Processo Administrativo nº 08012.010576/2009-02

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CAD Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz PROCESSO ADMINISTRATIVO n.° 08012.010576/2009-02 Representante SDE "EX-OFFIC 10" Representada Unimed - Cooperativa de Serviços de Saúde dos Vales do Taquari e Rio Pardo Ltda. Marco Túlio de Rose, Liliana Berry Veiga de Rose, Paulo Roberto do Advogados Nascimento Martins, Rafael Lima Marques, Cássio Augusto Vione da Rosa, Gustavo Vione da Rosa. Relator Conselheiro Ricardo Machado Ruiz EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de unimilitância pela Unimed Vales do Taquari e Rio Pardo. Passível de enquadramento no artigo 20, incisos 1, II e 1V c/c artigo 21, incisos IV e V, ambos da Lei n° 8.884/94. Instrução processual regular, preliminares afastadas. Pareceres da SDE, ProCADE e MPF convergentes pela condenação. Caracterização das infrações à ordem econômica previstas no artigo 20, incisos 1, 11 e IV c/c artigo 21, incisos IV ç V, ambos da Lei n° 8.884/94. Palavras-chave: unirnjlitânc ia; exclusividade na prestação de serviços médicos. VOTO ACESSO PÚBLICO 1. DA DENÚNCIA E DA REPRESENTADA 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 30 de abril de 2010 pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) em desfavor da Unimed - Cooperativa de Serviços de Saúde dos Vales do Taquari e Rio Pardo Ltda. (Unimed VTRP), para apurar suposta infração à ordem econômica prevista no artigo 20, incisos L 11 e .1V c/c artigo 21, incisos IV e V, ambos da Lei n° 8.884/94. 2.

A instauração decorreu da constatação de suposta imposição de exclusividade por parte da Representada a seus cooperados, consubstanciada nas disposições expressas nos artigos 24, 25, 28, 34 e 35 de seu Estatuto Social, de 30 de novembro de 2005 (fis. 151 a Página 1 de 18 156). Destacam-se também os documentos que revelam. o compromisso assumido pelos profissionais ingressantes de não atender a planos concorrentes (fis. 135 a 140). 3. A Unimed VTRP está constituída corno urna operadora de plano de saúde na modalidade cooperativa médica, que atua tanto no segmento de planos individuais como no de planos coletivos. Diligência realizada junto à Unimed (fis. 225 a 234) revelou a existência de 631 (seiscentos e trinta e um) médicos cooperados à Representada. H. DA INSTRUÇÃO 4. O presente processo administrativo foi instaurado em 30 de abril de 2010 pela Secretaria de Direito Econômico (SDE), "ex officio", em tazão da constatação de indícios de suposta prática de unimilitância pela Unimed Vales do Taquari e Rio Pardó. S. Para fundamentar sua análise, a SDE solicitou informações junto à Representada, à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e ao Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Sul, buscando elementos que pudessem permitir a caracterização do mercado relevante, bem como a conduta investigada. 6.

Notificada regularmente acerca da instauração do processo administrativo, em 10 de maio de 20101, a Representada apresentou intempestivamente suas razões de defesa, em 9 de junho de 2010. 7. Em resposta a ofício da SDE, o Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Sul enviou, em fevereiro de 2012, relação nominal dos médicos ativos, com seus ir respectivos endereços (fis. 387 a 393). 8. Também em resposta a ofício da SDE a Representada apresentou o número de médicos ativos cooperados, a relação nominal com os respectivos endereços e especialidades de cada profissional, além do número de médicos excluídos da cooperativa nos exercícios de 2010 e 2011, com a razão da exclusão, juntamente com a cópia das atas das reuniões do conselho de administração nas quais foram deliberadas as exclusões (fis. 329 a 375). 9. Ainda em fevereiro de 2012, a SDE emitiu despacho e saneou o processo (fi. 385), além de solicitar que a Representada especificasse as provas que pretendia produzir, indicando também as testemunhas a serem ouvidas, caso desejasse fazer uso desse meio Conforme consta de certidão de juntada aos autos do aviso de recebimento em 18 de maio de 2010 (fi. 263). Página 2 de 18 Volume de Prcíce; so 3 (00: 34904) SEI 08012.010576í200902 (pg FIs probatório. 10. Em março de 2012, a Unimed VTRP protocolou documento indicando suas testemunhas de defesa: os senhores Claidir Luís de Paoli, Jorge Guilherme Robinson e Sérgio Paulo Bertoglio (fl. 399).

