Processo Administrativo nº 08012.002925/2009-12

6CADE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL \ LJ 1 CDso COORDENAÇÃO-GERAL. DE ANALISE ANTITRUSTE 8 PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 08012.00292512009-12 Representante: Secretaria Especial de Portos da Presidência da República Representados: Bandeirantes Dragagem e Construção Ltda.; Chec Dredging Co. Ltd.; Dragabras Serviços de Dragagem Ltda.; DEME - Dredging, Environmental and Marine Engineering N.V,; Dratec Engenharia Ltda; DTA Engenharia Ltda.; EIT - Empresa Industrial Técnica S.A.; Enterpa Engenharia Ltda,; Equipav S.A.; Jan De Nul do Brasil Dragagem e Engenharia Ltda.; Sofidra S.A.; Odebrecht Serviços de Engenharia e Construção S.A.; Somar Serviços de- Operações Marítimas Ltda.; Van Oord Dragagens do Brasil Ltda; Vau Oord Dredging and Marine Contractors B.V. Advogados: Alessandra R. Bernardes Osbiro, Djenane Coutinho, Eduardo Humberto Dalcamim, Ewald Possola Correa da Veiga, Fábio A. Figueira, Fabrício Paulo Bagueira Bandeira Neta, Heloisa Helena Monteiro de Lima, Leonardo Macedo de Carvalho, Maria Cecilia Andrade, José Inácio Gonzaga Franceschini, Maria Eugênia Dei Nero Poletti, Mariana Villela, Mário Roberto Villanova Nogueira, Pedro. C. E. Vicentini, Stefanie Christine Schmitt, Tito Amaral de Andrade, Ubiratan Mattos, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Erica Sumie Yamashita, Carolina Maria Matos Vieira, Daniel Vieira Bogéa Soares. Nota Técnica n° OM Superintendência-Geral Ementa: Processo Administrativo instaurado na vigência da Lei n° 8.884/94.

Convolação em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos da Lei n° 12.529/11. Suposto cartel em licitações para contratação .de serviços de dragagem. Relatório circunstanciado, nos term0.5 do art. 74 da Lei n0 12.529/2011 e art. 156, § 10 e §20, cio Regimento Interno do Cade. Recomendação de Arquivamento. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade paia julgamento. SEPN 515 Conjunto D, Late 4, Ed. Carlos Taurisano Cep 70770-504 - Brasília/DF - www.cade.gov.br VoIuí E! 08012,00292512009-121 pg SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 1. RELATÓRIO LI Considerações Iniciais 1. Trata-se de Processo Administrativo, instaurado em 24 de abril de 2009, para apurar suposto cartel em licitações promovidas pela Secretaria Especial de Portos da Presidência da República (SEP), no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária (PND), notadamente os certames promovidos para a prestação de serviços de dragagem no Porto de Santos/SP e no Porto do Rio Grande/RS, conduta essa passível de enquadramento nos incisos 1, II e III do art. 20, c/c incisos 1, II, III e VIII do art. 21, ambos da Lei n° 8.884/941. 2. Nos termos do Despacho de fls. 219, constam como Representados no presente feito as seguintes pessoas jurídicas: (i) Bandeirantes Dragagem e Construção Ltda. ("BANDEIRANTES"); (ii) Chec Dredging Co. Ltd., ("CHEC"); (iii) Dragabras Serviços de Dragagem Ltda. ("DRAGABRAS");

(iv) DEME - Dredging. Environmental and Marine Engineering N.V. ("DEME"); (v) Dratec Engenharia Ltda. ("DRATEC"); (vi) DTA Engenharia Ltda. ("DTA"); (vii) EIT - Empresa industrial Técnica S.A. ("EIT"); (viii) Enterpa Engenharia Ltda. ("ENTERPA"); (ix) Equipav S.A. ("EQUIPAV"); (x) Jan de Nul do Brasil Dragagem e Engenharia Ltda. ("JAN DE NUL"); (xi) Sofidra S.A. ("SOFIDRA"); (xii) Odebrecht Serviços de Engenharia e Construção S.A. ("ODEBRECFIT"); (xiii) Somar Serviços de Operações Marítimas Ltda, ("SOMAR"); (xiv) Vau Oord Dragagens do Brasil Ltda. ("VAN OORD"); (xv) Vau Oord Dredging and Marine Contractors B.V. ("VAN OORD B.V."). Informa-se que, a Lei n°8.884194 foi revogada pela Lei no 12.529/2011, que entrou em vigor em 29 de maio de 2012. Autos n° 08012.002925/2009-12 Page 2 of38 : 0136196 SEI 08012.002925 2009-12/pg. 233J 0 C 4 DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 1 COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 1.2 Da Representação 3. No mês de abril de 2009, integrantes do então Departamento de Proteção e Defesa Econômica (DPDE) participaram de reuniões com representantes da Secretaria Especial de Portos (SE?) e da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE), em conjunto com representantes da Casa Civil. Nessas reuniões, representantes da SE? relataram possíveis indícios de que as licitações organizadas por aquele órgão no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária.

(PND)2 estariam sendo objeto de conluio entre os licitantes com o objetivo de fraudar o caráter competitivo das licitações. 4. A SE? também informou que as condições estabelecidas nos editais de licitação - que seguiu um edital padrão - buscaram ampliar ao máximo o número de concorrentes aptos a participar dos certames, levando-se em consideração as características do mercado de dragagem, as quais foram detidamente pesquisadas pela SEP3. 5. À época, haviam sido realizadas 3 (três) licitações de contratação de serviços de dragagem no âmbito do PND, referentes aos portos de Recife (PE), Rio Grande (RS) e Santos (SI ). De acordo com a SE?, os indícios de conluio entre licitantes se concentrariam nas licitações de Santos e Rio Grande (os maiores contratos licitados pelo PND), e seriam os seguintes: i) nessas duas licitações, apenas urna dentre as diversas propostas apresentadas estava abaixo do valor estimada para a contratação, desse modo, apenas a única proposta abaixo do valor estimado teria condição de ser vencedora, já que as outras deveriam necessariamente ser desclassificadas, fato que é do conhecimento de todos os licitantes por exigência do art. 48, inciso II, da Lei no. 8.666/93. ii) Á proposta vencedora apresentava desconto ínfimo em relação ao valor estimado para a contratação, ao contrário do que ocorreu com a licitação referente ao porto de Recife, em que a proposta ganhadora apresentou desconto de 15,8%. 2 O PND - instituído pela Lei n.

11.610, de 12 de dezembro de 2007 e incluído no Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), é constituído por um conjunto de obras de dragagem nos principais portos brasileiros a fim de aumentar a profundidade das vias aquaviárias de acesso aos mesmos e, assim, permitir que navios maiores (de maior calado) possam neles operar. Tais obras devem ser contratadas por meio de licitações organizadas pela SEi , na modalidade de concorrência por menor preço, em que o objeto da contratação será o serviço de dragagem para aprofundamento da profundidade das vias aquaviárias e de manutenção dessa profundidade por um período de até 6 anos. O PND tem um orçamento total de 1,5 bi1hãode reais e abrange um totaí de 16 portos, a saber: Recife (PE), Rio Grande (RS), Santos (SP), Fortaleza (CE), Suape (PE), Itaguai (RJ), São Francisco do Sul (SC), Aratu (BA), Salvador (BA), Natal (RN), Rio de Janeiro (RJ); Paranaguá (PR), Cabedelo (PB), Vitória (ES), inibituba (SC), Angra dos Reis (Ri) e ltajaí (SC). A principal medida nesse sentido foi estruturar licitações de âmbito internacional, a fim de permitir que empresas estrangeiras, que detêm a maioria dos equipamentos disponíveis no mundo para esse tipo de serviço, também competissem pelos contratos, isoladamente ou em consórcio com empresas brasileiras. Autos n° 08012.002925/2009-12 Page 3 of 38 Volume de Processo 9(0136196) SEI 08012.002925/2009-12/ pg. 2340 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 8 6.

A partir das informações prestadas pela SEP, a então Coordenação-Geral de Análise de Infrações no Setor de Compras Públicas (CGCP) passou a analisar os documentos das licitações e informações a respeito do mercado de dragagem. Em 20 de abril de 2009, autuou Procedimento Administrativo com base em documentos e informações fornecidos pela SEP em tais reuniões, bem como em dados coletados em diligências próprias. 7. Em complemento às informações prestadas durante as reuniões mencionadas acima, o Sr. Secretário Especial da Secretaria Especial de Portos, Pedro Brito do Nascimento. encaminhou ao Sr. Ministro de Estado da Justiça, Tarso Genro, o Aviso n. 12/SEP-PR. O aviso relata que as licitações do Porto de Santos/SP e do Rio Grande/RS "apresentaram supostas práticas de condutas ofensivas à ordem econômica, uma vez que apenas um licitante logrou classflcaça io em cada certame" e requer ao final qie o Ministério da Justiça "averigue tais suspeitas, que podem ter efeitos deletérios para a consecução do Programa Nacional de Dragagem" (fis. 399). 1.3 Da Instauração de Processo Administrativo S. Em 24 de abril de 2009, foi publicado no Diário Oficial da União (n° 77, Seção 1, página 21) o Despacho n9 288 da Secretária de Direito Econômico, que instaurava Processo Administrativo em desfavor dos Representados supracitados, com base nos incisos 1, II e III do art. 20, c/c incisos 1, II, III e VIII do art. 21, ambos da Lei n° 8.884/94. 9.

Em apertada síntese, foram constatados indícios de que os Representados teriam formado um suposto cartel para fraudar o caráter competitivo de licitações destinadas à contratação de serviços de dragagem, promovidas pela Secretaria Especial de Portos da Presidência da República (SEP), no âmbito do Programa-Nacional de Dragagem Portuária e 1-lidroviária (PND), notadamente os certames promovidos para a prestação de serviços de dragagem no Porto de Santos/SP e no Porto do Rio Grande/RS. 10. Conforme Nota Técnica de fls. 400-418, os principais indícios de condutas anticompetitivas apurados nos autos seriam: (i) desistências e inabilitações por motivos banais, (ii) ausência de impugnações da habilitações alheias, (iii) ausência do último colocado na sessão de abertura das propostas de preços, (iv) desclassificação de todas as propostas, exceto da vencedora e (v) desconto inexpressivo da proposta vencedora em relação ao valor estimado. Autos no 08012.002925/2009-12 Page 4 of 38 534 e 535), bem como as manit estaçôes de ciência dos procuradores (fis. 432,434 e 436). Em 30 de junho de 2009, foi constituido Apartado Confidencial, de acesso exclusivo à Representada Bandeirantes Dragagem e Construção Ltda, e aos órgãos do SBDC, haja vista a natureza de algumas informações e documentos ali acostados, nos termos dos art. 26 e seguintes da Portaria MJ n° 456/2010. Autos n° 08012.00292512009-12 PageS of 38 A&n t,,tIvd D EÕ,* SUPERINTENDÊNCIA-GERAL \.

- COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 6. A partir das informações prestadas pela SEP, a então Coordenação-Geral de Análise de Infrações no Setor de Compras Públicas (CGCP) passou a analisar os documentos das licitações e informações a respeito do mercado de dragagem. Em 20 de abril de 2009, autuou Procedimento Administrativo com base em documentos e informações fornecidos pela SEP em tais reuniões, bem como em dados coletados em diligências próprias. 7. Em complemento às informações prestadas durante as reuniões mencionadas acima, o Sr. Secretário Especial da Secretaria Especial de Portos, Pedro Brito do Nascimento, encaminhou ao Sr. Ministro de Estado da Justiça, Tarso Genro, o Aviso n. 12/SEP-PR. O aviso relata que as licitações do Porto de Santos/SP e do Rio Grande/RS "apresentaram supostas práticas de condutas ofensivas à ordem econômica, uma vez que apenas um licitante logrou classificação em cada certame" e requer ao final que o Ministério da Justiça "averigue tais suspeitas, que podem ter efeitos deletérios para a consecução do Programa Nacional de Dragagem" (fls. 399). 1.3 Da Instauração de Processo Administrativo 8. Em 24 de abril de 2009, foi publicado no Diário Oficial da União (n° 77, Seção 1, página 21) o Despacho n° 288 da Secretária de Direito Econômico, que instaurava Processo Administrativo em desfavor dos Representados supracitados, com base nos incisos 1, II e III do art. 20, c/c incisos 1, II, III e VIII do art. 21, ambos da Lei n° 8.884/94. 9.

