Processo Administrativo nº 08012.007205/2009-35

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO | DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA Protocolado: 08012.007205/2009-35 Natureza: Processo Administrativo Representante: SDE ex officio Representada: Unimed Nordeste Goiano-Coopertiva de Trabalho Médico Advogados: Márcio Américo Martins da Silva, Hermano Camargo Júnior, Warderley Gregoriano de Castro Filho, Alessandra Gonçalves de Carvalho e Juliana Valadares Versiani Martinez. Senhor Diretor, I-RELATÓRIO 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 16 de dezembro de 2009, em desfavor da Unimed Nordeste Goiano- Cooperativa de Trabalho e Serviços Médico, com o objetivo de apurar suposta infração contra a ordem econômica capitulada no artigo 20, incisos I, He IV c/c artigo 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/94 conforme Nota Técnica e Despacho acostados às folhas 65 a 74. 2. A instauração do presente Processo Administrativo foi motivada pela constatação de suposta imposição de exclusividade por parte da Representada a seus cooperados, a qual teria respaldo nas disposições expressas no artigo 12 de seu Estatuto Social (folha 38).

A referida constatação foi possibilitada no momento que esta Secretaria obteve acesso à resposta da Unimed Brasil à diligência do Processo Administrativo nº 08012.001305/2003-62!, em que esta Secretaria requereu cópias de todos os procedimentos de aprovação de singularização de seccionais da Unimed, realizados pelo Fórum Unimed em toda sua história, tal qual disposto nos artigos 5º, 6º, 7º, 8º e 9º da Norma Derivada da Unimed nº 001/95. 3. Em resposta a tal diligência, a Unimed Brasil protocolou resposta em que acostou ao Processo Administrativo nº 08012.001305/2003-62 sete volumes de documentos relativos a processos de aprovação de singularização de seccionais da Unimed. Os documentos mencionados foram triados por esta Secretaria identificando-se, em alguns instrumentos, ! O Processo Administrativo nº 08012.001305/2003-62 foi instaurado por determinação do CADE quando do julgamento do Processo Administrativo 08012.001280/2001-35, com o fito de investigar eventual conduta anticompetitiva por parte da Unimed Brasil, capitulada no artigo 20, incisos I e IV c/c artigo 21, inciso II da Lei nº 8.884/94. Em síntese, visa à apuração identificar suposta indução de conduta uniforme por parte da Unimed Brasil em relação às singulares, no sentido de que estas adotem a exclusividade na prestação de serviços médicos como princípio norteador de suas atividades. Palácio da Justiça Raimundo Faoro - Esplanada dos Ministérios - Bloco T - 5º andar Sala 538 - CEP 70064-900 - Brasília - DF - Tel.

(61) 2025.7800 - Fax (61) 2025.3497MINISTÉRIO DA JUSTIÇA A SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO possíveis indícios de suposta prática de imposição de exclusividade na prestação de se; médicos por singulares da Unimed. No caso presente, constatou-se no Estatuto Social da Unimed Nordeste Goiano às folhas 08 a 20 a presença de cláusula expressa de unimilitância a qual prevê exclusão do médico cooperado que prestar serviços a empresa que tenha como objetivo a intermediação do trabalho médico (folha 10). 4. Feita esta constatação, em 31 de julho de 2009, foi enviado ao Representante Legal da Unimed Nordeste Goiano o ofício nº 4796/CGAJ/DPDE (folhas 27 a 29) no qual esta Secretaria solicitou cópia do Estatuto Social e do Regimento Interno da Representada, assim como a relação nominal dos médicos cooperados e o número de profissionais excluídos da Representada desde janeiro de 2004. Ante a ausência de resposta por parte da Representada, foi enviado o oficio nº 5348/CGAJ/DPDE (folhas 31 e 33) o qual reiterou o teor do ofício anterior. 5. Em 16 de junho de 2009, a SDE solicitou informações a Agência Nacional de Saúde (ANS), tais quais: i a relação dos 10 principais concorrentes da Representada em sua região de atuação; ii. a modalidade de cada uma dessas operadoras citadas na resposta ao item anterior; iii. |, o número de beneficiários da Representada em cada um dos municípios que integram sua área de atuação; iv.

o número de beneficiários de cada uma das operadoras citadas na resposta ao item i), nos municípios de atuação que coincidam com a área de atuação da Representada. 6. Em 18 de agosto de 2009, a Unimed Luziânia, cooperativa esta que adquiriu a carteira de produtos da Unimed Nordeste Goiano em abril de 2005, apresentou resposta ao ofício nº 4796/CGAJ/DPDE na qual esta alega que não houve exclusão de médicos cooperados da Representada desde janeiro de 2004, apresentando na oportunidade a relação de médicos cooperados (folha 50) além de cópia do Estatuto Social (folhas 36 a 48). 7. Em 21 de setembro de 2009, esta Secretaria enviou o ofício nº 5916/CGAJ/DPDE ao Conselho Regional de Medicina do Estado de Goiás no qual foi solicitado a relação nominal dos profissionais médicos ativos com endereço nas cidades de atuação da Unimed Morrinhos e da Unimed Nordeste Goiano. As respectivas cidades são: Morrinhos, Aloândia, Água Limpa, Buriti Alegre, Edéia, Joviânia, Pontalina, Rio Quente, Vicentinópolis, Água Fria, Alto Paraíso, Alvorada do Norte, Buritinópolis, Cabeceira de Goiás, Campos Belos, Cavalcante, Damianópolis, Divinópolis, Flores de Goiás, Formosa, Guarani de Goiás, Iaciara, Mambaí, Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 2/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Monte Alegre de Goiás, Nova Roma, Planaltina de Goiás, Posse, São Domingos, D Aliança, Sítio D Abadia, Terezinha de Goiás e Vila Boa. (folhas 58 a 60). 8.

Em 02 de outubro de 2009, o Conselho Regional de Medicina do Estado de Goiás, atendendo a solicitação feita pela SDE enviou relação com os nomes e especialidades dos médicos com endereços nas cidades de Mortinhos (17 médicos), Buriti Alegre (1 médico), Pontalina (3 médicos), Buritinópolis (1 médico), Campos Belos (5 médicos), Divinópolis de Goiás (1 médico), Formosa (15 médicos), Planaltina de Goiás (1 médico) e Posse (2 médicos), totalizando 45 (quarenta e cinco) médicos registrados juntos a este Conselho. Conforme informações do Conselho Regional de Medicina do Estado de Goiás, não foram encontrados registros de médicos com endereços nas demais cidades listadas. 9. Em 15 de dezembro de 2009, esta Secretaria instaurou o presente Processo Administrativo contra a Unimed Nordeste Goiano com o fim de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, incisos IV e V, da Lei nº 8.884/94. 10. Em 18 de dezembro de 2009, esta Secretaria, por meio do ofício nº 7994/CGAJ/DPDE (folhas 77 a 79), solicitou ao Representante Legal da Unimed Nordeste Goiano informações acerca dos documentos necessários para o ingresso de médicos na Cooperativa, incluindo eventual termo de compromisso que um potencial candidato a médico cooperado deveria assinar para O ingresso no quadro societário da Representada. 11.

