Processo Administrativo nº 08012.010576/2009-02

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA Protocolado: 08012.010576/2009-02 Natureza: Processo Administrativo Representante: SDE Ex Officio Representada: Unimed - Cooperativa de Sçrviços de Saúde dos Vales do Taquari eRio Pardo LTDA. Advogados: Marco Túlio de Rose; Liliana Berry Veiga de Rose; Paulo Roberto do Nascimento Martins Rafael Lima Marques; Cássio Augusto Vione da Rosa; Gustavo Vione da Rosa Senhor Coordenador Geral, 1. RELATÓRIO 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 30 de abril de 2010 (fis. 258 e 259) em desfavor da Unimed - Cooperativa de Serviços de Saúde dos Vales do Taquari e Rio Pardo Ltda (Unimed VTRP), para investigar a suposta imposição de unimilitância aos cooperados da Representada. 2. A instauração do presente Processo Administrativo foi motivada pela constatação de suposta imposição de exclusividade por parte da Representada a seus cooperados, a qual teria respaldo nas disposições expressas nos artigos 24, 25, 28, 34 e 35 de seu Estatuto Social, de 30 de novembro de 2005 (fis. 151 a 156). Ademais, destacam-se os documentos que revelam o compromisso assumido pelos profissionais ingressantes de não atender a planos concorrentes (fis. 135 a 140). 3. Em 18 de dezembro de 2009, a SDE encaminhdh ofício à Representada (fis.

1 a 3), em que solicitou informações sobre a prática de exigência Ue exclusividade, além de cópia do Estatuto e do Regimento Interno da Cooperativa, assim corno a relação nominal dos médicos cooperados ativos, o número de profissionais excluídos da Unimed nos últimos 5 anos e os documentos necessários para ingresso de possível médico cooperado. 4. Em 13 de janeiro de 2009, foi protocolada resposta da Unimed Vales do Taquari e Rio Pardo (fls. 126 a 248), apresentando os seguintes documentos: i) Estatuto Social da Unimed Vales do Taquari e Rio Pardo aprovado em 30 de novembro de 2005 (fis. 143 a 174) e Regimentos Internos da Cooperativa em versões aprovadas em 2004, 2006 e 2007 (fls. 175 a 224); Colaborou com a elaboração da presente Nota Técnica o estagiário do Departamento de Proteção e Defesa Econômica, Felipe de Almeida Lambertucci. Palácio da Justiça Raimundo Faoro - Esplanada dos Ministérios - Bloco T - 50 andar Sala 534 - CEP 70064-900 - Brasília - DF - Tel. (61) 2025.9270 - Fax (61) 2025.3497 Vu .O 3 (0034904) SEI 080112-01(1, 2009-02; . 569 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA f ii SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ii) Relação nominal dos médicos cooperados (fis. 225 a 234); iii) Documentos necessários para que um médico ingresse na Cooperativa (fl 129 a 134); iv) Declaração que o médico cooperado deve assinar ao ingressar na Cooperativa (fis. 135 a 140);

v) Relação de médicos excluídos da Cooperativa desde dezembro de 2004 e respectivas atas das assembléias em que foram decididas as exclusões (fis. 235 a 248). 5. Em 18 de dezembro de 2009, a SDE requereu ao Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Sul, por meio do Ofício n° 7930/CGAJiDPDE, (fis. 5 a 7), a relação nominal de médicos, por especialidade, na região de atuação da Representada. Em 29 de dezembro de 2009, foi protocolada resposta do CRMIRS (fis. 18 a 87). 6. Em 30 de abril de 2010, a SDE instaurou o presente Processo Administrativo em desfavor da Representada, com fulcro no artigo 32 da Lei 8.884/94 e no artigo 46 da Portaria MJ n° 456/2010, com o objetivo de apurar suposta infração, contra a ordem econômica prevista no artigo 20, incisos 1, II e IV c/c artigo 21, incisos IV e V, ambos da Lei n° 8.884/94. 7. Notificada regularmente acerca da instauração do Processo Administrativo em 10 de maio de 2010, conforme consta de certidão de juntada aos autos do aviso de recebimento em 18 de maio de 2010 (fl. 263), a Representada apresentou, internpestivamente, no dia 9 de junho de 2010, suas razões de defesa (fls. 267 a271), alegando que: A Representada está sendo condenada por fato pelo qual já foi condenada e faticamente, além de não mais exigir a dita exclusividade, retirbu do seu Estatuto os dispositivos destacados no parecer como incriminadores.

A Unimed Vales do Taquari e Rio Pardo já sofreu condenação administrativa no Processo n 08012.00321211998-71 não podendo ser novamente condenada a este título; 11 O novo Estatuto Social, aprovado em 5 de agosto de j009 retira as cláusulas consideradas ilegais por essa Secretaria deixando claro que não poderá exigir do sócio exclusividade; 11 "Art. 10. A Unimed VTRP tem por objetivo a prestação de serviços aos seus cooperados, pela promoção e defesa econômico-social dos médicos associados, proporcionando-lhes condições para o exercício de suas atividades e aprimoramento da assistência à saúde, através do (a): (.) 1! Eliminação gradual das interinediações econômicas, na prestação de serviços do médico ao paciente, seja a mesma realizada através de sociedades mercantis, civis ou filantrópicas, limitando-se essa atuação ao fato de que, como operadora de planos de saúde, não poderá ela exigir do cooperado que preste serviços exclusivamente através da Cooperativa como operadora". o O artigo 24 sofreu substancial modificação: "Art. 24. Podem associar-se à Unimed VTRP,i salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços por parte desta, entendida !"Como insuficiência de demanda de serviços médicos cooperativados, conforme previsto no Regimento Interno, médicos que preenchem as condições previstas nos parágr4fos abaixo: (.) Processo Administrativo n, 08012.01057612009-02 Página 2/28 Vourne de Processo .3 SEi LU 1 572U0-02 / pg.

570 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 9 VI. Compromisso de não ser proprietário ou gestor de pessoa física ou jurídica tequalquer natureza (civil, comercial, pública ou privada), que explore indiretamente, contanto que com fins econômicos ou políticos, os mesmos ramos de atuação da Unimed VTRP". II Os artigos 25 e 28 tiveram sua redação alterada, extirpando-se os dispositivos que vedavam o credenciamento. O Estatuto da cooperativa limita-se, hoje, apenas ao que dispõe a Lei n° 5.764 quanto a empresários e agentes de mercado: "Art. 29. O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde quê adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, ressalvado o disposto no artigo 4°, item 1, desta Lei. (.) § 4°. Não poderão ingressar no quadro das coperativas os agentes de comércio e empresários que operem no mesmo campo econômico da sociedade". 8. Na oportunidade, a Representada acostou os seguintes documentos: le i) Cópia do Diário Oficial do dia 05 de abril de 2001, no qual consta a publicação da decisão do CADE, proferida nos autos do PA n° 08012.003212/98-7 1, condenando, por unanimidade, a Unimed - Cooperativa de Serviços Médicos de Saúde dos Vales do Taquari e Rio Pardo pela prática de exigência de exclusividade na prestàção de serviços médicos dos seus cooperados circunscritos ao mercado relevante de sua área de atuação (fis. 273): II "Processo Administrativo n°.

08012-003212/98- 71 Representantes: CIEFAS - Comitê d Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde Advogados: Luiz Fernando Mouta Moreira Representada: UNIMED - Cooperatiya de Serviços de Saúde dos Vales do Taquari e rio Pardo e Jorge Guilherme Robinson, Paulo Roberto Júca, Nilton Reis, Proto genes Nunes da Cunha, Hugo Sgnzdt, e Carlos Alberto Morsch Advogados: Marco Túlio de Rose, Liliana Berry Veiga de Rose, Paulo Roberto de Nascimento Martins e Sardra Alves Ritzel Relatora: Conselheira Hebe Teixeira Romano EMENTA: Processo Administrativo. Exigência de exclusividade na prestação de serviços médicos de cooperados. Infração alcançada pelo artigo 20, incisos 1, II e V dc o artigo 21, incisos IV, V e VI da Lei n. 8.884/94. Reafirmação da jurisprzdência já assentada no CADE. Aplicação de pena pecuniária de multa. 1. A Representada - UNIMED - Cooperativa de Serviços Médicos de. Saúde dos Vales do Taquari e Rio Pardo, situada á Avenida Benjamim Constant, n. 1058, 5. andar, Lajeado, Estado do Rio Grande do Sul, foi 114enunciada pela prática de exigir exclusividade na prestação de serviços médicos dos seus cooperados Processo Administrativo n.° 08012.010576/2009-02 Página 3/28 \íoiurne de Processo 3 (0034904) SEI 08012.0i076/2009-02! p9. 57 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA 47 SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO circunscritos ao mercado relevante de sua área de atuação.

A condu que restou configurada é lesiva ao mercado por criar impedimentosp ra a instalação, desenvolvimento e funcionamento de empresas, agindo o abuso de poder econômico, porquanto exerce posição dominante no mercado relevante geográfico definido. Infração prevista no Artigo 20, incisos 1, II e V dc o Artigo 21, incisos IV e VI, da Lei n. 8.884194. Aplicação depena pecuniária de multa, pela e obrigação de fazer. ACORDÃO Vistos, relatados e discutido9 estes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, aco; rdam o Presidente Substituto e os Conselheiros do Conselho Adminisüativo de Defesa Econômica CADE, por unanimidade, acompanhar o voto da conselheira-Relatora, conhecendo do Recurso de oficio interposto, dando-lhe provimento, porquanto configuradas as condutas previstas no Artigo 20, incisos 1, II e V dc o Artigo 21, incisos IV, V e VI da Lei n. 8.884/94 e, em conseqüência, aplicar à UNIMED - Cooperativa de Serviços de Saúde dos Vales do Taquari e Rio Pardo Ltda. pena pecuniária de multa no valor de R$ 63.846,00 (Sessenta e três mil, oitocentos e quarenta e sei reais), com supedâneo no Artigo 23, incisos III, da Lei n. 8.884/94, a ser cobrada de conformidade com a Resolução CADE n. 9, de 13 de agosto de 1997, advertindo-se que, em caso de reinidência, nos termos do Parágrafo único do mesmo Artigo 23, as mulias cominadas serão aplicadas em dobro.

