Processo Administrativo nº 08012.007149/2009-39

O0 E/Q $MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz PROCESSO ADMINISTRATIVO n. 08012.00457312004-17 Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul Representados: Auto Posto Central, Posto Nota Dez, Pedro Maffini e Filhos, Posto Plaza, Posto Ferrari, Posto Bambino, Dutra Auto Posto, Postos Santa Lúcia Advogados: Christian Pacheco Bertoia, Nadir Pacheco Bertoia, Eduardo Kummel, Marco Antônio Martins Conte, Asdrubal Nascimento Lima Junior, Francisco Flávio Dragomiroff Franco, Fabrício Schorn Rodrigues, Sandro Seixas Trentin,. Taíse Rabelo Dutra Trentin, Luis Sérgio Vasques Miotti, Walter Mendes Mucha, Zeno Bittencourt Souza, Alexandre Carter Manica, Francisco Mallmann Moreira, Fernando Mallmann Moreira, Fabrício Mallrnann Moreira, Luiza Noschang, Rodolfo Kist de Meio, Jeiferson Souza Costa. PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.00714912009-39 Representante: SDE Ex-Officio Representados: Arlindo dos Santos Dutra, Ivo Santa Lúcia, João Cleonir Moraes Saldanha, Jorge Humberto Vasques Miotti, Vainir José Dutra da Silva, Volmar Rosa Peixoto, Irineu João Barichelio, Sindicato Intermunic ipal do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes - SULPETRO Advogados:

Christian Pacheco Bertoia, Fabrício Schorn Rodrigues, Sandro Seixas Trentin, Taíse Rabelo Dutra Trentin, Luís Sérgio Vasques Miotti, Walter Mendes Mucha, Alexandre Carter Manica, Francisco Mallrnann Moreira, Fernando Mallmann Moreira, Fabrício Mailmann Moreira, Luiza Noschang, Rodolfo Kist de Meio, Jeiferson Souza Costa. Relator: Conselheiro Ricardo Machado Raiz EMENTA: Processos Administrativos, apreciados sob a Lei no 8.884/94. Cartel de revenda de combustíveis em Santa Maria/RS - pessoas jurídicas, pessoas físicas e Página 1 cia 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012007149/2009-39 /pçj 2997 o o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 Sindicato. Pareceres da SDE, ProCADE e MPF pela condenação dos Representados e arquivamento em relação a SULPETRO. Prova de colusão: transcrições de interceptações telefônicas realizadas com autorização judicial para instrução de processo criminal. Uso admitido no processo administrativo já que autorizado pelo juízo competente. Evidências econômicas. Conduta ilícita pelo objeto. Infração tipificada no artigo 20, incisos 1 e Til c/c artigo 21, incisos 1, II e XXIV, ambos da Lei n° 8.884/94. Preliminares afastadas. Condenação dos Representados no PA 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39. Arquivamento em relação a SULPETRO. Aplicação da lei sançionadora mais benéfica.

Imposição de multa nos termos dos artigos 37, incisos 1 e II e 45 da Lei 12.529/11 e dos artigos 23, inciso III e 27 da Lei 8.884/94. Palavras-chave: cartel, postos de combustíveis, colusão, infração pelo objeto, Santa Maria/RS, prova emprestada, lei sancionadora mais benéfica. VOTO ACESSO PÚBLICO L DA DEN1JNC1A E DOS REPRESENTADOS 1. Tratam-se de Processos Administrativos instaurados pela Secretaria de Direito Econômico (SDEÍMJ) com o objetivo de apurar a ocorrência de infrações à ordem econômica previstas no artigo 20, incisos 1 e III c/c o artigo 21, incisos 1, II e XXIV, ambos da Lei 8.884/94, consistentes em supostas praticas colusivas no mercado de revenda de combustíveis no município de Santa Maria /RS. 2. O processo administrativo n° 08012.004573/2004-17 foi instaurado em 19 de novembro de 2004 e tem como Representados os postos de revenda de combustíveis localizados no município de Santa Maria/RS e listados a seguir: Página 2 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f2009-391 pg. 2998 1 o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ituiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 (1) Miotti e Lima Ltda. Auto Posto Central (2) Padre Réus Comércio de Combustíveis Ltda. Posto Nota Dez (3) Pedro Maffini e Filhos Posto Maffini (4) Volmar Peixoto e Cia Ltda. Posto Plaza (5) IN Comércio de Combustíveis Ltda. Posto Ferrari (6) Comercial de Combustíveis Santo Amaro Ltda.