No dia 11 de janeiro de 2010, a Representada protocolou resposta (folha 85) explicando o trâmite para cooperação de profissionais médicos o qual não inclui a assinatura de nenhuma ficha proposta ou termo de compromisso. Nesta oportunidade, a Representada também afirma que não houve solicitação de cooperação nos últimos cinco anos. 12. Também foram anexados aos autos os documentos relativos à consulta feita por esta Secretaria à Agência Nacional de Saúde Suplementar, em 25 de novembro de 2009, na qual foram requisitadas, por meio do ofício nº 7325/2009/SDE/MJ (folhas 87 e 88), informações sobre o cumprimento da Resolução Normativa 175, de 22 de setembro de 2008, por parte de diversas cooperativas, inclusive a Unimed Nordeste Goiano. 13. Em 11 de janeiro de 2010, a Advocacia-Geral da União, por meio da Procuradoria Federal junto à Agência Nacional de Saúde Suplementar encaminhou, no ofício nº 35/2009/PROGE/GEFISA (folha 86), cópia do memorando nº 625/2009/GEHAE/GGAME/DIOPE/ANS (folhas 89 e 90), no qual constata-se que o registro da Representada junto à ANS foi cancelado em 21 de janeiro de 2006. Dn Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 3/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA À SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Ra 14. Notificada regularmente acerca da instauração do Processo Administrativo, conforme consta de certidão de juntada de aviso de recebimento juntada à folha 93, a Representada apresentou, em 11 de março de 2009, a respectiva defesa, aduzindo que: i.

nos últimos cinco anos não houve adesão de novos cooperados, tampouco interesse de outros médicos em cooperar-se, de acordo com a declaração datada de 6 de janeiro de 2010 (folhas 85 e 96); ii. ao longo de sua existência jamais aplicou o artigo 12 do Estatuto Social, acrescentando se tratar de uma cooperativa muito pequena, com número mínimo de cooperados para a sua existência legal, de acordo com a Lei das Cooperativas (folha 96); iii. a Unimed Nordeste Goiano sequer funciona como operadora de plano de saúde, tendo seu registro provisório de operadora suspenso em 2 de fevereiro de 2006 pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (folha 96). Na oportunidade, a Representada apresentou documentos que comprovam o atestado (folha 106); - iv. o Judiciário já se pronunciou em relação aos Contratos que, ajustados à legislação vigente na data de sua celebração, são atos jurídicos perfeitos, nos moldes do art. 5º, XXXVI da Constituição Federal, provindo a Cooperativa de segurança para enfrentar todo tipo de contencioso (folhas 96 e 97); v. o cooperado adere de forma livre e espontânea ao Estatuto Social, obrigando-se às normas estabelecidas pelo Estatuto, que, por sua vez, prevê cláusula de exclusividade de prestação de serviços, cláusula esta que estabelece os passos elencados no seu Estatuto para que o cooperado que trabalhar para uma entidade congênere seja eliminado da Cooperativa (folha 96).

Sendo assim, não pode ser pretendida a nulidade de dispositivos estatutários, ao argumento de que a exclusividade Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 4/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA & SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO vii. viii. ix. de prestação de serviços atenta ao direito constitucional de exercício livre da profissão e nem tampouco a cláusula de exclusividade estatutária pode ser considerada abusiva ou prejudicial ao princípio da livre concorrência ou da ordem econômica (folha 97); todos os julgados a respeito reconhecem a legalidade da cláusula que está de acordo com a Lei 5.764/71 e com o Estatuto das Cooperativas (folha 98). o Estatuto ao vedar que cooperados associem-se a outras entidades particulares de medicina, não impede que as referidas entidades sejam criadas e prósperas. Em tese, a Representada apenas veda que cooperado seu participe de outras entidades particulares de medicina, não impedindo que seu cooperado desta se desligue para fazer parte de outras entidades(folha 97). A Representada também frisa que a Lei das Cooperativas e o Estatuto não restringem ao médico o livre exercício da profissão, mas, estabelecem comportamento normativo para aquele que livremente quiser exercê-la na organização cooperativista (folha 97); o artigo 12 é de aplicação automática, mas, para ser efetivado, deve ser votado em Assembléia Geral de cooperados, não constituindo, enquanto tal, perigo para a configuração da chamada unimilitância (folha 99);

em nenhum momento, pode caracterizar-se abuso de poder econômico, haja vista que a sociedade cooperativa exerce atividade de proveito comum, sem objetivo de lucro, não estando, assim, abrangida pela Lei nº 8.884/94, que trata das infrações contra a ordem econômica (folhas 97 e 98). Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 5/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO À 15. Na oportunidade, a Representada acostou aos autos cópia de Ata de As: Geral Ordinária realizada em 25 de março de 2008 na qual foi feita a eleição da Diretoriá em exercício dos anos de 2008 a 2011 (folhas 101 a 105), cópia de ofício da Agência Nacional de Saúde Suplementar cujo teor dispõe sobre o cancelamento do registro provisório da Unimed Nordeste Goiano junto a esta Agência (folha 106) além de cópia de oficio da referida Agência direcionado ao Representante Legal da Unimed Nordeste Goiano, o Sr. Eliardo França Teles o qual dispõe sobre a alienação da Representada em 12 de abril de 2005 com posterior transferência de produtos da Unimed Nordeste Goiano para a Unimed Luziânia (folha 107) conforme redação abaixo: Informamos que o processo nº 33902.172808/2004-15 de Alienação com alteração dos Dados Fundamentais, entre estã operadora e a UNIMED LUZIANIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO CNJP 36.862.415/0001-11, teve a sua tramitação concluída nesta Diretoria, com a operacionalização da transferência de Produtos.

Assim sendo, estamos encaminhando, anexo, a listagem com a numeração dos respectivos produtos transferidos. 16. Em sede de defesa, a Representada suscitou que o Judiciário já se pronunciou em relação aos contratos que, em acordo com a legislação vigente na data de sua celebração, constituem-se como atos jurídicos perfeitos, salvaguardados, portanto, pela Constituição Federal. Desta feita, inexistiriam espaços para a intervenção antitruste, na medida em que a Unimed Nordeste Goiano considera que os contratos firmados com seus cooperados encontram-se em pleno acordo com a legislação então vigente. Além disso, a Unimed Nordeste Goiano alegou que não atua mais como operadora de planos de saúde desde fevereiro de 2006. 17. No dia 13 de setembro de 2010, a Agência Nacional de Saúde Suplementar apresentou, por meio do ofício nº 2553/GGFIR/DIFIS/2010 (folhas 109 a 115), suas considerações sobre os impactos causados no setor de saúde suplementar pela prática de unimilitância além de manifestar a inteira concordância com os termos da nota técnica de instauração do processo. 18. Em 26 de outubro de 2010, esta Secretaria emitiu Nota Técnica de Saneamento às folhas 116 a 121 apontando que a Representada não demonstrou a existência de posicionamento judicial específico que dê respaldo à conduta ora investigada por esta Secretaria.

Além disso, esta Secretaria pontuou que o Poder Judiciário, em suas manifestações mais recentes, tem se posicionado incisivamente contra a imposição da exclusividade por Cooperativas de Trabalho Médico especialmente após a consolidação do tradicional posicionamento do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência acerca da ilegalidade da cláusula impositiva da unimilitância o qual Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 6/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO vinha sendo respaldado pelo Superior Tribunal de Justiça?. A referida consolidação advei julgamento de Embargos de Divergência no Recurso Especial nº nº 191. 080 » julgado em 16 de dezembro de 2009 pela Corte Especial do Tribunal, que, à unanimidade, decidiu pela ilegalidade da cláusula impositiva da unimilitância. Nesta oportunidade, esta Secretaria transcreveu in verbis o quanto ficou registrado pelo referido Tribunal: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. COOPERATIVA MÉDICA. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. INVALIDADE. 1. É inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos médicos cooperados (interpretação sistemática do artigo 29, parágrafo 4º, da Leinº 5.764/71). 2. Embargos de divergência acolhidos. 19.