A SDE deferiu o pedido de oitiva e permitiu à Representada, caso desejasse, requerer que as informações fossem acrescidas pelas referidas pessoas por via postal. Em função da impossibilidade das pessoas arroladas se deslocarem até o local designado para o depoimento, a Representada optou pelo envio de questionário às testemunhas arroladas. 11. Em abril de 2012, a SDE encaminhou oficios às testemunhas arroladas (fis. 405 a 410). As respostas das testemunhas Sérgio Paulo Bertoglio, Jorge Guilherme Robinson e Claidir Luís de Paoli foram acostadas às fls. 446-447, 453-456, 457-458, respectivamente. 12. Em maio de 2012, a SDE decidiu pelo encerramento da instrução processual, por entender que o feito se encontrava satisfatoriamente instruído. Na oportunidade, intimou a Representada a apresentar suas alegações finais (fis. 472 a 478). 13. Em 8 de maio de 2012, a Representada protocolou suas alegações finais. 14. Os autos foram enviados ao CADE em maio de 2012, tendo sido originariarnente distribuídos ao conselheiro Elvino de Carvalho Mendonça. 15. Em agosto de 2012, os autos foram remetidos a ProCADE para manifestação. Em setembro de 2012, a ProCADE emitiu o Parecer n° 318/2012/PFE-CADE/PGF/AGU. 16. Em janeiro de 2013, os autos foram enviados ao NIPF para manifestação, que no mesmo mês emitiu o Parecer n° 43-ST/PRRICADE-2013. 17.

O processo foi incluído na pauta da 18a Sessão Ordinária de Julgamento, tendo sido retirado a pedido do conselheiro Elvino de Carvalho Mendonça, então relator do processo. 18. Em 6 de junho de 2013, conforme sorteio realizado na 30 Sessão ordinária de Distribuição, o processo foi redistribuído para este conselheiro relator, em razão do fim do mandato do conselheiro Elvino de Carvalho Mendonça. 19. A Representada foi notificada por meu gabinete, por meio de despacho publicado no Diário Oficial de 4 de setembro de 2013, a se manifestar, acerca dos pareceres da SDE, da ProCADE e do MPF. Alegando dificuldades em obter os referidos pareceres, a Representada solicitou dilação do prazo para manifestação, tendo sido concedido prazo adicional de dez dias para sua resposta. Página 3 de 18 Volume de Processo 3 L3.: 49D4) SEI 080 .0 c53325302! pg. 699 20. Em 19 de setembro de 2013, a Representada apresentou sua manifestação acerca dos pareceres da SDE, ProCADE e MPF. III. DOS PARECERES 21. Os pareceres da SDE (fis. 496 a 523), da ProCADE (fis. 531 a 541) e do MPF (tis. 543 a 546) se posicionaram pela condenação da lJnimed Vales do Taquari e Rio Pardo, em razão da conduta descrita no artigo 20, incisos 1, 11 e IV e/e artigo 21, incisos IV e V da Lei n° 8.884/94 e reproduzida no artigo 36, incisos 1 e IM e § 3°, incisos III e IV da Lei n° 12.529/2011. IV. DO MÉRITO IV.!. PRELIMINARES 22.

Em sua defesa, a Representada alegou preliminarmente que já havia sido condenada pelos mesmos fatos, nos autos do processo administrativo n° 08012.003212/98-71, julgado em 14 de março de 2001 pelo CADE. Por esta razão, não poderia ser novamente condenada, sob pena de incidência de "bis in idém". 23. Sobre esse ponto, entendo não ser cabível tal alegação. A SDE demonstrou de forma clara em seu parecer que os fatos analisados no presente processo são posteriores àqueles que deram origem à condenação da Representada em 2001, constituindo infração diversa da anterior2. Assim, estou de acordo com a Secretaria e rejeito tal preliminar apresentada pela Representada. 24. Outro questionamento de natureza preliminar é a alegação de que os fatos tratados no presente processo são mera continuidade delitiva em relação à condenação ocorrida nos autos do processo administrativo n° 08012.003212/98-71, sendo descabido "submeter a representada aos tormentos de novo processo" (fis. 604-605), Fundamenta tal alegação nos artigos 39e81 da Lei n° 12.529/11. 25. Essa alegação também não merece prosperar. É evidente que a continuidade delitiva apontada nos artigos mencionados se refere a fatos ocorridos em período temporal 2 Nesse sentido, ver voto do conselheiro Paulo Furquim no processo administrativo n°08012.002440/2005-97 em que se afirma que "não haverá bis iii idem na aplicação da multa por descumprimenlo das ciladas obrigações defa:

er e, cumulativamente, na multa por nova condenação, visto que, como demonstrado, os fatos geradores são diversos". Página 4 de 18 Volume de Processo 3 (0034904) SEI 06012.0 1057612009-02 / pg. 700 imediatamente posterior a condenação pelo CADE. Os fatos analisados no processo administrativo n° 08012.003212/98-71 são anteriores a 2001, tendo ocorrido em momento temporal distante do período agora analisado (maio de 2005 a março de 2009). Assim, não é cabível falar de continuidade da infração interior, mas sim de reincidência, aspecto que será abordado de forma mais detalhada mais adiante. Por esse motivo, rejeito também esta preliminar. 26. Afastadas as preliminares suscitadas pela Representada, ao avaliar o processo, concluo que o feito foi regularmente instruído, sendo oportunizada à Representada manifestações e defesas. IV.2. ANÁLISE DE MÉRITO 27. A conduta imputada à Representada é uma das práticas mais investigadas e condenadas pelo SBDC desde o advento da Lei n. 8.884/94. Desde a entrada em vigor da Lei n. 8.884/94, as condenações do CADE referentes à conduta de unimilitância no setor de saúde superam a marca dos 50 casos. Na jurisprudência do CADE, consolidou-se de forma gradual o entendimento - hoje pacífico - de que à prática de unimilitância por agentes detentores de poder de mercado configura infração à ordem econômica prevista no art. 20, 1, 11 e IV c/c art. 21, IV e V da Lei n° 8.884/94. 28.