Posto Bambino (7) Dutra Auto Posto Ltda. Dutra Auto Posto (8) Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda. Postos Santa Lúcia 3. Já o processo administrativo n° 08012.007149/2009-39 foi instaurado em 20 de janeiro de 2010, tendo como Representados os sócios e/ou administradores dos postos de revenda de combustíveis investigados no processo administrativo 08012.004573/2004-17, bem como o Sindicato da categoria identificados a seguir: (1) Arlindo dos Santos Administrador de fato de Pedro Dutra Maffini e Filhos Sócio gerente da Santa Lúcia (2) Ivo Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda, - Postos Santa Lúcia Sócio gerente da Padre Réus (3) João Cleonir Moraes Comércio de Combustíveis Ltda. Saldanha - Posto Nota Dez e Diretor regional adjunto do SULPETRO (4) Jorge Humberto Vasques Sócio gerente da Miotti & Lima Miotti Ltda, - Auto Posto Central e Diretor regional do SULPETRO (5) Vainir José Dutra da Sócio gerente da Dutra Auto Silva Posto Ltda. - Dutra Auto Posto (6) Volmar Rosa Peixoto Sócio gerente de Volmar Peixoto Página 3 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f200,9-391 pg. 2999 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.00714912009-39 (7) Irineu João Baricheilo (8) Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes - SULPETRO e Cia. Ltda. - Posto Plaza Administrador de fato de .TN Comércio de Combustíveis Ltda.

- Posto Ferrari e Posto Bambino Incluído entre os Representados em função da participação de João Cleonir Moraes Saldanha e Jorge Humberto Vasques Miotti II. DA INSTRUÇÃO 11.1. PROCESSO ADMINISTRATIVO a° 08012.004573/2004-17: PESSOAS IURtDICAS 4. No processo administrativo n° 08012.004573/2004-17 foram reunidos indícios da existência de suposto cartel no mercado de revenda de combustíveis no município de Santa Maria/RS. S. Tais indícios foram obtidos a partir do empréstimo de prova colhida por meio de interceptação telefônica no Auto Posto Central, de propriedade de Jorge Humberto Vasques Miotti, que à época também era o diretor regional do Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes (SULPETRO) em Santa Maria/RS. 6. Nessa interceptação autorizada judicialmente foram captadas conversas entre Jorge Humberto Vasques Miotti e João Cleonir Moraes Saldanha, proprietário do Posto Nota Dez e diretor regional adjunto do SULPETRO em Santa Maria/RS, que indicavam a prática colusiva (folhas 559-562). 7. Instaurado o processo administrativo n° 08012.004573/2004-17, foram regularmente notificados o Auto Posto Central, Posto Nota Dez, Pedro Maifini e Filhos, Posto Plaza, Posto Ferrari, Posto Bambino, Dutra Auto Posto e Postos Santa Lúcia para exercerem seu direito de contraditório e ampla defesa. Todos apresentaram suas defesas, exceto o Posto Ferrari e o Posto Bambino (fis. 604-608, 698-711, 728-737, 831-842, 923-936).

Página 4 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f2009-391 pg. 3000 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo ri. 08012.004573/2004.17 e 08012.007149/2009-39 8. Os Representados foram, então, notificados para especificarem provas e arrolarem testemunhas. Nenhum dos Representados se manifestou no prazo estipulado. A SDE promoveu nova intimação, reiterando a solicitação para especificação de provas e arrolamento de testemunhas. Somente Auto Posto Central, Posto Nota Dez e Pedro Maffini e Filhos se manifestaram, todos solicitando produção de prova testemunhal. Pedro Maffini e Filhos também encaminhou cópia do depoimento prestado por testemunha nos autos da ação penal que trata do caso em questão (fls. 965-972). 9. Apesar do deferimento pela SDE da oitiva de todas as testemunhas arroladas, surgiram dificuldades logísticas para a realização das audiências, o que acabou fazendo com que o Auto Posto Central e o Posto Nota Dez apresentassem, em substituição às oitivas, cópia dos depoimentos das testemunhas arroladas, prestados no âmbito da ação penal que trata do caso (fis. 1004-1092). 10. Da mesma forma procedeu Pedro Maffini e Filhos, em função de a testemunha arrolada não poder comparecer na audiência em que seria ouvida: a oitiva foi substituída pelo depoimento prestado no curso da ação penal já mencionada (fis. 1097-1105). 11.