Na referida Nota Técnica de Saneamento, a SDE também apontou que no que diz respeito à conjecturada isenção das cooperativas à legislação de defesa da concorrência, que, embora taxativamente fomentadas pelo texto constitucional, as cooperativas não estão isentas da aplicação da Lei Antitruste. Inexiste, em verdade, a priori, a teor do quanto previsto pelo artigo 15 da Lei nº 8.884/94º, qualquer isenção legal a quaisquer pessoas, s cjam elas naturais ou jurídicas, a elidir a eplicação da legislação de defesa da concorrência pátria. Ainda foi registrado que se aplicam as disposições da lei de defesa da concorrência inclusive às sociedades constituídas em forma de cooperativas, figurando-se como rotineira a imputação de responsabilidade por condutas anticompetitivas no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a entidades assim organizadas. 20. No que diz respeito à alegação da Unimed Nordeste Goiano de que não atua como operadora de plano de saúde desde fevereiro de 2006, esta Secretaria pontuou que, embora se considere que, atualmente, a Representada não atua como operadora de planos de saúde, esta ? Nesse sentido, conferir a posição do d. Tribunal no Recurso Especial nº 768.118/SC, julgado em 11 de março de 2008. * Embargante: Agência Nacional de Saúde Suplementar. Embargada: Unimed Rio Claro Cooperativa de Trabalho Médico. O CADE foi admitido na ação como assistente da Embargante. * Dispõe o preceito legal:

Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. é Observem-se, assim, as precisas colocações da doutrina: No art. 15 da lei concorrencial (Lei nº 8.884/94) o legislador corretamente atribuiu à lei a amplitude acima sugerida. Declara-se a aplicabilidade dos dispositivos legais a qualquer pessoa física e jurídica bem como a qualquer associação de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica. O objeto é claramente, portanto, abranger todos os modos de exercício de atividade econômica, sob qualquer forma jurídica possível. O único requisito é que esse exercício seja dotado de uma certa organização que atribua caráter duradouro, tornando possível atribuir ao objetivo econômico caráter autônomo. (grifos nossos). COMPARATO, Fábio Konder. SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 532. Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 7/25Ef » MINISTÉRIO DA JUSTIÇA Ê ú SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Secretaria possui mandato legal para averiguar os fatos ocorridos entre 2005 e 2009, em razãe prazo quingienal de prescrição da pretensão punitiva do Estado (art. 1º da Lei nº 9.873/99).

Sendo assim, dado que os instrumentos normativos internos da Cooperativa vigentes em 2005 e 2006 (folhas 36 a 48) albergavam as cláusulas já destacadas por esta Secretaria de Direito Econômico como indícios de infração contra a ordem econômica, inexistiu razão para que se findasse o processo de investigação. 21. Diante do cumprimento de todos os requisitos procedimentais apregoados na Lei nº 8.884/94, nesta oportunidade, esta Secretaria afastou as preliminares suscitadas pela Representada e considerando que o feito encontrava-se satisfatoriamente instruído, a SDE encerrou a fase instrutória, notificando em seguida a Representada para que apresentasse suas alegações finais em um prazo de 5 (cinco) dias conforme o Despacho de saneamento à folha 122, apresentação esta a qual se manteve silente a Representada. 22. Este é o relatório. NM. ANÁLISE 23. Consoante já apontado na peça que inaugurou o feito em epígrafe, dispõe o presente caso, mais uma vez, acerca da já conhecida e reiteradamente punida hipótese de imposição de exclusividade na prestação dos serviços médicos por parte de uma cooperativa de trabalho médico. e 24.

Como regra, a prática em comento é viabilizada por instrumentos normativos internos das cooperativas que estabelecem a exclusividade na prestação dos serviços médicos, também conhecida como unimilitância, como um dos deveres dos cooperados, firmando, inclusive, a hipótese de exclusão dos quadros da sociedade daqueles que, em descumprimento à determinação, disponibilizarem seus serviços a outras operadoras de planos de saúde. 25. De acordo com dados fomecidos pelo CADE, foram julgados e condenados diversos casos relativos à matéria em questão, número este que representa aproximadamente 35% (trinta e cinco por cento) das condenações do Colegiado desde a promulgação da Lei nº 8.884/94. 26. As referidas decisões são uníssonas no sentido de imputar como ilícita a prática de imposição de unimilitância, sob as vistas da lei antitruste brasileira, ao passo que limitam o acesso de novas empresas ao mercado, dificultam o funcionamento ou desenvolvimento de competidores e impedem o acesso de concorrentes à mão-de-obra médica. $ Veja-se, a guisa de exemplo, as decisões proferidas nos seguintes casos: 08000.00118665/94-84, 08000.026711/1995-32, 08000.006457/1996-28 08000.011922/1997-04, 08012.010271/1998-51, 08012.011363/1999-93, 08012.004025/2000-63, 08012.003083/2001-51, 08012.002475/2002-83, Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 8/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 27.

O posicionamento do CADE quanto à prática da unimilitância tem g recentemente, respaldo do Superior Tribunal de Justiça, merecendo posicionamentos favoráveis da Primeira e da Terceira Turma do e. Tribunal. A ementa do Recurso Especial nº 768118/SC, julgado em 11 de março de 2008, nesse sentido, dispõe: 1. Os contratos de exclusividade das cooperativas médicas não se coadunam com os princípios tutelados pelo atual ordenamento jurídico, notadamente à liberdade de contratação, da livre iniciativa e da livre concorrência. 6.) 4. Deveras, a Constituição Federal, de índole pós-positivista, tem como fundamentos a livre concorrência, a defesa do consumidor, a busca pelo pleno emprego (art. 170, IV, Ve VIII da CF), os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem assim, a dignidade da pessoa humana, como fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, incisos III e IV), com vistas na construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 3º, 1) e com ratio essendi dos direitos dos trabalhadores a liberdade de associação (art. 8% da CF). Regras maiores que prevalecem a interdição à exclusividade 5. Destarte, o direito pleiteado pela recorrente compromete, por via obliqua, os direitos à saúde (CF. art. 196), na medida em que a exclusividade cerceia o acesso âqueles médicos profissionais vinculados à cooperativa. 6.

Destarte, a tutela dos interesses privados não podem se sobrepor ao interesse público, notadamente quando envolver interesses constitucionais indisponíveis. 28. O tradicional posicionamento do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) sobre a matéria, que vinha sendo, conforme visto acima, respaldado pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamentos esparsos, foi consolidado no ano de 2009, a partir do exame dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 191.0808, julgado em 16 de dezembro de 2009 pela Corte Especial do Tribunal, que, à unanimidade, decidiu pela ilegalidade da cláusula impositiva da unimilitância, in verbis: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. COOPERATIVA MÉDICA. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. INVALIDADE. 08012.000429/2003-21, 08012.000711/2004-99, 08012.003118/2005-85, 08012.010712/2005-22 e 08012.000629/2006-26. ? O mesmo entendimento tem ganhado respaldo no Tribunal Regional da 1º Região. Nesse sentido são as manifestações expressas nos seguintes precedentes: MAS nº 2000.34.00.007650-2/DF, AG nº 2002.01.00030647- 0/DF e AG nº 2002.01.00.002752-0/DF. * Embargante: Agência Nacional de Saúde Suplementar. Embargada: Unimed Rio Claro Cooperativa de Trabalho Médico. O CADE foi admitido na ação como assistente da Embargante. Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 9/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA R SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 1.

É inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico Que impõe exclusividade aos médicos cooperados (interpretação sistemática do artigo 29, parágrafo 4º, da Leinº 5.764/71). 2. Embargos de divergência acolhidos. 29. Em seu voto, assinalou o Conselheiro Relator, Ministro Hamilton Carvalhido: De todo o exposto, resulta que, mesmo antes da edição da Lei nº 9.656/98, é inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos médicos cooperados, seja por força da dignidade da pessoa humana e seu direito à saúde, seja por força da garantia à livre concorrência, à defesa do consumidor, aos valores sociais do trabalho e à livre iniciativa. 30. A conduta, no entanto, tem ganhado, hodiernamente, novas vestes, em vistas da intensificação dos mecanismos de repressão recentemente adotados pela ANS e pelos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).