Determinou-se ainda, a que proceda a nominada Cooperativa a imediata alteração de seu Estatuto, Social, retirando a exigência de exclusividade, apresentando-o ao CADE após alteração, no prazo de 30 (trinta) dias da data da publicação do Acórdão desta decisão. Determinou-se, outrossim, com base no Artigo 24, inciso 1, da mesma Lei n. 8. 884/94, que a Representada divulgue a decisão do CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômia a todos os seus associados, cooperados e consumidores, por todos os meios de comunicação interna e em uni Jornal de grande circulação do Estado e do local da sua sede, nas dimensões mínimas de 10 x 15 cm, a Nota Pública, nos termos indicados no Voto do Relator, comprovando, tàmbém, perante este Conselho, no prazo de 30 (trinta) dias da datd de publicação do Acórdão, tal comunicação, sob pena de ser-lhe aplicada multa diária de R$ 6000,00 (Seis mil Reais), na conformidade com o disposto no Artigo 26 supracitada Lei. Determinou-se, ao final, o encaminhamento de fotocópia integral dos autos ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, Dando-se a conhecer da Decisão do CADE, também, aos PROCONS Estaduais. Participaram do julgimento o presidente Substituto Conselheiro Mércio Felsky, e os Conlheiros João Bosco Leopoldino da Fonseca, Hebe Teixeira Romano, Thompson Almeida Andrade, Celso Fernandes C ampilongo, Afonso Arinos1 de Mello Franco Neto. Presente o Procurador-Geral Amauri Serralv.

Ausente, justflcadamente, o Presidente João Grandino Rodas, Brasília-DF, 14 de março de 2001 (data do julgamento). HEBE TEIXEIRA ROMANO. Conselheira-Relatora. MERCIO FELSKY. Presidente do Conslho Substituto" Processo Administrativo n.° 08012.010576/2009-02 Página 4/28 Volume de Processu SEi 1_: ,jU ; RI, .J09-02/ pg. 572 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ii) Cópia do seu Estatuto Social aprovado em Assembléia drai Extraordinária realizada e: rn 05 de agosto de 2009 (fis. 275-319). 9. Esta Secretaria, por meio do Ofício n° 7462/2010/DPDE/CGAJ (folha 320), em 18 de novembro de 2010, encaminhou cópia à Agência Nacional. de Saúde Suplementar - ANS das peças de instauração do presente Processo Administrativo, assim como da defesa apresentada pela Representada, em atenção à disposição contida no § 3 da Cláusula Terceira do Acordo de Cooperação Técnica firmado com a referida Agência. Até o presente momento não houve manifestação da ANS. 10. Outrossim, esta Secretaria, por meio dos Ofícios de n° 518/2012JDPDE/CGAJ e 544/2012IDPDE/CGAJ solicitou, respectivamente, aos Conselhos Regionais de Medicina do Rio Grande do Sul e de Minas Gerais (fls. 322 a 324), a relação nominal dos seus profissionais médicos ativos filiados correspondentes, por especialidade. Em 22 de fevereiro de 2012, o CREMERS protocolou sua resposta apresentando a relaçãç nominal dos médicos ativos, com endereços fixados em determinadas cidades (fis. 387/393). 11.

Em 23 de janeiro de 2012, a SDE encaminhou o ofício n° 547/2012/DPDE/CGAJ à Unimed Vales do Taquari e Rio Pardo (fi. 325) solicitando as seguintes informações: ii) Qual o número de médicos ativos cooperados? Fornecer a relação nominal com os respectivos endereços dos médicos ativos cooperados, indicando as respectivas especialidades. 11 ii) Qual o número de médicos excluídos da Cooperativa nos exercícios de 2010 e 2011, indicando a razão da exclusão. Apresentar, na oportunidade, cópia das atas das assembléias em que foram decididas as exclusões. 12. Em 07 de fevereiro de 2012, a Representada enaminhou resposta a esta Secretaria (fl. 325), apresentando o número de médicos ativos cooperados; a relação nominal com os respectivos endereços e especialidades de cada profissional bem como documento contendo o número de médicos excluídos da Cooperativa nos exercíciqs de 2010 e 2011, com a razão da exclusão, juntamente com a cópia das atas das reuniões do Conselho de Administração onde foram deliberadas as exclusões (fis. 329-375). 13. Em 28 de fevereiro de 2012, a SDE emitiu despacho (fl. 385) e saneou o processo administrativo, com acolhimento de nota da CGAE (fis. 376/: 384) e solicitou que a Representada especificasse as provas que pretendia produzir, apresentando na oportunidade, o rol das testemunhas, em número não superior a 03 (três), caso esse meio probatório fosse do interesse da representada. 14.

Em 20 de março de 2012, a UNIMED do Taquari,e Rio Pardo protocolou documento (fl. 399) indicando no rol de suas testemunhas de defesa os senhores Claidir Luís de Paoli, Jorge Guilherme Robinson e Sérgio Paulo Bertoglio. 151 Em 21 de março de 2012, em atenção às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, e nos termos do permissivo entabulado no artigo 37 da Lei n° 8.884/94, a SDE deferiu o pedido de oitiva realizado pela Representada, opoÈtunizando-lhe a possibilidade de requerer, alternativamente, que as informações fossem acrescidas pelas referidas pessoas por via Processo Administrativo n. 08012,01057612009-02 Página 5/28 Volume de Processo 3 (0034904) SEI 080120106Z612009-02 1 pg. 57 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ( postal, ressalvando-se a alteração da natureza da prova qu, colhida por escrito, passaria itr caráter documental, caso em que não se aplicará o limite previsto no artigo 37, parágrafo único da Lei 8.884/04. 1, 16. Em 27 de março de 2012, a Unimed Vale do Taquari e Rio Pardo protocolou documento (li 422-424) argumentando que as testemunhas arroladas não poderiam se deslocar até o local designado para o depoimento, e aceitando que; fosse encaminhado questionário às testemunhas arroladas. 17. Em 03 de abril de 2012, a SDE encaminhou ofícios às testemunhas arroladas (fls. 405-410), solicitando as seguintes informações: 1. V. Sa. possui algum interesse direto na causa? 2. Qual o cargo V. Sa. ocupa na Unimd? 3.

Há quanto tempo V. As. trabalha na LJnimed? 4. V.Sa. atende a outros planos de saúle? Em caso de resposta afirmativa, citar quais. 1 5. A Unimed Vales do Taquari e Rio Pardo, em qualquer tempo, impôs exclusividade na prestação de serviços médicos aos cooperados? 6. Os cooperados podiam atender outros convênios e outros planos de saúde, inclusive, operadoras classificadas como medicina de grupo? Há exemplos práticos disso? 7. A Unimed Vales do Taquari e Rio Pardo, em algum momento, encaminhou comunicação aos associados exingindo-lhes exclusividade? 8. Quais são os direitos e obrigaçes que os médicos têm quando ingressam como sócios da Cooperativa? 9. O que ocorreu, anos atrás, entre a Cooperativa e a CASSI? 10. Quaisquer outras informações que julgarem necessárias. 4 18. Às respostas das testemunhas Sérgio Paulo Bert1bglio, Jorge Guilherme Robinson e Claidir Luís de Paoli foram acostadas às fls. 446-447, 453-456 e 457-458 respectivamente. 19. Em 20 de março de 2012, SDE decidiu pelo enceramento da instrução processual, por entender que o feito se encontrava satisfatoriamente instruído. Na oportunidade, intimou a Representada para apresentar suas alegações finais (fls. 1583/1593). 20. Em 08 de maio de 2012, a Unimed Vales do Taquari e Rio Pardo protocolou suas alegações finais, aduzindo, essencialmente, que: ii i) Como está sendo condenada por fato pelo qual já havia sido condenada, no processo 08012.00321/98-71, não poderia, dessa forma, ser novamente condenada a este título.

1 ii) Curvando-se à pressão exercida pela SDE., a representada alterou seu Estatuto Social, retirando as cláusulas consideiadas ilegais por esta Secretaria, deixando claro que não poderá exigir dq sócio exclusividade, e alterando a redação daqueles dispositivos que vedavam o credenciamento. je Processo Administrativo n.° 08012.010576/2009-02 Página 6/28 Vourne de Processo 3 (0034904) SEI 08012010í6I2009-02 /p9. 574 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA - SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 21. Éorelatório.. II. ANÁLISE 22. Consoante já apontado na peça que inaugurou o feito em epígrafe, dispõe o presente caso, mais uma vez, acerca da já conhecida e: reiteradamente punida hipótese de imposição de exclusividade na prestação dos serviços médbos por parte de uma cooperativa de trabalho médico. 23. Como regra, a prática em comento é viabilizada por instrumentos normativos internos das cooperativas que estabelecem a exclusividade na prestação dos serviços médicos, também conhecida como unimilitância, como um dos deveres dos cooperados, firmando, inclusive, a hipótese de exclusão dos quadros da sociedade àqueles que, em descumprimento à determinação, disponibilizarem seus serviços a outras operadoras de planos de saúde. 24. De acordo com dados fornecidos pelo CADE;

até agosto de 2008, foram julgados e condenados, aproximadamente, sessenta casos relativos à matéria em questão, número este que representa 35% (trinta e cinco por cento) das condenações db Colegiado desde a promulgação da Lei n° 8.884/94 até o ano de 2008. 11 25. As referidas decisões são uníssonas no sentidb de imputar como ilícita a prática de imposição de unimilitância, sob as vistas da lei antitruste brasileira, ao passo que limitam o acesso de novas empresas ao mercado, dificultam o func!ionamento ou desenvolvimento de competidores e impedem o acesso de concorrentes à mão-de-.,obra médica2. 11 26. O posicionamento do CADE quanto à prática da unimilitância tem ganhado respaldo do Superior Tribunal de Justiça, merecendo, no último ano, posicionamentos favoráveis da Primeira e da Terceira Turma do e. Tribuna13. A ementa do Recurso Especial n° 7681 18/SC, julgado em 11 de março de 2008, nesse sentido, dispõe; "1. Os contratos de exclusividade das cooperativas médicas não se coadunam com os princípios tutelados pelo atual ordenamento jurídico, notadamente à liberdade de contratação, da livre iniciativa eda livre concorrência. (.) 4. Deveras, a Constituição Federal, de índole pós-positivista, tem como fundamentos a livre concorrência, a defesa do consumidor, a busca pelo pleno emprego (art.

170, IV, V e VJII da CF), os vdlores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem assim, a dignidade da pessõa humana, como fundamentos do 2 Veja-se, a guisa de exemplo, as decisões proferidas nos seguintes casos: 08000.00118665/94-84, 08000.026711/1995-32, 08000,006457/1996-28 08000.011922/1997-04, 08012.010271/1998-51, 08012.011363/1999-93, 08012.004025/2000-63, 08012.00308312001-5 1, 08012.002475/2002-83, 08012.000429/2003-21, 08012.000711/2004-99, 08012.0031181.2005-85, 08012.010712/2005-22 e 08012.000629/2006-26. O mesmo entendimento tem ganhado respaldo no Tribunal Regional da l Região. Nesse sentido são as manifestações expressas nos seguintes precedentes: MAS n° 2000.34.00.007650-2ÍDF, AG no 2002.01.00030647-0/DF e AG n° 2002.01.00.002752-0/DF. Processo Administrativo n. 08012,01057612009-02 Ç Página 7/28 Volume de Processo 3 (0034904) SEI 08012.010976/200902 / p9. 575 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO EONÔMICO Estado Democrático de Direito (CF, art. l, incisos III e IV), com vistaná construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 30, I) e com ratio essendi dos direitos dos trabalhadores a liberdade de associação (art. 8°, da CF). Regras maiores que prevalecem a interdição à exclusividade 5. Destarte, o direito pleiteado pela recorrente compromete, por via obliqua os direitos à saúde (CF. art. 196), na medida em que a exclusividade cerceia o acesso àqueles médicos profissionais vinculados à cooperativa. 6.