Em apertada síntese, foram constatados indício,,; de que os Representados teriam formado um suposto cartel para fraudar o caráter competitivo de licitações destinadas à contratação de serviços de dragagem, promovidas pela Secretaria Especial de Portos da Presidência da República (SEP), no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária (PND), notadamente os certames promovidos para a prestação de serviços de dragagem no Porto de Santos/SP e no Porto do Rio Grande/RS. 10. Conforme Nota Técnica de fls. 400-418, os principais indícios de condutas anticompetitivas apurados nos autos seriam: (i) desistências e inabilitações por motivos banais, (ii) ausência de impugnações da habilitações alheias, (iii) ausência do último colocado na sessão de abertura das propostas de preços, (iv) desclassificação de todas as propostas, exceto da vencedora e (v) desconto inexpressivo da proposta vencedora em relação ao valor estimado. Autos n° 08012.002925/2009-12 Page 4 of 38 Vournede Processo 9 (0136196) SEI 08012.302925/200942 1 pg. 2342 (; : 4rE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 1.4 Das Razões de Defesa dos Representados 11. Os Representados foram regularmente notificados4 da instauração de Processo Administrativo, tendo sido juntado aos autos, em 01 de junho de 2009, o último comprovante de notificação cumprido (fL535), consoante o art. 33 da Lei n° 8.884/94. 12. A SEAE manifestou-se nos autos informando que, com base no art.

38 da Lei n° 8.884/94, bem como no art. 16 e seguintes da Portaria Conjunta SEAE/SDE n° 33/2006, não se manifestaria sobre o presente Processo Administrativo (fl.440), 13. Todos os Representados apresentaram as respectivas defesas administrativas, tendo sido alegadas matérias preliminares e de mérito 5: i) Em defesa de fls.476/502, a DRATEC alegou, em síntese, que: não participou das licitações para dragagem do Porto de Recife, do Porto de Rio Grande e do Porto de Itajai e que a dragagem do PDrto de Santos demandou estudo com alta complexidade técnica ambiental, estudo este que elevou os custos do trabalho de maneira a fazer com que a empresa apresentasse um preço final superior ao estimado pela Secretaria Especial de Portos ("SEP"); apesar de saber que sua proposta seria desclassificada na segunda parte do certame em razão do preço estar acima do limite estabelecido pela SEP, a licitante optou por submeter-se ao julgamento da Comissão de Licitação na fase habilitatória; a por fim, que diante da inabilitação no processo ljcitatório, a empresa apresentou recurso que foi acatado pela Comissão. Todavia, como os preços apresentados estavam 40% acima do valor estipulado pelo Edital, a empresa optou por não comparecer na reunião para abertura dos preços. ii) Em defesa de fls. 538/592, a ENTERPA alegou, em síntese, que: a SEP teria homologado os processos administrativos subjacentes aos certames ora analisados e adjudicado os respectivos objetos licitantes vencedores.

Desta forma, teria atestado a legalidade dos certames, o que implica na improcedência do próprio ato que motivou a instauração do processo administrativo; grande parte dos equipamentos necessários para a prestação de serviços de dragagem pertencem a empresas estrangeiras, o que faz com que o mercado esteja diretamente ligado às condições econômicas internacionais; para realizar as obras licitadas, a ENTERPA buscou parceria com a Boskalis International BV, mas, após o início das tratativas, sobreveio a crise econômica mundial ocorrida em setembro de 2008. Neste contexto, a licitante requereu o adiamento das " Vide os Avisos de Recebimento juntados (fis. 439, 457, 458, 463, 465, 466, 467, 468, 522, 523, 531, 532, 533, 534 e 535), bem como as manifestações de ciência dos procuradores (fis. 432, 434 e 436). Em 30 de junho de 2009, foi constituído Apartado Confidencial, de acesso exclusivo à Representada Bandeirantes Dragagem e Construção Ltda. e aos órgãos do SBDC, haja vista a natureza de algumas informações e documentos ali acostados, nos termos dos art. 26 e seguintes da Portaria MJ no 45612010. Autos n° 08012.002925/2009-12 Page5 of38 Voume cio Processo 9 (0136196) SEI 08012.002925/2009-12 1 pg. 2343 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 8 Concorrências para que pudesse dimensionar os efeitos da crise e, assim, formar um preço;

no mercado de dragagem, a crise provocou um aumento da ordem 40% no preço do serviço, por causa da variação cambial, e que isto impossibilitou a apresentação de preços melhores; a ENTERPA não foi influenciada ou cooptada por outrem no sentido de fraudar a licitação, por duas razões: (i) a empresa, em comparação com os demais Representados, não possui participação de mercado significativa a ponto de que seu concurso fosse necessário para a prática dos atos imputados pela Nota Técnica e (ii) a participação da licitante nos certames seguiu as contingências de mercado verificadas à época; a ENTERPA não desistiu de nenhum certame, tendo apresentado recurso contra sua inabilitação na Concorrência relativa ao Porto de Santos; as condições estipuladas no Edital tornaram reduzidas as possibilidades de recurso contra a habilitação de concorrentes; constitui prerrogativa do licitante participar ou não das sessões do processo licitatório e que compete ao órgão licitante dar publicidade dos atos praticados no certame; em relação ao fato de todas as propostas terem sido desclassificadas, com exceção de uma, a empresa afirmou que o pedido de adiamento do certame constituiu expressa impugnação aos preços sugeridos no Edital;

no que tange aos descontos inexpressivos apresentados em relação ao valor estimado no Edital, a empresa afirmou que não possuía meios de oferecer preços melhores, uma vez que não dispunha de equipamento próprio, dependia da disponibilização dos equipamentos pelo seu parceiro estrangeiro em um cenário de grande instabilidade cambial; por fim, a empresa destacou que não houve lesão ao erário provocada pelos fatos ora investigados, pois o desconto inexpressivo nas propostas não permite afirmar a existência de dano. iii) Em defesa de fis, 604/647, a BANDEIRANTES alegou, em síntese: preliminarmente, ilegitimidade passiva, necessidade de individualização das condutas supostamente ilegais, a necessidade de tradução dos documentos em língua estrangeira e o desrespeito ao princípio da ampla defesa e contraditório; no mérito, alegou que não estão presentes as condições necessárias identificadas pela doutrina para a configuração de um mercado propenso à formação de cartel, quais sejam: homogeneidade do produto, simetria das empresas, estabilidade das condições da demanda, amplitude de contato e possibilidade de punição do agente que violar a regra do conluio; a definição do mercado relevante estaria contraditória com o pólo passivo do Processo Administrativo, uma vez que este não teria incluído todos os grandes players do mercado global de dragagem; Autos n° 08012.002925/2009-12 Page 6 of 38 Vciume de Processo 9 (0136196) SEI 08012.002925/2009-12 1 p9. 2344 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL L.

COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 não há nos autos qualquer indicação da ocorrência de qualquer tipo de comunicação entre as Representadas, tampouco há provas econômicas que corroborem a acusação; a ocorrência de casos de conluio entre empresas de dragagem no exterior não legitima a instauração de processo administrativo no Brasil; não participou da licitação para dragagem do Porto do Rio Grande tendo em vista que não dispunha de dragas com capacidade técnica suficiente para realizar o serviço nos termos do Edital; ; articipar em relação à licitação para dragagemdo Porto de Santos, afirmou que tentou do certame, tendo sido inabilitada pela comissão de licitação, e que, em razão do fato de não ter conseguido afretar uma embarcação maior, não teria chance de seguir no certame; em licitações internacionais, há variedade de preços nos serviços de dragagem, em face da variação cambial a que estão sujeitas as empresas, e que a BANDEIRANTES seguiu a metodologia de cálculo de preço com fins de garantir a sua remuneração; após ter sido identificada na sessão, optou p01: não submeter sua proposta, pois de fato estava sem a sua principal draga (que estaria em reforma); optou por não recorrer de sua inabilitação na licitação para dragagem do Porto de Santos, pois esta teria ocorrido em face da ausência de declaração da produtividade média mensal dos equipamentos disponibilizados para o objeto do certame.

Ocorre que tal declaração não seria possível, pois a empresa não teria afretado nenhuma embarcação até aquele momento e buscava ganhar a licitação para, em seguida, negociar melhor o afretamento das dragas necessárias; não havia razões para a impugnação da habilitação das demais concorrentes nos certames analisados; não se pode dizer que as propostas apresentadas representariam ganhos supracompetitivos ou monopolísticos; requereu o acolhimento das preliminares e, sucessivamente, que se conclua pela inexistência de infração à ordem econômica e, por conseguinte, que seja determinado o arquivamento do Processo Administrativo. iv) Em defesa de fls. 648/849, as empresas ODEBRECHT, JAN DE NIJL e SOFIDRA alegaram, em síntese: preliminarmente, ilegitimidade .passiva da SOFIDRA; a licitação para as obras do Porto de Rio Grande obedeceram aos requisitos da Lei de Licitações e as Representadas ODEBRECHT/JAN DE NUL cumpriram as exigências do edital e apresentaram proposta de preço dentro dos parâmetros estabelecidos pela SEP; os supostos indícios apontados na Nota Técnica que motivou a instauração do Processo Administrativo não permitem concluir que as Representadas ODEBRECHT/JAN DE NUIISOFIDRA fizeram parte de algum ilícito objetivando fraudar as licitações ora analisadas; Autos n 08012.00292512009-12 Page 7 of3S VOUíiiO de Processo 9 (0136196) SEI 0801200292512009-12 1 pg.

2345 (r69 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 não há nos autos qualquer evidência ou razões econômicas que sustentem as condutas imputadas às Representadas de fraude à licitação, de forma que não se justifica a manutenção destas no pólo passivo da investigação; o preço ofertado pelas Representadas na licitação do Porto de Rio Grande teve por base o risco financeiro envolvido, notadamente a grande variação cambial ocorrida às vésperas do certame; a homologação, adjudicação e assinatura do contrato decorrente da licitação ora investigada atestam a sua regularidade e legalidade; requereu o acolhimento da ilegitimidade passiva da SOFIDRA e o encerramento ou arquivamento do Processo Administrativo em face da ODEBRECHT, JAN DE NUL e SOFIDRA. V) Em complementação à defesa apresentada anteriormente, às fls. 852/887 a DRATEC alegou que: RATEC a licitação para as obras do Porto de Santos obedeceu à Lei de Licitações e a cumpriu todos os requisitos previstos no Edital; os supostos indícios de conluio apontados na Nota Técnica que motivou a instauração do Processo Administrativo não são robustos a ponto de implicar que a DRATEC teria participado de algum. ilícito com objetivo de fraudar os certames analisados; não há nos autos evidências ou razões econômicas que possam embasar as condutas imputadas à Representada, de forma que não se justifica a sua manutenção no pólo passivo da investigação;

a proposta apresentada teve por base os riscos financeiros envolvidos, notadamente a grande variação cambial ocorrida às "vésperas da licitação; requereu o encerramento ou o arquivamento do Processo Administrativo em face da DRATEC. vi) Em defesa de fls. 888/937, a VAN OORD e a SOMAR alegaram: preliminarmente, a ilegitimidade passiva da VAN OORD e a ausência de indícios de infração à ordem econômica; a definição do mercado relevante como mercado de prestação de serviços de dragagem global deveria ser redefinida, de modo a se restringir ao território nacional; o fato de o mercado de dragagem apresentar características que podem facilitar a colusão não implica a ocorrência de conluio entre as Representadas, tampouco há nos autos quaisquer elementos que indiquem que houve comunicação ou coordenação de condutas entre elas; a proposta ofertada teve embasamento no custo-oportunidade da empresa; o mercado não apresenta alta rivalidade, o que poderia justificar a similaridade de preços praticados entre concorrentes; as empresas optaram por não submeter proposta à licitação do Porto de Santos em face dos elevados riscos decorrentes das condições ambientais da obra; Autos n°08012.002925/2009-12 I age 8 of3S Volume de Hocesso 9(0136196) SEI 08012.002925/2009-12 / pg.