Desta feita, dada a impossibilidade de manutenção das disposições estatutárias ou regimentais vedadas pela Resolução Normativa da ANS nº 175/2008 e pelos reiterados julgados do CADE, a SDE tem observado que as denúncias mais recentes que retratam a prática de unimilitância vêm acompanhadas de novos mecanismos de coerção, tais como a instituição de programa de pontos ou honorários diferenciados para atendimento exclusivo a beneficiários Unimed ou mesmo a exclusão de cooperados dos guias médicos, o que impossibilita que o beneficiário do plano de saúde procure os serviços do referido profissional por desconhecer que o médico faz parte da rede credenciada da cooperativa. A institucionalização de tais estratégias, aliadas ao poder de mercado ordinariamente detido pelas Cooperativas, induzem ao atendimento exclusivo por parte dos profissionais e ao consegiente fechamento do mercado, em vista da impossibilidade de acesso de outras operadoras à mão-de-obra médica. 31.

Por outro lado, conforme se verá detidamente a seguir, o importante poder de mercado em regra detido pelas cooperativas médicas tem viabilizado restrições concorrenciais não apenas diretamente no mercado de prestação de serviços médicos, como igualmente em mercados umbilicalmente entrelaçados a este, como é a hipótese dos serviços hospitalares que, na dependência econômica das cooperativas médicas, permitem que seus plantões sejam comandados exclusivamente por médicos cooperados e que os mesmos exijam que os atendimentos a outras pessoas, que não as beneficiárias da cooperativa médica, ainda que detenham planos de saúde conveniados, sejam pagos a preço de consulta particular. 32. Os contornos a cada dia mais contundentes da prática, assim como a incisividade nos mecanismos de coerção adotados pelas cooperativas para garantir os resultados da prática no mercado de prestação de serviços médicos, nessa esteira, desafia os órgão do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência não apenas a refletir e aprimorar os mecanismos de repressão à prática, assim como de prevenção da mesma, objetivando, portanto, conferir a consumidores e concorrentes um ambiente concorrencial mais competitivo. Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 10/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO * " z dei 33.

Face tal preocupação, impende, inicialmente, traçar alguns conceitos importar ao fortalecimento das bases teóricas que permeiam as discussões habitualmente presentes nas hipóteses de imposição de exclusividade na prestação de serviços médicos para, posteriormente, adentrarmos, pormenorizadamente, nos liames fáticos que caracterizam o presente caso. 2.1 - Considerações acerca da natureza jurídica das cooperativas 34. As Unimeds constituem-se como cooperativas, instituídas por médicos das mais diversas especialidades, que têm como objeto a prestação de serviços médicos em área geograficamente pré-determinada. Nessa qualidade, portanto, embora argumentem a inexistência de fins lucrativos, as Unimed s exercem atividade econômica, ao passo que disponibilizam ao mercado um produto de saúde suplementar - plano de saúde - condicionado ao pagamento de contraprestação pecuniária contratualmente pré-fixada. Distingue-se, nessa linha, a natureza das relações travadas entre cooperativa e cooperados (regidas pela Lei nº 5.767/71 e entre a cooperativa e os beneficiários dos planos de saúde por ela oferecidos (subordinadas aos ditames da Lei nº 9.656/98)!º 35. As cooperativas, por seu turno, são sociedades simples de pessoas que, embora exerçam atividade econômica, não possuem fins lucrativos.

Seus resultados, quando positivos, são destinados à reserva ou fundo, ou, ainda, distribuídos entre os sócios, na proporção das operações por eles realizadas!!, Tais sociedades não necessitam de autorização estatal para criação (artigo 5º, inciso XVIII da CF) e são taxativamente fomentadas pelo texto constitucional (82º do artigo 174 da CF), possuindo regulamentação específica nos artigos 1092 e seguintes do Código Civil e nas Leis nº 5.764/71 e 9.867/99. ? Tal qual preceitua o artigo 79 da Lei nº 5.767/71: Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

1º Esta relação, destarte, é regida pelos ditames da Lei nº 9.656/98 que, nomeadamente em seu artigo 1º, incisos I e IH, classifica como operadora de plano de saúde pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão que opere produto, serviço ou contrato que resulte na prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societário. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2008, pp. 610-622. Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 11/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Na qualidade de operadoras de planos de saúde que são, as submetem-se às disposições expressas pela Lei nº 9.656/98 e, nessa posição, estabelecem-se como intermediadoras das relações fundadas entre médicos e consumidores.

Médicos, nesse cenário, atuam não apenas como sócios das cooperativas, mas como efetivos prestadores de serviços que compõem a rede disponibilizada pela operadora a seus beneficiários. 37. As Unimed s integram o chamado Sistema Empresarial Cooperativo Unimed, nascido em 1967 com a criação da Unimed Santos/SP. O Sistema Unimed está presente em 83% do território nacional, é composto por 374 cooperativas médicas (que possuem, conjuntamente, mais de 16,8 milhões de beneficiários), 10 federações e diversas empresas criadas para oferecer suporte às Unimed s (tais como UniCred, Seguros Unimed e outras). Ademais, o Sistema Unimed possui mais de 109,4 mil médicos, 3.244 hospitais credenciados e, de acordo com dados divulgados na página eletrônica da Unimed do Brasil, 37% do mercado nacional de planos de saúde *. 38. O Sistema Unimed é capitaneado pela Confederação Nacional das Cooperativas Médicas Unimed Brasil, sociedade civil de responsabilidade limitada, fundada em 1975, que possui como missão representar, integrar e orientar a atuação das cooperativas médicas e empresas do Sistema, defendendo, fortalecendo e consolidando a marca Unimed. 2.2 - Da inexistência de comando legal que autorize a imposição de exclusividade e da submissão das cooperativas aos ditames da Lei nº 8.884/94 39. Figura como argumento recorrente apresentado nas defesas das Unimed s em processos acusatórios em tramitação nesta Secretaria de Direito Econômico a alegação de que:

i) a Lei nº 5.741/71 tutela a consagração da fidelidade societária nos quadros normativos internos das cooperativas; e ii) as cooperativas de trabalho médico não se submetem, por sua própria natureza, aos ditames da Lei nº 8.884/94. 40. Consoante o raciocínio comumente levantado nas defesas das Unimed s, o artigo 29, $4º da Lei nº 5.741/71, supostamente, confere guarida à imposição da exclusividade na prestação de serviços médicos. Para elucidar a questão, vejamos o que diz o 84º do artigo 29 da Lei nº 5.741/71: Não poderão ingressar no quadro das cooperativas os agentes de comércio e empresários que operem no mesmo campo econômico da sociedade. !2 Informações colhidas na página eletrônica do Unimed do Brasil: www.unimed.com.br. Acesso em 25 de novembro de 2010. DD Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 12/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 41. Conquanto se registre aqui a interrogação quanto à constitucionalidade | dispositivo legal sob a égide da interpretação conferida pelas cooperativas médicas, nomeadamente em razão dos pilares regentes da ordem econômica consagrados pela Carta Política de 1988, à Administração Pública não fora concedida competência para, concreta ou abstratamente, avaliar a constitucionalidade dos dispositivos legais!?. No entanto, tal digressão torna-se mesmo dispensável em vista do quanto preceituado no 84º do artigo 29 da Lei nº 5.741/71.