A anticompetitiv idade da conduta consiste na criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes por meio do bloqueio do seu acesso a profissionais médicos no mercado de saúde suplementar. Tal fim anticompetitivo é usualmente alcançado por meio de cláusulas nos estatutos das cooperativas médicas que impedem os cooperados de prestarem serviços a outros planos de saúde, e estabelecem punições para aqueles que violarem tal previsão, sujeitando-os, inclusive, à expulsão da cooperativa. 29. Tal conclusão pode ser percebida, por exemplo, no exame realizado pelo Conselheiro-Relator Abraham Sicsú no âmbito do PA n°08012.010712/2005-22: Da análise das informações prestadas, o Conselho Regional de Medicina de São Paulo possui 292 médicos credenciados que prestam serviços nessa área. A Unimed de Assis possui, por sua vez, 199 médicos cooperados. Há, portanto, dominação de 68% de mercado da região por parte da Unimed Assis. As consequências de tal conjugação (previsão estatutária + poder de Página de 18 mercado) nesse produto já são conhecidas pelo CADE, Apenas para ilustrar, como destacou a SDE, as barreiras à entrada no setor de saúde suplementar são altas em municípios de baixa densidade demográfica em decorrência de economias de escala, restrições regulatórias, elevados custos fixos e diferenciação de produtos.

A exclusividade aliada ao poder de mercado nega acesso das concorrentes ao insumoprincipal dos planos de saúde, os médicos, ou eleva seus custos operacionais ao obrigá-las a contratar profissionais de outras regiões. A pouca disponibilidade de médicos em áreas de baixa densidade demográfica impossibilita que outras empresas criem suas redes de atendimento reduzindo desta forma a competição no mercado". 30. Em análise semelhante, o Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo afirmou, no PÁ n° 08012.000629/2006-26, que: "(.) este Conselho possui jurisprudência sólida sobre casos semelhantes a este. É entendimento pacífico que a prática da chamada unimilitância, por planos de saúde detentores de poder de mercado, configura infração à ordem económica, já que obstrui o acesso de planos de saúde concorrente aos médicos, recurso essencial a esta atividade. Isso impede a entrada de novos ofertantes e enfraquece os que já atuam no mercado relevante em questão(.) ". 31. São inúmeros os casos da jurisprudência deste Tribunal que poderiam ser citados, todos no sentido de que a prática de unimilitância por parte de cooperativas médicas detentoras de poder de mercado configura ilícito, por criar barreiras desarrazoadas ao funcionamento de concorrentes e restringir de forma ilegal a livre concorrência, infração ao diploma antitruste3. 32.

Vale ressaltar que a conduta de unimilitância por parte de cooperativas médicas configura não apenas uma infração à ordem econômica, conforme assentado há muito na jurisprudência do CADE, mas também clara violação do direito regulatório específico do setor de saúde suplementar. Com efeito, a Lei n. 9.656/98, que disciplina as atividades de Tome-se, como exemplo, as decisões proferidas nos seguintes casos: 08000.00118665194-84, 08000.026711/1995-32, 08000.006457/1996-28, 08000.011922/1997-04, 08012.010271/1998-51, 0 80 12.01 1363/1999-93, 08012.004025/2000-63, 08012.003083/2001-51, 08012.002475/2002-83, 08012.000429/2003-21, 08012000711/2004-99, 08012.003118/2005-85, 08012010712/2005-22 e 08012.000629/2006-36. Página 6 de 18 r Volume de Processo 3 00349041 SEI 08012.010576/2009-02 1 co. 702 todas as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência a sa veda, em seu artigo 18, a imposição de contratos de exclusividade por parte das operadoras: Art. 18. A aceitação, por parte de qualquer prestador de serviço ou profissional de saúde, da condição de contratado, credenciado ou cooperado de uma operadora de produtos de que tratam o inciso 1 e o § ] do art. 1° desta Lei implicará as seguintes obrigações e direitos:

(.) III - a manutenção de relacionamento de contratação, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo expressamente vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional. (Grifei) 33. A fim de conferir efetividade à referida previsão legal, a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS passou a exigir, desde a edição da Resolução Normativa n° 175/2008, a inserção de cláusula, nos estatutos sociais das operadoras de planos de saúde atuantes sob a forma de cooperativa, que previsse expressamente a ausência de qualquer vínculo de exclusividade ou de restrição à atividade profissional decorrente do credenciamento de cooperados. 34. Apesar da clareza, tanto do ponto de vista legislativo quanto da jurisprudência administrativa, acerca da ilicitude da conduta da unirnilitância médica no âmbito concorrencial e regulatôrio, cooperativas ligadas ao Sistema Unimed obtiveram, por certo (. tempo, relativo sucesso em processos judiciais relativos a lides privadas com médicos cooperados que se insurgiam contra a obrigação de exclusividade para com a cooperativa.4 35. Todavia, desde o ano de 2008, diversos processos julgados nas Cortes Superiores passaram a analisar a questão a partir de um enfoque mais publicista, considerando ilegal a exigência de exclusividade, por parte de cooperativas médicas, em relação a seus cooperados. 36.

