Processo Administrativo nº 08012.001003/2000-41

O and MINISTÉRIO DA JUSTIÇA mid CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE À A Gabinete da Conselheira Ana Fi razão i | a EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no PROCESSO ADMINISTRATIVO nº : - 08012.001003/2000-41 Embargantes: Monteiro e Azevedo Ltda, Reginaldo Monteiro, Derivados de Petróleo Três Marcos Ltda., Ismael Anselmo, Surian e Vieira Ltda, Marco Antônio Surian, Posto de Gasolina Nova Higienópolis Ltda e Sandro Vicente Zanchet., ] Advogados: Amarilis Vaz Cortes, Paulo Af onso Magalhães Nolasco Relator: Conselheira Ana Frazão, ; E] EMENTA: Embargos de Declaração contra acórdão referente a Processo Administrativo. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade no julgamento. lEmbargos de Declaração não conhecidos e, no mérito, rejeitados. voTo 1. DAS RAZÕES DOS EMBARGOS 1. Trata-se de Embargos de Declaração em face de decisão unânime do Conselho que reconheceu a configuração do cartel no mercado de revenda de combustíveis de Londrina e condenou os Embargantes ao pagamento de multa e, ainda, recomendou aos órgãos públicos para que não fosse concedido aos condenados o parcelamento de tributos ou beneficios fiscais. 2. Os Embargantes afirmam, primeiramente, quê o voto é contraditório, pois, ao se utilizar de provas produzidas no âmbito das Ações Civis Públicas nº 2001.70.01.008206-8 e 2003.70.01.000145-4, a decisão do CADE foi diametralmente oposta daquela proferida pelo Judiciário no julgamento das referidas ACPs.

No mesmo sentido, as, Embargantes sustentam que a decisão do Conselho foi também omissa, uma vez que não fez constar as razões pelas quais o entendimento do CADE mostrou-se diverso dd entendimento judicial. II.DO PARECER DA PROCADEConselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão t EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no PROCÊSSO ADMINISTRATI VO nº 08012.001003/2000-41 ; É 3. A ProCADE, em parecer datado de 23/07/2013, conclui pelo não conhecimento dos embargos e, igualmente, pelo não provimento, no mérito, já que ausente qualquer obscuridade, contradição ou omissão ná decisão embargada. 4. Em suas razões, a Procuradoria enteiideu pelo não conhecimento dos embargos uma vez que não estão presentes às hipóteses de cabimento, tratando-se tão somente de embargos cuja. intenção é modificar o resultado do julgâménto proferido pelo Plenário. E 5. Segundo a ProCADE, não há-que sejfiar e em omissão quando o julgador fica adstrito àqueles elementos que sejam end cientes para fundamentar sua decisão, razão pela qual não está o julgador obrigado à apreciar cada um dos argumentos sustentados pelas partes. 6. No que toca à existência de contação, a Procuradoria sustenta que, para fins de interposição de embargos, a contradição d aquela que se verifica entre os fundamentos ou entre estes e O dispositivo da decisão.

Neste sentido, defende a ProCADE que não havendo sequer, alegição de contradição no bojo da fundamentação ou do dispositivo do acórdão, ou entre este e aquele, não há por quê se conhecer dos presentes embargos. ; É 7. Subsidiariamente, no mérito, a Procúradoria entendeu pelo não provimento do recurso sob o argumento de que não há uma obrigatoriedade de integração de entendimentos entre o CADE e o judiciário, uma vez que há independência entre as instâncias administrativa e judicial, bem como ambas possuem liberdade e autonomia pará apreciar as provãs que lhes so submetidas. 8. Ademais, quanto aos efeitos da coisa julgada. na Ação Civil Pública, a ProCADE destaca a incidência, no presente caso, da exceção prevista no art. 16 da lei nº 7347, e segundo o qual a sentença civil fará coisa julbada erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de Drovas A ProCADE venficou que a decisão das ACPs mencionadas pelos embargantes se limitou ao fundamento de que não restou razoavelmente demonstrado a ocorrência do citado ilícilo. Assim, entendeu a ProCADE que a sentença ie apenas constata a insuficiência de provas da infração à ordem econômica não pad coisa julgada material, não impedindo a rediscussão da matéria lastreada em novo contexto probatório.Conselho Administrativo dé Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão ns EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.001003/2000-41 B I. Do CONHECIMENTO Ê | 1.