Em 11 de dezembro de 2009 a SDE encerrou a instrução do processo administrativo nÓ 08012,004573/2004-17 e abriu prazo para os Representados apresentarem suas alegações finais (fls. 1122). Não houve manifestação dos Representados. A SDE emitiu então parecer sobre o caso, o que fundamentou o despacho n° 1022 dessa Secretaria (fis. 1142). 12. Autos conclusos no CADE, a Procuradoria do CADE (ProCADE) e o Ministério Público Federal foram instadas a apresentarem os seus pareceres. A ProCADE foi solicitada a apresentar sua manifestação sobre o feito, que se deu por meio do Parecer ProCADE N° 371/2010.0 Ministério Público Federal (MPF) emitiu sua opinião por meio do parecer n° 3 - LA/PRR/CADE 2011 em fevereiro de 2011. 13. Em instrução complementar no gabinete, os Representados foram oficiados para juntar a cópia dos seus faturamentos para o exercício de 2003, despesas com tributos no exercício de 2003 (discriminada por tributo) e intimados a se manifestarem sobre os pareceres e apresentarem suas manifestações finais (ofícios n° 1584/2012, 1585/2012, 1586/2012, 1587/2012, 1588/2012, 1589/2012, 1590/2012, 1591/2012, 1701/2012, Página 5 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.007149/2009-39 1pg, 3001 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo a. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 1721/2012, publicados no Diário Oficial n° 101, de 25 de maio de 2012 fls. 1194 e 1213- 1258 dos autos).

Vieram aos autos Dutra Auto Posto Ltda., Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda., Auto Posto Central, Pedro Maffini e Filhos, Posto Nota Dez, 11.2. PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.007149/2009-39: PESSOAS FÍSICAS E SULPETRO 14. Em setembro de 2009, iniciou-se procedimento administrativo para verificar se os indícios apurados no processo administrativo n° 08012.004573/2004-17 se mostravam suficientemente robustos para justificar a instauração de processo administrativo também contra os proprietários e administradores dos mesmos postos de combustíveis citados anteriormente e contra o sindicato representativo da categoria. A análise da SDE considerou que os indícios eram suficientes para justificar a instauração do processo administrativo, o que se deu em 20 de janeiro de 2010 (fis. 1161). 15. Arlindo dos Santos Dutra, Ivo Santa Lúcia, João Cleonir Moraes Saldanha, Jorge Humberto Vasques Miotti, Vainir José Dutra da Silva, Volmar Rosa Peixoto, Irineu João Barichelio e o Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes (SULPETRO) foram notificados regularmente para exercerem seu direito de contraditório e ampla defesa. Todos os Representados apresentaram suas defesas, à exceção de Voirnar Rosa Peixoto e Irineu João Baricheilo (fis. 1179-1190, 1250-1287, 1350-1363, 1419-1442, 2086-2103). 16. Em despacho de 28 de agosto de 2010, a SDE rejeitou as preliminares apresentadas, no que foi acompanhada pela ProCADE e pelo MPF. 17.