Destarte, a tutela dos interesses prh adosnão podem se sobrepor ao interesse público, notadamente quando envolver interesses constitucionais indisponíveis." 27. A conduta, no entanto, tem ganhado, hodieinamente, novas vestes, em vistas da intensificação dos mecanismos de repressão recentemente adotados pela ANS e pelos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Desta feita, dada a impossibilidade de manutenção das disposições estatutárias ou regimentais vedadas pela Resolução Normativa da ANS n° 175/2008 e pelos reiterados julgados do CADE, a SDE tem observado que as denúncias mais recentes que retratam a prática de unimilitância vêm acompanhadas de novos mecanismos de coerção, tais como a instituição de programa de pontos ou honorários diferenciados para atendimento exclusivo a beneficiários Unimed ou mesmo à exclusão de cooperados dos guias médicos, o que impossibilita que o beneficiário do plano de saúde procure os serviços do referido profissional por desconhecer que o médico faz parte da rede credenciada da cooperativa. A institucionalização de tais estratégias, aliadas ao podei: de mercado ordinariamente detido pelas Cooperativas, induzem ao atendimento exclusivo por parte dos profissionais e ao conseqüente fechamento do mercado, em vista da impossibilidade de acesso de outras operadoras à mão-de-obra médica. 28.

Os contornos a cada dia mais contundentes da prática, assim como a incisividade nos mecanismos de coerção adotados pelas cooperativas parà garantir os resultados dá prática no mercado de prestação de serviços médicos, nessa esteira, desafia os órgão do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência não apenas a refletir e aprimrar os mecanismos de repressão à prática, assim como de prevenção da mesma, objetivando, portanto, conferir a consumidores e concorrentes um ambiente mais competitivo. 29. Face tal preocupação, impende, inicialmente,1traçar alguns conceitos importantes ao fortalecimento das bases teóricas que permeiam as discussões habitualmente presentes nas hipóteses de imposição de exclusividade na prestação de serviços médicos para, posteriormente, RI adentrarmos, pormenorizadamente, nos liames fáticos e juiídicos que singularizam o presente caso. 11.1. Considerações acerca da natureza jurídica das cooprativas 30. As Unimed s constituem-se como cooperativas, instituídas por médicos das mais diversas especialidades, que têm como objeto a prestação de serviços médicos em área geograficamente pré-determinada. Nessa qualidade, portanto, embora argumentem a inexistência Processo Administrativo n.° 08012.010576/2009-02 Página 8/28 Volume de Processo 3 (0034904) SEI 08012-010576P2009-02 1 pg.

576 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO de fins lucrativos, as Unimed s exercem atividade econômica, ao passo que disponibilizam (9 mercado um produto de saúde suplementar - plano de saúde - condicionado ao pagamento de contraprestação pecuniária contratualmente pré-fixada. Diingue-se, nessa linha, a natureza das relações travadas entre cooperativa e cooperados (regidas pela Lei n° 5.767/71) e entre a cooperativa e os beneficiários dos planos de saúde por ela oferecidos (subordinadas aos ditames da Lei n° 9.656/98). 31. As cooperativas, por seu turno, são sociedades simples de pessoas que, embora exerçam atividade econômica, não possuem fins lucrativos. Seus resultados, quando positivos, são destinados à reserva ou fundo, ou, ainda, distribuídos entre os sócios, na proporção das operações por eles realizadas6. Tais sociedades não neessitam de autorização estatal para criação (artigo 5°, inciso XVIII da CF) e são taxativamenté fomentadas pelo texto constitucional (2° do artigo 174 da CF), possuindo regulamentação específica nos artigos 1092 e seguintes do Código Civil e nas Leis noS 5.764171 e 9.867/99. 32. Na qualidade de operadoras de planos de saúde que são, as Unimed s submetem- se às disposições expressas pela Lei n° 9.656/98 e, nessa posição, estabelecem-se como intermediadoras das relações fundadas entre médicos e consumidores.

Médicos, nesse cenário, atuam não apenas como sócios das cooperativas, mas comô efetivos prestadores de serviços que compõem a rede disponibilizada pela operadora a seus beneficiários. 33. As Unimed s integram o chamado Sistemk Empresarial Cooperativo Unimed, nascido em 1967 com a criação da Unimed Santos/SP. () Sistema Unimed está presente em 74,9% do território nacional, é composto por 377 cooperativas médicas (que possuem, conjuntamente, mais de 15 milhões de beneficiários), 10 fçderações e diversas empresas criadas para oferecer suporte às Unimed s (tais como UniCred, Sguros Unimed e outras). Ademais, o Sistema Unimed possui mais de 106 mil médicos, 3.244 hospitais credenciados e, de acordo com dados divulgados na página eletrônica da Unimed do Brasil, 34% do mercado nacional de planos de saúde7. 34. O Sistema Unimed é captaneado pela ConfederaçAo Nacional das Cooperativas Médicas - Unimed Brasil, sociedade civil de responsabilidade limitada, fundada em 1975, que Tal qual preceitua o artigo 79 da Lei n° 5.767/71: "Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. F aniatb único. O aKaxçntio r in1kaq çãdenistak, inc Bdeconpa e wala de ptxItioountab?

Esta relação, destarte, é regida pelos ditames da Lei n° 9.656/98 que, nomeadamente em seu artigo 1, incisos 1 e 11, classifica como operadora de plano de saúde pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão que opere produto, serviço ou contrato que resulte na "prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente, escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor" 6 TOMAZETT E, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societário. Vol. 1. São Paulo: Atlas,. 2008, pp. 610-622. !: Informações colhidas na página eletrônica do Unimed do Brasil: unimed.com.br. Acesso em 1.0 de setembro de 2009. Processo Administrativo n° 08012.010576/2009-02 Página 9/28 Volume de Proces 00 SEI 08012.0 o 0t2009-.02 / p.

MINISTEfflO DA JUSTIÇA FF111.-/ SECRETARIA DE DIREITO ECONOMICO 1 possui como missão "representar, integrar e orientar a ,atuação das cooperativas médi s empresas do Sistema, defendendo, fortalecendo e consolidando a marca Unimed". 11.11. Da inexistência de comando legal que autorize 1,a imposição de exclusividade e da submissão das cooperativas aos ditames da Lei n° 8.884/94 35. Figura como argumento recorrente aprestado nas defesas das Unimed s em processos acusatórios em tramitação nesta Secretaria de Direito Econômico a alegação de que: i) a Lei n° 5.741/71 tutela a consagração da "fidelidade socieária" nos quadros normativos internos das cooperativas; e ii) as cooperativas de trabalho médico não se submetem, por sua própria natureza, aos ditames da Lei n° 8.884/94. jj 36. Consoante o raciocínio comumente levant lo nas defesas das Unirned s, o artigo 29, §40 da Lei n° 5.741/71, supostamente, confere guarida à imposição da exclusividade na 11 prestação de serviços médicos. Para elucidar a questão, vejamos o que diz o §40 do artigo 29 da Lei n° 5.741/71: !1 "Nãopoderão ingressar no quadro das cooperativas os agentes de comércio e empresários que operem no mesmo campo 1conômico da sociedade". i 37.

Conquanto se registre aqui a interrogação quanto à constitucionalidade do dispositivo legal sob a égide da interpretação çoqerida pelas cooperativas médicas, nomeadamente em razão dos pilares regentes da orderh econômica consagrados pela Carta Política de 1988, à Administração Pública não fora concedida competênciã para, concreta ou abstratamente, avaliar a constitucionalidade dos dispositi,vos legais8. No entanto, tal digressão toma-se mesmo dispensável em vista do quanto preceituado no §4° do artigo 29 da Lei n° 5.741/71. Isso porque, o dispositivo legal menciona â11 impossibilidade de que cooperados exerçam atividade concorrente à oferecida pela cooperativa e, na hipótese específica dos planos de saúde, tal se configuraria apenas e tão somente se o cboperado constituísse, ele próprio, sua operadora de plano de saúde. Para tanto, seria necessária a criação de pessoa jurídica e o cumprimento de todos os requisitos fixados na lei de regêrcia da atividade (Lei n° 9.656/98). 11 38. O médico, por outra borda, na qualidade de credenciado de urna operadora de plano de saúde, figura como prestador de serviços contrttado, não pode ser classificado como empresário ou como integrante de tal operadora, não hayendo como considerá-lo como longa manus cia empresa, para legitimar eventual interpretaçilo no sentido de que o profissional caracteriza-se como concorrente da cooperativa e,!I portanto, encontra-se vedado ao cooperativismo.

8 Veja-se, nesse sentido, as precisas lições de Luís Roberto Barroso: BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 3 ed. São Paulo: Saraiva!: 2008, pp. 69-72. Processo Administrativo n.° 08012.010576/2009-02 Página 10/28 II Volume de Processo 3 (0034904 576I2009-02 1 pg. 578 11 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO - 39. O Código Civil de 2002 conceitua a posição de empresário como aquelaeti por quem exerce profissionalmente atividade econômica, que, por sua vez, em linha com sta doutrina, é marcada pelas características da economicidade, organização, profi ss ional idade, assunção de risco e direcionamento ao mercado9. Vejamos, in verbis, a letra do caput do artigo 966 do Codex: "Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços." 40. Na qualidade de prestador de serviços de oua operadora que não a cooperativa, o médico não compartilha responsabilidade com a primeira e tampouco participa de seus dividendos. Recebe, nessa condição, apenas e tão somente os honorários decorrentes dos atendimentos realizados a beneficiários da respectiva operadora de planos de saúde. 41.

Por outro lado, se não bastasse clareza transcendente ao capuz do dispositivo em comento, e para que não restem dúvidas a respeito do descabimento da interpretação conferida ao preceito legal pelas cooperativas de trabalho médico, vejamos o que dispõe o parágrafo único do aludido comando legal: "Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza cientifica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa." 42. O médico, portanto, na qualidade de prestador de serviços de uma operadora de planos de saúde diversa da cooperativa médica, em li hipótese alguma, como ressaltado anteriormente, poderia ser classificado como empresário Idaquela, vez que, para além de não compartilhar os riscos inerentes ao exercício da atividade; de intermediação financeira entre o consumidor e a rede prestadora de serviços de assistência à saúde, desempenha atividade intelectual, de natureza científica °. 43. Por outro viés, no que diz respeito à conjecturada isenção das cooperativas à legislação de defesa da concorrência, é preciso registrar qde, embora taxativamente fomentadas pelo texto constitucional, as cooperativas não estão isentas da aplicação da Lei Antitruste.