Nesse sentido, é de se destacar a decisão do STJ no Recurso Especial de no 768.118/SC: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. Nesse sentido, pode-se citar ojulgamento, pelo STJ, do Recurso Especial n. 191080/SP. Página 7 de 18 Volume de Processo 3 (0034904) SEI 08012.01057612009-02/pg. 703 COOPERATIVA DE MÉDICOS. PACTO COOPERATIVO. CLÁUSULA D EKCL USI VIDA DE. FIDELIDADE DO MÉDICO À COOPERATIVA DO PLANO DE SAÚDE. 1. Os contratos de exclusividade das cooperativas médicas não se coadunam com os princípios tutelados pela atual ordenamento jurídico, notadamente à liberdade de contra/ação, da livre iniciativa e da livre concorrência. (.) (.) 7. Recurso especial desprovido. (RESP 768.118 / SC, LUIZ FUX - PRIMEIRA TURMA, DJE DA TA .30/04/2008) 37. No julgamento do Recurso Especial n° 1 .172.603/RS, novamente afirmou o STJ a ilegalidade das referidas cláusulas de exclusividade: DIREITO ECONÔMICO LIVRE CONCORRÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - UJVIMÊD - COOPERATIVA DE SAÚDE - SUBMISSÃO IRRESTRITA ÀS NORMAS JURÍDICAS QUE REGULAM A ATIVIDADE ECONÔMICA - CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE PARA MÉDICOS COOPERADOS - IMPOSSIBILIDADE TANTO SOB O ASPECTO INDIVIDUAL QUANTO SOB O ASPECTO DIFUSO (.) (.). 5. A cláusula de exclusividade em tela é vedada pelo inciso III do ar!. 18 da Lei n.

9.656/98, mas, ainda que fcsse permitida individualmente a sua utilização para evitar a livre concorrência, através da cooptação de parte significativa da mão-de-obra, encontraria óbice nas normas jurídicas do art. 20, 111e IV, e do ar!. 21, IV V, ambos da Lei n. 8.884/94. Portanto, violados pelo acórdão de origem todos aqueles preceitos. (.) Recurso especial provido. (RESP 200902414252, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 12/03/2010 RSTJ VOL.00218 PG: 00252 RT VOL.-00898 PG: 00209.DTPB: .) 38. Dessa forma, resta absolutamente claro que o ordenamento jurídico brasileiro no dá guarida - seja pelo aspecto concorrencial, seja pela ótica regulatória ou mesmo do ponto de vista do direito societário cooperativo - à prática de unipilitância no setor de saúde Página 8 de 18 Volume de Processo 3 (0034904) SEI 08012Mi05612009-02 / p 764 FI. complementar por parte de agentes detentores de poder de mercado. 39. Vale ressaltar que a jurisprudência do CADE é sólida em afirmar a prescindibilidade da efetiva exclusão do médico dos quadros de cooperados para a caracterização da infração contra ordem econômica. A simples disposição estatutária ou regimental, aliada ao poder de mercado detido pelo agente econômico, expressam elementos suficientes para a comprovação da possibilidade de ocorrência de efeitos deletérios ao ambiente concorrencial.

Demonstra esse entendimento do conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, quando do julgamento do processo administrativo n° 08012.000629/2006-26: "Cabe ressaltar que este Conselho tem entendido que a simples existência de cláusulas desse tipo em normas internas de cooperativas médicas com poder de mercado já config,ura infração à ordem eeonómica tendo em vista que haveria suporte jurídico para a exclusão de cooperados que atuassem em outros planos de saúde, o que acarretaria potencial dano concorrencial" (Grifei). 40. No caso em análise, foram encontradas disposições estatutárias impositivas da unimilitância aos cooperados da Unimed VTRP. O artigo 24 do Estatuto Social é explícito nesse sentido (Os. 143 a 174): "Art. 24 Poderá associar-se à Unimed VTRP, (.) médico que preenche as condições previstas nos parágrafos abaixo: 1 Exercício comprovado de atividade profissional exclusivamente na área de atuação da Unimed VTRP e inexistência de atividade colidente ou prejudicial com a exercida pela Cooperativa: VI. Compromisso de não ser proprietário associado, credenciado ouprestador de serviços pessoa física ou jurídica de qualqur natureza (civil, comercial, pública ou privada), que explore, direta ou indiretamente, o mesmo ramo de atuação da Unimed VTRP (comercialização depjanos de saúde)" (Grifei). 41.

O artigo 25 do Estatuto Social estabelece a necessidade do médico que pretende cooperar-se de firmar compromisso formal no sentido de que não prestará serviços a pessoas cujos objetivos sejam colidentes aos da Cooperativa: Veja-se, no mesmo sentido, o entendimento expresso pelo CADE no julgamento do processo administrativo no 08012.00107/2005-22. Página 9 de 18 92 "Art. 25 A admissão do candidato a cooperado (.). § único. Ao ser admitido o candidato assumirá compromisso formal e escrito de não prestar, na qualidade de proprietário, associado ou credenciado, direta ou indiretamente, serviços a pessoas físicas ou jurídicas de qualquer natureza, que explorem tal atividade com objetivos econômicos, políticos ou colidentes com os interesses da Cooperativa. (.)." (Grifei). 42. Além das disposições estatutárias, o que por si só demonstra a conduta da Representada em unimilitância, existem provas nos autos demonstrando que cooperados ainda assinaram termo de compromisso em que se comprometem a não serem associados, credenciados ou prestadores de serviço de operadoras que comercializem planos de saúde, cujos termos são os seguintes: "Declaro, para fins do Artigo 24, Inciso 1, que mantenho e manterei atividade pypfissional exclusivamente na área de atuação da UNIMED VTRP, inexistindo de minha parte qualquer atividade c olidenle ou prejudicial com a exercida pela Cooperativa.