Em 14 de fevereiro de 2011, a SDE encerrou a instrução do processo 08012.007149/2009-39 e abriu prazo para os Representados apresentarem suas alegações finais. Apenas o SULPETRO apresentou suas alegações finais. Em abril de 2011, a SDE emitiu parecer sobre o caso, o que fundamentou o despacho n° 325 dessa Secretaria. 18. Autos conclusos no CADE em maio de 2011, o processo foi remetido à ProCADE e posteriormente ao MPF para apresentarem suas opiniões. A ProCADE então emitiu o Parecer N° 3 3SIPROCADEÍPGF/AGU, em agosto de 2011. Página 6 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012-007149/2c-l4)"!- 3"! 1ri 3002 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 19. O Ministério Público Federal (MPF) se pronunciou sobre o caso por meio do Parecer n° 50 LA/PRR/CADE - . 2011 em novembro de 2011. 20. Em instrução complementar no gabinete, os Representados foram oficiados para juntar a cópia dos faturarnentos para os exercícios de 2003 e 2009 dos postos que administravam e das despesas com tributos nos exercícios de 2003 e 2009 (discriminadas por tributo), além de serem intimados a se manifestarem sobre os pareceres e apresentarem suas manifestações finais. Vieram aos autos Valnir José Dutra, Ivo Santa Lúcia, Jorge Humberto Vasques Miotti, João Cleonir Moraes Saldanha, Arlindo dos Santos Dutra e SULPETRO1. 21.

Além desses indícios, constam dos autos dos dois processos as notas técnicas da Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) e da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF). As duas notas técnicas constataram grande aumento nas margens médias de revenda no período considerado, bem como grau de dispersão de preços extremamente baixo no mercado de revenda de combustíveis no município de Santa Maria/RS2. 22. Os dois processos foram incluídos nas pautas da 506 Sessão Ordinária de Julgamento e da 515h Sessão Ordinária de Julgamento e também na pauta da 39 Sessão Extraordinária de Julgamento, mas retirados a pedido deste Relator. Ô III. DA DEFESA 23. Nos PA 08012.007149/2009-39 e 08012.004573/2004-17, foram apresentadas defesas e manifestações por: Posto PIaza3, Pedro Maffini e filhos4, Postos Santa Lúcia5, Auto Posto Central e Posto Nota Dez 6, Dutra Auto Posto Ltda e Valnir José Dutra da Silva7, Ivo Santa Lúcia8, Jorge Humberto Vasques Miotti e João Cleonir Moraes Ofícios n° 1576/2012, 1571/2012, 1578/2012, 1579/2012, 1580/2012, 1581/2012, 1582/2012, 1583/2012, 1708/2012, 1709/2012 e 1760/2012, publicados no Diário Oficial em 25 de maio de 2012. 2Nota técnica da ANP às fls. 491-499 e nota técnica da SEAE às fls. 568-582. Fis. 604-608 do PA 08012.004573/2004-17. 1is. 698-711 do PA 08012,00457212004-17. Fls. 728-737 do PA 08012.00457312004-17. 6 Fls. 831-842 do PA 08012.004573/2004-17. Fis. 1250-1287 do PA 08012.007149f2009-39.

Página 7de41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00714912009-39 / pg. 3003 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 Saldanha9, Arlindo dos Santos Dutra ( , Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes do Estado do Rio grande do Sul ("SULPETRO")11 24, Abaixo, descreverei brevemente as alegações dos Representados, que serão melhor avaliadas ao longo do voto. 25. Em relação às preliminares: " Arlindo dos Santos Dutra e Pedro Maifini e Filhos: (i) Incidência de prescrição da pretensão punitiva (a) em razão do decurso do prazo de 5 (cinco) anos descrito no §10 do artigo 1° da Lei n. 9.873/99; (b). prescrição penal em relação ao representada e reconhecida pelo Poder Judiciário; (ii) Pedido de exclusão do processo administrativo em virtude de equívoco em sua inclusão, pois alega que não era proprietário e nem gerente da Pedro Maffini e Filhos, sendo apenas um funcionário do posto. ( Vainir José Dutra e Dutra Auto Posto: (i) Incidência de prescrição da pretensão punitiva (a) em razão do decurso do prazo de 5 (cinco) anos descrito no §1° do artigo l da Lei n. 9.873/99;