2346 r, ïC4PE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL - COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 o em relação à licitação do Porto de Rio Grande, a proposta apresentada teria sido inabilitada em face de estar acima o estipulado pelo Edital, sendo que tal proposta teria sido apresentada com tal valor pois a empresa leria apostado na aplicabilidade da "escoima" e, por consequência, teria nova possibilidade de submeter proposta dentro dos parâmetros estabelecidos no Edital; a autoridade antitruste teria agido com falta de imparcialidade na identificação dos indícios de prática possivelmente lesiva à ordem econômica; não há nos autos provas de que o suposto conluio entre as Representadas teria acarretado prejuízos ao mercado de serviços de dragagem; requereu, preliminarmente, a exclusão da VAN OORD do pólo passivo da presente demanda e, adicionalmente, a decretação de nulidade absoluta do feito em face da ausência de indícios de infração. No mérito, requereu o arquivamento do Processo Administrativo em face das Representadas. vii) Em defesa de fls. 938/988, a VAN OORD B.V. alegou, em síntese: preliminarmente, a ilegitimidade passiva da VAN OORD B.V. e a ausência de indícios de infração à ordem econômica; no mérito, alegou que a definição do mercado relevante como mercado de prestação de serviços de dragagem global deveria ser redefinida, de modo a se restringir ao território nacional;

o fato de o mercado de dragagem apresentar características que podem facilitar a colusão não implica a ocorrência de conluio entre as Representadas, tampouco há nos autos quaisquer elementos que indiquem que houve comunicação ou coordenação de condutas entre elas; a similaridade de preços praticados no mercado, associada à série de recursos interpostos pelas subsidiárias da Representada em hipóteses variadas, refletem a alta rivalidade existente neste setor; ; ortoas subsidiárias da Representada optaram por não submeter proposta à licitação do de Santos em face dos elevados riscos decorrentes das condições ambientais da obra; em relação à licitação do Porto de Rio Grande, a proposta apresentada pela subsidiária da Representada teria sido inabilitada em face de estar acima do estipulado pelo Edital, e que tal proposta teria sido apresentada pois a empresa teria apostado na hipótese da aplicabilidade da escoima, ocasião em que teria nova possibilidade de submeter proposta dentro dos parâmetros estabelecidos no Edital; a autoridade antitruste teria agido com falta de imparcialidade na identificação dos indícios de prática possivelmente lesivas à ordem econômica; não há nos autos provas de que o suposto conluio entre as Representadas teria acarretado prejuízos ao mercado de serviços de dragagem; requereu, preliminarmente, a exclusão da VAN OORD B.V.

do pólo passivo da presente demanda e, adicionalmente, a decretação de nulidade absoluta do feito em face da ausência de indícios de infração. No mérito, requereu o arquivamento do Processo Administrativo em face da Representada. Autos n°08012002925/2009-12 Page 9 of 38 \jotume cie Processo 9 (0136196) SEI 08012002925/2009-12 / pg. 2347 Co.,ø,o SUPERINÍENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 8 viii) Em defesa de fls.1001/1127, as Representadas CHEC, DTA, FIT e EQUIPAV, denominadas "Consorciadas" no Consórcio Draga Brasil, alegaram: preliminarmente, (i) que a solicitação de determinadas informações quando da notificação de instauração de Processo Administrativ06 teria violado o princípio constitucional da presunção de inocência, (ii) a inconstitucionalidade do Procedimento Administrativo, (iii) a ilegalidade da instauração do Processo Administrativo e (iv) a ilegitimidade passiva das Consorciadas; no mérito, alegou que o Processo Administrativo teria sido instaurado sem evidências expressivas acerca dos supostos acordos entre as Representadas, as quais teriam apresentado comportamentos perfeitamente lícitos; a homologação e adjudicação dos certames pela SEP demonstra que esta não possui convicção do quanto denunciado à então SI)E; o Consórcio não teria capacidade técnica para realizar simultaneamente serviços de dragagem além daqueles que ele teria se comprometido (Porto de Itajai).

Outrossim, teria concentrado seus esforços competitivos para.as obras do Porto de Santos, tendo em vista o maior conhecimento do local dos trabalhos, e do Porto do Recife; não impugnou a habilitação escoimada de concorrentes na licitação do Porto de Santos, tendo em vista a ausência de vícios na documentação por eles apresentada; os serviços de dragagem no Porto de Santos apresentam particularidades que afetariam diretamente o custo do mesmo e que a proposta ofertada seria o menor valor alcançável pelo Consórcio; o desconto percentual de 15% em relação ao valor orçado no Edital para dragagem do Porto de Recife, que possibilitou que o Consórcio vencesse tal licitação, foi possibilitado por questões de ordem técnica, relativas à disponibilidade do equipamento que se encontrava localizado próximo ao local da prestação do serviço; requereu o acolhimento das preliminares, com a extinção do Processo Administrativo, e, sucessivamente, o reconhecimento da atipicidade da conduta praticada pelas consorciadas com o consequente arquivamento dos autos. ix) Em defesa de fls. 1.128/1.224, a DE- ME e a DRAGABRAS alegaram, em síntese: preliminarmente, a ilegitimidade passiva da DEME; no mérito, alegou que os riscos decorrentes da ausência de informações acerca dos serviços licitados, bem como da dificuldade dc modificação dos contratos por parte da empresa vencedora, afetariam a precificação das propostas apresentadas;

a DRAGABRAS foi constituída apenas no final de 2007 e ainda não possui experiência no mercado de licitações brasileiro, que, de maneira geral, costuma exigir o atendimento de diversas condições e a apresentação de extensa documentação. Assim, a 6 Quais sejam: (a) faturamento da empresa em 2008 (mediante cópia de documento contábil comprobatório); (b) indicação do total de tributos pagos no exercício de 2008, discriminados em impostos, taxas e contribuições; (c) identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (d) qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. Autos nD 08012.002925/2009-12 Page 10 of38 Volume de Processo 9 (01 36196) SEI 08012.002925/2009-12 1 pg 2348 (O r \ 6tAXSUPER$NíENDÊNC1A-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Representada justifica a sua "falha", considerada como banal para alguns licitantes, como resultado de sua inexperiência no que tange aos processos licitatórios brasileiros; a DRAGABRAS teria recorrido contra a sua inabilitação nas licitações para dragagem do Porto de Santos e do Porto de Rio Grande; a DRAGABRAS teria apresentado na licitação do Porto de Rio Grande a mesma documentação apresentada na licitação do Porto de Recife. Neste certame, a Representada teria sido habilitada no primeiro momento, mas posteriormente inabilitada, em razão da não declaração de fato superveniente à expedição de declaração do SICAF.

Ocorre que a inabilitação só teria ocorrido em momento posterior à licitação para o Porto do Rio Grande, o que teria impossibilitado a empresa de atentar para a referida declaração no último certame; a DRAGABRAS teria enfrentado dificuldades com o requisito imposto nos editais das licitações para o Porto de Santos e Porto do Rio Grande que requeria a apresentação de índice de liquidez corrente superior a 1 (um), sendo que a exigência na licitação do Porto de Recife era de que mencionado índice fosse maior ou igual a 1 (um). A empresa não teria alcançado o índice suficiente na licitação do Porto do Rio Grande, tendo corrigido as causas que teriam levado à sua inabilitação somente na Licitação do Porto de Santos; a apresentação de recursos é uma faculdade da licitante e não pode servir como forma para a demonstração de rivalidade do setor. Acrescentou, ainda, que em razão dos custos incorridos na apresentação de recursos e apresentação de proposta em valor superior ao estimado no edital, não haveria razão lógica em impugnar a habilitação das demais licitantes; o preço estimado no Edital pela SEP, por vezes, teria ficado abaixo dos valores adequados, tendo em vista o risco décorrente da prestação dos serviços em questão, razão pela qual os preços apresentados pela DRAGABRAS teriam ficado acima dos valores orçados;

a participação da DRAGABRAS em certames é útil para a empresa, ainda que os preços ofertados estejam acima daqueles estipulados como limites nos Editais, tendo em vista que aquela busca ganhar experiência em processos licitatórios; requereu, por fim, seja determinado o arquivamento do Processo Administrativo. 1.5 Da Instrução Processual 14. Em 06 de julho de 2009, a então SDE encaminhou o Ofício n° 4265/2009/DPDE/GAB à Subsecretaria de Planejamento e Desenvolvimento Portuário da Secretaria Especial de Portos da Presidência da República (SEP), por intermédio do qual solicitava àquele órgão manifestação, caso considerasse relevante, acerca das Defesas Administrativas recebidas no âmbito do Processo Administrativo, dada a expertise da SEP no que se referia ao mercado (fl.1465). 15. Em 16 de julho de 2009, a pedido do procurador da BANDEIRANTES, foi realizada audiência na sede da então SDE (fl. 1466). Autos n° 08012.002925/2009.12 Pago 11 of38 Volume de Processo 9 (0136196) SEI 08012.00292512009-12 1 pg. 2349 6C4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 16. Em 23 de julho de 2009, a pedido dos procuradores da EQU1PAV, foi realizada audiência na sede da então SDE (fls.1468; 1477-1522). 17. Em 16 de setembro de 2009, a pedido dos procuradores das Representadas ODEBRECHT e JAN DE NUL, foi realizada audiência na sede da então SDE (fis. 1562; 1537-1559). 18.

Em 19 de outubro de 2009, a então SDE encaminhou o Ofício ri0 945/2009/DPDE/GAB, destinado ao Departamento dePolícia Federal (Delegacia de Polícia Federal em Santos), por intermédio do qual (i) encaminhava cópia do processo administrativo, conforme demandado pelo DPF no Oficio n0462: 3/2009/NUCART/DPF/STS/SP e (ii) demandava informações sobre a investigação conduzida naquele órgão. Não houve resposta a essa solicitação da então SDE. 3.. 19. Em 12 de janeiro de 2010, por intermédio do Ofício n° 316/2010/DPDE/SDE, a então SDE encaminhou à Secretaria-Executiva da Secretaria Especial de Portos da Presidência da República (SEP) pedido de informações, relativo às licitações realizadas no âmbito do PND (fls.1578-1 582), Contudo, tal solicitação da então SDE não obteve resposta da SEP, 20. Em 28 de abril de 2010, a pedido dos procuradores da DRATEC, foi realizada audiência na sede da então SDE (fis.1625). 21. Em 16 de setembro de 2010, em resposta ao Oficio ri° 4469/2010-IPL n° 0038/2010-4-DPF/RGEIRS, a SDE encaminhou o Oficio ri° 91 1/2010/DPDEJGAB, no qual encaminhava as informações solicitadas e demandava informações acerca do andamento da investigação naquele órgão policial. Não houve resposta a essa solicitação da então SDE. 22.

Em 02 de fevereiro de 2011, foi publicado, no Diário Oficial da União (Seção 1, n° 23, p.23), o Despacho n° 99/2011 da então Secretária de Direito Econômico Interina, que acolhia a Nota Técnica que procedeu ao saneamento do presente Processo Administrativo (fls.1686-1704). Além de determinar o não-acolhimento das preliminares arguidas pelos Representados, o referido Despacho solicitou a notificação das investigadas para que apresentassem as provas que pretendiam produzir no âmbito do Processo Administrativo. 23. Os Representados apresentaram suas petições, requerendo o seguinte: Chec Dredging Co. Ltd. DTA Engenharia Ltda. EIT - Empresa Industrial Técnica S.A. Equipav S.A. Requer que a SDE oficie a Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESr), solicitando cópias de documentos relativos a licitações conduzidas por aquele órgão para contratação de serviços de dragagem do Porto de Santos - flOS últimos 06 (seis) anos e, posteriormente, requeira perícia na qual sejam comparados os preços praticados pela CODESP e pela Secretaria de Portos (SEP). 1712- 1718 Autos ti0 08012.002925/2009-12 Pago 12 of38 Vo ume de Processo 9 (0136196) SEI 08012.002925/2009-12 / pg. 2350 SUPER1NTENDNC$A-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUStE 8 Odebrecht Serv. de Eng. e Const. Prova testemunhal: S.A. a) Mauro Sahade Darzé; 1722- Jan De Nu! Brasil Drag. e Eng. Ltda. b) Valter Lana; 1723 Sofidra S.A. c)Car Jozef Rogier Heiremans. Bandeirantes Drag. e Const. Ltdi Parecer técnico.

1726 DEME - Dredging, Environmental Provas documentais. 1727- and Marine Engineering N.V. Estudo econômico. 1730 Dragabras Serv, de Draggem Ltda. Enterpa Engenharia Ltda. Não pretende produzir outras provas. 1731 1732- Drateo Engenharia Ltda, Não possui provaspara produzir. 1733 Van Oord Dredging and Marine Provas documentais. 1734- Contractors B.V. 1735 Van Oord Dragagens do Brasil Ltda. Provas documentais. 1738- Somar Sei . Oper. Marítimas Ltda. 24. Em 22 de junho de 2011, foi publicado, no Diário Oficial da União (Seção 1, no 119, p.69), o Despacho da então Coordenação-Gerai de Análise de Infrações no Setor de Compras Públicas (CGCP) n° 15/2011, que acolhia Nota Técnica que procedeu à análise dos pedidos de produção de prova (fls.1754-1761). Foram deferidos os pedidos de produção de prova testemunhal - tendo sido intimados os Srs. Mauro Sahade Darzé, Valter Lana e Carl Jozef Rogier Hejremans7 - e foi indeferida a solicitação de prova pericial, fato que deu ensejo à interposição de Recurso Administrativo, posteriormente não acolhido (vide tis. 1779-1 78& e 1789-1798v). 25. As oitivas foram realizadas em 26 de juLho de 2011, tendo sido os Termos de Oitiva - bem como as respectivas mídias eletrônicas contendo a gravação integral das sessões juntados àsf1s. 1813-1818. 26. Em 04 de novembro de 2011, após solicitação da então CGCP, foram juntadas aos autos as degravações das oitivas acima indicadas (fls.1895-1934). 27.

Por intermédio do Despacho CGCP n0 36,2011, publicado em 11 de novembro de 2011 no Diário Oficial da União (Seção 1, n° 217, p.86), foi aberto prazo para que as Representadas se manifestassem acerca da degravação das referidas oitivas (fis. 1935-! 939)t0 Vide, respectivamente, as intimações acostadas às fls. 1766-1767 (Ofício n° 3548/2011 /DPDEICGCP, 1762-1763 (Oficio n° 3546/201 1fDDE/CGCP) e 1764-1765 (Ofício n° 3547/201 1/DPDE/CGCP). Posteriormente, foi solicitada dispensa da testemunha Cari Jozef Rogier Heiremans (fis. 1802-1803), acolhida por intermédio do Despacho CGCP n° 18/2011 fls. 1804-1809). S Recurso Administrativo interposto pelos Representados Chec Dredging Co. Ltd., DTA Engenharia Ltda, ETT - Empresa industrial Técnica S.A. e Equipav S.A. Nota Técnica acolhida pelo Despacho n° 541/2011, da Secretária de Direito Econômico Interina, publicado no Diário Oficial da União de 19 de julho de 2011 (Seção 1, n° 137, p.33). 10As Representadas se manifestaram às fls.1945-1947, 1950-1999, 1990-1997, 1998-1999 e 2000-2003. Autos n° 08012.002925/2009-12 Page 13 of38 Volume de Processo 9 (0136196) SEI 080,12.002925/2009-12 1 pg. 2351 (--j)CADESUPERINTENDÊNCIA-GERAL L\ - r COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 28.