O acórdão embargado foi publicado em 27 de março de 2013 e as Embargantes protocolaram suas peças em 18 de imárço de 2oi3, sendo, portanto, os embargos tempestivos, em atenção ao art. 147 do RICado 2. O recurso, no entanto, não é cabível nos termos do art. 535 do CPC. 3. A contradição arguida pelos Embargantes não se refere aos próprios fundamentos da decisão ou do acórdão, mas trata de uma comparação feita apartir de fatores estranhos aos argumentos dispostos no voto. Como.bem destacado pela ProCADE, verifica-se contradição, quando no, acórdão se incluem proposições entre si inconciliáveis. No mesmo sentido é o entendimento do STJ: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 543C DO CÓDIGO! DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU] OBSCURIDADE. ANÁLISE DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO, ACOLHIMENTO EM PARTE, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS, DOS EMBARGOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. REJEIÇÃO DOS; DEMAIS RECURSOS. 1.- Estando o Acórdão embargado devidamente fundamentido, sem defeitos intrínsecos, são inadmissíveis os embargos que > pretendem reabrir a discussão da matéria, não se patenteando também condições de jacolhimento da infringência. 2.- A contradição que ensejaria ostembargo: s-de declaração é apenas a interna, aquela que se verifica entr as proposições e conclusões do próprio julgado, não sendo este o não sendo este 0 instrumento:

processual adequado para a correção de eventual error in judicanilo, áinda que admitido em tese, cventual caráter infringente, o que não é o caso dos autos. 3.- Foge à competência do Superior Tribunal de Justiça apreciar suposta ofensa a dispositivos constitucionais, ainda gue para fins de prequestionamento, sob pena de invasão da competência do Supremo Tribunal Federal. 4. Devem Ser parcialmente acolhidos os Embargos de Declaração iriterposto pelo, ihistério Público Federal, tão somente para a correção de erro material no texto do! Acórdão e integralmente rejeitados os o Embargos de Declaração interpostos Por CRISTIANE TOLEDO MARTINS ZORZI E OUTROS e pela ASSOCIAÇÃO PARANAENSE DE DEFESA DO CONSUMIDOR APADECO (EDeljno REsp 1273643/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI; SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/09/2013, DJe 01/10/2013) (grifo nosso) é 4. Trata-se, portanto, de uma incompatibilidade entre os termos do próprio voto, e não entre o voto é fatores extemos a des tal como propõem os Embargantes ao sustentarem a contradição apartir de pena: incongruência entre a decisão proferida pelo CADE e aquela proferida pelo Judi Giário.Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão 1 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.001003/2000-41 5. A omissão, por sua vez, ocorre quando o julgador não se pronuncia sobre ponto sobre o qual deveria necessariamente se manifestar (art. 535, II do CPC).

Segundo os Embargantes, a decisão foi omissa ao não fazer constar as razões pelas quais o entendimento do CADE mostrou-se diverso do entendimento judicial proferido no julgamento das ACPs nº 2001.70.01.008206-3 e 2003.70.01.000145-4. 6. Ocorre que o julgador não está obrigado ase rhanifestar sobre todos os argumentos levantados pelas partes, podendo, assi, ficar adstrito aos elementos que sejam suficientes para fundamentar a sua decisão. Neste sentido, transcrevo entendimento sedimentado do STJ de que, uma vez bem fundamentada a decisão, não ocorre omissão quando o juiz deixa de apreciar argumento trazido aos autos pelas partes: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART, 535 DO CPC, NÃO, CONFIGURADA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/ST] ACÓRDÃO RECORRIDO, ADICIONAL DE SERVIÇO EXTRA. (INTERPRETAÇÃO DO ART. 77 DA LEI N 667794. REEXAME; DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. 1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmár os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2.