(b)prescrição do processo administrativo n° 08012.007149/2009-39, por ter sido proposto após cinco anos da data do encerramento do fato que se deu o ajuizamento da ação civil e pública e o processo criminal ocorrido em 2004, aplicação do artigo 1 1 da Lei n. 9.873/99. (ii) Impossibilidade de utilização de provas emprestadas colhidas no âmbito judicial; (iii) Nulidade das provas obtidas por interceptação telefônica; 8 Fls. 1419-1442 do PA 08012.007149/2009-39. Defesa conjunta às fls. 1350-1363 do PA 08012.007149/2009-39. Fia. 1179-1190 no PA 08012.007149/2009-39. Fis. 2086-2103 no PA 08012.007149/2009-39. Página 8 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f2009-391 pg. 3004 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 (iv) Carência de justa causa para existência de prestação, por ter esta se baseado em inquérito civil precário e inconcluso; (v) Incidência do princípio do ne bis in idem, em função de haver processos também na esfera cível e penal; (vi) Necessidade de suspensão do processo administrativo até decisão final do processo criminal, para evitar decisões conflitantes. (vii) Inexistência de contraditório na análise dos pareceres sobre as provas emprestadas; ( João Cleonir Moraes Saldanha, Jorge Humberto Vasques Miotti, Posto Nota Dez e Auto Posto Central:

(i) Nulidade das provas obtidas por interceptação telefônica (a) não teria havido autorização judicial para tanto (b) o prazo para diligência teria excedido os 15 dias previstos no art. 50 da Lei n. 9296/1996 e (b) o Ministério Público teria quebrado o segredo de justiça ao divulgar as interceptações á imprensa local, violando, assim o artigo J° da Lei 9.296/1996. / Ivo Santa Lúcia e Postos Santa Lúcia: (i) Incidência de prescrição da pretensão punitiva prescrição retroativa (artigo 110 do Código Penal) em virtude de a pena na ação criminal ter sido fixada em dois anos de reclusão; ou (c) incidência do prazo prescricional de 2 (dois) anos, com base no artigo 114 do Código Penal, arguindo sua aplicabilidade pelo fato de a pena restritiva de liberdade ter sido convertida em multa; (ii) Nulidade da prova emprestada, em razão da "inexistência de autorização judicial no sentido de permitir o translado das Página 9 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f2009-3,91 pg. 3005 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 degravações telefônicas aos autos do presente procedimento administrativo". 26. No mérito: v Posto Plaza:

(i) Não se encontra vinculado a acordo de exclusividade com qualquer distribuidora e há muito tempo pratica os menores preços de Santa Maria/RS, circunstâncias que tornariam implausível a imputação de que faria parte de um cartel. / Arlindo dos Santos Dutra e Pedro Maffini e Filhos: (i) A pequena diferença (ou mesmo semelhança) de preço entre postos não basta como indício de cartel; (ii) A definição de preços se dá em função dos custos e não de acordo com empresas concorrentes; (iii) os preços fixados pela empresa Pedro Maffini e Filhos são inferiores ao fixado pelo Estado do Rio Grande do Sul para fins de tributação e a margem de lucro é pequena; (iv) o número de postos acusados de cartel constitui proporção pequena do total de postos existentes em Santa Maria/RS, o que impossibilitaria a ocorrência de cartel; (v) a pressão competitiva de outros postos localizados nas proximidades dos postos denunciados impediria a prática ilícita investigada; (vi) os preços estimados pelo Estado para fins de arrecadação de ICMS sobre combustíveis sempre foram superiores aos efetivamente praticados pelos Representados; (vii) as interceptações telefônicas não apontariam para qualquer ilícito. Página 10 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.007149/2009-39 1 pg. 3006 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz ( Processo Administrativo n.

08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 v Vainir José Dutra e Dutra Auto Posto (i) Inexistência de condenação civil e criminal contra a representada, necessidade de aprofundamento do mérito; (ii) A denúncia seria relativa aos mercados de álcool e gasolina. Na hipótese de condenação, os demais produtos comercializados pelo Representado devem ser desconsiderados; (iii) Que os postos citados na denúncia ficam em pequenos municípios vizinhos e baseiam a sua atividade econômica em diesel; (iv) Inexistência de prova que defina a participação do Posto Dutra na cominação de preços. O que existe é menção à letra "D", sem qualquer indicativo de participação; (v) Alega que seu posto é referência em Santa Maria em razão do grande volume de vendas, que o Posto Dutra nem sempre segue concorrentes com preços abaixo dos seus. Além disso, que a margem de faturamento bruto do posto mantinha-se estável, de maneira que não houve aumento arbitrário dos seus lucros; (vi) Não houve conduta e não há dominação de mercado. Existência de pelo menos 55 postos em funcionamento. Preços praticados em Santa Maria eram inferiores às demais cidades vizinhas e que a diferença entre os postos não era irrisória; (vii) Parecer da ANP aponta apenas indícios. Página li de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012007149/2009-39 / pçi 3007 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo o.

