Processo Administrativo nº 08012.002925/2009-12

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - Gabinete da Conselheira Ana Frazão PROCESSO ADMINISTRATIVO Ó 08012.002925/2009-12 Representante: Secretaria Especial de Portos da Presidência da República Representada: Bandeirantes Dragagem e Construção Ltda. Chec Dredging Co. Ltda.; Dragabrás Serviços de Dragagem Ltda.; DEME- Dredging Environmental and Marine Engineering N.V.; Dratec Engenharia Ltda. DTA Engenharia Ltda.; E1T- Empresa industrial Técnica S.A.; Enterpa Engenharia Uda.; Equipav S.A.; Jan de Nul do Brasil Dragagem e Engenharia Ltda.; Sofidra S.k; Odebrecht Serviços Engenharia e Construção S.A.; Somar Serviços de Operações Marítimas Ltda.; Van Oord Dragagens do Brasil Ltda.; Van Oord Dredging and Marine Contractors B. V. Advogados: Alessandra R. Bernardes Oshiro, José Inácio Gonzaga Franceschini, Mariana Viliela, Tito Amara] de Andrade, Ubiratan Mattos, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Érica Sumie Yamashita e outros. Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Processo Administrativo instaurado para apurar suposta infração à ordem econômica no setor de prestação de serviços de dragagem para o Poder Público, passível de enquadramento nos incisos 1, II e .111 do art. 20, c/c incisos 1, 11, 111 e IV do art. 21, ambos da Lei 8.884/94. Possível acordo entre concorrentes para direcionar o resultado em procedimentos licitatórios realizados no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária.

Insuficiência de elementos a indicar o caráter anticompetitivo dos indícios apurados. Pareceres da SG, ProCADE e MPF pelo arquivamento. Arquivamento. Palavras-chave: Licitação. Dragagens. VOTO Volume de Processo 10 (0136200) SEI 08012.002925/2009-12 1 pg. 2492 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana FraiAo Processo Administrativo N° 08012.00292512009-12 J. DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO 1 Trata-se de Processo Administrativo instaurado, em 24/04/2009, pela Secretaria de Direito Econômico - SDE, para apurar suposta formação de cartel com o condão de fraudar o caráter competitivo de licitações promovidas pela Secretaria Especial de Portos da Presidência da República - SEP no mercado de dragagem, especificamente nas Concorrências Públicas Internacionais no 003/2008 (Rio Grande/RS) e n° 004/2008 (Santos/SP). Tais condutas seriam passíveis de enquadramento nos incisos 1, 11 e III do art. 20, c/c incisos 1, II, [II e IV do art. 21, ambos da Lei 8.884/94, 2. A instauração do presente processo ocorreu a partir de informações que, trazidas ao conhecimento da SDE pela SEP, apontavam possíveis indícios de formação de cartel no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária (PND). Segundo a SEP, cinco fatores poderiam ser considerados indictos de colusão entre os participantes dos certames: (i) descontos inexpressivos da proposta vencedora em relação ao valor estimado;

(li) desclassificação de todas as propostas, exceto uma; (iii) ausência do último colocado na sessão de abertura de propostas de preço; (iv) ausência de impugnações de habilitações alheias; e (v) desistência e inabilitações por motivos banais. II. DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO 3. Durante a fase de instrução processual, a SDE buscou reunir informações que pudessem sustentar as preocupações levantadas pela SEP. 4. inicialmente, a Secretaria solicitou à. SEP que se manifestasse, caso julgasse necessário, com relação às defesas administrativas apresentadas pelas Representadas. Adicionalmente, requereu informações relativas às licitações realizadas no âmbito do PND Contudo, não obteve resposta. 5. Posteriormente, requereu ao Departamento de Polícia Federal (Delegacia de Polícia Federal em Santos) informações acerca da investigação conduzida por aquele órgão com relação ao mesmo objeto em análise neste processo. Entretanto, não houve resposta. PÀ \/olurne de Processo, 10 (0136200) SEI 08012.00292512009-121 pg. 2493 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazto Processo Administrativo N° (1,0 12.002925/2009-12 6. Ainda no âmbito da instrução processual, as Representadas requereram a produção de provas testemunhais. 7. Em 22/06/2011 foram deferidos os pedidos de produção de prova testemunhal, intimando-se os senhores Mauro Sahade Darzâ, Valter Lana e Cari Jozef Rogier Heiremans. 8.