Isso porque, o dispositivo legal menciona a impossibilidade de que cooperados exerçam atividade concorrente à oferecida pela cooperativa e, na hipótese específica dos planos de saúde, tal se configuraria apenas e tão somente se o cooperado constituísse, ele próprio, sua operadora de plano de saúde. Para tanto, seria necessária a criação de pessoa jurídica e o cumprimento de todos os requisitos fixados na lei de regência da atividade (Lei nº 9.656/98). 42. O médico, por outra borda, na qualidade de credenciado de uma operadora de plano de saúde, figura como prestador de serviços contratado, não pode ser classificado como empresário ou como integrante de tal operadora, não havendo como considerá-lo como longa manus da empresa, para legitimar eventual interpretação no sentido de que o profissional caracteriza-se como concorrente da cooperativa e, portanto, encontra-se vedado ao cooperativismo. 43. O Código Civil de 2002 conceitua a posição de empresário como aquela detida por quem exerce profissionalmente atividade econômica, que, por sua vez, em linha com vasta doutrina, é marcada pelas características da economicidade, organização, profissionalidade, assunção de risco e direcionamento ao mercado!*. Vejamos, in verbis, a letra do caput do artigo 966 do Codex: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. 44.

Na qualidade de prestador de serviços de outra operadora que não a cooperativa, o médico não compartilha responsabilidade com a primeira e tampouco participa de seus dividendos. Recebe, nessa condição, apenas e tão somente os honorários decorrentes dos atendimentos realizados a beneficiários da respectiva operadora de planos de saúde. 45. Por outro lado, se não bastasse clareza transcendente ao caput do dispositivo em comento, e para que não restem dúvidas a respeito do descabimento da interpretação conferida ao preceito legal pelas cooperativas de trabalho médico, vejamos o que dispõe o parágtafo único do aludido comando legal: !3 Veja-se, nesse sentido, as precisas lições de Luís Roberto Barroso: BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 3º ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 69-72. TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. Ob. cit., pp. 41-45. Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 13/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA | SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de nafireza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa 46.

O médico, portanto, na qualidade de prestador de serviços de uma operadora de planos de saúde diversa da cooperativa médica, em hipótese alguma, como ressaltado anteriormente, poderia ser classificado como empresário daquela, vez que, para além de não compartilhar os riscos inerentes ao exercício da atividade de intermediação financeira entre o consumidor e a rede prestadora de serviços de assistência à saúde, desempenha atividade intelectual, de natureza científica!. 47. Por outro viés, no que diz respeito à conjecturada isenção das cooperativas à legislação de defesa da concorrência, é preciso registrar que, embora taxativamente fomentadas pelo texto constitucional, as cooperativas não estão isentas da aplicação da Lei Antitruste. Inexiste, em verdade, a priori, a teor do quanto previsto pelo artigo 15 da Lei nº 8.884/94]6, qualquer isenção legal a quaisquer pessoas, sejam elas naturais ou jurídicas, a elidir a aplicação da legislação de defesa da concorrência pátria. 48. Aplicam-se, destarte, as disposições da lei de defesa da concorrência inclusive às sociedades constituídas em forma de cooperativas, figurando-se como rotineira a imputação de responsabilidade por condutas anticompetitivas no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a entidades assim organizadas. 49. O ordenamento jurídico brasileiro tutela o direito ao cooperativismo, mas não permite qualquer ato que configure infração contra a ordem econômica.

Os princípios constitucionais, como é intrínseco à sua própria natureza, não têm caráter absoluto e o exercício de concretização de cada um deles demonstra o império de limitações recíprocas. A livre iniciativa, dessa forma, como princípio inerente à ordem econômica, adstringe-se aos limites do âmbito normativo conferido à livre concorrência. 15 No mesmo sentido conduz o Enunciado 194 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. 16 Dispõe o preceito legal: Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Observem-se, assim, as precisas colocações da doutrina: No art. 15 da lei concorrencial (Lei nº 8.884/94) o legislador corretamente atribuiu à lei a amplitude acima sugerida. Declara-se a aplicabilidade dos dispositivos legais a qualquer pessoa fisica e jurídica bem como a qualquer associação de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica. O objeto é claramente, portanto, abranger todos os modos de exercício de atividade econômica, sob qualquer forma jurídica possível.

O único requisito é que esse exercício seja dotado de uma certa organização que atribua caráter duradouro, tornando possível atribuir ao objetivo econômico caráter autônomo. (grifos nossos). COMPARATO, Fábio Konder. SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 532. Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 14/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO concretude ao quanto consagrado pelo legislador, prevenindo e reprimindo quaisquer ato: configurem infração contra a ordem econômica, ainda que tenham como autores sociedades fomentadas pelo texto constitucional. O fato de constitufrem-se como sociedade de pessoas, sem fins lucrativos, não exime e tampouco resguarda as cooperativas da incidência da legislação antitruste. Como agentes econômicos que são, submetem-se à intervenção do Estado, que agirá no mercado de modo a equilibrar as relações travadas entre seus players. 51. A Lei nº 9.656/98, que dispõe acerca dos planos e seguros privados de assistência à saúde, por outro viés, expressa em seu artigo 18, inciso III que o prestador de serviços tem direito "a manutenção de relacionamento de contratação, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo expressamente vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional". 52.

Observa-se, nesse sentido, que a lei que regula as atividades dos planos de saúde não consagra qualquer tipo de isenção às cooperativas médicas, fixando mesmo regra em sentido oposto, ao passo que veda, peremptoriamente, sob a égide regulatória, a imposição de exclusividade na prestação de serviços médicos por quaisquer operadoras, independentemente de sua natureza jurídica constitutiva. 53. Foi em atenção ao referido preceito que, adotando postura pró-ativa que reflete a preocupação da Agência com as reiteradas práticas de imposição de exclusividade na prestação de serviços médicos e em vista da constatação de insuficiência de efetividade decorrente tão somente das disposições contidas na Lei nº 9.656/98, a ANS editou, em setembro de 2008, a Resolução Normativa nº 175, passando a exigir, como condição para a concessão e manutenção de autorização de funcionamento a inclusão de cláusula nos estatutos sociais das operadoras de planos de saúde, inspirada em decisões anteriores do CADE, com o seguinte teor: Nenhum dispositivo deste Estatuto deverá ser interpretado no sentido de impedir os profissionais cooperados de se credenciarem ou referenciarem a outras operadoras de planos de saúde ou seguradoras especializadas em saúde, que atuam regularmente no mercado de saúde suplementar, bem como deverá ser considerado nulo de pleno direito qualquer dispositivo estatutário que possua cláusula de exclusividade ou de restrição à atividade profissional. 54.

Vê-se, sob essa égide, que nem a Lei nº 9.656/98 e tampouco os instrumentos normativos que visam regulamentar sua aplicação acolhem qualquer tipo de isenção às cooperativas quanto à possibilidade de exigirem de seus médicos a prestação exclusiva de serviços. Estipulam, em medida inversa, verdadeira vedação, sob o ponto de vista regulatório, da adoção de tais condutas, fixando, adrede, significativas sanções e importantes mecanismos de coibição da prática. Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 15/25( % E) MINISTÉRIO DA JUSTIÇA Fa, SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 55. Face o exposto, conclui-se pela inconteste possibilidade de aplicação da legislação de defesa da concorrência às cooperativas médicas, inexistindo, nesse passo, quaisquer dispositivos legais que eximam ou legitimem a adoção de condutas anticompetitivas por tais sociedades. 2.3. Da definição do mercado relevante e do poder de mercado detido pela Representada 56. Vencidos os pressupostos conceituais e legais supra, antes de analisar pormenorizadamente as peculiares características que singularizam o caso em apreciação, é preciso mover nossas atenções à definição do mercado relevante. 57. Antes da análise do mercado relevante em questão, faz-se imperativo pontuar que a Unimed Nordeste Goiano não atua desde 02 de fevereiro de 2006 como operadora de plano de saúde de acordo com o ofício nº 361/2006/GGNAM(HAB)/DIOPE/ANS/MS (folha 106) da Agência Nacional de Saúde Suplementar.