08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 1 João Cleonir Moraes Saldanha, Jorge Humberto Vasques Miotti, Posto Nota Dez e Auto Posto Central: (i) O número de postos acusados é proporcionalmente reduzido dentre o total existente em Santa Maria. Os representados representariam cerca de 13% do mercado de combustíveis; (li) Paralelismo de preços não permite concluir pela existência de cartel; (iii) Os preços praticados pelos Representados estão abaixo do determinado pelo estado do rio Grande do Sul para fins de tributação; (iv) Os diálogos interceptados não tinham objetivo de conluio, mas estabelecer conduta comum entre os postos revendedores de combustíveis para diminuir os preços da distribuidora comum (ipiranga S.A). 1 Ivo Santa Lucia e Postos Santa Lúcia: (i) Inexistência de elementos indiciários aptos a justificar instauração de processo administrativo, pois inexistiria menção digna de nota ao Representado nas conversas gravadas pela Polícia Federal, além do que os diálogos não indicariam a ocorrência de ilícito; (ii) Impossibilidade de configurar a materialidade da conduta a partir da conversa entre apenas duas pessoas; (iii) Número de participantes do suposto cartel é irrisório em comparação com o número de postos em Santa Maria. Irracionalidade para praticar o ilícito;

(iv) Metodologia realizada pelo Ministério Público na comparação de preços com municípios vizinhos seria problemática por não considerar a localização dos postos - se dentro do perímetro urbano ou fora dele. Página 12 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f2009-391 p9. 3008 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 V SULPETRO: (i) Participação e culpabilidade do Sindicato não poderiam ser presumidas a partir de eventual conduta ilícita imputada a alguns de seus associados; (ii) SULPETRO tem base territorial em todo o estado do Rio Grande do Sul, de modo que dirigentes regionais não possuem poder estatutário de representação; (iii) Inexistência de indícios de participação no cartel contra a SULPETRO. o IV. DOS PARECERES 27. No processo administrativo n° 08012.004573/2004-17, os pareceres da SDE (fis. 1 124/1142), da ProCADE (fis. 1152/11169) e do MPF (fis. 1171/1178) se posicionaram pela condenação de (i) Auto Posto Central, (ii) Posto Nota Dez, (iii) Pedro Maffini e Filhos, (iv) Posto Plaza, (v) Posto Ferrari, (vi) Posto Bambino, (vii) Dutra Auto Posto, (viii) Postos Santa Lúcia, em razão da conduta descrita no artigo 20, incisos 1 e III c/c artigo 21, incisos 1, II e XXIV da Lei n° 8.884/94. 28. No processo 08012.007149/2009-39, os pareceres da SDE (fls.2207/2231), da ProCADE (fls.2238/2272) e do MPF (fls.

2274/2283) se posicionaram pela condenação de (i) Arlindo dos Santos Dutra, (ii) Ivo Santa Lúcia, (iii) João Cleonir Moraes Saldanha, (iv) Jorge Humberto Vasques Miotti, (v) Valnir José Dutra da Silva, (vi) Volmar Rosa Peixoto e (vii) Irineu João Barichelio em razão do cometimento das infrações descritas no artigo 20, incisos 1 e III c/c artigo 21, incisos 1, II e XXIV da Lei n° 8.884/94. 29. A preliminares levantadas foram indeferidas pela SEAE (fis. 942-949) e pela SDE (952-954). A ProCADE e o MPF também se manifestaram pelo indeferimento das preliminares em seus respectivos pareceres (fls. 1152-1169 e 1171-1178). 30. Em relação ao SULPETRO, os pareceres de SDE, ProCade e MPF recomendaram o arquivamento do processo pela falta de indícios. Página 13 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f2009-391 pg. 3009 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE f iF pD E/) Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.00457312004-17 e 08012.007149/2009-39 V. ANÁLISE DOS CASOS V.i. PRELIMINARES 31. Primeiramente, verifico que as provas são lícitas e foram regularmente produzidas em ambos os processos administrativos. 32. Corno descrito sucintamente no item da defesa, diversos Representados apontaram: (1) Existência de Prescrição 33. Os Representados alegaram prescrição da pretensão punitiva pela Administração Pública Federal, em virtude do decurso do prazo prescricional de cinco anos previsto no artigo 1° da Lei 9.873/99. 34.

