela realização das oitivas das testemunhas indicadas em petição protocolada pela Representada em 11 de março de 2010 (fls. 1480-1481-1485). 16. Em 30 de setembro de 2010 a Unimed de Caçapava protocolou petição informando seu interesse em que a oitiva das testemunhas fosse realizada por ofício encaminhado pela SDE, para que as pessoas indicadas apresentassem manifestação mediante declaração escrita (fls. 1486-1487). 17. Em 05 de outubro de 2010 a SDE encaminhou oficio aos Srs. Glauco Valério Ladeira dos Santos, Ariadna Moura Gomes de Medeiro e José Carlos Pinton solicitando as informações de interesse do processo (fls. 1498-1503). 18. Em 20 de outubro de 2010 o Sr. José Carlos Pinton protocolou resposta, informando não possuir interesse na causa ou no resultado desse Processo. Informou também que estava credenciado a nove operadoras de planos de saúde além da Unimed de Caçapava. Relatou que a Unimed nunca exigiu fidelidade a seus cooperados e que nunca impôs restrições ao atendimento da Policlin. Acrescentou, por fim, que o não atendimento a esta operadora é devido a dificuldades de recebimento (fls. 1520-1521). 19. Em 20 de outubro de 2010 o Sr. Glauco Valério Ladeira dos Santos protocolou resposta informando não possuir interesse na causa ou no resultado desse Processo.

Informou ainda que presta serviço a vinte e duas operadoras de planos de saúde, inclusive algumas classificadas na modalidade de medicina de grupo. Alegou que a Unimed de Caçapava nunca exigiu exclusividade na prestação de serviços e que a Cooperativa não impôs restrições a atendimentos dos beneficiários da Policlin. Afirmou que não atende aos beneficiários da referida operadora por falta de tempo em sua agenda (fls. 1523-1524). 20. Em 20 de outubro de 2010 a Sra. Ariadna Moura Gomes de Medeiros protocolou resposta informando não possuir interesse na causa ou no resultado desse Processo. Informou atender aos beneficiários de quatro operadoras de planos de saúde e que está aguardando aprovação de credenciamento pela Sul América. Afirmou ainda que a Representada nunca exigiu fidelidade dos cooperados. Alegou, por fim, que não atende à 4 Volume de Processo 7 (0039564) SEI 08012.006271/2009-98 / pg. 2554 iGG t @ / ,. . Policlin, p01s esta empresa remuneraria muito mal e atrasaria o pagamento (fls. 1525-1526). 21. Em 20 de março de 2012 a SDE decidiu pelo encerramento da instrução processual e intimou a Representada a apresentar suas alegações finais (fls.1583-1593). 22. Em alegações finais a Unimed Caçapava reiterou que nunca exigiu fidelidade dos seus cooperados, conforme comprovam seu Estatuto Social e as declarações das testemunhas juntadas aos autos. Arguiu, por fim, a ausência de provas da conduta investigada neste Processo Administrativo (fls. 1624-1630). 23.

Em 03 de abril de 2012 a SDE arquivou o feito, recorrendo de ofício ao CADE, por não haver prova de infração à ordem econômica por parte da Representada. Foi acompanhada em suas razões e conclusão pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE e pela representação do Ministério Público Federal junto ao CADE. 24. É o relatório. II. FUNDAMENTAÇÃO 25. A unimilitância é possivelmente a prática que gerou a maior quantidade de processos administrativos na história recente da defesa da concorrência no Brasil. O conhecimento do CADE acerca de suas características e efeitos é, portanto, amplo e preciso. Consiste em prática exclusionária pela qual um agente com poder de mercado impõe a fornecedores de serviços ou produtos cláusulas de exclusividade que prejudicam o desenvolvimento comercial dos rivais. A conduta costumava ser enquadrada nos incisos I, II e IV do artigo 20 c/c incisos IV e V do art. 21 da Lei nº 8.884/19942. 2 "Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; li - dominar mercado relevante de bens ou serviços; (.) IV - exercer de forma abusiva posição dominante (.) Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art.