As oitivas foram colhidas em 26107/2011 e os respectivos Termos de Oitiva e mídias eletrônicas estão acostados às fls. 1813-1818. Em 04/11/2011, foram juntadas aos autos as degravações das oitivas realizadas. 9. Por fim, finda a instrução processual, as Representadas Van Oord/Somar/Van Oord B.V, Chech, DTA, Equipav, Dratec, OdebrechtlJDN/Sotidra, Bandeirantes, Deme e Dragabras apresentaram alegações finais, acostadas, respectivamente, às fls. fls. 2.073/2.082 fls. 2.08712.217, fls. 2.218/2.240, fls. 2.243/2.271, fls. 2.272/2.298, fls. 2.299/2.316. 111. DA DEFESA DAS REPRESENTADAS 10. Notificadas do fim da instrução processual, as Representadas apresentaram suas defesas administrativas. 11. Preliminarmente, as Representadas sustentaram, em síntese: a) Ilegitimidade passiva das empresas: Bandeirantes Dragagem e Construção Ltda; Deme Dredging Environ.mental and Marine Engineering N.V.; Chec Dredging Co. Ltd., DTA Engenharia Ltda., EIT- Empresa Industrial Técnica S.A., Equipav S.A., Sofidra S.A.; Van Oord Dragagens do Brasil Ltda.; e Van Oord Dredgirig and Marin Contractors B.V. b) Ilegalidade e irregularidade na instauração do Processo Administrativo por violação do art. 157 do Código de Processo Civil; c) Desrespeito à ampla defesa e ao contraditório das empresas; d) Necessidade de individualização das condutas, 12. Quanto ao mérito, as defesas resumiram-se aos seguintes pontos:

a) a SEP homologou os processos administrativos subjacentes ao processo licitatório aqui analisados, além de ter adjudicado os respectivos objetos licitantes aos vencedores. Por conseguinte, atestou ela própria a legalidade dos 3 Volume de Processo, 10 (0136200) SEI 08012.00292512009-121 pg. 2494 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Fr47o Processo Administrativo N" 08012.002925/2009-12 certames, o que leva à improcedência do próprio ato que motivara a do processo em pauta, b) o mercado nacional está diretamente interc.onectado com empresas estrangeiras, eis que a maioria dos equipamentos necessários para a prestação desse tipo de serviço são de posse destas empresas e, por isso, estão sujeitos às condições econômicas internacionais. Desta forma, a variação cambial causada pela crise de 2008 ocasionou uma majoração de ordem de 40°/o dos preços na prestação de serviços. Trata-se, portanto, de condições financeiras supervenientes impeditivas de preços inferiores àqueles previstos no edital de licitação; c) algumas empresas, tais como DRATEC, ENTERRA, DEME e DRAGABRAS, apresentaram impugnação contra sua própria inabilitação; d) algumas empresas foram habilitadas nos certames sob análise, não havendo racionalidade econômica, nos autos, que apoiem ou embasem as condutas imputadas e, consequentemente, sua manutenção no polo passivo deste PA;

e) não houve provas de que os preços estavam em nível de monopólio, ou gerariam ganhos supracompetitivos, não tinham justificativa com base nos custos calculados ou eram incompatíveis com outros preços unitários ofertados em certames similares; não estão presentes os pré-requisitos identificados pela doutrina para configuração de um mercado passivo de formação de cartel: homogeneidade do produto, simetria das empresas, estabilidade das condições da demanda, amplitude de contato e possibilidade de punição do agente que violar a regra do conluio; g) é da livre iniciativa de cada empresa participar ou não de uma licitação. Dessa forma, a não participação no certame não pode ser fator concludente punitivo. Ademais, a não participação nos certames por parte de algumas empresas se deu em razão do não cumprimento dos requisitos estabelecidos no edital e não por motivos banais como sustentam as autoridades; h) as condições estipuladas no Edital reduziram as possibilidade de recurso contra a habilitação de concorrentes; i) quanto aos descontos mínimos, houve meramente comparação do valor vencedor com o estimado no Edital. Não houve uma análise comparativa de forma a explicar como aquele valor maximizaria os ganhos e se os custos 4 Volume de Processo 10 (0136200) SEI 08012.002925/2009-12 1 pg.