Tal alegação não merece prosperar, pois a conduta de cartel tem previsão penal, no artigo 40 da Lei 8.137/90. Em vista disso, a contagem da prescrição da pretensão punitiva se dará de acordo com a exceção do §2° do artigo 1° da Lei 9.873/99, que determina a aplicação da lei penal para a contagem do prazo prescricional. Essa determinação faz com que a prescrição ocorra em 12 anos, e, uma vez que o feito apura suposta infração ocorrida entre 2002 e 2004, resta afastada a alegação de prescrição no presente caso. 35. Também não cabe o argumento de que teria ocorrido a prescrição penal retroativa do feito, pois isso só ocorreria se houvesse decisão categórica do juízo criminal acerca da inexistência do fato ou de sua autoria, o que não é o caso. (ii) Suposta ilegalidade da interceptação telefônica e impossibilidade de uso de prova emprestada da esfera judicial para a administrativa 36. Os Representados alegaram uma suposta ilegalidade da interceptação telefônica e a impossibilidade de uso de prova emprestada da esfera judicial para a esfera administrativa.

A ilegalidade decorreria da inexistência de autorização judicial deferindo o empréstimo da prova, da ausência de autorização judicial deferindo a interceptação telefônica, de a autorização ter se dado no âmbito de inquérito civil e não em sede de processo criminal, da autorização da diligência ter ocorrido com prazo superior aos 15 dias previstos no artigo 5° Página 14 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f2009-39 1 pg. 3010 a o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 da Lei n° 9,296/96 e da quebra de segredo de justiça pelo Ministério Público, que supostamente divulgou o conteúdo da interceptação à imprensa local. 37. Importa mencionar que as interceptações telefônicas autorizadas judicialmente foram elementos probatórios que ensejaram à sentença penal condenatória perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Su112 e à condenação em ação civil pública tramitada na 2" Vara Cível da Comarca de Santa Maria13, 38. No que diz com as alegações não devem ser acolhidas, uma vez que o empréstimo de provas colhidas em processos judiciais no âmbito administrativo é pacificamente aceito pela jurisprudência, desde que observados três requisitos: (1) a participação das partes na 12 Segundo última informação, o processo está em trâmite nos Tribunais Superiores. Apelação-crime n° 70018118026.

Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Relator Desembargador José Eugênio Tedesco, de 24/05/2007. Acórdão: "Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar as preliminares, e dar parcial provimento ao apelo do Ministério Público para condenar Arlindo dos Santos Dutra, Volmar Rosa Peixoto, Irineu João Baricheilo, Valoir José Dutra da Silva e Ivo Santa Lúcia como incursos nas sanções do artigo 4°, inciso II, alínea "a", da Lei n° 8 137/90, c/c artigo 29, caput, do Código Penal, às penas de 02 anos de reclusão, regime inicial aberto, convertida em multa no valor de 200.000 BTNs; e dar parcial provimento aos apelos de Jorge Humberto e João Cleonir para reduzir a pena privativa de liberdade para 02 anos e 06 meses de reclusão, mantida a substituição, reduzida, contudo, a prestação pecuniária para 300 litros mensais de gasolina, para cada um dos dois acusados, pelo prazo da carcerária, mantida a mesma destinação, sendo metade para cada uma das entidades beneficiadas", 13 Segundo última informação, o processo está em fase de apelação no Tribunal de Justiça do rio Grande do Sul. Ação Civil Publica, processo número 027/1.05.0004158-2, sentença da Exma Dra Juíza Stefânia Frighetto Schneider, de 28/12/2010, comarca de Santa Maria/RS.