Inexiste, em verdade, a priori, a teor do quanto previstopelo artigo 15 da Lei n° 8.884/90, qualquer isenção legal a quaisquer pessoas, sejam elas naturais ou jurídicas, a elidir a aplicação da legislação de defesa da concorrência pátria 12. Aplicam--se, destarte, as disposições da lei de 9TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral edireito societário. Ob. cit., pp. 41-45, lO No mesmo sentido conduz o Enunciado 194 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: "Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a oiganização dos fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida." Dispõe o preceito legal: "Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal." 2 Observem-se, assim, as precisas colocações da doutrina: "No art. ; J5 da lei concorrencial (Lei n° 8.884/94) o legislador corretamente atribuiu à lei a amplitude acima sugerida. Declara-se a aplicabilidade dos dispositivos legais a qualquer pessoa física e jurídica bem como a qualquer assocíação de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica. O objeto é claramente, portanto, abranger todos os modos de exercício de atividade econômica, sob qualquer forma jurídica possível.

O único requisito é que esse exercício seja dotado Processo Administrativo n.° 08012.010576/2009-02 Página 11/28 Volume de Processo 3 (0034904) SEI 08012.0ij576/2009-02 1 pg. 579 / MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO defesa da concorrência inclusive às sociedades constituídas em forma de coopé/as, figurando-se como rotineira a imputação de responsabilidâde por condutas anticompetitivas no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a entidades assim organizadas. 44. O ordenamento jurídico brasileiro tutela o direito ao cooperativismo, mas não permite qualquer ato que configure infração contra ordem econômica. Os princípios constitucionais, como é intrínseco à sua própria natureza, não têm caráter absoluto e o exercício de concretização de cada um deles demonstra o império de limitações recíprocas. A livre iniciativa, dessa forma, como princípio inerente à ordem econômica, adstringe-se aos limites do âmbito normativo conferido à livre concorrência. IR 45. Às autoridades de defesa da concorrência, nesse diapasão, cabe conferir concretude ao quanto consagrado pelo legislador, prevenihdo e reprimindo quaisquer atos que configurem infração contra a ordem econômica, ainda que tenham como autores sociedades fomentadas pelo texto constitucional. O fato de constituírem-se como sociedade de pessoas, sem fins lucrativos, não exime e tampouco resguarda as cooperativas da incidência da legislação antitruste.

Como agentes econômicos que são, submetem-se à intervenção do Estado, que agirá no mercado de modo a equilibrar as relações travadas entr seus players. 46. A Lei n° 9.656/98, que dispõe acerca dos plános e seguros privados de assistência à saúde, por outro viés, expressa em seu artigo 18, inciso III que o prestador de serviços tem direito "a manutenção de relacionamento de contrata çãô, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo expressamente vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional". 47. Observa-se, nesse sentido, que a lei que regula as atividades dos planos de saúde não consagra qualquer tipo de isenção às cooperativas médicas, fixando mesmo regra em sentido oposto, ao passo que veda, peremptoriamente, sob a égide regulatória, a imposição de exclusividade na prestação de serviços médicos por quaisquer operadoras, independentemente de sua natureza jurídica constitutiva. 48.

Foi em atenção ao referido preceito que, adotando postura pró-ativa que reflete a preocupação da Agência com as reiteradas práticas de imposição de exclusividade na prestação de serviços médicos e em vista da constatação de insuficiência de efetividade decorrente tão somente das disposições contidas na Lei n° 9.656/98, a NS editou, em setembro de 2008, a Resolução Normativa n° 175, passando a exigir, como condição para a concessão e manutenção de autorização de funcionamento a inclusão de cláusula rijos estatutos sociais das operadoras de planos de saúde, inspirada em decisões anteriores do CADE, com o seguinte teor: "Nenhum dispositivo deste Estatuto deverá sei interpretado no sentido de impedir os profissionais cooperados de se credenciarem ou referenciarem a outras operadoras de planos de saúde ou seguradoras esçiecializadas em saúde, que atuam regularmente no mercado de saúde suplementar, bem como deverá ser considerado de unta certa organização que atribua caráter duradouro, tomando ssível atribuir ao objetivo econômico caráter autônomo." (grifos nossos). COMPARATO, Fábio Konder. SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 532. Processo Administrativo n.° 08012.010576/2009-02 Página 12/28 Volume de Processo 3 (0034904) SEI 08012.010576/2009-02 1 pg.

586 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO nulo de pleno direito qualquer dispositivo estatutário que possua exclusividade ou de restrição à atividade profissional." 49. Vê-se, sob essa égide, que nem a Lei n° 9.656/98 e tampouco os instrumentos normativos que visam regulamentar sua aplicação acolhem qualquer tipo de isenção às cooperativas quanto à possibilidade de exigirem de seus médicos a prestação exclusiva de serviços. Estipulam, em medida inversa, verdadeira vedação, sob o ponto de vista regulatório, da adoção de tais condutas, fixando, adrede, significativas sanções e importantes mecanismos de coibição da prática. 50. Face o exposto, conclui-se pela inconteste possibilidade de aplicação da legislação de defesa da concorrência às cooperativas médicas, inexistindo, nesse passo, quaisquer dispositivos legais que eximam ou legitimem a adoção de condutas anticompetitivas por tais sociedades. 11.111. Da definição do mercado relevante e do poder dç mercado detido pela Representada 01 51. Vencidos os pressupostos conceituais. e legais supra, antes de analisar pormenorizadamente as peculiares características que singularizam o caso em apreciação, é preciso mover nossas atenções à definição do mercado relevante. 52. Conforme informação constante na página eletrônica da ANS, o faturamento bruto da Unimed VTRP, no exercício de 2011, chegou à cifra de R$ 151.539.017 (cento e cinqüenta e um milhões, quinhentos e trinta e nove mil e dezessete reais) 3.

Além disso, de acordo com dados colhidos na página eletrônica da Representada, a Unimed VTRP, em dezembro de 2011, possui cerca de 220 mil clientes em sua área de atuação, 487 colaboradores efetivos, com 29 hospitais, 154 clínicas, 73 laboratórios credenciados na região e 631 médicos cooperados 14 que, ao ingressarem na Cooperativa subscrevem, no mínimo, 50.000 (cinco mil) quotas no valor de R$ 0,40 (quarenta centavos de real) cada (artigo 37, §1°, 2° e 3° do Estatuto Social da Unimed VTRP - fl. 107), o que corresponde a um valor mínimo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 53. Cumpre colacionar, por oportuno, importantes conceitos para a compreensão do mercado relevante ora analisado, instituídos pela Lei n° 9.656/98, a saber: Plano privado de assistência à saúde (àrt. 1°, inciso 1): "prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acsso e atendimento por profissionais ou 3A informação encontra-se na página eletrônica da ANS: www.ans.gov.br. 14 Disponível em: http: //www.unimed.com.br/pctlindex.isp?cd canal=53762&cd secaõ=53752&cd materia=285490, acessando em 15 de maio de 2012. Processo Administrativo n.° 08012.010576/2009-02 Página 13/28 Volume de Processo 3 (0u.4u4 SE! 08012.010576/2009-02 1 pg.

581 MINISTERIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenda, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar/ odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor". Operadora de plano de saúde (art. 1°, inciso II): pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opera, administra ou comercializa plano provado de assistência à saúde.". (grifos nossos) 54. Verifica-se, nesse sentido, que o artigo 1, inciso II da Lei n° 9.656/98 estabeleceu as modalidades sob as quais podem se organizar as operadoras de saúde. A RDC n° 39, expedida pela ANS, em 27 de outubro de 2000, regulamentou o referido dispositivo, especificando sob quais modalidades uma operadora pode exercer sua função, segundo a natureza de sua operação. São elas: i) administradoras - administram planos de assistência à saúde, financiados por operadora; não assumem o risco decorreitte da operação desses planos e não possuem rede própria, credenciada ou referenciada de serviços médico-hospitalares ou odontológicos;

ii) cooperativa médica ou odontológica - sociedades de pessoas sem fins lucrativos, constituídas conforme o disposto na Lei n° 5.764, de 16 de dezembro de 1971, que operam Planos Privados de Assistência à Saúde ou exclusivamente planos odontológicos (i, e. Unimeds ou Uniodontos); iii) autogestão - pessoa jurídica de direito privado que, por intermédio de seu departamento de recursos humanos ou órgão assemelhado - ou diretamente vinculada ou não à entidade pública ou" privada - opera plano privado de assistência à saúde exclusivamente ao grupo delimitado e fechado e aos grupos familiares dos beneficiários, limitado ao terceiro grau de parentesco, consangüíneo ou afim, conforme disposto na RN n° 137, de 14 de novembro de 2006; iv) medicina de grupo ou odontologia de grupo - empresas ou entidades que operam Planos Privados de Assistência à Saude ou exclusivamente odontológicos, geralmente por meio de rede própria; 1 v) filantropia - entidades sem fins lucrativos que operam Planos Privados de Assistência à Saúde e que tenham obtido o certificado de entidade filantrópica junto ao Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS; e vi) seguradoras especializadas em saúde - sociedades seguradoras que operam exclusivamente seguro saúde, devendo seu estatuto social vedar a atuação em quaisquer outros ramos ou modalidades, conforme a Lei n° 10.185/01. Processo Administrativo n. 08012.01057612009-02 Página 14/28 Volume de Processa 3 (0034904) SEI 0801 2.01076/200S-02 1pg.