2495 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Ç l> Gabinete da Conselheira Ana Frazo 2 51i Processo Administrativo N 08012.00292512009-12 teriam correlação legítima ou não com as diferentes estruturas e capacida das empresas licitantes; j) a impugnação de habilitação alheia é faculdade da empresa e não pode ser atestada como falta de competitividade no setor, Não haveria razão lógica de impugnar a habilitação dos demais licitantes, uma vez que as demais empresas foram inabilitadas pelo próprio órgão licitante; k) não houve prova de contato entre as empresas, seja através de reuniões, telefonemas ou emails, seja por quaisquer outros meios. LII. DOS PARECERES 13. A Superintendência Geral do CADE, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE e o Ministério Público Federal, em pareceres de fls 2.362 a 2.399, fis, 2.442 a 2.477, fls. 2.480 a 2,483, respectivamente, convergiram para o mesmo entendimento e sugeriram (i) a convolação do presente feito em Processo Administrativo para lmposicao de Sanções Administrativas por infração à Ordem Econômica, nos termos do art. 69 da Lei n° 12.529/11 c.c art. 146 Ricade; (ii) o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal; e (iii) o arquivamento do Processo Administrativo nos termos do art. 74 da Lei n° 12.529/11 c.c. art. 156, §10 e §20 do Regimento Interno do CADE por ausência de provas robustas que pudessem sustentar uma condenação. 14.

A SG, em seu parecer, analisou detidamente as cinco causas que deram ensejo à instauração do Processo Administrativo. 15. Quanto aos descontos ínfimos, a SG observou que, devido à grande instabilidade cambial decorrente da crise mundial de 2008, a racionalidade econômica para os preços propostos foi justificada. Assim, concluiu que a ausência de descontos ínfimos não pode ser considerada prova concreta nem indicativo direito de conluio entre as Representadas. 16. Quanto à desclassificação de todas as propostas a exceção de uma, a SG entendeu que a crise financeira da época foi justificativa razoável para a apresentação de propostas acima dos valores estimados no edital e que somente empresas eficientes 5 \/olurne de Prõcesso 10 (0136200) SEI 08012.002025/2009-12 1 pg. 2496 Conselho Admimstraiivo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Fraz10 Processo Administrativo N" 08011002925/2009-12 foram capazes de contornar os efeitos da crise e ofertar preços dentro do valor previsto no certame. Assim, a desclassificação de todas as propostas dentro de um contexto de crise não poderia ser apontada como prova suficiente de ocorrência de infração concorrencial. 17. Quanto à ausência de empresas na sessão de abertura de proposta de preços, a SG entendeu que, dada a discrepância de preços propostos e o teto do Edital dos certames, "poderia ser justificado que as licitantes não tivessem qualquer expectativa de vencê-los e por isso nem compareceram a sessão ".

Deste modo, a SG entendeu que o fato, isoladamente considerado, não poderia caracterizar prova de que as Representadas teriam ajustado entre elas o resultado do certame. 18. Quanto à ausência de impugnações a habilitações alheias, a SG observou que houve especificidades no âmbito dos certames licitatórios que reduziram as oportunidades das partes de apresentarem impugnações, dentre elas, pedido expresso da autoridade licitante para que fossem evitadas impugnações e recursos. Dai concluiu que, ante a ausência de irregularidades evidentes, não se poderia concluir pela caracterização de infração concorrencial. 19. Quanto às desistências e inabilitações por motivos banais, a SG analisou detidamente as razões que levaram à inabilitação de algumas Representadas e concluiu que havia justificativas plausíveis para a sua ocorrência, não sendo, assim, suficiente para a caracterização de infração à ordem econômica. 20. A SG concluiu, portanto, que a análise pormenorizada do caso nas condições de mercado em que os certames foram realizados e a falta de informações adicionais supervenientes tomaram os indícios inicialmente apontados insuficientes para caracterizar a infração, sugerindo, assim, o arquivamento do feito. Ressaltou, por fim, que o arquivamento não se daria pela ausência de infração, mas sim pelo fato de que não foram produzidas provas sólidas para sustentar urna condenação na atual fase do processo. W. DAS PRELIMINARES IV. 1.