20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (.) IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços" 5 Volume de Processo 7 (0039564) SEI 08012.006271/2009-98 / pg. 2555 26. Historicamente o mercado em que houve o maior número de condenações de unimilitância foi o de planos de saúde. O que se observou com relativa frequência foi a imposição de exclusividade a associados de operadoras organizadas sob a forma de cooperativas médicas. A imposição era normalmente observada no próprio estatuto da cooperativa que, à guisa de assegurar umafidelidade do prestador à sociedade à qual era cooperado, impunha obrigações deste tipo. Costumava-se justificar tal medida com a ideia de que o cooperado é sócio da cooperativa e, como tal, a atuação que favorecesse operadora concorrente seria uma atuação infiel em desfavor da própria cooperativa ao qual ele se associou. Embora um tal arranjo de fidelidade não fosse necessariamente convergente com o interesse individual de todo e qualquer cooperado, a ameaça de exclusão em caso de descumprimento servia para efetivar a cláusula estatutária, amplificado pelo poder de mercado alcançado pela cooperativa em algumas localidades.

Em um tal contexto, a disposição do referenciado por atender beneficiários de operadoras de planos de saúde concorrentes poderia significar estar excluído da rede referenciada do plano de saúde dominante, de maior clientela, com prejuízos financeiros evidentes. 27. Mercados que se enquadraram à configuração acima entraram em círculo vicioso no qual o agente dominante protegia sua posição ou a incrementava com base em condições artificialmente criadas por ele mesmo, e não por conta de sua capacidade de ofertais mais e melhores serviços. A vulneração dos princípios da livre competição eram evidentes e, por isso, este Conselho condenou por diversas vezes a prática3, de resto, - proibida pela própria Lei nº 9.656/1998 que regula a constituição de operadoras de planos de saúde: "Art. 18. A aceitação, por parte de qualquer prestador de serviço ou profissional de saúde, da condição de contratado, credenciado ou cooperado de uma operadora de produtos de que tratam o inciso I e o § 1 ° do art. 1 º desta Lei, implicará as seguintes obrigações e direitos: (.) III - a manutenção de relacionamento de contratação, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo expressamente 3 V.

Processos Administrativos nº 08000.00118665/94-84, 08000.026711/1995-35, 08000.006457/1996-28, 08000.011922/1997-04, 08012.010271/1998-5 l, 08012.011363/1999-93, 08012.004025/2000-63, 08012.003083/2001-51, 08012.002475/2002-83, 08012.000429/2003-2 l, 08012.000711/2004-99, 08012.003118/2005-85, 08012.010721/2005-22 e 08012.000629/2006-26. 6 Volume de Processo 7 (0039564) SEI 08012.006271/2009-98 / pg. 2556 vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constitutiva. impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional" (redação dada pela Medida Provisória nº 2177-44/2001). 28. No mesmo sentido a Resolução Normativa nº 175/2008, obrigando a que operadoras de planos de saúde que tivessem a forma de cooperativas médicas inserissem em seus estatutos a seguinte cláusula: "Nenhum dispositivo deste Estatuto deverá ser interpretado no sentido de impedir os profissionais cooperados de se credenciarem ou referenciarem a outras operadoras de planos de saúde ou seguradoras especializadas em saúde, que atuam regularmente no mercado de saúde suplementar, bem como deverá ser considerado nulo de pleno direito qualquer dispositivo estatutário que possua cláusula de exclusividade ou de restrição à atividade profissional". 29.

Na historiografia do tratamento conferido à conduta é importante destacar ainda os Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 191.080-SP, julgados pelo STJ em 2010, que pacificou entendimento em prol da concorrência no mercado se operadoras de planos de saúde, tendo em conta os diversos interesses legais envolvidos. Enunciou o Tribunal Superior que "É inválida a cláusula inseria em estatuto de cooperativa de trabalho que impõe exclusividade aos médicos cooperados" (ementa de acórdão unânime). Veja-se que, por força de dispositivos constitucionais, a invalidade da cláusula alcançaria o funcionamento de toda cooperativa médica no período posterior à Constituição do Brasil de 1988: "mesmo antes da edição da Lei nº 9.656/98, é inválida a cláusula inseria em - estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos médicos cooperados, seja por força da dignidade da pessoa humana e seu direito à saúde, seja por força da garantia à livre concorrência, à defesa do consumidor, aos vai ores sociais do trabalho e à livre iniciativa" (trecho de Voto do Min. Hamilton Carvalhido, Relator). 30. Ao falar de unimilitância, não posso deixar de destacar, por fim, os acordos autorizados e os formalizados por este CADE com diversas cooperativas médicas associadas à Unimed ou que utilizam esta bandeira em Sessão deste CADE realizada em 20 de março do presente ano.