Segundo precedentes deste Superior Tribunal "a hipótese permitida constitucionalmente para interposição de recurso especial restringe-se à violação de dispositivo de Tratado ou Lei Federal, excluída, portanto, da competência atribuida a esta Corte Superior, a apreciação e julgamento de suposta afronta à norma da Constituição Federal (cf.: E 686.590/RS, Rel. Min TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 17/ 12/2008). 3. Não há violação do art. HH, do CPC, uma vez ligue os acórdãos recorridos estão de: jamente fundamentados. A jurisprudência desta Corte é uníssona no ti o jul r não está adstrito nder a todos argumentos das partes, desde que fundamente sua decisão. 4. Este STJ consolidou orientação segundo a qual "os honorários advocatícios arbitrados nas situações previstas pelo art. 20, $ 4º, do CPC só podem ser modificados quando se mostrarem irrisórios ou exorbitantes, sobretudo tendo o Tribunal de origem, como no caso, fixado o seu valor tendo em vista as especificidades da causa. Nesse contexto, sua revisão implicaria o reexame de matéria de ordem fático- probatória, insuscetível de ser apreciada na via especial, ex vi do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. (cf: AgRg no Ag [353]91/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segúnda Turma, DJe 4.3.2011) 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 344.707/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, : SEGUNDA!

TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013) (grifo nosso) 1Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADÊ Gabinete da Conselheira Ana Frazão EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.001003/2000-41 E j 9. No caso, ressalto que a decisão do CADE pela condenação. dos representados 4. estava devidamente fundamentada e subsidiada por diversos eleméntos probatórios, muitos deles produzidos fora do âmbito das referidas ACPs. Corno sé depreende do teor do voto, os elementos. mais relevênies para a condenação foram: transcrições de gravação clandestina produzida, por uma vítima do cartel, documentos produzidos no âmbito da Ação Penal) nº 180/2002 e depoimentos colhidos pela SDE. & 10. Vê-se, portanto, que à omissão alegada pelos Embargantes não se trata de um fator que necessariamente deveria constar dos terimos da decisão, úma vez que a decisão Já se encontrava devidamente fundamentada em outros elementos probatórios. 11. Pelo exposto, ante a ausência de contradição e omissão, ácolho os argumentos da ProCADE e voto pelo não conhecimento dos Embargos. Caso assim não se entenda, no mérito, voto pelo não provimento dorrecurso nos termos delineados a seguir. i i IV. Do MÉRITO 4 | 12. Como bem observou a ProCADE, os: Embargos de Declaração têm por objetivo qe o acórdão e não reformá-lo. o efeito devolutivo desse recurso está restrito obscuridade, contradição e omissão? e eventual reforma do julgado só pode ocorrer com fundamento na análise dei uma dessas questões.

Assim, considerando à natureza integrativa dos embargos e E impropriedade dos mesmos para exclusiva Tevisão do mérito da decisão, a. análise das alegações das Embargantes. Foo JV.1 Da omissão e contradição da decisão do CADE ao nto mencionar os motivos pelos quais seu entendimento foi contrário a decisão judicial na ACP nº 2001.70.01.008206-8 a | 13. As Embargantes alegam a necessidade, de integração entre as decisões do CADE e do Tribunal Regional Federal da 4º Região, uma vez que o CADE se utilizou das provas produzidas nas Ações Civis Públicas nº 2001.70.01.008206-8 e 2003.70,01.000145-4 para fundamentar sua decisão pela condenação, ao passo quea E E « no ! CHEM Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Fis.. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.001003/2000-41 A o Judiciário, com base nas mesmas provas, entendeu que os indícios eram insuficientes para demonstrar a prática dé caítel. 14. Neste aspecto, tal como já exposto pela ProCADE em seu parecer, entendo que, em razão da independência entre as instâncias ddministrativa e judicial, cada uma dessas instâncias possui liberdade e autonomia para apreciar as provas que lhes foram submetidas, e, consequentemente, não há, em razão dessa independência, uma obrigatoriedade de integração das decisões do CADE e do Judiciário. 15. Reforça a tese de ausência de contradição o o de que deve incidir, no presente caso, a hipótese prevista no am.

16 da lei nº 7347, segundo o qual a sentença proferida no âmbito de Ação Civil Pública não fará coisa julgada erga omnes quando o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas. 16. Veja que se trata justamente do caso em dpreço; em que O juiz decidiu pela a imprócedência do pedido ihicial, uma vez die os indícios apontados pela parte autora não eram suficientes para levara, configuração do cartel. Transcrevo trecho da decisão proferida pelo juiz federal nas, ACPs nº 2001.70.01.008206-8 e 2003.70.01.000145-4 (fls. 3100): + É bem verdade que nos autos, além da prova (laudos) de atentados contra proprictários de postos (.), encontram-se depoimentos como o de Maria Carolina pi Bruno Farah Sentia, Tison Gomes Lima dentro outros a que E] reços, entretanto daí dar por demonstrado o cartel entre os réu revendedores há muito à percorrer; na verdade, cui de percurso apresentado razoavelmente nos autos (. 3 Ao meu sentir, uma das constatições mais importantes, dentre outras, foi a de que o encadeamento causal entre as práticas comerciais constatado, data vênia, não foi bem aquele delineado na demanda inicial, mas praticamente o inverso, isto é, (.) verdadeira reação mercadológica decorrente do sistema concorrencial. (grifo nosso) 17. No mesmo sentido, foi a decisão proferida pelo TRF4! no julgamento das referidas ACPs:

Com relação aos preços discriminatórios, fundou a imputação em notas fiscais de venda, nas quais constata-se que, Por exemplo, a Petrobrás vendia a gasolina comum, em março de 2001, pelo preço de R$ 1,45. A partir de fevereiro do mesmo ano, porém, os preços tomaram-s - se diferenciados, notando-se que, enquanto a gasolina era vendida a R$ ias para o Posto Turini, para os Postos ! íntegra em: http: /fjurisprudencia trf4 jus.bripesquisafinteiro teor php?orgao=| &documento=3647442 6& ado o de tando, Conselho Administrativo de Defesa Econômica pat Gabinete da Conselheira Ana Frazão EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.001003/2000-41 ! Petroband e Postiba, ela em vendida R$ 1,41, e, para os Postos N. Pereira e.P. Monteiro a R$ 1,40, chegando a R$ 1,38 no final do mês de março. Novamente, concluiu o Ministério Público. Federal pela prática de preços discriminatórios a partir de dados objetivos. Et Por fim, no tocante à manipulação dos preços de revenda, nada foi anexado que comprove tal afirmação. o | | Do acima exposto, nota-se, inicialmente, que as conclusões do MPF que originaram a abertura do presente procedimento foram auferidas a partir uma análise perfunctória dos fatos. Senão vejamos. 1- Dos preços predatórios: As informações prestadas pelas Distribuidoras neste procedimento são uniformes e alertam para a mesma situação:

a existência dé postos de bandeira branca, que ofertam combustível de qualidade duvidosa, podendo envolver mesmo sonegação de impostos, ou, ainda, diminuição dos custos por meio de medidas liminares deferidas no sentido de suspender o pagamento de certos tributos. Embora não haja nos autos comprovação de tais circunstâncias, é de dominio público o problema de adulteração dós combustíveis, o que possibilita a prática de preços abaixo do preço de: mercado. A Agência Nacional do Petróleo divulgou em seu site na Internet (www, anp.gov.br) um levantamento acerca da qualidade do combustivel em Londrina, em 2001, onde constata que, das amostras de gasolina analisadas, 6,7% não estavam de acordo com as especificações. Da mesma forma com o álcool, cujo índice levantado foi de 4% de não conformidade, e com o óleo diesel, cujo índice atingiu 11%. Em sendo reconhecido este problema, faz parte ida lógica do mercado que as demais distribuidoras, com.o fim de inão perder participação no mercado, também baixem seus preços, ainda que temporariaménte, a níveis artificiais. E, de fato, este mecanismo fói confii irmado no estudo realizado pela ANP na nota técnica emitida para o caso n questão: constatou-se que os menores preços foram praticados pelos postos de bandeira branca, no que foram seguidos pelos postos de bandeira de distribuidora.

4 t Além disso, a ANP efetuou um cálculo no qual concluiu que os preços estavam de acordo com o custo base, considerando que a gasolina na bomba é obtida pela mistura com álcool anidro na base de 20%. Da mesma forma com o álcool co óleo diesel: não foi possível detectar a prática sistemática de preços abaixo do custo que se busca reprimir, mas tão somente uma reação mercadológica decorrente do sistema concorrencial. Em outras palavras, embora possa, eventualmente, ter ocorrido a venda de combustível abaixo do preço de [custo + por parte das distribuidoras, tal não se mostra uma conduta anticoncorrencial, vez que decorrente das condições de mercado: as distribuidoras, segundo a ANP, apenas seguiram a tendência de baixa que ocorna nos postos de bandeira branca, com o fito de matiter a competitividade de seus produtos; Tt- Dos preços discriminatórios: asa Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE i Gabinete da Conselheira Ana Frazão EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no PROCESSO ADMINIST RATIVO nº 08012.001003/2000-41 Da análise da documentação: trazida dos autos, tanto pelo MPF quanto pelas distribuidoras, não é possível concluir pela prática de preços discriminatórios. A um, porque as notas fiscaislaludidas pelo Ministério Público Federal são referentes a períodos distintos, e a prática discriminatória somente é verificada n vendas relativamente simultâneas - a comparação, no presente caso, foi feita entre preços de janeiro c de março.