No referido ofício, foi comunicado à Unimed Nordeste Goiano que o seu registro provisório nº 39602-8 junto à referida Agência foi cancelado conforme solicitação da própria Representada. Em data anterior, no ofício nº 1116/2005/GGEOP/DIPRO/ANS (folha 107) desta Agência foi comunicado ao Representante Legal da Unimed Nordeste Goiano que a tramitação do processo nº 33902.172808/2004-15 foi concluída, estando transferidos os produtos da Representada para a Unimed Luziânia com efetiva alienação da Unimed Nordeste Goiano. 58. A Unimed Nordeste Goiano - Cooperativa de Trabalho Médico foi fundada em 1997 congregando um corpo clínico composto, em 2009, por 27 profissionais médicos cooperados. Ademais, consoante dispõem os artigos 15º e 16º do Estatuto Social da Representada, cada médico, ao ingressar no quadro societário da Cooperativa, deve subscrever, no mínimo, R$ 500,00 (quinhentos reais). 59. Feitas essas considerações introdutórias acerca das particularidades da atuação Representada, cumpre colacionar importantes conceitos para a compreensão do mercado relevante ora analisado, instituídos pela Lei nº 9.656/98, a saber: Plano privado de assistência à saúde (art. 1º, inciso I):

prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 16/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta é ordem do consumidor. Operadora de plano de saúde (art. 1º, inciso II): pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opera, administra ou comercializa plano provado de assistência à saúde. (grifos nossos) 60. Verifica-se, nesse sentido, que o artigo 1º, inciso II da Lei nº 9.656/98 estabeleceu as modalidades sob as quais podem se organizar as operadoras de saúde. A RDC nº 39, expedida pela ANS, em 27 de outubro de 2000, regulamentou o referido dispositivo, especificando sob quais modalidades uma operadora pode exercer sua função, segundo a natureza de sua operação. São elas: i) administradoras administram planos de assistência à saúde, financiados por operadora;

não assumem o risco decorrente da operação desses planos e não possuem rede própria, credenciada ou referenciada de serviços médico- hospitalares ou odontológicos; ii) cooperativa médica ou odontológica sociedades de pessoas sem fins lucrativos, constituídas conforme o disposto na Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, que operam Planos Privados de Assistência à Saúde ou exclusivamente planos odontológicos (i. e. Unimeds ou Uniodontos); iii) autogestão pessoa jurídica de direito privado que, por intermédio de seu departamento de recursos humanos ou órgão assemelhado ou diretamente vinculada ou não à entidade pública ou privada opera plano privado de assistência à saúde exclusivamente ao grupo delimitado e fechado e aos grupos familiares dos beneficiários, limitado ao terceiro grau de parentesco, consangiíneo ou afim, conforme disposto na RN nº 137, de 14 de novembro de 2006; iv) medicina de grupo ou odontologia de grupo empresas ou entidades que operam Planos Privados de Assistência à Saúde ou exclusivamente odontológicos, geralmente por meio de rede própria; v) filantropia entidades sem fins lucrativos que operam Planos Privados de Assistência à Saúde e que tenham obtido o certificado de entidade filantrópica junto ao Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS;

e Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 17/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO mea vi) seguradoras especializadas em saúde sociedades seguradoras que operam exclusivamente seguro saúde, devendo seu estatuto social vedar a atuação em quaisquer outros ramos ou modalidades, conforme a Lei nº 10.185/01. 61. O artigo 16 da Lei nº 9.656/98 estabelece ainda que, quanto ao tipo de contratação, os planos podem ser: a) individual ou familiar; b) coletivo empresarial ou c) coletivo por adesão 62. À luz dessas definições, identifica-se que a Unimed Nordeste Goiano constituía-se como uma operadora de plano de saúde na modalidade cooperativa médica, que atuava tanto no segmento de planos individuais quanto de planos coletivos. Sendo assim, planos individuais e planos coletivos serão definidos como segmentos do mercado de planos de saúde, aqui apontado como o mercado relevante do produto afetado. 63. Ainda na dimensão produto, é necessário registrar que alguns precedentes do CADE consideravam que os seguros de saúde não compunham o mesmo mercado dos planos de saúde. Segundo exegese do CADE: De acordo com a Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, a diferença básica entre planos e seguros reside no sistema de atendimento médico disponibilizado ao usuário/cliente.

Enquanto as operadoras de planos de saúde possuem rede credenciada de hospitais, laboratórios e médicos, restringindo o acesso de seus usuários a serviços médico- hospitalares previamente credenciados, as operadoras de seguro saúde trabalham com o sistema de reembolso de consultas, exames e internações (o cliente escolhe onde quer ser atendido e a seguradora reembolsa as despesas), o que eleva seus preços quando comparados aos preços de um plano de saúde. Note-se que com relação ao reembolso, cada seguradora paga segundo tabelas específicas de preços, definidas em contrato. El) 64. Em recente Documento de Trabalho publicado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), registrou a Secretaria que, segundo sua modalidade, aqueles produtos ofertados por PJs [pessoas jurídicas] classificadas como autogestão não concorrem com os demais planos de saúde coletivos. Desta forma, a definição de planos de !ê Trecho extraído do voto do então Conselheiro Cleveland Prates Teixeira, no Processo Administrativo nº 08012.001250/2001-35. Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 18/25nd MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO saúde coletivos, doravante, representará os planos de saúde coletivos exceto aqueles ofertados por PJs classificadas na modalidade autogestão". 65.

A inserção das seguradoras de saúde no mesmo mercado relevante dos planos de saúde tem se justificado na medida em que também as seguradoras passaram a constituir rede referenciada, que aos olhos dos consumidores em nada se difere da rede credenciada indicada pelos planos de saúde. A regra do reembolso, antes disseminada pelas seguradoras, também cedeu ao pagamento direto ao prestador, como feito pelas operadoras de medicina de grupo. Assim, não mais subsistem razões para apartar em outro mercado ou segmento as seguradoras. 66. Note-se, no entanto, que essa ponderação quanto à delimitação do mercado relevante sob a ótica do produto em nada afeta os fundamentos então delimitados para a instauração ou as bases da análise do presente caso, especialmente tendo em vista que, como sistemática tradicional do SBDC, o poder de mercado é aqui aferido pelo controle da mão-de- obra médica, e não pelo número de beneficiários, como se explicará adiante. 67. O mercado relevante no setor de saúde suplementar, sob o ponto de vista geográfico, de acordo com o já registrado em Documento de Trabalho publicado pela SEAE e, reiteradamente, corroborado por inúmeros julgados do CADE, dentre os guais se tessalta o recente acórdão da Averiguação Preliminar nº 08012.006899/2003-06?, como regra, é delimitado por um município ou um conjunto deles, a depender da extensão geográfica da rede de prestadores. 68.

Quanto à dimensão geográfica do mercado relevante é possível restringi-lo à área de atuação da Representada, que abrange as cidades de Água Fria, Alto Paraíso, Alvorada do Norte, Buritinópolis, Cabeceira de Goiás, Campos Belos, Cavalcante, Damianópolis, Divinópolis, Flores de Goiás, Formosa, Guarani de Goiás, Iaciara, Mambaí, Monte Alegre de Goiás, Nova Roma, Planaltina de Goiás, Posse, São Domingos, São José D Aliança, Sítio Dº Abadia, Terezinha de Goiás e Vila Boa. !º SEAE. Determinação de Mercados Relevantes no Setor de Saúde Suplementar, Março/2008. Embora tenha a SEAE optado por descartar aprioristicamente a inclusão das autogestões, de natureza coletiva, por definição, no mercado relevante das demais operadoras de planos de saúde coletivos, é de se ponderar que casos haverá em que essa exclusão não se justificará. Em tese, as autogestões são criadas para a prestação de assistência à saúde a um grupo delimitado e fechado, como os servidores de determinado órgão ou empresa. Mas há casos em que é possível observar que o filtro para ingresso no plano, isto é, para fazer jus à assistência prestada, é tão largo, englobando parentes, agregados e até relações distantes do membro titular, que não se pode dizer que seja a autogestão delimitada e fechada. Nesses casos, grande parte da população poderá optar entre essa autogestão e outra operadora de saúde, ao contratar o seu plano de saúde.