582 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 55. O artigo 16 da Lei n° 9.656/98 estabelece ainda que, quanto ao tipo de contratação, os planos podem ser: a) individual ou familiar; b) coletivo empresarial ou c) coletivo por adesão 56. À luz dessas definições, identifica-se que a Representada constitui-se como operadora de plano de saúde na modalidade cooperativa inédica, que atua tanto no segmento de planos individuais quanto de planos coletivos. Sendo assim, planos individuais e pianos coletivos serão definidos como segmentos do mercado de planos de saúde, aqui apontado como o mercado relevante do produto afetado. 57. Ainda na dimensão produto, é necessário registrar que os precedentes do CADE consideravam que os seguros de saúde não compunham o mesmo mercado dos planos de saúde. Segundo entendimento do Conselho: "De acordo com a Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, a diferença básiça entre planos e seguros reside no sistema de atendimento médico disponibillzado ao usuário/cliente. Enquanto as operadoras de planos de saúde possuem rede credenciada de hospitais, laboratórios e médicos, restringindo o acesso de seus usuários a serviços médico-hospitalares previamente credenciados, as operadoras de seguro saúde trabalham com o sistema de reembolso de consultas, exames e internações (o cliente escolhe onde quer ser atendido e a :

seguradora reembolsa as despesas), o que eleva seus preços quando comparados aos preços de um plano de saúde. Note-se que com relação ao reembolso, cida seguradora paga segundo tabelas específicas de preços, definidas em contrato. 58. Em recente Documento de Trabalho publicado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico, registrou a SEAE que,, "segundo sua modalidade, aqueles produtos ofertados por PJs [pessoas jurídicas] classificadas como autogestão não concorrem com os demais planos de saúde coletivos. Desta forma, a definição de planos de saúde coletivos, doravante, representará os planos de saúde coletivo, , exceto aqueles ofertados por PJs classificadas na modalidade autogestão "6. Dessa forma., considerou a SEAE que seguradoras de saúde e pianos de saúde integram o mesmo mercado relevante na dimensão produto. 15 Trecho extraído do voto do então Conselheiro Cleveland Pratos Teixeira, no Processo Administrativo n° 08012.001250/2001-35. SEAE. Determinação de Mercados Relevantes no Setor de Saúdè Suplementar. Março/2008. Embora tenha a SEAE optado por descartar aprioristicamente a inclusão das autogestões, de natureza coletiva, por definição, no mercado relevante das demais operadoras de planos de saúde coletivas, é de se ponderar que casos haverá em que essa exclusão não se justifica. Em tese, as autogestões são criadas para a prestação de assistência à sãúde a um grupo delimitado e fechado, como os servidores de determinado órgão ou empresá.

Mas há casos em que é possível observar que o "filtro" para Processo Administrativo n.° 08012.010576/2009-02 Página 15/28 voflime de Processo 3 (0034904) SEI 080 12.018576/2009-02 1 pg. 56. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 59. A inserção das seguradoras de saúde no mesmo mercado relevante das operadoras de planos saúde tem se justificado na medida em que as seguradoras passaram também a constituir rede referenciada, que, aos olhos dos consumidores, em nada se difere da rede credenciada indicada pelos planos de saúde. A regra do reembolso, antes disseminada pelas seguradoras, também cedeu ao pagamento direto ao prestador, como feito pelas operadoras de medicina de grupo. Assim, não mais subsistem razões para apartar em outro mercado ou segmento as seguradoras de saúde. 60. Note-se, no entanto, que essa ponderação quanto à delimitação do mercado relevante sob a ótica do produto em nada afeta os fundamentos para a instauração ou as bases da análise do presente caso, especialmente tendo em vista que, como sistemática tradicional do SBDC, o poder de mercado é aqui aferido pelo controle da mão-de-obra médica, e não pelo número de beneficiários.17 61. Definido o mercado relevante sob a ótica do produto, cabe dimensionar qual é a área geográfica afetada pela conduta.

O mercado relevante no setor de saúde suplementar, sob o ponto de vista geográfico, de acordo com o mencionado Documento de Trabalho publicado pela SEAE e, reiteradamente, corroborado por inúmeros juljados do CADE, dentre os quais se ressalta o recente acórdão da Averiguação Preliminar n° 08012.006899/20030618, como regra, é delimitado por um município ou um conjunto deles, a depender da extensão geográfica da rede de prestadores. 62. Sendo assim, a dimensão geográfica do mercado relevante do caso em epígrafe estende-se à área de atuação da Representada, delimitada aos seguintes municípios do estado do Rio Grande do Sul: Anta Gorda, Arroio do Meio, Arvorezinhas, Barros Cassal, Bom Retiro do Sul, Boqueirão do Leão, Condelária, Capitão, Canudos,, do Vale, Colinas, Coqueiro Baixo, Cruzeiro do Sul, Doutor Ricardo, Encantado, Estrela, Fazenda Vila Nova, Forquetinha, Gramado Xavier, Herveiras, Ilópolis, Imigrante, Itapuca, Lajeadõ, Marques de Souza, Mato Leitão, Muçum, Nova Bréscia, Pântano Grande, Passo do Sobrado, Paverama, Poço das Antas, Pouso Novo, Progresso, Putinga, Relvado, Rio Pardo, Roca Sales, Santa Cruz do Sul, Santa Clara do Sul, Sério, Sinimbu, Tabaf, Taquari, Teutônia, Travesseiro, Vale do Sol, Venâncio Aires, Vera Cruz, Vespasiano Correa e Westfália (fl. 254).

ingresso no plano, isto é, para fazer jus à assistência prestada, é tão largo, englobando parentes, agregados e até relações distantes do membro "titular", que não se pode dizer que seja a autogestão delimitada e fechada. Nesses casos, grande parte da população poderá optar entre essa autogestão e outra operadora de saúde (medicina de grupo, cooperativa ou seguradora), ao contratar o seu plano de saúde. Logo, a correta delimitação do mercado relevante, englobando ou não as operadoras de autogestão, deverá seguir uma análise caso a caso, e não generalizada. Em boa parte dos casos, o número de beneficiários das operadoras de autogestão, quando comparado ao número de beneficiários total do mercado, ou ao número de beneficiários das grandes operadoras (cooperativas, medicinas de grupo ou seguradoras), poderá revelar a amplitude do filtro" adotado pela autogestão para permissão de ingresso de beneficiários, demonstrando se trata ou não de concorrente no mercado relevante de operadoras de planos coletivos. 17 A título elucidativo, a presente Nota Técnica apresenta o número de beneficiários das Unimeds Representadas, comparados ao número total de beneficiários de planos de saúde em cada um dos mercados relevantes geográficos considerados. Essa relação possibilita a aferição da participação de mercado das singulares Representadas em relação ao número de beneficiários.

Note-se que foram considerados, no número total, os consumidores de todas as modalidades de operadoras (medicinas de grupo, autogestões, cooperativas e etc) e todas as modalidades de planos (individual, coletivo, etc.). 18 Documento de Trabalho n 46 da SEAE. Março/2008. Disponível em vww.seae.fazenda.gov.br. Processo Administrativo n.° 08012.010576/2009-02 Página 16/28 Volume de Processo 3 (003490) SEI 08012.0105.76/2009-02 1 pg. 584 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 7 \" 63. Definido Definido o mercado relevante, impende avaliar se a Representada possui posião dominante, nos moldes do consagrado pelos § 2° e 3° do artigo 20 da Lei n° 8.884/94. Paraí aferição da participação de mercado da Representada, ncessário se faz observar o quantitativo total de médicos atuantes na região face o número de cooperados da Unimed VTRP. Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que a Cooperativa exerce no mercado, nomeadamente quanto ao controle de seu insumo. 64. Em consonância com dados fornecidos pelo Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio Grande do Sul (folhas 18 a 27), a região geográfica delimitada como mercado relevante no presente caso agrega o total de 851 (oitocentos e cinqüenta e um) médicos ativos, nas mais diversas especialidades. Diligência realizada junto à Unimed (folhas 225 a 234) revelou a existência de 631 (seiscentos e trinta e um) médicos cooperados à Representada.

Portanto, é possível afirmar que, a Representada detém 74,14% do mercado relevante em questão19. 65. A dicção do artigo 20, §§ 2° e 3° da Lei ii 8.884/94, nos conduz à conclusão de que a posição dominante do agente econômico é presumida quando este controla 20% (vinte por cento) do mercado relevante. Como observado acima, a análise dos dados constantes nos autos retrata que a posição no mercado da Representada ultrapassa o patamar de 74% (setenta e quatro por cento). Em Outras palavras, tal número representa um grande controle da mão-de-obra essencial, e uma significativa influência da Unimed VTRP em relação aos prestadores de serviços médicos em sua região de atuação. Dessa forma, é inegável a existência da posição dominante da Representada, quer pelo critério de número de beneficiários, quer pelo critério de médicos cooperados20, tradicionalmente empregado pelo SBDC. 66. Sendo assim, constatada a importante participação da Representada no mercado de planos de saúde na região, é preciso prosseguir na análise para verificar se os atos que pratica atentam contra os princípios norteadores da livre concorrência e caracterizam, portanto, infrações contra a ordem econômica tipificadas na Lei n° 8.884/94. liii! Da caracterização da conduta 67.

De acordo com a tradicional jurisprudncia do CADE, poder de mercado agregado à imposição de unimilitância resulta em importantes efeitos negativos ao mercado, nomeadamente o potencial exclusão de concorrentes, em vista da criação de barreiras artificiais à entrada e permanência de concorrentes 21. Este é, exatamente, o cenário que se vislumbra no 19 critério adotado pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, baseado no quantitativo de médicos, reflete a necessidade de auferir o poder de merado que a cooperativa tem em relação ao principal insumo das operadoras de planos de saúde. IR 20E de se ressaltar que o critério adotado pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, baseado no quantitativo de médicos, reflete a necessidade de aferir o poder de mercado que a cooperativa tem em relação ao principal insumo das operadoras de planos de saúde. 21 Conferir, nesse sentido, as precisas considerações realizadas pelo então Conselheiro Cleveland Prates Teixeira no voto vista ao Processo Administrativo n° 08012,001280/2001-35: "O refeito mais óbvio decorrente da imposição da cláusula de exclusividade por quem detém posição dominante é a potencial exclusão de concorrentes, por meio da criação artificial de barreiras à entrada e permanência de concorrentes.

(.) Entendo que a cláusula de exclusividade não se constituiria em infração à ordem econômica, caso a probabilidade de ocorrência de efeitos Ii Processo Administrativo n.° 08012.010576/2009-02 Página 17/28 Volume de Processo 3 (0034904) SEI 0801201057612009-02 1 pg. 585 E MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO presente caso. A seguir, serão colacionadas ao presente parecer as evidências coletadas nos que demonstram a prática de unimilitância pela cooperativa Representada. 68. O caso em exame, à priori, não parece fugir aos traços caracterizadores tradicionais da conduta de imposição de unimilitância, reiteradamente julgada e condenada pelo CADE. Conforme se constata nas disposições do artigo 24 do Estatuto Social da Representada 22 (folhas 143 a 174), não poderá ser associado ou permanecer associado qualquer médico que venha a exercer atividade colidente com os objetivos da Cooperativa ou que preste serviços a qualquer pessoa jurídica que comercialize planos de saúde. Vejamos, assim, as disposições literais dos dispositivos: "Art. 24 Poderá associar-se à Unimed VTRP, (.) médico que preenchem as condições previstas nos parágrafos abaixo: 1. Exercícios comprovado de atividade profissional exclusivamente na área de atuação da Unimed VTRP e inexistência de atividade colidente ou prejudicial com a exercida pela Cooperativa; IV.