Em 30 de novembro de 2011, foi juntada Nota Técnica elaborada pela CGCP, que trazia a consolidação das manifestações das Representadas - acerca da acuidade da degravação das oitivas - e formalizava a versão final de seu conteúdo, o que foi acolhido por intermédio do Despacho CGCP n° 039/2011, publicado no Diário Oficial da União (Seção 1, n°230, p.90), em 01 de dezembro de 2011, conforme fls,2004-2050, 29. Em 16 de janeiro de 2012, foi juntada Nota Técnica elaborada pela CGCP, a qual foi acolhida pelo Despacho n° 046/2012 do então Secretário de Direito Econômico, publicado em 13 de janeiro de 2012 no Diário Oficial da União, que determinou a conclusão da instrução processual e a intimação dos Representados, facultando-lhes a apresentação de alegações finais no prazo de 05 (cinco) dias, nos termos do art. 39 da Lei n° 8.884/94. 30. Às fls. 2.073/2.082, apresentaram alegações finais as Representadas VAN OORD, SOMAR e VAN OORD B.V. 31. Às As. 2.087/2.217, apresentaram alegações! finais as Representadas CI{EC, DIA, EIT e EQUIPAV, consorciadas no Consórcio Draga Brasil. 32. Às As. 2.218/2.240, apresentou alegações finais a Representada DRATEC. 33. Às fls. 2.243/2.271, apresentaram alegações finais as Representadas ODEBRECHT, JAN DE NUL e SOFIDRA. 34. Às fis, 2,272/2.298, apresentou alegações finais a Representada BANDEIRANTES. 35. Às fls. 2.299/2.316, apresentaram alegações finais as Representadas DEME e DRAGABRAS. 36. Às As.

2.350, a Superintendência Regional da Polícia Federal do Distrito Federal encaminhou o Oficio n° 4759/2012, que solicitou o encaminhamento de informações atualizadas do presente Processo Administrativo para fins de instrução do Inquérito Policial n° 1467/2011-4 - SR!DPF/DF, em trâmite perante a referida Superintendência Regional. A resposta da então SDE foi acostada às As. 2.332. 37. Às As. 2.337, a Delegacia da Policia Federal em Rio Grande/RS, por meio do Ofício n° 3224/2012, solicitou informações a respeito de eventual encerramento do presente Processo Administrativo e encaminhou mídia digital contendo oitivas realizadas por aquela autoridade policial. A resposta da então SDE foi acostada às fls. 2.339. 38. Éorelatório. Autos n° 08012.002925/2009-12 Page 14 of 38 Volume de Processo 9(0136196) SEI 08012.002925f200912 1 pg. 2352 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL L. Co.o tod.D Ec, COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 II, ANÁLISE 11.1 Da Convolaço, nos termos da Lei n° 12.529/2011 39. Primeiramente, em razão da entrada em vigor da Lei n° 12.529/11 no dia 29 de maio de 2012 e, por consequência, a revogação da Lei n° 8.884/94 e da Portaria MJ n° 456/2010, sugere-se a convolação do presente feito em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações á Ordem Econômica, nos termos do art. 69, da Lei n° 12.529/2011 c.c. art. 146 do Regimento Interno do Cade.

11.2 Das Preliminares Suscitadas em sede de Alegações Finais, nos termos da Lei - n° 8.884/94 11.2.1 Síntese das Alegações Finais 40. Em sede de alegações finais (fis. 2.087/2.217), as Representadas CHEC, DTA, ETT e EQUIPAV, consorciadas no Consórcio Draga Brasil, reiteraram as preliminares" apresentadas na defesa, argumentando, ainda, que o Despacho SDE n° 99/2011 carece de razão, tendo em vista a ausência de competência da S!)E para desconsiderar as preliminares suscitadas, uma vez que caberia a esta apenas recomendar ao CADE para que o fizesse. No mérito, as Representadas ratificaram as razões alegadas na defesa e na instrução do Processo Administrativo e, por fim, reiteraram a ocorrência de cerceamento de defesa consubstanciada no indeferimento do pedido de prova pericial. 41. Em sede de alegações finais (fis. 2.218/2.240), a Representada DRATEC arguiu, preliminarmente, irregularidade na Nota Técnica que fundamentou a instauração de Processo Administrativo (fis. 400-418) por violação aos aris. 156 e 157 do CPC, referente à obrigatoriedade do uso do vernáculo, e reiterou as razões de mérito suscitadas na instrução processual. 42. Em sede de alegações finais (lis. 2.243/2.71), as Representadas ODEBRECHT, JAN DE NUL e SOFIDRA alegaram, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da SOFIDRA ez a irregularidade da Nota Técnica de fls.400-418 por violação aos arts.156 e 157 do CPC, conforme acima indicado.

No mérito, foram reiterados os argumentos suscitados na instrução processual. 11 Foram alegadas as seguintes preliminares: "(i) afronta aos princípios constitucionais, uma vez que deve a Autoridade Pública, para o devido processo legal e o acatamento ao princípio da presunção de inocência, aguardar a solidificação dos argumentos de defesa e acusação para então, decidir sobre a condenação ou não do acusado; (ii) inconstitucionalidade da procedimento investigatório, dada a nítida ofensa aos princípios do juízo natural e do devido processo legal; e ih) ilegalidade da instaura çãó do presente Processo Administrativo e conseqüente nulidade do despacho inicial, dada a ausência de suporte fático que demonstrasse a viabilidade da acusação (indícios de autoria e prova de materialidade,)." Autos n1 08012.002925/2009-12 Page 15 of3S Voiurne do Processo 9 (0136196) SEI 08012.002925/2009-12. p. 2353 t t ( F C4DESUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 43. Em sede de alegações finais (fis. 2.272/2.298). a Representada BANDEIRANTES reiterou as preliminares apresentadas em sua defesa: (i) ilegitimidade passiva, (ii) ausência de individualização das condutas, (iii) necessidade de tradução dos documentos apresentados em língua estrangeira e (iv) desrespeito aos princípios da ampla defesa e contraditório - e ratificou os argumentos apresentados em sede de defesa. 44. Em sede de alegações finais (fis.

2.299/2.316), as Representadas DEME e DRAGABRAS reiteraram a preliminar de ilegitimidade passiva da DEME e ratificaram as razões de mérito anteriormente apresentadas. 11.2.2 Análise das Alegações Finais 45. No que tange às preliminares suscitadas pelas Representadas, verifica-se que todas já foram devidamente analisadas pela autoridade antitruste na (i) Nota Técnica de lis. 1686/1702, acolhida pelo Despacho SDE n° 99/2011 (fis.1703), que analisou as questões preliminares suscitadas em sede de defesa; (ii) Nota Técnica de fls. 1754/1759, acolhida pelo Despacho n° 016/2011 (fis. 1760), por meio da qual foram apreciados os pedidos de produção de prova no presente processo, bem como as alegações de que a então SDE não tinha competência para indeferir preliminares e a reiteração cio pedido de exclusão da DEME do poio passivo; e (iii) Nota Técnica e Despacho de lis. 1789/1797, que analisou o Recurso Administrativo apresentado por CHEC, DTA, EIT e EQUIPAV, rejeitando a alegação de cerceamento de defesa em decorrência do indeferimento do pedido de prova pericial. 46. Diante do exposto e considerando que, em suas alegações prestadas nos termos do art. 39 da Lei n° 8.884/94, as Representadas suscitaram questões já analisadas e rebatidas fundamentadamente pela autoridade antitruste em várias oportunidades, esta SG reitera as Notas Técnicas e Despachos acima indicados, por seus próprios fundamentos, e sugere o não acolhimento de tais questões preliminares, por falta de amparo legal.

11.3 Do Mérito 47, Trata-se de Processo Administrativo instaurado com vistas a apurar suposta formação de cartel pelos Representados em licitações públicas para contratação de serviços de dragagem, organizadas pela Secretaria Especial de Portos da Presidência da República (SEP), no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária (PND), notadamente os certames promovidos para a prestação de tais serviços no Porto de Santos/SP e no Porto do Rio Grande/RS. 48. Em síntese, tais fatos consistiriam nas condutas anticompetitivas de (i) fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços, (ii) obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, (iii) dividir os mercados de serviços ou produtos, Autos n° 08012,002925/2009-12 Page 16 of38 Volume de Processo 9 (0136196) SEI 030120292512009-12 1 pg. 2354 If3 C4DESUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTJTRUSTE 8 acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários e (iv) combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa, incidindo nas práticas previsas nos incisos 1, II e 111 do art. 20, c/c incisos 1, lI, III e VIII do art. 21, ambos da Lei n° 8.884/94. 49. A partir do conjunto probatório reunido no presente casa, passa-se a analisar: (i) o mercado relevante a ser adotado nos autos;

(ii) o resultado das provas e indícios coligidos acerca da alegada conduta anticonipetitiva; (iii) as conclusões por parte desta Superintendência-Geral do Cade.. 11.3.1 Do Mercado Relevante L 50. O mercado relevante é determinado em termos (i) de produtos que o compõem e (ii) da área geográfica para qual a venda desses produtos é economicamente viável. Cumpre ressaltar que, conforme entendimento do Cade2, a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona tão-somente como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá. Nesse sentido, transcrevem-se trechos de voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer: Em hipóteses de infração à ordem econômica, o melhor método se baseia no exame de atos passados e nos efeitos já experimentados pelo segmento merc.adológico, ao passo que, em fusões e aquisições, a boa técnica indica um método direcionado para possíveis e potenciais efeitos no futuro. (.) Saliente-se, inclusive, a existência de corrente doutrinária que defende a tese de que a análise do mercado ielevante representa, em hipóteses de conduta, elemento meramente acessório à necessidade de se manter a política colimada pela Lei Antitruste. Há casos em que a própria definição de mercado relevante é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletéria à livre concorrência e à livre iniciativa.

A análise de mercado relevante, portanto, funciona tão-somente como um mecanismo para averiguar se é adequado separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá. A esse respeito, confira os ensinamentos de HARRY FJRST: Ao determinar se a estrutura da indústria ou o comportamento unilateral afasta a concorrência, as definições de mercado devem ser úteis na organização da análise para que esta seja prática, significante, economicamente sensata e admin.tstrável em um contexto de processo judicial. No entanto, a análise de mercado é subserviente à questão qualitativa mais ampla que é se a política estabelecida pela lei foi violada, e ocasionalmente, a análise de mercado deve ser dispensada quando o nível de comportamento predatório é obviamente destrutivo ao 12 Processo Administrativo 08012.00760212003-11 e Processo Administrativo 08012.00802411998-49, Autos n°08012.002925/2009-12 Page 17of38 Vourne de Proc@so ÜJi9d SEI 08012.002925/2009-12 1 pç. 2355 li 1 CADESUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇAO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 processo competitivo.

A persistência de domínio em uma área significante da atividade econômica pode também garantir a conclusão através do bom senso, de que o poder está presente de uma forma inconsistente com o ideal competitivo, e o interesse público requer qüe ele seja restringido ou eliminádo onde a persistência desse domínio é provável e sua erosão através do mercado improvável, mesmo que alguns argumentos teóricos sobre o conceito metafísico de mercado possam ser elaborados para se escapar desia responsabilidade. Em outro lugar, as definições de mercado devem ser entendidas de maneira análoga à função de análise da regra da razão em casos da Seção 1. Onde não é aparente que a estrutura da indústria ou o comportamento é consistente ou inconsistentê com o ideal competitivo, a análise de mercado serve como mecanismo para determinar se é justo, adequado, pratico e economicamente razoável isolar ou fragmentar uma área da atividade econômica como a área onde os objetivos da política antitruste podem atuar, fazendo julgamentos, a luz de todos os fatos e circunstâncias da indústria, sobre se eles estão realmente atuando. Assim, a definição dos mercados relevantes em condutas que infringem á ordem econômica deve levar em consideração o exame dos seus efeitos no segmento economicamente relevante, bem como dos atos já praticados pelos agentes econômicos envolvidos13 (grifos no original). 51.