Naquela oportunidade foi possível pôr fim a 93 processos administrativos com acusações deste tipo, mediante compromisso de recolhimento de contribuições pecuniárias e, principalmente, conformidade das práticas das cooperativas compromissárias com as exigências do mercado em livre competição. Dada a natureza 7 Volume de Processo 7 (0039564) SEI 08012.006271/2009-98 / pg. 2557 .. consensual do provimento, é crível a redução da instauração de processos com esta motivação pela autoridade antitruste. 31. Todavia, ao contrário das outras cooperativas medicas citadas acima, os pareceres existentes no processo são unânimes em afirmar a ausência de provas suficientes para a caracterização da conduta, assim SDE (fls. 1594-1618), ProCADE (fls. 1631-1643) e MPF (fls. 1645-1646) para a Unimed Caçapava. 32. A unimilitância tem como requisitos básicos (i) a efetiva imposição a fornecedores de serviços - neste caso os próprios cooperados - de obrigação de exclusividade que prejudique o desenvolvimento comercial dos rivais, que passam a ter dificuldades de formação de rede referenciada na área de atuação do agente dominante e (ii) a existência de posição dominante. 33. No presente processo, a SDE apurou que a Unimed de Caçapava possuía 24.657 beneficiários em sua região (Municípios de Caçapava e lambeiro - dados de 2012), o que representava 61,46% dos usuários de planos de saúde desta área (fls. 1612). Além disso, tinha com referenciados 62% dos médicos atuantes da área (93 de 150 - fls.

89-91). se de atuação suficiente para que se possa falar em poder de mercado. O requisito imposição de comportamento exclusionário por parte dos cooperados, porém, não foi comprovado. Há mesmo nos autos alguns elementos obtidos ao longo da instrução que apontam em sentido contrário ao da conduta que se buscou apurar. 34. O Estatuto Social da Unimed Caçapava apenas passou a ter cláusula expressa vedando a interpretação de quaisquer de seus dispositivos como um impeditivo para que os cooperados prestem serviços a outras operadoras de planos de saúde posteriormente à representação (alteração ocorreu a partir de 26 de agosto de 2009, conforme fls. 168 e 201 c/c fls. 302 e 334 e a representação é de 13 de agosto de 2009). Contudo, não há cláusula expressa de imposição unimilitância e nem histórico na Unimed Caçapava de eliminação por violação de obrigação deste tipo4 (fls. 55-127). 35. Noto ainda que os depoentes inquiridos informaram prestar serviços a outras operadoras de planos de saúde sem qualquer retaliação por parte da Unimed Caçapava. Assim, os senhores José Carlos Pinton, Glauco Valério Ladeira dos Santos, Ariadna Moura 40 dado histórico deve ser apreciado em conjunto com as demais provas, já que é pacífico no CADE que a infração por unirnilitância não exige que a ameaça de eliminação seja concretamente efetivada, podendo se caracterizar pela simples possibilidade prevista no Estatuto da Cooperativa (v.

Processo Administrativo nº 08012.000629/2006-26, de relatoria do Conselheiro Paulo Furquim). 8 Volume de Processo 7 (0039564) SEI 08012.006271/2009-98 / pg. 2558 .. Gomes de Medeiros, que atendiam, respectivamente, nove, vinte e duas e quatro outras operadoras que não Unimed (fls. 1520-1521, 1523-1524, 1525-1526). 36. Por fim, destaco que o processo administrativo em julgamento teve início, em parte, a partir de carta do Sr. Adauto Luís Pedro solicitando descredenciamento do Plano Policlin (ligado à representante) nos seguintes termos "Solicito descredenciamento do convênio Policlin, pois a partir do mês 07/09 iniciarei atendimento do convênio Unimed no meu consultório" (fls. 40). Inquirido como testemunha indicada pela SDE o indicado senhor prestou esclarecimento nos seguintes termos: "Deixei de atender a POLICLIN por uma questão de tempo (inexistência de horário disponível, uma vez que aumentei minha agenda para usuários da Unimed), pelo fato da POLICLIN atrasar constantemente os pagamentos dos meus honorários e ainda pagar muito pouco por cada procedimento. Foi uma decisão particular sem imposição de qualquer entidade". III. CONCLUSÃO 37.

Por todo exposto, e em conformidade com o entendimento da então Secretaria de Direito Econômico, da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE e da representação do Ministério Público Federal, considero não provada a prática de condutas tipificadas no artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos IV e V, todos da Lei nº 8.884/94. 38. Voto, portanto, pelo improvimento do recurso de oficio, com a manutenção do arquivamento do presente Processo Administrativo, em face da ausência de provas de conduta que configure a infração a ordem econômica. 39. É o voto. t?PBL EDUARDO PONTUAL RIBEIRO Conselheiro Relator 9 Volume de Processo 7 (0039564) SEI 08012.006271/2009-98 / pg. 2559 - -----------------------------