Declaro também, para fins do Artigo 24, Inciso VI, que não sou, nem serei proprietário, associado, credenciado ou prestador de serviços de pessoa fisica ou jurídica de qualquer natureza (civil, comercial, pública ou privada), que explore, direta ou indiretamente, contanto que com fins econômicos ou políticos, o mesmo ramo de atuação da UNIMLD VTRP (comercialização de planos de saúde ".(Grifei) 43. Foram acostados às fls. 136 a 140 dos autos documentos semelhantes a esse, assinados por diferentes cooperados, durante o período entre 12 de maio de 2005 e 4 de março de 2009. 44. Também estão presentes no Estatuto Social da I.epresentada cláusulas que estabelecem condições de exclusão de médicos cooperados caso exerçam atividade colidente com os interesses da cooperativa ou que descumpram os requisitos estatutários de ingresso ou permanência na cooperativa: "Art. 34. A pena de eliminação pode ser aplicada nos .sguintes casos: 1 Exercício de atividade considerada prejudicial à Cooperativa ou que colida com seus interesses sociais, Página 10 de 18 Volume de Processo 3 (0034904) SEI 0601 2.01057612009-02 1 pg. 706 Art. 35. A exclusão do cooperado é efetuada (.) quando ocorrer: V. Desatendimento objetivo dos requisitos estatutários de ingresso ou permanência na Cooperativa", (Grifei) 45.

Já o artigo 28, inciso VI do Estatuto Social estabelece como dever do cooperado "não prestar, na qualidade de proprietário, associado ou credenciado, direta ou indiretamente, serviços à pessoa fisica ou jurídica de qualquer natureza, que explore tal atividade com fins econômicos ou colidentes com os objetivos sociais da Cooperativa, tal como previsto no artigo 10 deste Estatuto" (ti. 154). 46. Dessa forma, os instrumentos normativos da Representada e as declarações necessárias para o ingresso na cooperativa são claros no sentido de que os médicos cooperados não podem se associar ou se credenciar a operadoras de plano de saúde que explorem a atividade de comercialização de planos de saúde com os objetivos colidentes com os interesses da cooperativa. 47. Associado a tal prática, a SDE verificou que a Representada detém 74,15% dos profissionais no mercado relevante6, patamar muito superior aos 20% previstos na Lei 8.884/94 para a caracterização de posição dominante. Essa participação foi mensurada a partir de dados fornecidos pelo Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Sul (fis. 18 a 27) e de diligência realizada junto à Unirned (fis. 225 a 234): a Representada possui corno cooperados 631 (seiscentos e trinta e um) dos 851 (oitocentos e cinquenta e um) médicos ativos na região definida como mercado relevante, nas mais diversas especialidades. 48.

Em sua defesa, a Representada alegou que efetuou alterações em seu estatuto em agosto de 2009, de modo a eliminar as disposições que implicariam a unirnilitáncia. Sobre esse aspecto, cabe dizer que mesmo que todas as disposições estatutárias relativas à unirnilitância tivessem sido eliminadas - o que não foi demonstrado pela Representada - ainda assim caberia a presente análise, pois no período a que se refere (maio de 2005 a março de 2009) estavam vigentes as disposições aqui ipresentadas, que impunham 6 o mercado relevante neste caso foi definido como o mercado de planos e seguradoras de saúde, individuais e coletivos, nos municípios de Anta Gorda, Arroio do Meio, Arvorezirihas, Barros Cassal, Bom Retiro do Sul, Boqueirão do Leão, Condelária, Capitão, Canudos do Vale, Colinas, Coqueiro Baixo, Cruzeiro do Sul, Doutor Ricardo, Encantado, Estrela, Fazenda Vila Nova, Forquetinha, Gramado Xavier, Herveiras, Ilópolis, Imigrante, itapuca, Lajeado, Maques de Souza, Mato Leitão, Muçum, Nova Bréscia, Pântano Grande, Passo do Sobrado, Paverama, Poço das Antas, Pouso Novo, Progresso, Putinga, Relvado, Rio Pardo, Roca Sales, Santa Cruz do Sul, Santa Clara do Sul, Sério, Sinimbu, Tabal, Taquari, Teutônia, Travesseiro, Vale do Sol, Venâncio Aires, Vera Cruz, VespasianoCorrea e Westfáliã, todos no Rio Grande do Sul (conforme ti. 254). Página lide 18 Volume de Processo 3 (0034904) SEI 08012010576!2009-02 / p9. 707 1 ( F36 exclusividade na prestação de serviços médicos aos cooperados. 49.