No entanto, a fim de que não pairem dúvidas sobre o que será examinado nos presentes autos, passa-se a indicar o mercado relevante que está em discussão. 52. Inicialmente, para fins de análise da conduta investigada, a Notã Técnica que recomendou a instauração do presente Processo Administrativo definiu preliminarmente o mercado relevante como o mercado global14 (aspecto geográfico) de serviços de dragagem15 (dimensão de produto), tendo, para tanto, utilizado a seguinte metodologia: (i) identificação dos hábitos de compra e preferências dos compradores - no caso, por se tratar de prática envolvendo licitações, dos órgãos licitantes por intermédio do exame dos editais das licitações supostamente fraudadas e (ii) delimitação da. área de atuação dos integrantes do suposto cartel16. L Voto do Conselheiro Roberto Augusto Casteilanos Pfeiffer no Processo Administrativo 08012,008024/1998-49, com destaques do original. 14 Pois (i) as licitações supostamente fraudadas eram concorrências internacionais e (li) não havia no Brasil quantidade suficiente de dragas para a execução dos serviços. Podendo envolver, dentre outros, os serviços de aprofundamento, alargamento ou expansão de áreas portuárias e hidrovias, bem como serviços de manutenção das características físicas dessas infra-estruturas.

16 O mercado relevante, como definido na Nota Técnica que recomendou a instauração do processo administrativo, permitia que fossem identificados os elementos clássicos facilitadores de constituição de acordos entre concorrentes: (i) concentração de mercado (Representados proprietários de dragas representavam percentual significativo da frota disponível no mercado), (ii) existência de barreiras à entrada (entrada intempestiva, devido ao tempo necessário à construção de dragas), (iii) elementos e mecanismos de monitoramento da cooperação dos membros do cartel (transparência dos preços praticados advindo do caráter público das informações relativas a licitações públicas) e (iv) homogeneidade dos produtos e/ou serviços (ausência de significativas diferenciações verticais das dragas). Autos n°08012.002925/2009-12 Page 18 of3S Volume de Processo 9 (0136196) SEI 08012002925/2009-12! pg. 2356 CADE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 8 53. Concluída a instrução processual, entende-se, primeiramente, que, no caso de cartéis em licitações, a delimitação do mercado relevante deve observar as especificidades próprias do regime competitivo de tal forma de contratação. Conforme entendimento da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE)17, a licitação visa à reprodução - imperfeita, por óbvio - do ambiente de competição encontrado no mercado privado.

A publicação do edital de licitação, embora tenha tal objetivo, nem sempre é capaz de fazê-lo de forma plena, pois é necessária a ação das empresas interessadas em momento especifico de tempo, criando uma condição sui ,generis de competição . 54. Desse modo, o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação pública no qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras e, através da apresentação de propostas individuais, concorrem para executar o contrato em questão. Ultrapassada a licitação, com a assinatura do contrato, cabe ao vencedor somente cumprir o que estava previsto no edital. 55. Isso coaduna-se com o aspecto competitivo da licitação que a então vigente Lei no 8.884/94 veio a proteger quando previu a conduta do inciso VIII, do art. 21: Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa. 56. Assim, entende-se que o mercado relevante da licitação é caracterizado no momento do confronto entre as diversas empresas participantes, em que cada urna procura oferecer as melhores condições no certame, para, vencendo, excluírem as demais, e operarem o serviço e/ou ofertarem o produto licitado conforme õ contrato. 57.

A partir disso, e considerando-se o conjunto probatório coligido nos autos, verifica-se que os indícios robustos coligidos referiam-se notadamente às licitações para contratação de serviços de dragagem no Porto de Rio Grande/RS e no Porto de Santo s/SP, consubstanciadas nas Concorrências Internacionais - Edital SEP/PR n 03/2008 (Rio Grande) e Edital SEP/PR n° 04/2008 (Santos), sendo esse, pois, o mercado relevante supostamente afetado pela prática investigada. 58. Com efeito, tais certames assim descrevem o objeto da contratação: OBJETO DA LICITAÇÃO r Processo Administrativo n°08012.006989/97-43. Representante: SDE ex offlcio. Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. 18 Nos casos em que uma firma recebe do Poder Público a permissão para a execução de dado serviço ou fornecimenteo de dado produto, o objeto e as condições de execução do contrato são fixados pelo Estado. Não é possível à tinna executora alterar unilateralmente preços ou quaisquer condições de prestação do serviço previstas no contrato. Autos n°08012.002925/2009-12 Page 19 af 38 VOILimedo Processo 9 (036196) SEI 08012,002925/2009-12 1 pg. 2357 (J-O)--CADE Co.e. AmUeDf.E* SUPERINTENDÊNCIA-GERAL. COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 1.1. A presente licitação tem por finalidade a contratação da execução de dragagem de aprofundamento por resultado, conforme definido no caput do art.

21 da Lei n° 11,610/2007, nos acessos aquaviários ao porto [identificação do porto], compreendendo o aprofundamento do canal de acesso e bacia de evolução do Porto [identificação do porto] - Etapa 1 - e a manutenção das condições de acesso aquaviário - Etapa 2 .19 59. Desse modo, o mercado relevante a ser adotado no presente caso é o das licitações públicas de contratação de serviços de dragagem organizadas pela Secretaria Especial de Portos da Presidência da República (SEP), no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária (PND), consubstanciados nos certames promovidos para a prestação de tais serviços no Porto de Santos/SP e no Porto do Rio Grande/RS. 11.3.2 Da Conduta Investigada 60. Como apontado na Nota Técnica de fls. 400/418, que fundamentou a instauração de Processo Administrativo, a análise do comportamento dos Representados nos certames em investigação apontou para a existência de indícios robustos de ação concertada entre os Representados durante as licitações referentes á contratação de serviços de dragagem nos Portos de Santos e Rio Grande, 61. A fim de facilitar a avaliação de tais indícios de ação concertada entre os licitantes, conforme apontado às fls. 412/413, as tabelas abaixo apresentam os principais fatos relacionados a ambos os certames. Na primeira, há a sequência dos principais eventos do processo licitatório, até a ata de abertura de propostas de preços: 9 No caso do Edital n.

2/2008 (Recife), apenas o serviço de aprofundamento foi contratado. Autos n0 08012.002925/2009-12 Page 20 of 38 Volume de Processo 9(0136196) SEI 08012 00292 /2009-12 / pg 2358 Ô /\ C.2C4DE ) d. D Eoo SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Tabela 1 - Principais eventos das Iieitações investigadas UTfl uuiII1i- T_1912.2008 26.01.2009 ImIrpTI.iL 20.02.2009 1 1 009 Consórcio Todas, Nenhuma " A Dragabras não foi 1. Consórcio Somar / Van menos licitante reabilitada. Odebrecht / Oord Dragabras impugnou a Jan de Nul Dragabras por falhas habilitação de 2. Consórcio Li Enterpa estritamente outra. Somar /Van Consórcio formais Oord Ee Odebrecht / Jan Dragabras A Enterpa (3a 2 de Nul interpôs recurso colocada) não contra sua compareceu e não A Bandeirantes inabilitação, avisou de sua E- compareceu mas ausência. não entregou a proposta. Também compareceram a Dragabrás e a Bandeirantes 23.12.2008 21.01.2009 17.03,2009 26.03.2009 Dragabras Nenhuma Todas Foi permitida correção 1. Consórcio EIT, Bandeirantes interpuseram das propostas (escoima), e Equipav, DTA Enterpa recurso contra a todas foram reabilitadas, e CHEC Dratec própria menos a Bandeirantes, 2. Enterpa Consórcio EIT / inabilitação, que expressamente 3. Dragabras Equipav / DTA menos desistiu de escoimar sua / CHEC Bandeirantes e documentação. A Dratec (4 I Dratec.

Em sessão aberta para colocada) não análise dos documentos compareceu e não Nenhuma avisou de sua E- após escoima (19.3.2009), impugnou a i habilitação de compareceram apenas ausência. outra licitante Dragabras, Enterpa e o Consórcio; todas (inclusive Dratec, por escrito) abdicaram de interpor recurso 62. A segunda tabela apresenta as principais características das propostas de preços abertas durante a sessão própria mencionada na tabela acima. Autos n° 03012.002925/2009-12 Page2l of38 Volume de Processo 9 (0136196) SEI 080,12.00292517-009-12 1 pg. 2359 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE E E) Tabela 2 Características das .propostas de preço Licitação Valor 1-Stiniado RIO GRANDE / JIIIL Consórcio Odebrecht / Prop4(as Propost.i Consórcio Consórcio Desconto em M196.241.781,95 Jan de Nul; Sornar í Van Odebrecht/ 0,09% R$196.062.250,42 Oord San de Nu] o Consórcio Sornar / Van Enterpa Oord: R$208.130.088,01 Enterpa: R$225.704.760,28 SANTOS/ Consórcio EIT / Dragabras Consórcio EIT R.S203.602.748,05 Equipav 1 DTA / Enterpa / Equipav 1 2,04% CHEC: Dratec DTA / CHEC R5199.529,745,17 Enterpa: R$214,714.192,03 Dragabras: R$248.994.075,37 Dratec: R5284.333.880,88 63. A partir disso, foram apontados como suspeitos alguns padrões de comportamento, que indicariam uma possível combinação entre concorrentes em licitações. Em síntese, destacou-se: i. Desconto inexpressivo da proposta vencedora em relação ao valor estimado:

Os descontos ofertados pelas propostas vencedoras foram irrisórios, chegando a meros 0,09% no caso do consórcio ODEBRECHT/JAN DE NUL para o serviço de dragagem no Porto de Rio Grande. E comum que licitações com forte competitividade, os descontos sejam expressivos. Trata-se de fato que indicaria a ausência de concorrência no certame. ii. Desclassificação de todas exceto uma proposta de preço: Apontou-se como suspeito o fato de empresas acostumadas a participar de diversas licitações - como os Representados - apresentarem prôpostas de preços que sabidamente no poderiam ser aceitas, por claramente afrontar o art. 48, 11 da Lei 8.666/93. Isso seria ainda mais suspeito ante ao fato de que nenhuma empresa questionou o preço estimado da licitação após a piblicaçào do edital, o que pode ser constatado pelas perguntas respondidas pela comissão de licitação, as quais são disponibilizadas publicamente. Alëm disso, mereceria análise a aparente coincidência de que somente uma única proposta poderia ser classificada por estar abaixo do valor estimado. Tais fatos constituiriam forte Autos nÕ 08012.002925/2009-12 Page22 of 38 ViIum de Processo 9 (0136196) SEI 08012002925/2009-12 /p9. 2360 ÇCn.tivOde Dofu.E.on6.,g. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 indício de direcionamento privado do resultado da licitação, por meio de ação concertada entre os licitantes para definir o vencedor do certame. iii.

Ausência do último colocado na sessão de abertura de propostas de preço: Em ambas as licitações, não esteve presente na sessão de abertura das propostas de preço o licitante que veio a ser classificado como último colocado. Considerou-se tal fato uma coincidência dificil de ser explicada, especialmente porque a informação quanto à sua posição em relação às outras propostas seria conhecida por ele apenas após tal sessão. Consequentemente, trata-se de forte indício de que tais empresas sabiam de sua posição na classificação das propostas. iv. Ausência de impugnações de habilitação alheia: Apontou-se como suspeito o fato de que não houve qualquer impugnação por parte dos licitantes acerca da regularidade da habilitação de outro Licitante, prática essa que seria comum em certames dessa natureza, o que poderia indicar que não houve efetiva rivalidade entre os participantes do certame. V. Desistências e inabilitações por motivos banais: Foi apontado que isso poderia indicar que alguns licitantes intencionalmente não estariam interessados em disputar o contrato, e teriam participado do certame apenas pro forma, a indicar a ocorrência de : possível estratégia de "cobertura" entre concorrentes, 64.

A partir dos indícios de infração à ordem econômica apontados acima, indicativos dé eventuais acordos ilícitos entre as concorrentes com fins de fraudar o caráter competitivo dos certames ora investigados, passa-se à análise do conjunto probatório apurado nos autos, com vistas a verificar se foram obtidas ou não provas da ocorrência da infração à ordem econômica por parte dos Representados, para ao final, nos termos do art. 74 da Lei n° 12.529/11, esta SGICade opinar pelo arquivamento ou condenação dos Representados. 11.3.2.1 = Do desconto inexpressivo da proposta vencedora em relação ao valor estimado nos editais 65. Na Nota Técnica que sugeriu a instauração do Processo Administrativo, identificou-se como indício da existência de suposto conluio entre as Representadas o fato de as propostas vencedoras dos certames terem apresentado exíguos descontos em relação aos valores estimados pelo Edital. Conforme apontado, os descontos ofertados pelas propostas vencedoras consistiram em 0,09% no caso do Porto de Rio Grande e 2,04% na licitação do Porto de Santos, podendo indicar uma ausência de concorrência efetiva no certame 66. De fato, a experiência do SBDC e dos órgãos internacionais de combate a cartéis apresentam como um dos indícios da existência de conluio entre licitantes o fato de as propostas vencedoras apresentarem desconto inexpressivo em relação ao valor estimado determinado pelo edital do certame.