Compromisso de não ser proprietário associado, credenciado ou prestador de serviços de pessoa física ou jurídica de qualquer natureza (civil, comercial, publica ou privada), que explore, direta ou indiretamente, contando que com fins econômicos ou políticos, o mesmo ramo de atuação da Unimed VTRP (comercialização de planos de saúde)." (Grifos nossos). 69. Ainda estão presentes no Estatuto Spcial da Representada cláusulas que estabelecem condições de exclusão de médicos cooperados que exerçam atividade colidente com os interesses da Cooperativa ou que descumpram os requisitos estatutários de ingresso ou permanência na Cooperativa. "Art. 34. A pena de eliminação pode ser ãplicada nos seguintes casos: 1. exercícios de atividade considerada prejudicial à Cooperativa ou que colida com os seus interesses sociais; anticomp etiti vos decorrentes fosse nula. Todavia, não é este o caso dos autos. A Unimed Encosta da Serra mantém contrato com cláusula de exclusividade com 85% dos médicos que atendem à região. E evidente que as empresas concorrentes acabam sem ter condições de acesso à grande parcela dos médicos e desse modo, é certo que as práticas adotadas pela Representada repercutem no mercado jinalisado, afetando-o de forma visível. Assim, impondo a exclusividade, a Representada limita substancialmente número de médicos que podem ser contratados pelas empresas atuantes e potencialmente concorrentes.

Neste conçexto, é possível afirmar que em cidades dotadas de poucos médicos, a prática de exclusividade de filiação pode se tornar uma barreira à entrada importante no mercado de pianos" (grifos nossos). Vejamos, ainda, as ponderações construídas pelo Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, em voto proferido no Processo Administrativo n 08012.000629/2006-26: "Este Conselho possui jurisprudência sólida sobre casos semelhantes a este. É entendimento pacífico que a prática da chamada unimilitância, por planos de saúde detentores de poder de mercado, configura infração à ordem econômica, já que obstrui o acesso de planos de saúde concorrentes aos médicos, recurso essencial a esta atividade. Isso impede a entrada de novos ofertantes e enfraquece os que já atuam no mercado relevante em questão, o que diminui a concorrência e acarreta a alocação ineficiente de recursos, que acabam por ser transferidos dos consumidores para o agente do,ninador. Portanto, a existência de poder de mercado e de unimilitância é condição suficiente para caracterizar as infrações previstas no art. 20, 1. e IV dc art. 21, IVe V, da Lei n8.884/94." (grifos nossos) 22 Destaca-se que o Estatuto Social a qual fazemos referência nessa nota foi reformado em 05 de agosto de 2009. Processo Administrativo n.° 08012.01057612009-02 Página 18/28 Je Processo 3 (0034904) SEI 080 i2.O0576/2009-02 / pg. 586 11 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO (.) Art. 35.

A exclusão do cooperado é efetuada (.) quando ocorrer: V. desatendime,o objetivo dos requisitos estatutários de ingresso ou permanência na Cooperativa." 70. Já os artigos 25 e 28 do Estatuto Social acima mencionado estabelecem a necessidade do médico que pretende cooperar-se de firmar compromisso formal no sentido de que não prestará serviços a pessoas cujos objetivos sejam colidentes ao da Cooperativa. "Art. 25. A admissão do candidato a cooperado (. ) § Único. Ao ser admitido o candidato assumirá compromisso formal e escrito de não prestar, na qualidade de proprietário, associado ou credenciado, direta ou indiretamente, serviços a pessoas físicas ou jurídicas de qualquer natureza, que explorem tal atividade com os objetivos econômicos, políticos ou colidentes com os interesses da Cooperativa. (.) IV não prestar qualidade de proprietário, associado ou credenciado, direta ou indiretamente, serviços a pessoas físicas oujurídicas de qualquer natureza, que explore tal atividade com os fins econômicos, políticos ou colidentes com os objetivos sociais da Cooperativa, tal corno previsto no art. 10 deste Estatuto; " 71. De fato, documentos constantes nos autos demonstram que cooperados, de fato, assinaram o termo de compromisso, em que se comprometem a não ser associado, credenciado ou prestador de serviço de operadoras comercializem planos.de saúde, senão vejamos:

"Declaro, para fins do Artigo 24, Inciso 1, que mantenho e manterei atividade profissional exclusivamente na área de atuação da Unimed VTRP, inexistindo de minha parte qualquer atividade colidente ou prejudicial com a exercida pela Cooperativa. Declaro também, para fins do Artigo 24, Inciso VI, que não sou, nem serei proprietário, associado, credenciado ou prestador de serviços de pessoa física ou jurídica de qualquer natureza (civil, comercial, pública ou privada), que explore, direta ou indiretamente, contanto que com fins econômicos ou políticos, o mesmo ramo de atuação da Unimed VTRP (comercialização de planos de saúde)." (ti 137). 72. Foram acostados às fls. 136 a 140 dos autçs documentos semelhantes a esse, assinados por diferentes cooperados, durante o período entre 12 de maio de 2005 a 04 de março de 2009. 73. Dessa forma, os instrumentos normativos da Representada e as declarações necessárias para o ingresso na cooperativa são claros no sentido de que os médicos cooperados não podem se associar ou se credenciar a operadoras de planos de saúde que explorem a atividade de comercialização de planos de saúde com, os objetivos colidentes com os interesses da Cooperativa.

Nesse sentido, um cooperado poderia atender a outros planos de Processo Administrativo n.° 08012.010576/2009-02 Página 19/28 Volume de Processo 3 (0034904) SEI 08012.010576/2009-02 (pg, 587 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO saúde, desde que esses fossem considerados pela Representada como não colidentes com interesses. 74. Assim, é comum que as Unimeds não exerçam pressão sobre os médicos cooperados que prestam serviços médicos a planos de saúde na modalidade autogestão23, pois tratam-se de entidades sem fins lucrativos que não concorrem por beneficiários com as Unimeds. Portanto, o fato de existirem médicos cooperados quê atendam a planos de saúde nesta modalidade não significa, necessariamente, a inexistência de exigência de exclusividade por parte das Unimeds. Isso porque, as Cooperativas costumam entender que as autogestões não "exercem atividades contrárias aos objetivos da Cooperativa". 75. Nesse contexto, as operadoras de fato afetadas pela exigência de exclusividade da Unimed são aquelas classificadas na modalidade de medicina de grupo ou seguradoras de saúde (denotadas aqui por medicina mercantilista). Tais operadoras costumam competir com as Unimeds por beneficiários.

Sendo assim, o que o termo de compromisso e demais instrumentos normativos da Representada evidenciam é que a Unimed VTRP procura dificultar a permanência de seus concorrentes ao impedir que seus médicos cooperados se credenciem a operadoras de planos de saúde classificadas como medicina de grupo ou seguradoras. 76. É de se destacar, por oportuno, que o CADE tem expressado, em reiterados julgados, a prescindibilidade de efetiva exclusão do médico dos quadros de cooperados para a caracterização da infração contra a ordem econômica, ao passo que a mera disposição estatutária ou regimental, aliada ao poder de mercado detido pelo agente econômico, expressam elementos suficientes para a comprovação da possibilidade de ocorrência efeitos deletérios ao ambiente concorrencial. Vejamos, nessa linha, as precisas colocações do Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, quando do julgamento do Processo Administrativo no 08012.000629/2006-26: "Cabe ressaltar que este Conselho tem entendido que a simples existência de cláusulas desse tipo em normas internas de, cooperativas médicas com poder de mercado já configura infração à ordem econômica, tendo em vista que haveria suporte jurídico para a exclusão de cooperados que atuassem em outros planos de saúde, o que acarretaria potencial dano concorrencial. ,24 (grifos nossos) 77.

Pelo que se observa das previsões normativas acobertadoras da unimilitância acima transcritas, e pelas evidências carreadas aos autos, conclui-se que, sob as vestes da tutela da proteção dos médicos da exploração de empresa mercantilista, a Representada adota conduta anticompetitiva que visa apenas, em prejuízo de concorrentes e consumidores, aumentar ainda mais seu poder de mercado. 78. A prova, para além da mirada individual do julgador, deve ser vista também sob a perspectiva sistemática e, destarte, conjunta do quanto produzido no decorrer da instrução 23 Em recente Documento de Trabalho publicaclo.pelji Secretaria de Acompanhamento Econômico, registrou a SEAB que, "segundo sua modalidade, aquel7,rodutos ofertados por PJs [pessoas jurídicas] classificadas como autogestão não concorrem com os demais planos de saúde coletivos.". Tal entendimento se deve ao fato de que, em tese, as autogestões são criadas para a prestação de assistência à saúde a um grupo delimitado e fechado, como os servidores de determinado órgão ou empresa 24 Veja-se, no mesmo sentido, o entendimento expresso pelo CADE no julgamento do Processo Administrativo 08012.0010712/2005-22. Processo Administrativo n.° 08012.010576/2009-02 Página 20/28 Volurrie de Processo 3 (00: 4u4 SEI 08012.0105-7,6/2009-02 1 pg. 588 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO processual 25.

Nesse sentido, o conjunto probatório, especialmente as provas documentai carreadas ao feito 26, demonstra, inexoravelmente, a exitência da prática anticompetitiva, fazendo da conclusão a respeito da caracterização da infração contra a ordem econômica caminho indubitável ao arremate do processo perante esta Secretaria. 79. O poder de mercado detido pela Representada, aliado às disposições estatutárias que prevêem a unimilitância, impede qualquer tipo de negociação antecedente entre profissional e operadora em relação à aceitação ou não da cláusula de unimilitância. Sendo a operadora a maior participante do mercado, acaba por desencadear : uma dependência econômica dos profissionais de medicina da região que, para sobreviverem no mercado, filiam-se à Cooperativa, mesmo que para isso tenham que se submeter à imposição da exclusividade. O quantitativo de beneficirios detido pela Representada reflete inegável e iidispensável incentivo aos médicos quando da decisão de cooperar-se ou não à Representada. t 80. A SEAE, no âmbito da análise do Processo Administrativo n° 08012.007413/2003-49, em que figurava como Representàda a Unimed de Nova Friburgo, - . apurou que: As barreiras à entrada no setor de saúde suplementar são bastante elevadas nos municípios de baixa densidade denográfica. Isso em decorrência de economia de escala, restrições regulatórias, elevados custos fixos e diferenciação de produtos; Economia de escala:

Tal fator está assocido à necessidade de grande volume de vendas que propiciará minimização dó custo médio de longo prazo. Nos municípios de baixa densidade tornase: , bem reduzida a possibilidade de muitos planos de saúde alcançarem elevado volume de vendas capaz de diluir li os riscos inerentes a esta atividade; Restrições Regulatórias 1: As exigências contidas na Lei no 9.656/98 trouxeram grandes impactos nos custos das empresas que operam com planos 25 De acordo com Marinoni e Arenhart: "as provas, além de exigirem valoração individual, devem ser valoradas conjuntamente, ocasião em que todas as vaIara ções individuais são relacionadas entre si. A valoração conjunta não depende apenas da valoração de cada uma das provas, mas de um efetivo diálogo entre as valorações individuais, capaz de permitir ao magistrado chegar a um juízo acerca de todas as provas produzidas." MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. Vol. 2. 7 a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 474. 26 A respeito do culto à prova documental pontuam, com precisão, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart: "Certamente, o respeito e a fiabilidade que se dá a esse meio de prova advêm de sua própria essência, de prova pré-constituída, cuja função é de eternizar os atos e fatos jurídicos.