Irregularidade na instauração do Processo Administrativo por violação do art. 157 do Código de Processo Civil Volume de Processo, 10 (0136200) SEI 08012.00292512009-121 pg, 2497 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Fmzo Processo Administrativo N" 080 12.002925/2009-12 21 Inicialmente, destaco que não merecem acolhimento as preliminares levantadas pelas Representadas. 22. No que diz respeito ao à violação do art. 157 do CPC, argumentaram as Representadas que a Nota Técnica de instauração do processo não poderia estar embasada em documentos estrangeiros. 23. A SDE, fls. 1686, esclareceu que os documentos estrangeiros foram colhidos durante a investigação e foram utilizados pelos técnicos do árgão como fonte para entender a dinâmica do mercado de prestação de serviços de dragagem. Ademais, os trechos extraídos destes documentos para a elaboração da nota técnica foram devidamente traduzidos para o vernáculo, de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório. IV. 2. Necessidade de individualização das condutas 24. Quanto à necessidade de individualização da conduta dos Representados na Nota de instauração do processo, igualmente, não merece acolhimento. 2. A nota de instauração tem por objeto delimitar o escopo de investigação e os fatos que serão averiguados ao longo do processo.

A individualização da conduta é feita em momento posterior, quando a prova colhida durante a fase de instrução apontar de forma clara a conexão dos fatos a cada um dos Representados. JV.3. Violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório 26. Por fim, os Representados alegam que a Nota de instauração do processo teria violado o princípio da ampla defesa e do contraditório, uma vez que a imputação de suposta infração concorrencial teria sido feita de forma imprecisa, genérica e inexata. 27. Tal alegação igualmente não merece acolhimento. Em consonância com o item anterior, destaco, mais uma vez, que a nota de instauração do processo tem por objeto tão somente delimitar os fatos que serão apurados durantes as investigações, prescindível, nesta fase a exata individualização da conduta. 7 Volume de Processo 10 (0136200) SEI 08012002925/2009-12 1 pg. 2498 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Fiazâo Processo Administrativo N" 08012.002925/2009-12 28. Neste aspecto, observo que, tanto na Nota de Instauração quanto na Not2, encerramento da fase de instrução, todos os elementos de convicção foram apresentados de forma clara, bem como, houve precisa delimitação da conduta anticoncorrencial imputada aos Representados, qual seja, suposta formação de cartel nas licitações para contratação de serviços de dragagem. Sendo assim, os Representados dispunham de elementos suficientes para realizar sua defesa no caso em apreço. 29.

Ademais, vale ressaltar que as partes foram devidamente notificadas da instauração do processo (fis. 439/535), apresentaram defesas (fis. 476/1224) e produziram provas especificas ao longo da instrução (fis. 1813), não havendo qualquer prejuízo para o exercício do direito de defesa nos autos. IVA. Ilegitimidade passiva 30. A alegação de ilegitimidade passiva apontada pelas Representadas tampouco será acolhida. 31. As empresas Bandeirantes Dragagem e Construção Ltda; Deme Dredging Environmental and Marine Engineering N.V. Chec Dredging Co. Ltd., DTA Engenharia Ltda., EIT- Empresa Industrial Técnica S.A., Equipav S.A. Sofidra S.A.; Van Oord Dragagens do Brasil Ltda. e Van Oord .Dredging and Marin Contractors B.V. sustentaram as respectivas ilegitimidades passivas sob o argumento de que os indícios não poderiam qualificá-los como participantes de alguma forma de conluio com os demais representados. 32. Tal argumento não subsiste, contudo, uma vez que, sendo empresas de dragagem que participavam do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária e tendo sido apontadas pela SEP C0fl10 participantes dos certames» justificada é sua inclusão no objeto de investigação do processo administrativo. Ademais, alegações acerca do envolvimento direto com os fatos investigados são questões de mérito e não de preliminar. 33. Como bem salientado pela SDE, fls.