Autos n°08012,002925/2009-12 Page 23 of38 Volume de Processo 9(0136196) SEI 08012 002925/2009-121 P9 23E Ç_SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 8 67. Todavia, mesmo em casos nos quais os descontos foram pequenos, entende-se que este ato pode ser associado a outros fatos, assim como, a princípio, não caberia à Administração exigir dos licitantes um comportamento aquém ou além do edital. Nesse sentido, cabe aqui relembrar as palavras de Hely Lopes Meirelles20: Na elaboração das propostas os licitantes deverão obedecer, tanto na forma quanto no conteúdo, ao que a Administração pede ou faculta que se lhe ofereça. Em tema de proposta, emrazão do princípio da igualdade entre os licitantes, nada se pode oferecer, considerar, aceitar ou exigir além ou aquém do edital ou do convite. 68. Assim, ao ofertarem propostas com pequenos descontos, as licitantes não desrespeitaram, a princípio, nenhuma limitação imposta pelo edital. Em verdade, em casos em que a Administração divulga o seu "valor de reserva máximo- - ou seja, o valor máximo que o Estado está disposto a pagar pelos produtos e serviços - é usual verificar que várias empresas, na expectativa de extraírem toda essa renda, ofertam exatamente esse valor ou algo próximo a isso. 69.

Ademais, em contextos específicos, a apresentação de propostas próximas - ou até mesmo acima - do limite estipulado no edital, pode apresentar-se como estratégia justificada, tomando-se racionalmente compreensível por razões técnicas e econômicas conjunturais. 70. No presente caso, as Representadas buscaram demonstrar que os custos da prestação dos serviços de dragagem eram significa Livamente impactados pela variação cambial - notadamente das divisas Dólar americano e Ëuro - vez que os equipamentos para prestação dos serviços eram fundeados no exterior e sua contratação era firmada naquelas moedas estrangeiras. 71. Com efeito, as licitações para dragagem ds Portos de Santos e do Rio Grande, assim como as demais licitações promovidas pela SEP no âmbito do Programa Nacional de ÕDragagem Portuária e Hidroviária (PND), estabeleceram a moeda brasileira como parâmetro para que fossem ofertadas as propostas de preços pelos licitantes, o que significa que o risco da instabilidade cambial e, por consequência, da variação dos custos para a prestação dos serviços deveria estar embutido no preço ofertado em Rral. 72. Neste contexto, as Representadas argumentaram que um fator decisivo no cálculo dos preços ofertados nos certames analisados foi a instabilidade cambial decorrente da crise financeira que ocorrida durante o 2° semestre de 2008. 73. A crise financeira de 2008 impactou diversos setores da economia, notadamente os setores que importavam equipamentos de outros países.

O Real sofreu significativa desvalorização diante do Dólar americano e do Euro, tendo essa desvalorização se intensificado principalmente nos meses de outubro, novembro e dezembro de 2008, meses nos quais ocorreram as licitações dos Portos de Santos e Rio Grande. 20MEIRELLES, 1-lely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed., Malheiros, São Paulo, 2008, p.298. Autos n°08012,002925/2009-12 Page 24 of 38 Volume de Processo 9 (0 136,1916) SEI 08012.002925/2009-12 1 pq, 2362 Fs - CAD E SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 8 Tabela 3 - Cotação cio Dólar Americano e do Euro1 e a Reais, no período de 01/10/2008 a 31/12/2008 Autos n° 08012.002925/2009-12 Page 25 of 38 Volume de Processo 9 (0136196) SEI 08012.002925/2009-12 1 pg. 2363 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 74. O cenário apresentado demonstra que é plausível ter havido um aumento significativo dos riscos da execução dos serviços licitados entre o momento em que foi feito o levantamento para a definição do preço máximo pela SEP - e posteriormente inserido no edital - e o momento em que a licitação ocorreu de fato. 75. Tal questão é apontada pelo Sr. Mawo Darzé, diretor da Representada ODEBRECHT, em oitiva realizada durante a instrução processual, que, ao ser arguído sobre a sua participação na formulação da proposta financeira do Consórcio integrado pela empresa da qual é um dos dirigentes, informou que:

Eu participei com a JAN De NUL praticamente nos últimos dois dias de entrega porque havia uma dúvida se iríamos entregar ou não. Muito pelo motivo que no ano que houve a licitação o Euro variou de uma forma tremenda. Eu trouxe até aqui, que fÕi uma que eu coloquei na primeira vez que eu estive aqui que é a questão do. Nós entregamos a proposta, se não me engano dia 19 de dezembro de í1.008, no ano o Euro variou algo em tomo de quase 50%. Então, como todo equipamemto, o equipamento principal, é um equipamento basicamente que só fala a moeda do Euro e o contrato era em Real, nós avaliamos intensamente o risco que a gente estaria correndo de 21 http: //www4.bcb.gov.br/pecftaxas/poaxRPesg,asp?idpai=TXCOTACAO (acessado em 26 de julho de 2012). Autos n 08012.002925/2009-12 Page26 of 38 Volure de Processo 9 (0136196) SEI 08012002925/2009-12/pg. 236 (Ffr ag SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 8 mobilizar uma draga que no momento foi a maior draga que tinha operado na América Latina para fazer esse serviço, o risco envolvido em desempenhar um trabalho onde a remuneração seria em Real e o custo do equipamento todo ele em Euro. (. )- Fls.1.922 76.

Desta forma, verifica-se que, no presente caso, a apresentação de propostas com descontos exíguos em relação ao valor estipulado no Edital - ou até mesmo em valores superiores àqueles apresentados como limite pelo órgão licitante - poderia ser racionalmente justificada, com fundamento na conjuntura econômica de significativa incerteza e de intensa variação dos preços relativos e custos envolvidos na prestação dos serviços na qual as propostas comerciais das Representadas foram formuladas. 77. Diante do exposto, considera-se que, a princípio, havia razões econômicas que poderiam justificar a apresentação de propostas comerciais com descontos exíguos em relação ao valor estipulado no Edital, ou até mesmo superiores a este, razão pela qual não se pode considerar tal fato uma prova concreta ou um indicativo direto de conluio entre licitantes. 11.3.2.2 - Da desclassificação de todas as propostas de preço, à exceção de uma única por licitação 78. Outro fato apontado como indício da atuação supostamente concertada das licitantes nos processos licitatórios ora analisados refere-se ao fato de que, em cada licitação, uma única proposta comercial poderia vir a ser classificada por estar dentro dos parâmetros estabelecidos nos respectivos editais. 79. Apontou-se como suspeito o fato de empresas acostumadas a participar de diversas licitações - como os Representados - apresentarem propostas de preços que sabidamente não poderiam ser aceitas, por claramente afrontar o art.

48, inciso II, da Lei de Licitações. Além disso, mereceria análise a aparente coincidência de que somente uma única proposta poderia ser classificada por estar abaixo do valor estimado. Conforme apontado, tais fatos constituiriam forte indício de direcionamento privado do resultado da licitação, por meio de ação concertada entre os licitantes para definir o vencedor do certame. 80. Tal indício está estreitamente relacionado àquele debatido na seção anterior - desconto inexpressivo da proposta vencedora em relação ao valor estimado nos Editais - pois aqui o indício deriva do fato de que apenas a proposta vencedora, nas licitações de Santos e Rio Grande, possuía valor inferior àquele valor estimado nos Editais. 81. Conforme já tratado anteriormente, os custos de prestação dos serviços de dragagem são significativamente impactados por variações nas taxas de câmbio - notadamente das divisas Dólar americano e Euro - vez que os equipamentos para prestação dos serviços são fundeados no exterior e sua contratação é firmada naquelas moedas estrangeiras.

Em sendo assim, a significativa desvalorização do Real às vésperas dos certames analisados provocou grande impacto nos custos operacionais dos serviços licitados, o que Autos n° 08012.002925/2009-12 Page 27 of 38 Volume de Processo 9 (0136196) SEI 08012,00292512009-12 1pg 2f CADESUPERINTENDÊNCIA-GERAL (F COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 terminou por fazer com que o preço imposto pelo Edital não fosse atrativo para as empresas, que em sua grande maioria apresentaram propostas acima do teto estipulado. 82. Nesse sentido, as empresas manifestaram ao órgão licitante sua preocupação no que tangia ao "desc.asamento" entre o valor estimado no edital e os custos dos serviços, que teriam sofrido um choque advindo da crise econômica ocorrida em 2008. Como se depreende do documento de fls.348-349 - Relatório de Consultas e Respostas da Concorrência SEP/PR no 03/2008-Porto de Rio Grande-RS - houve, ao menos, três manifestações diretas no sentido de questionar a razoabilidade da manutenção do valor, estimado no edital diante da variação cambial verificada no período: Consulta Reposta O Edital de Licitação 03/2008, foi elaborado e disponibilizado às Licitantes para elaboração Não. de suas propostas técnicas e comerciais, antes de ter se instaurado a crise financeira internacional.

Sendo assim, a base de dados desta proposta contou com levantamentos, estudos e um cenário diferente e melhor que o atual, o que impacta significativamente na apresentação dos preços, principalmente para os equipamentos, que são importados. Desta forma, entendemos que terão que ser revistos todos os itens da licitação que dependem de tal cenário e da estabilidade financeira internacional, principalmente no que diz respeito aos valores máximos admitidos para apresentação do preço. Está correto o nosso entendimento? Considerando que: i) não existe no mercado nacional dragas com porte e capacidade para Não. execução da obra; ii) a contratação destes equipamentos no mercado internacional pressupõe exposição a risco cambial; iii) a legislação nacional determina o constante equilibrio econômico-financeiro dos contratos e, por fim, iv) a fórmula de reajustamento prevista na minuta do contrato da referida licitação não contempla a questão do risco cambial. Entendemos que quando da elaboração do contrato definitivo a fórmula de reajustamento será rediscutida para adequação ao risco cambial e à legislação brasileira. Esta correto nosso entendimento? Considerando como positiva a resposta da questão anterior, e ainda, que desde a data da Não. publicação do Edital houve considerável desvalorização do Real, face às outras moedas internacionais, entendemos que o preço máximo estabelecido no edital deverá ser revisto para contemplar o efeito desta variação. Está correto o entendimento? 83.

Nos termos das alegações apresentadas pelas Representadas, tem-se que o preço do serviço de dragagem está diretamente vinculado a fatores como: (i) disponibilidade de dragas e de tripulação, (ii) distância de mobilização da draga, (iii) localização do projeto e as condições climáticas envolvidas, (iv) suficiência de informações técnicas, (v) risco e cronograma de pagamento, (vi) prazo de execução da obra e (viii) volatilidade do câmbio. 84. Assim, a empresa que apresentasse maior eficiência dentre os itens apontados acima poderia oferecer melhores preços na execução dos SerViÇOS ora tratados. 85. Neste contexto, verifica-se que os consórcios vencedores das licitações do Porto de Santos e do Porto do Rio Grande, possuíam, de fato, eficiências que tornaram possíveis que estes apresentassem preços mais competitivos em um cenário no qual houve significativa majoração de riscos em razão, principalmente, da volatilidade cambial. Autos n°08012.002925/2009-12 Page 28 of 38 Volume de Processo 9 (0136196) SEI 0801200292512009-12 1 pg, 2366 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE s 86. Observe-se o informado pelo Sr. Mauro Darzé, diretor da ODEBRECHT (integrante do Consórcio vencedor da Licitação do Porto de Rio Grande): (.,) O nosso interesse lã (no Porto de Rio Grande) se deu basicamente, se eu puder resumir, em três grandes motivos que trouxe uma certa competitividade para o Consórcio.

Primeiro, nós estávamos lá mobilizados, havia um conhecimento profundo do subsolo marinho, da topografia marítma, correnteza, que é um fator diferenciado na hora de você dimensionar o equipamento, produtividade, etc, a nossa parceira, JAN De NUL, havíamos desenvolvido o trabalho juntos no Brasil e fora do Brasil, também se mostrou interessada. Então resolvemos buscar essa associação para trazer mais competitividade ao processo licitatório. A JAN De NUL, além de ter uma vasta experiência no quesito de dragagem, ela teve um aspecto logístico que trouxe também competitividade para a gente, que no caso é que eles têm um trabalho, uma hidrovia que eles operam e fazem manutenção na Argentina. E o futo desse contrato de licitação, além do aprofundamento contar também com a manutenção dos canais, a gente poderia e foi uma das premissas nossas no estudo do projeto de deslocar uma draga já perto da Argentina para fazer a manutenção, que é uma competitividade, é um diferencial competitivo, eu posso afirmar isso. E o terceiro é que a JAN De NUL no cronograma, no planejamento da dragagem, ou seja, a dragagem do Porto de Rio Grande iria ocorrer, ocorreu, melhor dizendo, num prazo em que havia uma disponibilidade da draga, uma draga específica para que pudesse atender a exigência, o prazo especificado, determinado pelo edital e o volume. (.)- Fls. 1.920/1.921 87.