A propósito, lembram Neves e Castro e Pontes de Miranda que os jurisconsultos e legisladores de todos os pziíses cultos são unânimes em reconhecer, como um princípio de ordem pública, que é indispensável admitir um gênero de prova, que em todo o tempo as partes possam invocar quando precisarem defender os seus direitos e tornar patente uma certa ordem dos fatos. O testemunho individual não podia satisfazer a esse fim, não só porque é de muito curta duração a vida humana, mas também porque este gênero de prova está sujeito a acidentes nwnerosos e indefinidos, não podendo por isso, mesmo em épocas muito próxinzas, dar uma idéia, mesmo remota, dós fatos que pretendêssemos provar. Pelo contrário, a prova documental é aquela que, em razão de sua estabilidade, pode, para assim dizer, perpetuar a história dos fatos e as cláusulas dos contratos celebrados pelas partes,I; e é por isso que, conquanto não se possa conferir a este gênero de prova força d uma certeza filosófica, as tegislâções de todos os países são uniformes em dar-lhe inteiro crédito, enquanto pelos meios legais não for demonstrada a falsidade dos documentos autênticos." MARINONI, Luiz Guilherme. ARENI-IART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. Ob. cit., p. 338. Processo Administrativo n.° 08012.010576/2009-02 Página 21/28 Volume de Processo 3 (0034904) SEI 08012.01 0: .2009-02 1 pg. 589 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO de saúde, dentre eles:

(i) autorização de funcionamento fornecido pela Ar ( (ii) padronização de produtos; e (iii) especificação de termos contratuais; Restrições Regulatórias II: A Lei n° 9.65/98 também introduziu a exigência de capital mínimo para a constituição de 1uma operadora de planos de saúde, que pode variar de acordo com a modalidade que a empresa venha a operar. Em decorrência disso, as novas entrantes no mercado devem possuir um volume considerável de recursos para cap ar consumidores de outras empresas já estabelecidas e conquistar novos consumidores; Diferenciação de Produtos: Com a finalidade de se estabelecerem perante a concorrência, as operadoras procuram oferecer diferenciação na qualidade dos médicos e da rede de hospitais oferecida, aiminuindo o grau de dificuldade de acesso aos serviços contratados; 81. Diante do quadro descrito, médicos vêem-se impedidos de credenciarem-se a outras operadoras. Por outra borda, operadoras conconentes sem acesso ao insumo fundamental do mercado, vêem cerceada a possibilidade de expansão desuas atividades. Consumidores, por seu turno, restam igualmente prejudicados pela prática, posto que o quantitativo de operadoras atuantes no mercado tende a reduzir, logo, reduzidas encontram-se também as possibilidades de escolha. 82.

Analisando especificamente os impactos da cláusula de unimilitância - aliada a poder de mercado da Unimed - no mercado de saúde suplementar, à luz das características estruturais desse setor, anotou a SEAE, no parecer exarado no Processo Administrativo n° 08012.007413/2003-49: Duração do contrato: Como o vínculo existente entre a Unimed e o médico cooperado é por prazo indeterminado, a èxigência de exclusividade torna-se mais problemática do que aquela dos contratos de curta duração, uma vez que existe competição pelo menos no moment de renegociação; Probabilidade de colusão na indústria: Eii face do elevado poder de mercado da Representada, a exigência da exclusividade praticada dificulta a entrada de novos concorrentes, facilitando, desta forma, práticas colusivas, na medida em que, quanto menor o número de concorrentes no mercado, maiores as chances de promoção de acordos; Natureza do sistema de distribuição e de canais alternativos de distribuição restantes após o acordo de exclusividade: O insumo principal dos planos de saúde é representado por médicos. A eigência de exclusividade impede a atuação de empresas concorrentes, deixando como alternativa a contratação de profissionais de outras regiões, elevando, sobremaneira, o custo operacional. A conduta praticada pela Unimed resulta em significativo prejuízo à livre concorrência e, conseqüentemente, ao coilsumidor na medida em que reflete nos preços dos planos.

Processo Administrativo n.° 08012.010576/2009-02 Página 22/28 Vourne de Processo 3 (0034904) SEI 0012.0105; 76i200902 / pg. 590 im MINISTERIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 83. A experiência do setor, por outro lado, dinota verdadeira impossibilidadeÇ credenciamento de médicos de outras regiões, em vista dos elevados custos de migração do profissional. Ademais, regiões com média ou baixa densidade demográfica, como regra, possuem limitada oferta de mão-de-obra médica, o que, aliado ao poder de mercado daqueles que impõem a exclusividade na prestação dos serviços como norte de suas atividades, agrava sobremaneira o cenário competitivo, chegando muitas vezes a inviabilizar a sobrevivência de concorrentes. 84. Verifica-se, dessa forma, que as provas! colhidas ao longo da instrução demonstram que a conduta ora objeto de análise impossibilita a entrada e desenvolvimento de concorrentes, além de retirar dos consumidores a opção de contratar com outras operadoras, tornando-os reféns da Representada, na medida em que não encontrarão profissionais credenciados a outras operadoras para o atendimento médicç!. o 85.

Por fim, a Representada alterou seu Estatuto,em Assembléia Geral Extraordinária realizada em 05 de agosto de 2009 no sentido de cumprir aReso1ução Normativa 175, de 22 de - setembro de 2008, a qual exigia, como condição para a concessão e manutenção de autorização de funcionamento a inclusão de cláusulas nos estatutos sóciais das operadoras de planos de saúde, inspirada em decisões anteriores do CADE, com o seguinte teor: "Nenhum dispositivo deste Estatuto deverá ser interpretado no sentido de impedir os profissionais cooperados de se credeniarem ou referenciarem a outras operadoras de planos de saúde ou seguradoras especializadas em saúdem que atuam regularmente no mercado de saúde suplementar, bem como deverá ser considerado nulo de pleno direito qualquer dispositivo estatutário que possua cláusula de exclusividade ou de restrição à atividade profissional." 86. Contudo, verifica-se que apesar das alteraçõe nos artigos do Estatuto Social de 5 de agosto de 2009, no intuito de retirar disposições relativas à unimilitância, ainda há nos dispositivos estatutários da Representada cláusulas expressas impositivas de atuação exclusiva ao médico cooperado: "Art. 24. Podem associar-se à Unimed VTRP, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços por parte desta, entendida como insuficiência del demanda de serviços médicos cooperativados, conforme previsto no Regimento Interno, médicos que preenchem as condições previstas nos parágrafos abaixo: 1.

Exercício comorovado de atividade profissional exclusivamente VI. Compromisso de não ser oroori etário ou cestor de nessoa física ou jurídica de qualquer natureza (civil, comercial, pública ou privada), que explore, direta ou indiretamente, contanto que com fins econômicos ou políticos, os mesmos ramos de atuacão da Unimed VTRP. Art. 30. São deveres do cooperado: Processo Administrativo n.° 08012.010576/2009-02 Página 23/28 ir Volume de Processo 3 (0034904 12009-02 1 pg. 591 MINISTERIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO (. ) c7 VI!. Não vrestar. como sócio, oroDrietário ou gestor. servicos à piessoa física ou jurídica de _qualquer natureza que explore ativida4çijue constitua o objeto social da Cooperativa, salvo entidade controlada ou colijada com a Unimed VTRP". Art. 36. A pena de eliminação pode ser aplicada nos seguintes casos: 1 - Exercício de atividade considerada prejudicial à Cooperativa ou que colida com os seus interesses, sociais; Ari. 37. A exclusão do cooperado é efetuada pelo Conselho de Administração quando ocorrer: («.) V. Desatendimento objetivo dos requisitos estatutários de ingresso ou permanência na Cooperativa. (grifo nosso). 87. Mesmo que a Representada tivesse reformado o seu Estatuto Social a fim de excluir todas as cláusulas indicativas de unimilitância, estas permaneceram como dispositivo estatutário da Representada no período até 2009 e podem, nesse período, ter produzido efeitos deletérios à concorrência.

Nesse cenário, qualquer alteração posterior não teria o condão de obstar a apuração e punição pelos efeitos gerados no mercado enquanto perdurou a vigência do Estatuto que as incluía, pois nos termos do artigo 1° da Lei no 9873/99, as autoridades teriam 5 (cinco) anos, a partir do momento da cessação da conduta, para apurá-la e puni-Ia. 88. Face todo o exposto, consideram-se as provas existentes nos autos como suficientes à caracterização de infração contra a ordem ecónômica por parte da Unimed VTRP, uma vez que evidenciam nítida limitação ou impedimento do acesso de novas empresas ao mercado e criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente, com aptidão de gerar os efeitos anticompetitivos, quais sejam, limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços e exercer deforma abusiva posição dominante, materializando hipótese clara de subsunção da prática às condutas tipificadas no artigo 20, incisos 1, II e IV c/c artigo 21, incisos IV e V, ambos da Lei n° 8.884/94. 11.1V. DA REINCIDÊNCIA 89. O presente Processo Administrativo foi instaurado com o escopo de apurar a existência de conduta infracional contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, II e IV ele art.