1697, "apenas após a dllaçào probatória, quando a autoridade, em seu poder-dever de investigar, tiver obtido todos os elementos de provas necessários para formar sua completa convicçâo é que poderá definir eÓu individualizar a eventual pariicpaçâo de cada um dos indivíduos 8 Volume de PrOcesso 10 (0136200) SEI 08.012.00292512009-121 pg. 2409 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabincle da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo N 08012.002925/2009-12 citados na Representação, sugerindo o arquivamento em relação àqueles e__dos quais as provas não tenham apontado e idências de participação na conduta 1 34. Logo, afastadas as preliminares, passo a análise de mérito. V. DO MÉRITO 35. Inicialmente, conforme a Nota de instauração do Processo Administrativo, cinco fatores foram identificados corno indicativos de problemas concorrenciais nos certames licitatórios para contratação de serviços de dragagem para os portos de Santos e Rio Grande, ambos realizados no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária: (i) descontos inexpressivos da proposta vencedora em relação ao valor estimado; (ji) desclassificação de todas as propostas, exceto uma; (iii) ausência do último colocado na sessão de abertura de propostas de preço; (iv) ausência de impugnações de habilitações alheias; e (v) desistência e inabilitações por motivos banais. 36.

Os indícios apontados e especialmente o conjunto que deles decorre - podem indicar a existência de eventuais acordos entre os licitantes com fins de fraudar o caráter competitivo dos certames e direcionar, de forma privada e arbitrária, o contrato para uma das integrantes do conluio em prejuízo da Administração Pública, a qual se vê impedida de adquirir a proposta mais vantajosa. 37. No que diz respeito à comprovação de práticas coordenadas, isso pode se dar tanto pela forma direta quanto pela forma indireta. Ainda que o conluio entre os Representados não seja comprovado pela existência de alguma forma de reunião ou acordo entre eles, fatos e indícios, analisados conjuntamente, podem ser suficientes para configurar uma infração concorrencial na hipótese de não haver outra explicação razoável e plausível para que os investigados se comportassem daquela maneira. 38. Feita essa observação, passo à análise detida do arcabouço fático-probatório corroborado aos autos para averiguar se a conduta imposta aos Representados configura-se no presente caso. V. 1. Desconto inexpressivo da proposta vencedora em relação ao valor estimado nos editais 9 Volume de Processo, 10 (0136200) SEI 08012.00292512009-121 pg. 2500 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo N 08012.00292512009-12 A tabela abaixo apresenta as características das propostas de preços reW certames realizados para os portos de Rio Grande e Santos:

Lucitaçao/ m alor estiado Propostas aalisadas n Propostas desdassifica d as Propostas dassificad a e vencedora: estimado Desconto em retaçao ao valor - - Rio Grande / - Consórcio - Consórcio - 00% Odehrec.ht/ Jan de Sornar / Van Consórcio 196.241-781,95 Nul. Oord Odebrecht R$ 196.062.250,42 / Jan de - Enterpa Nul - consorcio Somar / Van Oord: R$ 208.130.088,01 - Enterpa: R$ 225.704.760,28 Santos / - Consórcio EIT / - Dragabras Consórcio 2,04% Equipav / DTA / - Enterpa EIT/ 203.602.748,05 C1-IEC: - Dratec Equipav/ R$ 199.529.745,17 DTAI CHEC - Enterpa: R$ 214.714.192,03 - Dragabras: R$ 248.994.075,37 - Dratec R$ 284.333,880,88 A ausência de descontos expressivos das propostas em relação ao valor previsto no edital foi considerada um possível indício de ausência de concorrência, visto que em licitações marcadas por grande competitividade, é comum que os descontos sejam mais significativos. Tal indício, contudo, por si, não aponta qualquer tipo de infração, uma vez que o valor do edital é uma mera referência à proposta do licitante, até porque pode ser previsto com o intuito de extrair a maior renda possível do negócio. Ademais, a apresentação de propostas próximas ao valor máximo previsto no edital pode justificar-se por razões técnicas ou econômicas conjunturais. 10 IM 40 41 Volume de Processo 10 (0136200) SEI 08012.002925/2009-121 pg. 2501 J4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Fnizo Processo Administrativo N 08012.002925/2009-12 42.