Logo, a correta delimitação do mercado relevante, englobando ou não as operadoras de autogestão, deverá seguir uma análise caso a caso, e não generalizada. Em boa parte dos casos, o número de beneficiários das operadoras de autogestão, quando comparado ao número de beneficiários total do mercado, ou ao número de beneficiários das grandes operadoras (cooperativas, medicinas de grupo ou seguradoras), poderá revelar a amplitude do filtro adotado pela autogestão para permissão de ingresso de beneficiários, demonstrando se se trata ou não de concorrente no mercado relevante de operadoras de planos coletivos. 2 Documento de Trabalho nº 46 da SEAE. Março/2008. Disponível em www.seae,fazenda.gov.br. Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 19/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 69. Definido o mercado relevante, impende avaliar se a Representada deteve posição dominante, nos moldes do consagrado pelos $8 2º e 3º do artigo 20 da Lei nº 8.884/94. Para a aferição da participação de mercado da Representada, necessário se faz observar o quantitativo total de médicos atuantes na região face o número de cooperados da Unimed Nordeste Goiano. Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que a Cooperativa exercia no mercado, nomeadamente quanto ao controle de seu insumo. 70.

Em consonância com dados fornecidos pelo Conselho Regional de Medicina do Estado de Goiás (folhas 62 a 64), a região geográfica delimitada como mercado relevante no presente caso agrega o total de 24 (vinte e quatro) médicos, nas mais diversas especialidades. Diligência realizada junto à Unimed Nordeste Goiano (folha 50) revelou a existência de 27 (vinte e sete) médicos cooperados à Representada. O número de médicos cooperados da Unimed Nordeste Goiano ultrapassam o número de médicos credenciados ao CRM/GO nas cidades de sua região de atuação, o que revela que há profissionais cooperados provenientes de outros municípios, que não residem nas cidades que compõem a região de atuação da Representada. Sendo assim, os dados apontam para um grande domínio de mercado da Representada em sua região. 71. A dicção do artigo 20, 88 2º e 3º da Lei nº 8.884/94, nos conduz à conclusão de que a posição dominante do agente econômico é presumida quando este controla 20% (vinte por cento) do mercado relevante. Como observado acima, a análise dos dados constantes nos autos retrata que a posição no mercado da Representada ultrapassa este patamar. Em outras palavras, tal número representa um grande controle da mão-de-obra essencial, e uma significativa influência da Unimed Nordeste Goiano em relação aos prestadores de serviços médicos na região. 72.

Sendo assim, constatada a importante participação da Representada no mercado de planos de saúde na região de atuação, é preciso prosseguir na análise para verificar se os atos que pratica atentam contra os princípios norteadores da livre concorrência e caracterizam, portanto, infrações contra a ordem econômica tipificadas na Lei nº 8.884/94. 2.4 - Da valoração dos indícios de infração contra a ordem econômica 73. De acordo com a tradicional jurisprudência do CADE, poder de mercado agregado à imposição de unimilitância resulta em importantes efeitos negativos ao mercado, nomeadamente a potencial exclusão de concorrentes, em vista da criação de barreiras artificiais à entrada e permanência de concorrentes?. A Súmula 7, editada pelo CADE em 9 de dezembro de 2009, nesse sentido, explicita que: 21 Q critério adotado pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, baseado no quantitativo de médicos, reflete a necessidade de auferir o poder de mercado que a cooperativa tem em relação ao principal insumo das operadoras de planos de saúde. 2 Conferir, nesse sentido, as precisas considerações realizadas pelo então Conselheiro Cleveland Prates Teixeira no voto vista ao Processo Administrativo nº 08012.001280/2001-35:

O efeito mais óbvio decorrente da imposição da Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 20/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Constitui infração contra a ordem econômica a prática, sob qualquer forma manifestada, de impedir ou criar dificuldades a que médicos cooperados prestem serviços fora do âmbito da cooperativa, caso esta detenha posição dominante. 74. Este é, exatamente, o cenário que se vislumbra no presente caso. O Estatuto Social da Unimed Nordeste Goiano (folhas 36 a 48) albergou no artigo 12º cláusula expressa impositiva de unimilitância ao vedar ao médico cooperado de prestar serviços a qualquer empresa de medicina de grupo concorrente ou qualquer instituição que tenha como objetivo a intermediação de trabalho médico. Vejamos as disposições literais do referido artigo: Artigo 12º Além dos motivos de direito, a Diretoria é obrigada a eliminar ou suspender o Cooperado que: a) Venha exercer qualquer atividade considerada prejudicial à Cooperativa, ou que colida com seu objetivo; Parágrafo Único Pratica atividade prejudicial à Cooperativa e colidente com seus objetivos o cooperado que: 1- Por si, por meio de pessoas jurídicas ou de interpostas, prestar serviços a qualquer título a empresa de medicina de grupo concorrente ou que de qualquer forma tenham como objetivo a intermediação do trabalho médico. 75. Trata-se de cláusula específica de unimilitância.

A disposição estatutária apontada acima esteve vigente nos instrumentos normativos internos da Representada desde 05 de abril de cláusula de exclusividade por quem detém posição dominante é a potencial exclusão de concorrentes, por meio da criação artificial de barreiras à entrada e permanência de concorrentes. (.) Entendo que a clánsula de exclusividade não se constituiria em infração à ordem econômica, caso a probabilidade de ocorrência de efeitos anticompetitivos decorrentes fosse nula. Todavia, não é este o caso dos autos. A Unimed Encosta da Serra mantém contrato com cláusula de exclusividade com 85% dos médicos que atendem à região. É evidente que as empresas concorrentes acabam sem ter condições de acesso à grande parcela dos médicos e desse modo, é certo que as práticas adotadas pela Representada repercutem no mercado analisado, afetando-o de forma visível. Assim, impondo a exclusividade, a Representada limita substancialmente o número de médicos que podem ser contratados pelas empresas atuantes e potencialmente concorrentes. Neste contexto, é possível afirmar que em cidades dotadas de poucos médicos, a prática de exclusividade de filiação pode se tornar uma barreira à entrada importante no mercado de planos (grifos nossos). Vejamos, ainda, as ponderações construídas pelo Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, em voto proferido no Processo Administrativo nº 08012.000629/2006-26: Este Conselho possui jurisprudência sólida sobre casos semelhantes a este.

É entendimento pacífico que a prática da chamada unimilitância, por planos de saúde detentores de poder de mercado, configura infração à ordem econômica, já que obstrui o acesso de planos de saúde concorrentes aos médicos, recurso essencial a esta atividade. Isso impede a entrada de novos ofertantes e enfraquece os que já atuam no mercado relevante em questão, o que diminui a concorrência e acarreta a alocação ineficiente de recursos, que acabam por ser transferidos dos consumidores para o agente dominador. Portanto, a existência de poder de mercado e de unimilitância é condição suficiente para caracterizar as infrações previstas no art. 20, 1, e IV c/cart. 21, IV e V, da Lei nº 8.884/94º (grifos nossos) Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 21/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA R SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 1997 data esta na qual foi constituída a Unimed Nordeste Goiano (folha 02) até poste alienação da Representada ocorrida em 12 de abril de 2005 (folha 107) na qual a carteira de produtos da Unimed Nordeste Goiano foi adquirida pela Unimed Luziânia.