Da mesma forma, o Consórcio Draga Brasil, integrado pelas empresas CHEC, DTA, EIT e EQUIPAV, que sagrou-se vencedor da licitação para dragagem do Porto de Santos comprovou que não possuía capacidade para prestar, simultaneamente, os serviços licitados no Porto de Santos e no Porto de Rio Grande. Neste sentido, optou por disputar apenas a Licitação do Porto de Santos tendo em vista o maior conhecimento técnico da região e, por consequência, a maior eficiência com que poderia prestar o serviço naquela região. 88. Neste contexto, verifica-se que os Consórcios vencedores das licitações do Porto do Rio Grande e do Porto de Santos conseguiram aliar eficiências que os tornaram mais competitivos em relação às demais licitantes, razão pela qual eles foram os únicos licitantes a apresentarem propostas dentro dos limites impostos pelos Editais, mesmo em um contexto de instabilidade cambial que provocou aumento significativo dos custos e riscos do empreendimento. 89. Diante do exposto, verifica-se que a crise financeira - e a instabilidade cambial dela decorrente - ocorrida à época dos certames analisados impactaram fortemente as propostas de preço apresentadas por todos os licitantes, razão pela qual entende-se como razoável a apresentação de propostas com valores superiores ao valor estimado no Edital pelo órgão licitante.

Assim, apenas aos consórcios que conseguiram somar grandes eficiências para a prestação dos serviços tornou-se factível a oferta de preços que estavam dentro do valor de Autos n°08012.002925/2009-12 Page 29 of 38 Volume de Processo 9(0136196) SEI 08012.002925/200912 1 pg. 2367 (C4LE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 reserva imposto pelo órgão licitante, o que tornou possível que estes se sagrassem vencedores dos certames. 90. Por estas razões, parece-nos que a apresentação de propostas com valores superiores as estimado no Edital seria razoável no contexto observado à época dos certames, raão pela qual este fato não poderia ser caracterizado, no presente caso, como prova da ocorrência de infração à ordem econômica no presente caso. 11.3.2.3 - Da aüsência do último colocado na sessão de abertura de propostas de preço 91, Outro indicio do suposto conluio entre os Representados nos certames ora analisados seria o fato de que as licitantes que ficaram classificadas em último lugar tanto na licitação do Porto de Rio Grande (ENTERPA), quanto na licitação do Porto de Santos (DRATEC), não compareceram à sessão de abertura das propostas de preço. 92.

Considerou-se tal fato uma coincidência difícil de ser explicada, levando-se em consideração o presumível interesse dos licitantes em acompanhar de perto o desenrolar de úrn processo licitatório que lhe poderia outorgar contrato em valor próximo de R$200 milhões, bem como o fato de que a informação quanto à sua posição em relação às outras propostas seria em princípio apenas por ele conhecido, após tal sessão. Consequentemente, tal fato consistiria em forte indício de que tais empresa sabiam previamente de sua posição na classificação das propostas. 93. Neste ponto, ressalte-se que a apresentação de preços competitivos nos certames ora analisados dependia de diversos fatores que elevassem a eficiência das empresas na prestação dos serviços, conforme já tratado anteriormênte. 94. In casu, o preço global ofertado pela ENTERPA para a realização dos serviços de dragagem no Porto do Rio Grande atingiu o valor de R$ 225.704.760,28 (fis. 148), valor este superior em mais de 15% o valor de referência apresentado, no Edital da Licitação (fis. 177). 95. Da mesma forma, o preço global ofertado pela DRATEC para realização dos serviços de dragagem no Porto de Santos atingiu o valor de R$ 284.333.880,88 (fls.37), valor este superior em quase 40% o valor indicado como teio no Edital da Licitação (fls.64/65). 96.

Logo, diante da discrepância dos preços ofertados em relação ao valor estimado nos editais dos certames do Porto de Rio Grande e do Porto de Santos, poderia ser justificado que as licitantes não tivessem qualquer expectativa de vencê-los e por isso nem compareceram à sessão, pretendendo somente participar dos mesmos, na expectativa (i) de que, se as demais concorrentes também assim agissem, o órgão licitante - premido pela necessidade de contração do serviço - teria que fazer uso da faculdade prevista no §3( do art. 48 da Lei n° 8.666/93, qual seja, a concessão da oportunidade de "escoima" das propostas 22, 22 Art. 48 (. ) §30 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de 8 (oito) dias úteis para a apresentação de nova Autos n°08012.002925/2009-12 Page 30 ef 38 Volume de Processo 9(0136196) SEI 08012-00292512009-12! pg. 2368 0) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL (Ft39.) COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 permitindo a correção dos valores ou (ii) de que o órgão licitante, diante de uma licitação declarada deserta, vez que as licitantes estariam inabilitadas por apresentarem valores acima do estimado, optasse por publicar novo edital contendo o valor estimado reajustado. 97.

Nesse sentido, a conduta de ambas empresas poderia ter como objetivo apenas sinalizar a discordância acerca da metodologia de definição do valor estimado dos serviços licitados, como aliás foi exposto pelas Representadas em suas Defesas Administrativas: a DRATEC, à fl.867, e a ENTERPA, à fl.545. 98. Diante do exposto, resta demonstrado, no presente caso, que este fato, isoladamente considerado - ou na ausência de uma prova mais contundente - , também não pode ser caracterizado como prova de os Representados, por estarem previamente ajustados, sabiam de sua posição na classificação das propostas e por isso nem compareceram à sessão de abertura das propostas comerciais. 11.3.2.4 - Da ausência de impugnações à habilitação de empresas concorrentes 99. A Nota Técnica que motivou a instauração do Processo Administrativo ainda apontou - como indício de conluio - o fato de as licitantes, não terem impugnado a habilitação das concorrentes nos certames analisados. Todavia, conforme se demonstrará, também tal fato, na ausência de elementos mais contundentes na iistrução probatória, não configura prova de constituição de acordo entre as licitantes. 100. Apontou-se como suspeito o fato de que não houve qualquer impugnação por parte dos licitantes acerca da regularidade da habilitação de outro licitante, prática essa que seria comum em certames dessa natureza, e que poderiam indicar que não houve efetiva rivalidade entre os participantes do certame.

Os recursos interpostos buscaram apenas reabilitar a própria licitante, sem qualquer ataque à habilitação de seus supostos concorrentes. 101. Com efeito, a impugnação da habilitação alheia é comumente utilizada por licitantes que pretendem ter concorrentes excluídos do certame em face de irregularidades nos documentos requeridos pelo edital. Nesta hipótese, o licitante atua corno verdadeiro fiscalizador do cumprimento, pelos seus concorrentes, dos requisitos estipulados no edital. 102. Contudo, como se depreende da leitura das Atas das Sessões de Recebimento das Propostas - tanto para a licitação do Porto de Santos-SP, quanto do Porto de Rio Grande-RS - o presidente da Comissão Especial de Licitação da Secretaria Especial de Portos solicitou, expressamente, que os licitantes evitassem a utilização de tais instrumentos - impugnações e recursos - a fim de evitar o retardamento dos processos licitatórios: (.) O Presidente da CEL apelou a todas as licitantes quanto à necessidade e zelo para com a documentação apresentada nas propostas, ao cumprimento documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para 3 (três) dias Úteis. Autos n°08012,002925/2009-12 Page 31 of 38 Volume de Processo 9 (0136196) SEI 08012.002925/2009-12 / p. 236i ,o SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ____ COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 8 dos prazos e aos horários exigidos no Edital.

Apresentou, também, a sugestão de que fossem evitados recursos entre os licitantes para acelerar o processo licitatório. (Concorrência SEP/PR n° 04/2008 - Porto de Santos-SP - 11.8 - grifo nosso) (. ) O Presidente da CEL apelou a todas as licitantes quanto à necessidade e zelo para com a documentação apresentada nas propostas, ao cumprimento dos prazos e aos horários exigidos no Edital, bem como de que sejam evitadas as interposições de recursos meramente protelatórios. Declarou, também, que os objetivos da SEP serão cumpridos, conforme determinação do Governo Federal. (Concorrência SEPIPR no 03/2008 - Porto de Rio Grande-RS - fls. 132-133 - grifo nosso). 103. Ademais, ao longo da instrução processual foi possível verificar que houve especificidades no âmbito dos certames que reduziram as oportunidades para apresentação de impugnações e/ou recursos: (i) na licitação do Porto de Santos, em um primeiro momento, todas as licitantes foram inabilitadas pelo órgão licitante, o que exigiu a posterior "escoima"23 das propostas, não restando oportunidade - vez que o órgão licitante aprovou a escoima das propostas, indicando sua regularidade - para que as empresas impugnassem as propostas de suas concorrentes; (ii) na licitação do Porto de Rio Grande, novamente o órgão licitante procedeu à inabilitação de licitante no caso, da DRAGABRAS - não restando demonstrados argumentos que poderiam ser arguidos pelas licitantes para que pudessem impugnar a habilitação umas das outras. 104.

Dessa forma, diante do pedido expresso do órgão licitante para que fossem evitados impugnações e recursos .- além da ausência de irregularidades evidentes que pudessem ocasionar a inabilitação de licitantes - não se pode atribuir ao fato de não ter ocorrido a impugnação à habilitação alheia, na ausência de outros elementos, uma prova de que isso decorria de uma combinação prévia entre concorrentes que tinha por objetivo mitigar ou eliminar a desejável competitividade do certame. 11.3.2.5 Das desistências e inabilitações por motivos banais 105. Por fim, a Nota Técnica que motivou a instauração deste feito indica como possíveis indícios de conluio entre licitantes as desistências e inabilitações decorrentes de os Representados não terem cumprido requisitos simples dos editais. Tais fatos poderiam indicar que alguns licitantes intencionalmente não estariam interessados em disputar o contrato, e teriam participado do certame apenas pro forma, a indicar a ocorrência de possível estratégia de "coberti.tra" entre concorrentes. 23 Nos termos do §3° do art. 48 da Lei n°8.666/93: Art. 48(.) §3° Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de 8 (oito) dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para 3 (três) dias Úteis.

Autos n° 08012.002925/2009-12 Page 32 of38 Voiume de Processo 9(0135196) SEI 08012.002925/2009-12 1 pg. 2370 A C4DEGC-) - 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 106. Para proceder à análise dos fatos, a seguir serão examinados separadamente os certames do Porto de Santos e do Porto de Rio Grande. 113.2.5.1 - Análise das desistências e inabilitações ocorridas na Licitação do Porto de Rio Grande 107. Em relação à licitação do Porto de Rio Grande, questionou-se (i) a desistência da BANDEIRANTES em participar do- certame, tendo em vista a "momentânea falta de equipamentos" (fl. 132), (ii) bem como a inabilitação da DRAGA8RAS por motivos considerados banais, a saber, a não realização de visita técnica, não declaração de fato superveniente à expedição do SICAF e a ausência de demonstração de liquidez corrente (fl. 136). 108. Para melhor apurar os questionamentos acerca das inabilitações ocorridas na licitação para dragagem do Porto de Rio Grande, primeiramente, serão analisados os fatos relativos à inabilitação da BANDEIRANTES e, posteriormente, os fatos relativos à inabilitação da DRAGABRAS. 109. Em relação à inabilitação da BANDEIRANTES, na qual se considerou suspeito o fato de que empresa teria desistido de participar da licitação de Rio Grande tendo em vista a "momentânea falta de equipaméntos", necessário se fazer as seguintes ponderações. 110. Conforme as informações prestadas pela .BANDEIRANTES às fls.

627, verificou-se que, à época em que ocorreram as licitações imo âmbito do PND, a empresa não dispunha de dragas para a realização de todos serviços licitados e, caso se sagrasse vencedora de algum certame, pretendia afretar uma embarcação que pudesse realizar o serviço. 111. Neste sentido, quando de sua participação na primeira licitação do PND (processo licitatório para dragagem do Porto de Recife), a empresa apresentou urna indicação genérica de disponibilidade de equipamento com capacidade necessária para realizar a obra no prazo estipulado, nos termos da Lei n° 8.666/93. 112. Ocorre que, já na licitação para dragagem do Porto de Recife, a empresa foi inabilitada pelo órgão licitante, tendo em vista o descumprimento do item 17.10.4.1.2 do Edital, o qual tratava da disponibilidade comercial da draga, atestando que esse equipamento seria disponibilizado para a licitante durante o período de execução dos serviços. 113. Após ser inabilitada no processo licitatório para dragagem do Porto de Recife, em 10/12/2008, conforme atesta o documento de fls. 643/645, a BANDEIRANTES apresentou pedido de reconsideração relativo à mencionada decisão, pedido este que veio a ser indeferido pelo órgão licitante, a Secretaria Especial de Portos. 114.

Assim, em 19/12/2008, data no qual foi realizada a sessão para a habilitação das empresas interessadas na dragagem do Porto do Rio Grande, a BANDEIRANTES ainda não Autos n°08012.002925/2009-12 Page33 of38 VoIurrft cie Hocesso 9(0136196) SEI 08012.002925/2009-12/ pg. 2371 ( CADE 22ÂÇ. I È I Of. E SUPERINTENDÊNCIA-GERAL - ----- ___ COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 8 teria conseguido afretar nenhuma embarcação que pudesse prestar os serviços nos prazos previstos no Edital (ti. 161/162). Desta forma, o representante da empresa, Sr. Leonardo já sabia de antemão que não teria condições de atender ao requisito estipulado no item 17.10.4.1.2 do Edital e, à semelhança do ocorrido na licitação para dragagem do Porto de Recife, a empresa seria inabilitada pelo órgão licitante, tendo em vista a impossibilidade de indicação genérica de equipamentos para o posterior afretamento de uma draga (fls.627). 115. Diante dos fatos, verifica-se que a desistência, da BANDEIRANTES de participar do processo licitatório para dragagem do Porto de Rio Grande, conforme narrado às fls. 132 dos autos, apresenta justificativas plausíveis, fundamentadas nas próprias exigências apresentadas nos editais de licitação no âmbito do PND. Por conseqüência, entende-se que este fato, per si, não caracteriza indício da existência de conluio entre as licitantes. 116.