No caso em tela, é possível verificar o impacto da ordem econômica internacion no contexto de realização dos certames sob análise. A crise mundial de 2008 trouxe grande instabilidade para o ambiente comercial em razão da flutuação cambial, impactando significativamente diversos setores da economia, principalmente mercados globais, tal como o mercado de prestação de serviços de dragagem. 43. A definição do mercado relevante feita pela SG em seu parecer demonstra claramente a abrangência internacional da prestação do serviço de dragagem, tendo em vista que a própria contratação deste serviço pelos órgãos públicos é aberta a empresas estrangeiras - já que muitas vezes as dragas brasileiras não foram suficientes para a execução do serviço. 44. Assim, é razoável esperar que mercados internacionais sofram as pressões e oscilações do contexto econômico em que operam. A SG fez levantamento (fis. 2387) da cotação do dólar e do curo entre o período de outubro a dezembro de 2008, período em que foram realizados os certames, e observou que, em apenas 2 meses, o dólar variou em aproximadamente 22% e o euro em 20%.

45, Neste contexto, poderia se esperar que, na fase de apresentação de propostas, as empresas incorporassem os riscos da variação cambial ao valor ofertado, assim como seria previsível a existência de diferença significativa entre os valores apresentados conforme a empresa fosse mais dependente do mercado externo, especialmente se tivesse que adquirir ou contratar uma draga estrangeira para atender aos requisitos do edital, tal como apontado pela Enterpa em suas alegações (fis. 538). 46. Concluo, a partir desse contexto, marcado pela variação cambial e pela necessidade de associação com empresas estrangeiras dependentes da flutuação da moeda, que o indício aqui analisado não é suficiente para a configuração de infração, ante a existência de justificativa plausível para a ausência de descontos expressivos em relação ao valor previsto no edital. V. 2. Desclassificação de todas as propostas de preço, à exceção de uma 47. Outro indício apontado na instauração deste PA, e com direta interconexão com o item anterior, faz referência ao fato de que somente uma empresa foi classificada no certame licitatório. 11 Volume de Processo, 10 (0136200) SEI 08012.00292512009-121 pg. 2502 Conselho Administrativo de Defesa Econõrniça - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazao Processo Administrativo N° 08012.002925/2009-12 4.

A aparente coincidência poderia levar á conclusão de que as empresas, cient desclassificação de suas propostas, poderiam ter negociado entre elas para direcionar o resultado da licitação. 49. Ocorre que, assim como no item supracitado, essa conduta requer outras provas que suportem tal acusação, já que a mera desclassificação de todas as propostas com exceção de unia não comprova, isoladamente, a materialidade de uma conduta concertada. 50. A justificativa para a apresentação de propostas acima do valor estipulado no edital é diretamente relacionada com a formação do preço final da prestação do serviço de dragagem. Segundo as representadas, o preço final depende de: "i) disponibilidade de dragas e de tripulação: ii) distância de mobilização da draga; 114) localização do projeto e as condições climáticas envolvidas; iv) suficiência das infirrnações técnicas; i) risco de cronograrna de pagamento; vi) prazo de erecução da obra e vii) volatilidade do câmbio" (fl. 2389). 51. Nesse aspecto, vaie ressaltar que, em tese, o edital talvez não estivesse refletindo todos os fatores considerados para a formação do preço, justificando, assim, a apresentação de propostas acima do valor previsto, como se pode depreender dos Relatórios de Consultas e Respostas da Concorrência SEP n0 3, em que houve manifestaçes diretas no sentido de questionar a razoabilidade do valor estimado no edital (fis. 348). 52.

Dessa forma, não é suficiente para a configuração de conduta anticompetitiva, na ausência de provas mais contundentes, a existência de apenas uma empresa vencedora da licitação. V. 3. Ausência dos últimos colocados na sessão de abertura de propostas de preço 53. A Nota de instauração do PA apontou o não comparecimento das últimas colocadas na sessão de abertura de propostas de preço- Dratec e Enterpa - nos certames do Porto de Santos e de Rio Grande, respectivamente, como indício de conduta concertada, uma vez que a coincidência seria difícil de ser explicada, já que os licitantes saberiam de sua posição no certame somente na sessão de abertura das propostas. 12 Volume de Processo 10 (0 136200) SEI 08012.002925/2009-12 1 pg. 2503 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Pnizâo Processo Adimnistrativo N 08012.00292512009-12 54 Com relação às propostas destas empresas, verifica-se que a Enterpa valor 15% superior ao valor estimado no edital de licitação do porto de Rio Grande e a Dratec apresentou preço 40% acima do preço previsto para a licitação do porto de Santos. 55 Diante de significativa discrepància, poder-se-ia esperar que as empresas desistissem do certame na ausência de expectativa de vencê-lo. A SG, inclusive, ilustra que há racionalidade na participação de certames licitatórios, ainda quando o preço ofertado é superior ao valor previsto no edital, por duas razões:

(i) se todas assim o fizessem, o órgão licitante, através da necessidade de contratação, poderia optar pela escoima do valor máximo ou (ii) o órgão licitante, diante de uma licitação declarada deserta, poderia publicar novo edital reajustando o valor estimado. 56 Diante dessas possibilidades, como observado pela SG, "a participação dessas empresas no certame tinha por objetivo apenas sinalizar sua discordância com o valor previsto na edital ". Consequentemente, o seu não comparecimento não pode ser visto, nesse contexto, como indício de conduta anticompetitiva. V. 4. Da ausência de impugnações à habilitação das empresas concorrentes 57. A SG entende que "a impugnação da habilitação alheia é comumente utilizada por licitantes que pretendem ter concorrentes excluídos do certame em face de irregularidades nos documentos reqneridos pelo edital. Nesta hipótese, o licitante atua como verdadeiro fiscalizador do cumprimento, pelos seus concorrentes, dos requisitas estipulados pelo edital". Logo, ante a ausência de impugnação de propostas alheias, poder-se-ia vislumbrar uma inércia concertada dos participantes para direcionar o resultado do certame. 58. No caso concreto, todavia, houve especificidades dos certames que apontam para uma limitação da oportunidade de apresentação de impugnação por parte dos licitantes, o que acaba por enfraquecer este fato indiciário como prova para a configuração de conduta anticoncorrencial. 59.

Primeiramente, tanto para o porto de Santos quanto de Rio Grande, a presidente da Comissão de Licitação solicitou expressamente que a empresas participantes não 13 Volume de Processo 10 (0136200) SEI 08012002925/200912 1 pg. 2504 Conselho Adrninistnitivo de Defesa Econômica - CADE Qabinete da Conselheira Ana Frazo 1 Processo Administrativo N" 08012.00292512009-12 apresentassem impugnações para evitar o retardamento do processo licitatóri solicitação pode ser extraída da Ata das Sessões de fls. 08 e 132. 60. Por fim, como bem observado pela Superintendência, "na licitação do Porto de Soutos, todas as empresas licitantes foram inabilitadas pelo órgão licitante, o que exigiu a posterior escoima das propostas, não restando oporiwikkick para que as empresas impugnassem as propostas de suas concorrentes". 61. Concluo, portanto, que, na ausência de outros elementos, a não impugnação das propostas pelas concorrentes não é fator suficiente para configurar infração concorrencial. V. S. Das desistências e inabilitações por motivos banais 62. Por fim, o último indício apurado pela SDE diz respeito às desistências e inabilitações por motivos supostamente banais. Refere-se, neste ponto, com relação ao Porto de Rio Grande, à desistência da Bandeirantes e à inabilitação da Dragabras. Já com relação ao Porto de Santos, fala-se da inabilitação da Bandeirantes. 63.

Segundo o relato da SEP, a desistência da Bandeirantes na licitação para o Porto de Rio Grande deu-se pela fa/ía momentânea de equipamentos". Segundo a Bandeirantes, a empresa deixou de participar do certame licitatório porque, á época de apresentação da proposta, ela não dispunha de equipamentos necessários para atender ao requisito estipulado no item 17. 10.4.1.2 do Edital. Assim, à semelhança do que ocorreu ao participar de uma licitação do PND para o Porto de Recife, a empresa desistiu de participar do certame para o Porto de Rio Grande, uma vez que poderia ser novamente inabilitada em razão da impossibilidade de indicação genérica de equipamento para o posterior afretamento de uma draga. 64. Em relação à Dragabras, a sua inabilitação deu-se em razão da (i) não realização de visita técnica, (ii) não declaração de fato superveniente à expedição do SICAF e (iii) ausência de demonstração de liquidez corrente, erros apontados como evitáveis pela autoridade responsável pela licitação. 65. A Dragabras, inicialmente, apontou ser urna empresa criada há apenas alguns meses anteriores ao certame investigado e, em razão disso, não apresentava expertise na 14 Volume de Processo, 10 (0136200) SEI 08012.00292512009-121 pg. 2505 -. Conselho Adminisiralivo de Defesa Econômica - CAI)E Gabinete da Conselheira Ana Fraz5o Processo Administrativo N° 08012.002925/2009-12 2$23_ participação de licitações de dragagem.