Em vista que esta Secretaria possui o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para o exercício de ação punitiva, conforme enuncia o artigo 1º da Lei nº 9873/99, encontra-se esta SDE guarida de pleno direito de dar provimento ao feito e em total conformidade com as regras que regulam a atuação da Administração Pública Federal dado que o Estatuto Social da Representada vigente em 2005 e 2006 (folhas 36 a 48) albergou as cláusulas já destacadas por esta Secretaria de Direito Econômico como impositivas de exclusividade na prestação de serviços médicos. 76. O poder de mercado detido pela Representada, aliado às disposições estatutárias que previam a unimilitância, impediram qualquer tipo de negociação antecedente entre profissional e operadora em relação à aceitação ou não da cláusula de unimilitância. Sendo uma operadora de expressivo porte no mercado relevante em questão, acaba por desencadear uma dependência econômica dos profissionais de medicina da região que, para sobreviverem no mercado, filiam-se à Cooperativa, mesmo que para isso tenham que se submeter à imposição da exclusividade. O quantitativo de beneficiários detido pela Representada reflete inegável e indispensável incentivo aos médicos quando da decisão de cooperar-se ou não à Representada. 717. A SEAE, no âmbito da análise do Processo Administrativo nº 08012.007413/2003-49, em que figurava como Representada a Unimed de Nova Friburgo, apurou que:

e As barreiras à entrada no setor de saúde suplementar são bastante elevadas nos municípios de baixa densidade demográfica. Isso em decorrência de economia de escala, restrições regulatórias, elevados custos fixos e diferenciação de produtos; e Economia de escala: Tal fator está associado à necessidade de grande volume de vendas que propiciará minimização do custo médio de longo prazo. Nos municípios de baixa densidade torna-se bem reduzida a possibilidade de muitos planos de saúde alcançarem elevado volume de vendas capaz de diluir os riscos inerentes a esta atividade; e Restrições Regulatórias I: As exigências contidas na Lei nº 9.656/98 trouxeram grandes impactos nos custos das empresas que operam com planos de saúde, dentre eles: (i) autorização de funcionamento fornecido pela ANS; (ii) padronização de produtos; e (iii) especificação de termos contratuais; e Restrições Regulatórias II: A Lei nº 9.656/98 também introduziu a exigência de capital mínimo para a constituição de uma operadora de planos de saúde, que pode variar de acordo com a modalidade que a empresa venha a operar. Em decorrência disso, as novas entrantes no mercado devem possuir um Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 22/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Rerdes volume considerável de recursos para captar consumidores de outras ep sas já estabelecidas e conquistar novos consumidores; e Diferenciação de Produtos:

Com a finalidade de se estabelecerem perante a concorrência, as operadoras procuram oferecer diferenciação na qualidade dos médicos e da rede de hospitais oferecida, diminuindo o grau de dificuldade de acesso aos serviços contratados; 78. Diante do quadro descrito, médicos vêem-se impedidos de credenciarem-se a outras operadoras. Por outra borda, operadoras concorrentes, sem acesso ao insumo fundamental do mercado, vêem cerceada a possibilidade de expansão de suas atividades. Consumidores, por seu turno, restam igualmente prejudicados pela prática, posto que o quantitativo de operadoras atuantes no mercado tende a reduzir, logo, reduzidas encontram-se também as possibilidades de escolha. 79. Analisando especificamente os impactos da cláusula de unimilitância - aliada a poder de mercado da Unimed - no mercado de saúde suplementar, à luz das características estruturais desse setor, anotou a SEAE, no parecer exarado no Processo Administrativo nº 08012.007413/2003-49: e Duração do contrato: Como o vínculo existente entre a Unimed e o médico cooperado é por prazo indeterminado, a exigência de exclusividade torna-se mais problemática do que aquela dos contratos de curta duração, uma vez que existe competição pelo menos no momento de renegociação; e Probabilidade de colusão na indústria:

Em face do elevado poder de mercado da Representada, a exigência da exclusividade praticada dificulta a entrada de novos concorrentes, facilitando, desta forma, práticas colusivas, na medida em que, quanto menor o número de concorrentes no mercado, maiores as chances de promoção de acordos; e Natureza do sistema de distribuição e de canais alternativos de distribuição restantes após o acordo de exclusividade: O insumo principal dos planos de saúde é representado por médicos. A exigência de exclusividade impede a atuação de empresas concorrentes, deixando como alternativa a contratação de profissionais de outras regiões, elevando, sobremaneira, o custo operacional. e A conduta praticada pela Unimed resulta em significativo prejuízo à livre concorrência e, consegientemente, ao consumidor na medida em que reflete nos preços dos planos. 80. A experiência do setor, por outro lado, denota verdadeira impossibilidade de credenciamento de médicos de outras regiões, em vista dos elevados custos de migração do profissional. Ademais, regiões com média ou baixa densidade demográfica, como regra, Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 23/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO possuem limitada oferta de mão-de-obra médica, o que, aliado ao poder de mercado daã que impõem a exclusividade na prestação dos serviços como norte de suas atividades, agrava sobremaneira o cenário competitivo, chegando muitas vezes a inviabilizar a sobrevivência de concorrentes. 81.

Verifica-se, dessa forma, que as provas colhidas ao longo da instrução demonstram que a conduta ora objeto de análise impossibilita a entrada e desenvolvimento de concorrentes, além de retirar dos consumidores a opção de contratar com outras operadoras, tornando-os reféns da Representada, na medida em que não encontrarão profissionais credenciados a outras operadoras para o atendimento médico. 82. Ademais, o CADE tem expressado, em reiterados posicionamentos, a prescindibilidade de efetiva exclusão do médico dos quadros de cooperados para a caracterização da infração contra a ordem econômica, ao passo que a mera disposição estatutária ou regimental, aliada ao poder de mercado detido pelo agente econômico, expressam elementos suficientes para a comprovação da possibilidade de ocorrência efeitos deletérios ao ambiente concorrencial. Vejamos, nessa linha, as precisas colocações do Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, quando do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.000629/2006-26: Cabe ressaltar que este Conselho tem entendido que a simples existência de cláusulas desse tipo em normas internas de cooperativas médicas com poder de mercado já configura infração à ordem econômica, tendo em vista que haveria suporte jurídico para a exclusão de cooperados que atuassem em outros planos de saúde, o que acarretaria potencial dano concorrencial? (grifos nossos) 83.

Face todo o exposto, consideram-se as provas existentes nos autos como suficientes à caracterização de infração contra a ordem econômica por parte da Unimed Nordeste Goiano uma vez que evidenciam nítida limitação ou impedimento do acesso de novas empresas ao mercado e criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente, com aptidão de gerar os efeitos anticompetitivos, quais sejam, limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços e exercer de forma abusiva posição dominante, materializando hipótese clara de subsunção da prática às condutas tipificadas no artigo 20, incisos I, Il e IV c/c artigo 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/94. NI. CONCLUSÃO 89. Face todo o exposto, conclui-se que as provas constituídas no feito demonstram a caracterização indubitável das infrações contra a ordem econômica tipificadas no artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/94, dado que limitam, falseiam e, por diversas formas, prejudicam a concorrência; configuram dominação de 2 Veja-se, no mesmo sentido, o entendimento expresso pelo CADE no julgamento do Processo Administrativo 08012.0010712/2005-22. Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 24/25MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO mercado relevante de bens ou serviços; exercício abusivo de posição dominante;

limitação e impedimento ao acesso de novas empresas ao mercado; e, por fim, criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento e ao desenvolvimento de empresas concorrentes ou de fornecedores, adquirente ou financiador de bens ou serviços. Nesse passo, recomenda-se, na esteira do contido no artigo 39 da Lei de Defesa da Concorrência, o encaminhamento do feito ao CADE para julgamento, opinando-se pela condenação da Representada nas penas previstas nos artigos 23 e 24 do mesmo diploma legal. 90.Estas são as conclusões. À consideração superior. Brasília, JO de aboA dez012 RICARDO TIROS DE Coordenador-Geral de Assuntos Jurídicos De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Secretário de Direito Econômico. Brasília, F2de or de 2012. A O THOMSON DE ce de dé Diretor do DPDE Processo Administrativo n.º 08012.007205/2009-35 Página 25/25