Assim, parece clara a caracterização da infração à ordem econômica por parte da Unimed VTRP, uma vez que as provas existentes nos autos evidenciam a prática de conduta que limita ou impede o acesso de novas empresas ao mercado, além de criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente. Caracteriza-se, portanto, conduta tipificada no artigo 20, incisos 1, JI e 1V c/c artigo 21, incisos IV e V, ambos da Lei n° 8.884/94. V. DOSIMETRIA DA PENA 50. A definição da pena a ser aplicada deve considerar o fato de que recentemente houve a celebração de acordo entre o CADE e 40 Unimeds de todas as regiões do país para cessação de prática de unimilitância. Este é um ponto importante, pois a celebração deste acordo marca um momento de mudança na forma de tratamento dessa questão pelo CADE em relação ao Sistema Unimed. 51. O acordo mencionado estabeleceu nova e sólida jurisprudência para o CADE, ao adotar um tratamento sistêmico para a prática de unimilitância no âmbito do Sistema Unimed. Ao identificar o Sistema Unimed como um grupo econômico e tratá-lo dessa forma, o CADE buscou maximizar a efetividade de suas decisões por meio de um acordo global, que decidisse a questão não apenas na esfera administrativa, mas também na judicial. Avançou, portanto, na forma de analisar e decidir sobre a questão, obtendo resultados que ampliaram a dissuasão da prática anticompetitiva de unimilitância. 52.

Em relação a essa questão, merece destaque o voto do então Conselheiro Carlos Ragazzo, no julgamento do Requerimento n° 08700.005448/2010-14: "(.) o êxito de qualquer estratégia que o CJÍDE venha a adotar para o enfrentamento do problema, passa, necessariamente, pelo envolvimento de todo o Sistema Unimed, afastando o entendimento de que cada cooperativa deva ser entendida como um ente independente e autônomo, como vinha ocorrendo até hoje. Não há como desconsiderar à uniformidade de estratégia competitiva que norteia as atividades das cooperativas desse sistema ". 53. Tal conclusão deriva dos abundantes indícios que apontam para a existência de orientações gerais, relativas aos mais diversos aspectos da vida empresarial, emanadas da Página 12 de 18 Volume de Processo 3 (0034904) SEI 08012.010576/2009-02 /na. 708 Unimed Brasil para cooperativas singulares integrantes do Sistema Unimed. Essas orientações fazem-se sentir, por exemplo, nas políticas de preços praticadas pelas unidades cooperativas integrantes do Sistema Unimed, na estratégia de identificação e divulgação da marca Unimed, e no relacionamento das cooperativas com órgãos governamentais. Nesse sentido, o Sistema Unimed reúne, como demonstrado de forma minuciosa no voto do então Conselheiro Carlos Ragazzo, todas as características necessárias para ser caracterizado, do ponto de vista do direito concorrencial, como um grupo ecõnômico. 54.

A não participação da Unimed VTRP no acordo firmado com o Sistema Unimed enfraquece o poder de dissuasão deste acordo e contribui para estimular outros agentes a se utilizarem da unimilitância em sua atuação no mercado. E mais: evidencia a disposição da Unimed VTRP em permanecer na prática da conduta de unirnilitância, corroborando as - , conclusões da SDE a respeito da renitência da Representada. 55. Vale destacar o fato de que a Representada tinha pleno conhecimento da possibilidade de aderir ao acordo estabelecido. Além da ampla divulgação realizada pela Unimed Brasil, o presente caso foi pautado na 18 Sessão Ordinária de Julgamento, ocorrida em 20 de março de 2013, tendo sido retirado de pauta a pedido do então conselheiro-relator. Nesta mesma sessão se deu a aprovação do acordo com o Sistema Unimed pelo plenário do CADE. Por esses motivos, a não participação da Unimed Vales do Taquari e Rio Pardo no acordo firmado com o Sistema Unimed deve ser considerada na dosimetria da pena cabível à Representada. 56. Ao tratar o Sistema Unimed7 como um grupo econômico, suas cooperadas serão consideradas como empresas, eis que pela lógica exercem atividade empresarial. Além disso a Unimed VTRP possui faturamento. Desta maneira, a lei aplicável à dosimetria da alíquota da pena é a Lei 12.529/11, mais favorável. Esse entendimento decorre de posição firmada pelo CADE no julgamento do processo administrativo n° 08012.009834/2006-57.

Conforme explicitado pela Conselheira Ana Frazão, em voto-vogal proferido no âmbito daquele processo: "Do exposto, no que toca à fixação das penas das infrações cometidas durante a Lei 8.884/94 e ainda pendentes Je julgamento pelo CADE, é possível se presumir com elevada dose de segurança que: Para compreensão do Sistema Unimed, vide a jurisprudência: Requerimento 08700.00544812010-14 e 08700.002361/2013-68. Página 13 de 18 Volume de Processo 3 0034904) SEI 08012.01057612009-02 pg. 709 i) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 condenacão de empresas são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por issd, devem ser aplicados; ii) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de administradores responsáveis por infrações à ordem econômica são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, devem ser apliéados; iii) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação ". (sublinhei) 57.