21, incisos IV e V da Lei 8.884/94, dispositivos esses semelhantes aos que motivaram a condenação da Representada nos autos do PA n° 08012.003212/98-71, julgado em 14 de março de 2001 pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, conforme acórdão abaixo transcrito: Processo Administrativo n.° 08012.010576/2009-02 Página 24/28 Volume de Processo 3 (0034904) SEI 080 12.010576,2009-02 1p9. 592 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO "Processo Administrativo n°. 08012-003212/98-71 Representantes: CIEFAS - Comitê de Integração de Entidades Fecha s de Assistência à Saúde Advogados: Luiz Fernando Mouta Moreira Representada: UNIMED - Cooperativa de Serviços de Saúde dos Vales do Taquari e rio Pardo e Jorge Guilhérme Robinson, Paulo Roberto Júca, Nilton Reis, Proto genes Nunes da Cunha, Hugo Sgnidt, e Carlos Alberto Morsch Advogados: Marco Túlio de Rose, Liliana Berry Veiga de Rose, Paulo Roberto de Nascimento Martins e Sandra Alves Ritzel Relatora: Conselheira Hebe Teixeira Romano EMENTA: Processo AdminLtrativo. Exigência de exclusividade na prestação de serviços médicos de cooperados. Infração alcançada pelo artigo 20, incisos 1, II e V dc O artigo 21, incisos IV, V e VI da Lei n. 8.884/94. Reafirmação da jurisprudência já assentada no CADE. Aplicação de pena pecuniária de multa. 1. A Representada - UNIMED - Cooperativa de Serviços Médicos de Saúde dos Vales do Taquari e Rio Pardo, situada á Avenida Benjamim Constant, n. 1058, 5.

andar, Lajeado, Estado do Rio Grande do Sul, foi denunciada pela prática de exigir exclusividade na prestação de serviços médicos dos seus cooperados circunscritos ao mercado relevante de sua área de atuação. A conduta que restou configurada é lesiva ao mercado por criar impedimentos para a instalação, desenvolvimento e funcionamento de empresas, agindo com abuso de poder econômico, porquanto exerce posição dominante no mercado relevante geográfico definido. Infração prevista no Artigo 20, incisos 1, II e V dc o Artigo 21. incisos IV e VI, da Lei n. 8.884/94. Aplicação de pena pecuniária de multa, pela e obrigação de fazer. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente Substituto e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE, por unanimidade, acompanhar o voto da Conselheira-Relatora, conhecendo do Recurso de oficio interposto, dando-lhe provimento, porquanto configuradas as condutas previstas no Artigo 20, incisos 1, II e V dc o Artigo 21, incisos IV, V e VI da Lei n. 8.884/94 e, em conseqüência, aplicar à UNIMED - Cooperativa de Serviços de Saúde dos Vales do Taquari e Rio Pardo Ltda. pena pecuniária de multa no valor de R$ 63.846,00 (Sessenta e três mil, oitocentos e quarenta e sei reais), com supedâneo no Artigo 23, incisos III. da Lei n. 8.884/94, a ser cobrada de conformidade com a Resolução CADE n.

9, de 13 de agosto de 1997, advertindo-se que, em caso de reincidência, nos termos do Parágrafo único do mesmo Artigo 23, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. Determinou-se ainda, a que proceda a nominada Cooperativa a imediata alteração de seu Estatuto Social, retirando a exigência de exclusividade, apresentando-o ao CADE após alteração, no prazo de 30 (trinta) dias da data da publicação do Acórdão desta decisão. Processo Administrativo n.° 08012.010576/2009-02 Página 25/28 Volume de Processo 3 (0034904) SE1 08012010576!2009-02 /m 593 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Determinou-se, outrossim, com base-,no Artigo 24, inciso 1, da mesma Lei n. 8. 884/94, que a Representada divulgue a decisão do CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica a todos os seus associados, cooperados e consumidores, por todos os meios de comunicação interna e em um Jornal de grande circulação do Estado e do local da sua sede, nas dimensões mínimas de 10 x 15 cm, a Nota Pública, nos termos indicados no Voto do Relator, comprovando, também, perante este Conselho, no prazo de 30 (trinta) dias da data de publicação do Acórdão, tal comunicação, sob pena de ser-lhe aplicada multa diária de R$ 6.000,00 (Seis mil Reais), na confonnidcde com o disposto no Artigo 26 supracitada Lei.

Determinou-se, ao final, o encaminhamento de fotocópia integral dos autos ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, Dando-se a conhecer da Decisão do CADE, também, aos PROCONS Estaduais. Participaram do julgamento o presidente Substituto Conselheiro Mércio Feisky, e os Conselheiros João Bosco Leopoldino da Fonseca, Hebe Teixeira Romano, Thompson Almeida Andrade, Celso Fernandes Campilongo, Afonso Arinos de Mello Franco Neto, Presente o Procurador-Geral Amauri Serralvo. Ausente, justificadamente, o Presidente João Grandino Rodas Brasília-DF, 14 de março de 2001 (data do julgamento). HEBE TEIXEIRA ROMANO. Conselheira-Relatora. MERIO FELSKY. Presidente do Conselho Substituto" 90. 14. Apesar de a Unimed VTRP ter sido condenada anteriormente pelo CADE por prática de unimilitância, conforme é possível depreender da análise da seção anterior, a Representada continuou exigindo exclusividade de seus médicos cooperados. III. DA NECESSIDADE DE INOVAÇÃO NOS MECANISMOS DE REPRESSÃO DA CONDUTA SOB ANÁLISE 91. O caso sob exame soma-se ao número surpreendente de investigações e condenações já conduzidas pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, demonstrando a imprescindível e urgente necessidade, por parte das autoridades de defesa da concorrência brasileiras, de inovação e aprimoramento nos mecanismos de coerção e repressão da prática de imposição de exclusividade na prestação de serviços médicos. 92.

Embora se observe relevante número de julgados condenatórios, as cooperativas médicas insistem - e com mecanismos cada dia mais sofisticados e contundentes - em descumprir as decisões administrativas impostas pelo CADE, mesmo cientes de que tais decisões têm, hodiernamente, ganhado importante respaldo do Poder Judiciário. Seguem, assim, no mister ilícito, repise-se, de criar artificialmente barreiras à entrada e permanência de seus concorrentes, abusando, discricionariamente, de suas posições dominantes e prejudicando concorrentes e consumidores. Processo Administrativo ri.0 08012.010576/2009-02 Página 26/28 Volume de Processo 3 0034904) SEI 08012.0101,576/2009-02 Írig. 594 MINISTÉRIO DA JUSTIÇAI I SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO, 93. Imprescindível se faz, nessa linha, a inovação nos mecanismos de repres.f prevenção da conduta, tal qual o fez a ANS ao editar a Resolução Normativa n° 175, de 22 de setembro de 2008, por meio da qual foi instituída a exigência da inserção de cláusula que reproduza a determinação contida no art. 18, III, da Lei n° 9.656/1998 nos estatutos sociais das operadoras de planos de saúde organizadas sob a forma de cooperativa, com a seguinte redação, como: condição para a concessão e a manutenção da autorização de funcionamento dessas operadoras de planos de saúde:

"Nenhum dispositivo deste Estatuto deverá ser interpretado no sentido de impedir os profissionais cooperados de se credenciarem ou referenciarem a outras operadoras de planos de saúde ou segurpdoras especializadas em saúde, que atuam regularmente no mercado de saúde suplementar, bem como deverá ser considerado nulo de pleno direito qualquer dispositivo estatutário que possua cláusula de exclusividade ou de restrição à atividade profissional." 94. O faturamento de tais cooperativas, como se denota de simples leitura dos dados apresentados na página eletrônica da AN S27 refletem, para muito além do conhecido discurso de hipossuficiência financeira, fortes agentes econômicos em seus respectivos mercados relevantes 28. Demonstram, assim, a presença de importantes sociedades que possuem capacidade econômica para financiar grandes empreendimentos, utilizando-se, muitas vezes, de mecanismos artificiais e ilícitos de crescimento e, portanto, em muito se distanciando dos pilares da eficiência e da qualidade na prestação de seus serviços. 95. Imperiosa, destarte, é a reflexão a respeito da possibilidade de alteração dos tradicionais patamares de multa fixados como repressão a coibir a conduta que tantos prejuízos tem causado ao setor de saúde suplementar e, quiçá, emtelação à inovação de tais mecanismos, com a finalidade de, efetivamente, dar cumprimento às decisões das autoridades brasileiras e garantir, de fato, um mercado concorrencialmente mais saudável a beneficiar a sociedade29.

IV. CONCLUSÃO 96. Face todo o exposto, conclui-se que as provas constituídas no feito demonstram a caracterização indubitável das infrações contra a ordem econômica tipificadas no artigo 20, incisos 1, II e IV c/c artigo 21, incisos IV e V, ambos da Lei n° 8.884/94, dado que limitam, falseiam e, por diversas formas, prejudicam a concorrência; configuram dominação de mercado relevante de bens ou serviços; exercício abusivo de posição dominante; limitação e impedimento 21hup: /fwww.ansgov.br/anstabnet/anstabnetldeftohtm.exe?anstabneiidadosfrABNET RC.DEF, acesso em 14 de março de 2012. 28Destaca-se que a Unimed Unimed VTRP apresentou faturamento de R$ 151.539.017 (cento e cinqüenta e um milhões, quinhentos e trinta e nove mil e dezessete reais) ao final de 2011. 29 Observe-se que esta conclusão no é caracterizada por irrestrito ineditismo, posto que já registrada no Relatório de Gestão do CADE já nos idos de 2007. O referido documento pontua, in verbis: "Revelou-se a partir das informações obtidas na correição que mais de 73% das decisões do CADE em repressão a condutas anticompetitivas refere-se ao setor de prestação de serviços médicos, envolvendo a prática de unimilitância (imposição de exclusividade a médicos de prestação de serviços apenas no âmbito de cooperativas) e tabela de honorários médicos (adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes).

A renitência más referidas práticas infrativas, verificada pela constância de condenações nessas matérias ao longo dos anos, enseja reflexão a respeito da efetividade da política de repressão a essas infrações e a conveniência de se adotar outras estratégias, em parceria com Ministério da Saúde e Agência Nacional de Saúde Suplementar, para resolver de forma definitiva o problema". Documento disponível na página eletrônica do CADE: www.cade.gov.br. Processo Administrativo n."08012.010576/2009-02 Página 27/28 Volume de Processo : 3 L334904) r : : : J: j: 9 59 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ao acesso de novas empresas ao mercado; e, por fim, criação de dificuldades à constituição, aT6 funcionamento e ao desenvolvimento de empresas concorrentes ou de fornecedores, adquirente ou financiador de bens ou serviços. Nesse passo, recomenda-se, na esteira do contido no artigo 39 da Lei de Defesa da Concorrência, o encaminhamento do feito ao CADE para julgamento, opinando-se pela condenação da Representada nas penas previstas nos artigos 23 e 24 do mesmo diploma legal. 97. Estas são as conclusões. À consideração do Senhor Coordenador-Geral. Brasília, ¶ de de 2012. & LL TAINÁ LEANDRO Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental De acordo. Encaminhe-se ao Sr, Dirçtor do DPDE. Brasília, ÁY de çÀJ de 2012/1 ALEXANDRE LAURI HENRIKSEN Coordenador-Geral de Análise Econômica De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Secretário de Direito Econômico.

Brasília, 1 de - -.-Z de 2012. /1M(ZO THOMSONDEp4DRADE Diretor; Departamento de Proteção e efesa Economica Processo Administrativo n.° 08012.010576/2009-02 Página 28128