Daí se concluir pelos erros cometidos p empresa na participação da licitação para o Porto de Rio Grande. 66. Vale ressaltar que tais erros podem ainda ser explicados, corno bem demonstrado pela empresa em suas alegações, a partir do desencadeamento de fatos que ocorreram entre os certames licitatórios para o de Rio Grande e o Porto de Recife, do qual a empresa também participou. A licitação para o Porto de Recife precedeu a licitação para o Porto de Rio Grande e, naquele certame, a empresa havia sido, inicialmente, devidamente habilitada. Como os editais dos certames eram semelhantes, a empresa submeteu-se à habilitação na licitação do Porto de Rio Grande com os mesmos documentos. Ocorre que, depois do ocorrido, o órgão licitante procedeu à inabilitação da empresa para a licitação do Porto de Recife, o que acabou ocorrendo posteriormente para o Porto de Rio Grande, pelo mesmo motivo: não declaração de fato superveniente à expedição do SICAF. 67. Já com relação à demonstração de liquidez, a empresa demonstrou que tentou aumentar o seu capital social para atender ao requisito do edital do Porto de Rio Grande, mas que, contudo, não conseguiu atingir a liquidez exigida pelo edital a tempo de realização da licitação. 68. Por último, com relação à inabilitação da Bandeirantes para o certame do Porto de Santos, verifica-se que se deu razão do não atendimento ao item 3.6 do edital: produtividade média mensal dos equipamentos disponibilizados para o certame. 69.

A Representada esclareceu em suas alegações que não conseguiu afretar nenhuma draga a tempo de participação da licitação e, já tendo ciência da impossibilidade de indicação genérica de equipamento, como havia ocorrido no certame para o Porto de Recife, entende-se que não teria condições para participar da licitação do Porto de Santos. 70. Concluo, a partir dos fatos expostos, que as justificativas apontadas pelas Representadas mostram-se plausíveis e apontam razões lógicas para a sua desistência ou inabilitação no certame, afastado, assim, os motivos banais apontados pelo órgão licitante. V.6. Do resultado final da apreciação do conjunto indiciário 15 Volume de Processo 10 (0136200) SEI 08012.002925/2009-12 1 pg. 2506 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Fmzo Processo Ad uinistnUivG N 080 12002925/2009-12 71. Por todo o exposto, e ante a ausência de provas diretas de possível conluio entre as Representadas, verifica-se que as provas indiciárias não subsistem quando levados em consideração (i) o contexto econômico em que os certames foram realizados - que impactou decisivamente na formulação das propostas apresentadas em função da variação cambial, fator determinante na configuração do preço do serviço de dragagem - e (ii) a razoabilidade e a plausibilidade das razões apontadas pelos investigados para seu comportamento ao longo dos procedimentos licitatório& 72.

Ademais, como sabiamente apontado pela Procade, "para a demonstração de conluio seria necessário efetuar urna leitura clara dos beneficios recíprocos entre as licitantes nessa distribuição de mercado e a relevância dás condutas radas na obtenção desse resultado", o que, todavia, não restou cabalmente demonstrado aos autos mesmo após todos os esforços envidados pelo órgão de investigação antitruste. 73. Neste cenário, não há outra possibilidade se não proceder ao arquivamento do processo em razão da inexistência de provas substanciais que poderiam apontar de forma concludente para a ocorrência de infração a ordem econômica. V. Conclusão 74. Ante o exposto, voto pelo arquivamento do Processo Administrativo em razão da insuficiência das provas constantes dos autos. É o voto. 14 de junho de 2013. Ana Frazão Conse h eira- Relatora Volume de Processo, 10 (0136200) SEI 08012.00292512009-121 pg. 2507