O artigo 37, inciso 1, da Lei 12.529/2011 prevê que às empresas que incorrerem em infração à ordem econômica deverá ser imposta "multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor dofaturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do prõcesso administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação". 58. O artigo 45 da Lei n° 12.529/11 define oito elementos a serem considerados na aplicação das penas previstas legalmente. Abaixo, passo aavaliar cada um deles: i) Gravidade da infração: é inegável a gravidade da conduta, já sedimentada por este Tribunal em casos acima mencionados. A unimilitância impõe restrições à concorrência em um setor essencial ao bem-estar da sociedade, a prestação de serviços de saúde, podendo resultar em exclusão de inúmeros cidadãos do atendimento em função de condições de oferta mais onerosas. ii) Boa-fé do infrator: a consciência do ilícito praticado (inclusive, duas vezes!), a decisão dolosa de obter vantagem indevida, a intenção de retaliar os seus médicos cooperados em caso de desobediência às regras, e ainda, não ter aderido a proposta de cessar a conduta quando do paõto com o Sistema Unimed via os TCCs, tudo isso descaracteriza a boa-fé do infrator e eleva os patamares das penas a serem aplicadas. Página 14 de 18 Volume de Processo 3 (0034904) SEI 08012.010576/200902 1 pg.

710 51 o iji)Vantaem auferida ou pretendida pelo infrator: não há dúvidas que a prática resulta na manutenção de sua posiço de domínio no mercado, tão desejada e vantajosa que inclusive conta corri mecanismos de retaliação para quem ousasse desobedecer a determinação de exclusividade, iv)Consumação ou não da infração: as pr9jvas - dos autos permitem concluir que a Representada obteve êxito na prática, restando clara a consumação da infração, elemento que também conduz ao agravamento da pena a ser aplicada. v) Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros.- não há dúvidas que a unimilitância é uma prática já rechaçada por este Tribunal .O poder de mercado detido pela Representada, aliado às disposições estatutárias que preveem a unimilitância, impede qualquer tipo de negociação antecedente entre profissional e operadora em relação à aceitação ou não da cláusula de unimilitância. Sendo a operadora a maior partiipante do mercado, cria-se uma dependência econômica dos profissionais de medicina da região que, para sobreviverem no mercado, filiam-se à cooperativa, mesmo que para isso tenham que se submeter à imposição de exclusividade. Afeta-se, assim, não apenas os concorrentes da Representada e os consumidores, mas também os próprios médicos prestadores dos serviços de saúde. vj)Efeitos econômicos produzidos no mercado:

no caso em questão, os efeitos da conduta afetam, na hipótese mais restrita, os consumidores e demais concorrentes dos municípios integrantes do mercado relevante. vii) Situação econômica do infrator: A Representada possui mais de 220 mil clientes em sua área de atuação, 487 colaboradores efetivos com 29 hospitais, 154 clínicas, 73 laboratórios credenciados na região e 631 médicos cooperados. Vale ainda destacar a existência de quotas elevadas para ingresso na cooperativa e que seu faturamento, no exercício de 2011, por exemplo, ultrapassou a cifra de R$ 150 milhões. Isto comprova que a Representada atua no mercado de forma regular e nada consta de condições econômicas adversas ou que mereçam considerações que influenciem a dosimetria da pena. viii) Reincidência: a Representada já fora condenada em 2001 pela prática de unimilitância e que novamente reàliza este ato ilícito (práticas Página 15 de 18 Volume de Processo.3 (0034904) SEI 08012.010576/2009-02 /pg. 711 investigadas indicam o período de 2005 a 2009). Fica caracterizada, portanto, reincidência da conduta. 59. Em face desse conjunto de elementos, fixo a multa em 1 M faturamento bruto da Representada, nos termos do artigo 37, inciso ledo artigo 45, ambos da Lei n° 12.529/11.

O faturamento bruto da Unimed VTRP em 2008 - exercício anterior à instauração do presente processo administrativo - foi de R$ 100.494.000,00 (cem milhões, quatrocentos e noventa e quatro mil reais), conforme Anuário ANS - Aspectos econômico-financeiros das operadoras de planos de saúde - 20088. Esse valor, corrigido até novembro de 20139, seria de R$ 145.153.533,60 (cento e quarenta e cinco milhões cento e cinquenta e três mil quinhentos e trinta e três reais e sessenta centavos). Considerando o faturamento bruto da Representada atualizado pela SELIC, o valor da multa é de R$ 1.451.535,34 (um milhão quatrocentos e cinquenta e um mil quinhentos e trinta e cinco reais e trinta e quatro centavos). Em função da reincidência da conduta, a multa calculada seja aplicada em dobro, nos termos do artigo 23, parágrafo único da Lei 8.884/94, reproduzido no artigo 37, §1° da Lei 12.529/11. Assim, a multa que será aplicada à Representada é de R$ 2.903.070,68 (dois milhões novecentos e três mil e setenta reais e sessenta e oito centavos). VI. CONCLUSÃO 60. Pelo exposto, e em conformidade com os pareceres da SDE, ProCADE e MPF, considerando que as provas carreadas nos autos são suficientes para caracterizar a prática de unimilitância, voto pelo afastamento das preliminares e rio mérito pela condenação da Unimed Vales do Taquari e Rio Pardo por infração à ordem econômica, prevista no artigo 20, incisos 1, 11 e IV c/c artigo 21, incisos IV e V da Lei n° 8884194. 61.