A dois, porque os preços informados pelas distribuidoras revelam-se relativamente uniformes, sempre obedecendo a uma tendência única de, queda ou aumento de preços, embora na maioria das vezes os preços não sejam idênticos. Não são, porém, de tal modo diversos que possam ser considerados preços discriminatórios, até mesmo porque preços relativamente diferenciados ipodem ser praticados legitimamente pelas distribuidoras, cm decorrência, das condições comerciais de cada negociação, que envolvem, por exemplo, 0. volume adquirido, o prazo para pagamento e condições de crédito. | i Também a ANP, em sua nota técnica, não identificou nenhum movimento direcionado por qualquer empresa distribuidora no sentido de praticar sistematicamente preços abaixo de seu custo a qualquer revendedor em especial. Além disso, constatou-se que osipreços de revenda acompanharam perfeitamente à evolução dos preços praticados pelas distribuidoras, situando-se em faixa adequada, embora ja margêm de comercialização praticada (R$ 0,12/litro) tenha ficado pouco abaixo da média nacional (R$ 0,15/litro, à época). HI - Da imposição de preços de revenda pelo distribuidor: Com relação à suposta imposição de preços de revenda por parte do distribuidor, nada ficou evidenciado, não existindo, nos autos, nenhum indício neste sentido.

Além disso, da análise do comportamento dos preços anteriormente efetuada, verifici-se que os preços praticados pelos revendedores evoluiram de acordo com a normalidade, registrando-se apenas que a margem de revenda ficou pouco abaixo: da média nacional, mas, ainda assim, em conformidade com os padrões secitáveis. TV - Conclusão: nd Por todo o exposto. conclui-se. que pão foram verificados indícios de prática de infração à ordem econômica tendo em pa que as análises procedidas indicam qu i d; objetiy: = nos incisos do art. 2 da Lei n. 8.884/94, Tão scan para configurar q O ilícito. Ao contrário, faz-se mister a busca dos objetivos expostos no art. 20 a do mesmo diploma, O que, no caso, não existiu, conforme bem demonstram as Ip ias específicas di rcado acima analisadas." (grifo nosso) 18. Vê-se, portanto, que a sentença se limitou a dizer que as provas colacionadas aos autos não lograram demonstrar com razoabilidade a existência de um cartel entre os revendedores de postos de amiga réus, julgando improcedente a ação por falta de provas, o que não impede a rediscussão da causa baseada em novas provas. 1 19. Tanto é assim que a decisão pela condenação do CADE sustentou-se não apenas nos documentos produzidos no âmbito am ACPs vale dizer, os quais foram pouco 8(Do Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE.

Gabinete da Conselheira Ana Frazão EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.001003/2000-41 relevantes para a condenação mas, sobretudo, nos documentos produzidos no âmbito do Inquérito Policial nº 149/2001, nas provas produzidas na Ação Penal nº 180/2002, nas provas testemunhais produzidas pela própria SDE e, principalmente, nas transcrições de gravação clandestina produzida por uma vitima do cartel. 20. Dai também se justifica a ausência de cimissão da decisão ao não fazer constar as razões pelas quais o entendimento do CADE mostrou-se diverso do entendimento Judicial, uma vez que tal menção em nada afetária a decisão do CADE, visto que os demais elementos probatórios constantes dos autos eram suficientes, por si, para sustentar a condenação dos representados. 21. Assim, voto pela rejeição dos Embargos ante a ausência de omissão e contradição da decisão. V. CONCLUSÃO 22. Pelo exposto, não conheço dos embargos interpostos por Monteiro e Azevedo Ltda, Reginaldo Monteiro, Derivados de Petróleo Três Marcos Ltda, Ismael Anselmo, Surian e Vieira Ltda, Marco Antônio Surian, Posto de Gasolina Nova Higienópolis Ltda e Sandro Vicente, Zainchêt Caso assim não se entenda, no mérito, nego provimento ao recurso. | | É o voto. Brasília, 06 de novembro de 2013. É: ANA FRAZÃO, Conselheira Retatora E É