Em relação à DRAGABRAS, foi apontado corno suspeita a inabilitação por erros que aparentemente poderiam ser evitáveis, a saber a não realização de visita técnica, não declaração de fato superveniente à expedição do SICAF e a ausência demonstração de liquidez corrente (ti. 136 e 413). Sobre os fatos, necessário se fazer as seguintes considerações. 117. Primeiramente, ressalta-se que a empresa havia sido criada poucos meses antes dos processos licitatórios para a dragagem de portos brasileiros ocorridos em 2008, de onde se afere que esta poderia não ter expertise na participação em licitações e, por consequência, estaria mais sujeita a erros na apresentação da documentação exigida nos editais de cada um dos certames (fls.l 140). 118. Dito isso, é importante lembrar que a licitação para a dragagem do Porto de Rio Grande foi a segunda licitação ocorrida no âmbito do PND. A primeira licitação do PND - edital SEP n° 02/2008 - tinha como objeto a dragagem do Porto de Recife e serviu como modelo para o edital SEP n° 03/2008 (dragagem do Porto de Rio Grande) e para o edital SEP, n° 04/2008 (dragagem do Porto de Santos). Cite-se, neste sentido, que entre os mencionados editais é possível aferir a identidade de vários itens, dentre eles o item o item 17.10. 1 c.24. 119.

Observe-se que, à época em que ocorreu a licitação de Rio Grande, a DRAGABRAS já tinha apresentado proposta na licitação para dragagem do Porto de Recife, tendo sido habilitada pelo órgão licitante conforme se afere da publicação no Diário Oficial da União de 05/12/2008, acostada às fls.1221 dos autos. 120. Desta forma, conforme alegações de fls. 1 140, considerando que (i) as exigências do edital de licitação para dragagem do Porto de Rio Grande seguiam a ,mesma linha da exposta no edital de licitação para dragagem do Porto de Recife e que (ii) a DRAGABRAS 24 17.10.1: Os documentos que comprovam a Habilitação Jurídica são: c) Declaração de inexistência de fato superveniente à expedição do SICAF que impeça sua habilitação, prevista no § 2° do art. 32 da Lei n° 8.666793 e declaração do Licitante de que não está declarado inidôneo por qualquer órgão da Administração Pública, e que não está impedido de licitar ou contratar com a SEP/PR, conforme Modelo 2 do Anexo!; (fls.168) Autos n° 08012002925/2009-12 Page 34 of 38 VoIum der: E! 08012A0292512009-12 ( 50CADE SuPERIriTENDÊNCIA-GERAL Fio COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 8 tinha sido habilitada na licitação do Porto de Recife, a empresa procedeu na licitação do Porto de Rio Grande de forma idêntica a que havia procedido na licitação do Porto de Recife. 121. Todavia, em 26/12/2008, nos termos da publicação no Diário Oficial da União acostada às fls.

1222 dos autos, a DRAGABRAS foi inabilitada da licitação para dragagem do Porto de Recife, tendo em vista a ausência de "declaração de fato superveniente à expedição do SICAF", que ocasionou o descumprimento do item 17.10.1.c do edital de licitação. 122. Neste contexto, é importante evidenciar que em 19/12/2008, quando foi realizada a licitação para dragagem do Porto de Rio Grande, a DRAGABRAS acreditava que a documentação apresentada era suficiente para atender a Lodos os requisitos do edital, inclusive o item 17. 10. 1.c., pois a mencionada documentação havia sido aceita pelo órgão licitante para habilitação da empresa no certame para dragagem de Recife. 123. Os fatos acima explicitados apresentam fundamentos lógicos que tornariam plausíveis a conduta adotada pela Representada DRAGABRAS no que tange à não apresentação da "declaração de fato superveniente à expedição do SICAF" na licitação para dragagem do Porto de Rio Grande. 124. No que tange à inabilitação da DRAGABRAS em razão do descumprimento do requisito do edital que exigia a demonstração de liquidez corrente (item 17.10.3.5 - fls. 170), é importante atentar para os seguintes fatos. 125. A licitação para a dragagem do Porto de Rio Grande foi a primeira licitação no âmbito do PND que exigiu que as licitantes apresentassem índice de liquidez superior a 1 (um).

Na licitação anterior, para dragagem do Porto ile Recife, exigiu-se que o índice de liquidez fosse maior ou igual a 1 (uni), Neste contexto, apesar de ter atendido o mencionado requisito quando de sua participação na licitação do Porto de Recife, os dados financeiros constantes no balanço da DRAGABRAS não foram suficientes para atender o requisito estipulado no edital para a licitação de Rio Grande. 126. Neste ponto, ressalta-se que, para participar das ulteriores licitações ocorridas no âmbito do PND, a empresa procedeu ao aumento de seu capital social para que pudesse atender o requisito de liquidez corrente. Todavia, não foi possível que a alteração do capital fosse concluída a tempo da licitação do Porto de Rio Grande (fis. 1141 e fls. 1147/1155). 127. Assim, os fatos apresentados acima pela DRAGABRAS podem ser considerados plaüsíveis e apontam razões lógicas, a princípio, para o descumprimento do item 17.10.3.5 do edital de licitação para dragagem do Porto de Rio Grande que exigia a apresentação de índice de liquidez corrente superior a 1 (um). 128. Observe-se, por fim, que a interposição de recurso pela DRAGABRAS contra a sua inabilitação no processo licitatório de Rio Grande evidenciou o seu interesse em continuar na disputa pelo objeto licitado (fls.121 1/1220), Autos n°08012.002925/2009-12 Page3S of38 VoiLirne de Processo 9(0136196) SEI 08012 (0292512009-12 1 pg. 2373 (J-O)P-CAW i C0 Adrrã de c Eon SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 129.

Diante de todo o exposto, em relação ao Porto de Rio Grande, resta demonstrado que a desistência da Representada BANDEIRANTES e a inabilitação da Representada DRAGABRAS teriam, ao menos a princípio, justificativas plausíveis para a sua ocorrência, razão pela qual tais fatos, por si só, não são suficientes para a caracterização de infração à ordem econômica. 11.3.2.5.2 - Análise das desistências e inabilitações ocorridos na licitação do Porto de Santos 130. Por sua vez, em relação à licitação do Porto de Santos, a Nota Técnica que fundamentou a instauração do presente Processo Administrativo (fls.413) apontou, como indicativo de conluio, que o fato de a BANDEIRANTES não ter interposto recurso impugnando sua inabilitação, conforme atesta os documentos de fls. 16/24, e depois ter expressamente abdicado de escoimar os erros de sua proposta, seriam indicativos de que a empresa não estaria efetivamente disputando a licitação. 131. Em relação ao mencionado fato, insta esclarecer que, conforme ata de fls. 12 dos autos, a BANDEIRANTES foi inabilitada do processo licitatório para dragagem do Porto de Santos em razão do descurnprimento do item 3.6 do Caderno de Encargos - Anexo II do edital2, o qual tratava de declaração da produtividade média mensal dos equipamentos disponibilizados para o certame. 132. Em relação ao fato, a BANDEIRANTES esclareceu às lis.

628 que teria apresentado equipamentos suficientes para a prestação .dos serviços, todavia estes possuíam capacidade individual pequena, razão pela qual não atenderam o item 3.6 do Anexo II do edital. 133. Neste contexto, apesar do aparente interesse da Representada no processo licitatório analisado, uma vez que esta não conseguiu afretar novas embarcações que pudessem atender o mencionado requisito, esta entendeu que sua participação no certame restou prejudicada (fls.628), razão pela qual abdicou do seu direito de escoimar a proposta. 134. A respeito do tema é importante ratificar os argumentos já apresentados no item anterior, quando da análise da desistência da BANDEIRANTES de participar do certame do Porto de Rio Grande. Conforme já exposto, a BANDEIRANTES havia sido inabilitada do certame para dragagem do Porto de Recife tendo em vista o descumprimento do item 17.10.4.1.2 do Edital, o qual tratava da declaração de disponibilidade comercial da draga, atestando que esse equipamento seria disponibilizado para a licitante durante o período de execução dos serviços. "Item 3.6 do Caderno de Encargos .- Anexo II: Os equipamentos utilizados deverão ser dimensionados para que possa ser alcançada uma produção média mínima mensal de execução de 1.870.000 m3 (hum milhão, oitocentos e setenta mil metros cúbicos). Autos n1 08012.002925/2009-12 Page 36 of 38 Voume cio Processo 9 (0136196) SEI 08012.002925/2009-12 1 pg.

2374 (41E 0*0)-C SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GIERAL DE ANÁLISE ANTITRU 135. Por conseguinte, não tendo a empresa conseguido afretar nenhuma draga que pudesse atender o item 3.6 do Anexo II do edital e, tendo ciência da impossibilidade de indicação genérica de equipamento em razão da exigência prevista no item 17.10.4.1.2 do edital, entende-se que a empresa BANDEIRANTES não teria condições de atender aos requisitos do edital para dragagem do Porto de Santos, razão pela qual seria a princípio justificada a sua ausência de interesse em continuar no mencionado certame. 136. Diante de todo o exposto, resta demonstrado que também os fatos imputados à BANDEIRANTES na licitação de Santos apresentam justificativas plausíveis para a sua ocorrência, razão pela qual tais fatos, ao menos a princípio, não são suficientes para a caracterização de infração à ordem econômica. rii. CONCLUSÃO 137. Diante do exposto, sugere-se, inicialmente, a convolação do presente feito em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos do art. 69, da Lei n° 12.529/20.11 c.c. ar!. 146 do Regimento Interno do Cade. 138. No que tange às questões preliminares trazidas pelas Representadas em sede de alegações finais previstas nos termos do art.

39 da Lei n° 8.884/94, sugere-se sejam elas indeferidas, por falta de amparo legal, tendo em vista que elas já foram analisadas nos autos, tendo sido rejeitadas nos termos das Notas Técnicas e Despachos de fls. 1686/1703; 1754/1760; e 1789/1797, os quais reiteram-se por seus próprios fundamentos. 139. No mérito, entende-se que os fatos apurados nos autos não são robustos o suficiente para configurar infração à ordem econômica, nos termos do ar!. 20, 1, II e III c/c art. 21, incisos 1, II, III e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. Opina-se, assim, pelo arquivamento do Processo Administrativo, com a consequente remessa dos autos para julgamento pelo Tribunal Administrativo do CADE, nos termos do ar!. 74 da Lei n° 12.529/2011 c.c. ar!. 156, §1° e §2° do Regimento Interno do Cade. 140. Note-se, contudo, que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. Arquivar neste momhto ,é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência,interesse público e proporcionalidade enunciados no ar!. 2° da Lei n° 9.784/99. 141. Recomenda-se, por fim, conforme solicitado pelos órgãos abaixo indicados, o encaminhamento da presente Nota Técnica para: (i) o Departamento de Polícia Federal - Superintendência Regional do Distrito Federal, para fins de instrução do Inqúérito Policial n° 1467/2011-4 SRIDPF/DF;

Autos n° 08012.002925/2009-12 Page 37 of 38 Volure de Processo 9 (0 136 196) SEI 08012002925/2009-12/pg. 2375 (22.deDete SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 (ii) o Departamento de Polícia Federal - Delegacia de Polícia Federal em Santos-SP, para fins de instrução do IPL 5-1019/2009; (iii) o Departamento de Polícia Federal - Delegacia de Polícia Federal em Rio Grande-RS, para fins de instrução do IPL 003 8/201 0-4-DPF/RGE/RS e (iv) o Tribunal de Contas da União, para fins de instrução do Processo TC n° 005.788/2009-4. Estas as conclusões. Encaminhe-se à Sra. Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 8. Brasília, ) O de de 2012. _. U4L- PATRICIA CAPANEMA SILVA DUARTE FELIP14EITÃO VALADARES RO ETE Assistente da Coordenação-Geral Análise Espe(j1ista em Políticas Públicas e Gestão Antitruste 8 Governamental De acordo. À consideração superior. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Adjunto. Brasília, //J de G ftíde 2012. IA MACHADO Análise Antitruste 8 De acordo. Encaminhe-se ao .Sr. Superintendente-Geral. Brasília, /5 de cr (- ? de 2012. ( DIOG?THOMSON DE AN,p*ADE Superintendente-Adjunto \\cade\dfs\CoordenaçAo.geral de anlitmsÉe \2 Processos\Dragast2.08.09 08012 002925-2009-12 Relatório Final do PAFLVRjGMj C_FnaLdoc Autos n°08012.002925/2009-12 Page 38 of 38 Volume de Processo 9 (0 136,1916) SEI 08012.002925/2009-12 1 pg. 2376