Determino a aplicação de multa no valor de 1% do faturamento bruto do exercício de 2008 da Unimed Vales do Taquari e Rio Pardo, conforme previsão do artigo 31, inciso 1 da Lei n° 12.529/11. Considerando o valor atualizado do faturamento bruto da Representada, o valor da multa é de R$ 1.451.535,34 (um milhão quatrocentos e cinquenta 8 A informação encontra-se na página eletrônica da ANS www.ans.gov.br, acessado em 05/11/2013. O percentual de correção foi calculado com base na variação da taxa .SELIC entre janeiro de 2009 e novembro de 2013, acumulado em 44,44%, conforme consta da página da Receita Federal, consultada em 5 de novembro de 2013. Página 16 de 18 Volume de Processo 3 (0034904) SEI 08012.010576/2009-02 / p9. / l e um mil quinhentos e trinta e cinco reais e trinta e quatro centavos). 62. Determino que, em função da reincidência da conduta, a multa calculada seja aplicada em dobro, nos termos do artigo 23, parágrafo único da Lei 8.884/94, reproduzido no artigo 37, §1° da Lei 12.529/11. Assim, a multa que será aplicada à Representada é de R$ 2.903.070,68 (dois milhões novecentos e três mil e setenta reais e sessenta e oito centavos). Vale lembrar que a Representada teve a oportunidade de participar do acordo firmado com o Sistema Unimed, mas optou por não fazê-lo. Abriu mão, portanto, da oportunidade de evitar a presente condenação e demonstrou. sua disposição em permanecer na conduta anticoncorrencial. 63.

Determino que a Unimed Vales do Taquari e Rio Pardo retire de seu Estatuto Social toda disposição que implique a exigência de exclusividade na prestação de serviços médicos por seus cooperados, particularmente o disposto na cláusula 24, incisos 1 e VI; na cláusula 25, parágrafo único; na cláusula 28; na cláusula 34, inciso 1; e na cláusula 35, inciso V, comprovando o cumprimento de tal determinação em até 60 (sessenta) dias a contar da data de publicação da decisão. 64. Determino que a Unimed Vales do Taquari e Rio Pardo se abstenha de quaisquer práticas que resultem em imposição de exclusividade a seus cooperados, dentre as quais destaco a exigência de preenchimento de declaração de teor equivalente àquele mencionado neste voto, nos itens 38 e 39. 65. Determino à Unimed Vales do Taquari e Rio Pardo que comunique o teor da presente decisão aos seus cooperados, por meio de qualquer meio interno de divulgação, comprovando, perante o CADE, o cumprimento da determinação no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da data da publicação da decisão. 66. Determino o envio da presente decisão à Unimed Brasil, coma solicitação para que a mesma comunique tal decisão a seus cooperados. 67. Determino ainda que a Unimed Vales do Taquari e Rio Pardo publique, às suas expensas, extrato da decisão condenatória em meia página de jornal de grande circulação no estado do Rio Grande do Sul, por dois dias seguidos, durante três semanas consecutivas, com o seguinte teor:

Página 17 de 18 Volume de Processo 3 (0034904) SE 08012.01O576/200902 / p9. ii/i ( M1 EXTRATO DA DECISÃO "O Conselho Administrativo de Defesa Econômica - - CADE, ao apreciar o Processo Administrativo n. 08012.010576/2009-02, na 32 Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 6/11/2013, condenou a Unimed Cooperativa de Serviços de Saúde dos Vales do Taquari e Rio Pardo Ltda. por prática de unimilitância, infração à ordem econômica tipificada no artigo 20, incisos 1, II e IV e no artigo 21, incisos IV e V, ambos da Lei n° 8.884/94, e sujeita às penas previstas nos artigos 37 e 38 da Lei 12.529/11. Ao exigir exclusividade na prestação Me serviços médicos de seus cooperados, a Unimed Vales do Taquari e Rio Pardo praticou conduta ilícita, limitando ou impedindo o acesso de novas empresas ao mercado, além de criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente. Sobre as penas às práticas ilícitas cometidas pela cooperativa, o CADE determinou (1) o pagamento de multa de R$ 2.903.070,68 (dois milhões novecentos e três mil e setenta reais e sessenta e oito centavos); (2) a modificação do Estatuto Social da cooperativa, de modo a excluir toda disposição que implique a exigência de exclusividade na prestação de serviços médicos por seus cooperados; (3) a abstenção, pela cooperativa, de quaisquer práticas que resultem em imposição de exclusividade a seus cooperados;

(4) a comunicação do o teor da presente decisão aos seus cooperados, por meio de qualquer meio interno de divulgação; (5) a publicação, às expensas da cooperativa, do presente extrato da decisão condenatória, em meia página de jornal de grande circulação no estado do Rio Grande do Sul, por dois dias seguidos, durante três semanas consecutivas. Este foi o extrato da decisão Colegiada. Brasília, 6 de novembro de 2013. Conselheiro-Relator Ricardo Machado Ruiz." É o voto. Brasília, 6 de novembro de 2013. RICARDO MAC AD RUIi Conselheiro eta or Página 18 de 18 Volume de Processo 3 0034904) SEI 08012.010576/2009-02! pg. 714