Apesar da esfera administrativa e judiciária serem independentes, vale destacar que no primeiro grau que a ação civil pública foi parcialmente procedente nos seguintes termos: " (. ) b) DETERMINAR que os demandados se abstenham de ajustar, acordar ou alinhar os preços dos combustíveis no Município de Santa Maria, sob pena de suspensão das atividades pelo prazo de 30 dias (ar(. 84, §5°, do cDC), e sem prejuízo do pagamento da multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por estabelecimento infrator, bem como da persecução penal pelo delito de desobediência; c) CONDENAR os requeridos a reparar os consumidores pelo dano material decorrente do alinhamento de preços dos combustíveis no comércio local; O quantum indenizatório deverá ser apurado mediante liquidação de sentença, tendo como marco inicial a data da instauração do inquérito civil (02/08/2002 - ti. 31), prolongando-se até a data em que foi concedida a medida antecipatória, qual seja, 23/08/2004 (ti. 583-590). O valor a ser indenizado deverá ser dividido entre os estabelecimentos demandados, na proporção do faturamento bruto auferido pelos mesmos nos anos respectivos á apuração do prejuízo, sendo reconhecida a responsabilidade pessoal dos respectivos representantes legais que figuram no polo passivo, consoante fundamentação supra;

c) CONDENAR os demandados a pagar indenização por dano moral coletivo, fixada no valor total de R$ 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil reais), montante a ser suportado solidariamente pelos demandados, forte no artigo 942 do Código Civil; O valor deverá ser destinado ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, previsto no 90, inciso III, da Lei Estadual 10.913/97, nos moldes supra fundamentados. d) DETERMINAR que os demandados publiquem e divulguem, às suas expensas, durante sete dias intercalados, nos principais jornais e rádios do Município de Santa Maria, mensagem contendo os pontos fundamentais da sentença, sendo o dispositivo tornado público de forma integral, no prazo de dez dias contados do trânsito em julgado da presente decisão, sob pena de pagamento da multa diária, a partir de então, no valor de R 10.000,00 (dez mil reais), a ser depositada, igualmente, no Fundo Estadual supra mencionado.(.)". Página 15 de 41 Vc jm r: le Processo 12 (0002660) SEI 08012.007149/2009-39/ pg. 3011 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 construção da prova no primeiro processo, com exercício do contraditório e da ampla defesa; (ii) identidade ou semelhança dos fatos apurados nos dois processos; (iii) a repetição da produção da prova é dificil ou impossível no segundo processo. 39.

É evidente que, no presente caso, os fatos apurados são os mesmos e é impossível a repetição da produção da prova de interceptação telefônica. Em relação ao contraditório, no âmbito judicial as partes puderam arguir, em primeira e segunda instâncias, todas as supostas nulidades da prova, ainda que não tenham obtido sucesso 14. Além disso, no âmbito administrativo, os Representados também puderam questionar a licitude das provas, como de fato o fizeram em suas respectivas defesas. Sendo assim, verifica-se que. os requisitos para a validade das provas estão devidamente satisfeitos. 40. Vale dizer que esse entendimento está embasado em jurisprudência existente tanto no Supremo Tribunal Federa115 como no Superior Tribunal de Justiça16, que autorizam a utilização de prova emprestada em processo administrativo, inclusive quando se trata de conteúdo de interceptação telefônica. 41. Também não merece acolhida a preliminar que questiona a inexistência de autorização judicial permitindo o empréstimo da prova, uma vez que o Ministério Público solicitou que o então Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e a ANP fossem acionados para tomar conhecimento dos fatos investigados (fis. 531 e seguintes). 4A alegação referente ao fato de a autorização da diligência ter sido intempestiva já foi apreciada e rejeitada na esfera judicial, em primeira e segunda instância, sendo desnecessário reproduzir tal debate novamente na. esfera administrativa. s "PROVA EMPRESTADA. Penal.

Interceptação telefônica, Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 51, inc XII, da CF, e do art. 11 da Lei federal n° 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova." Jnq-QO-QO 2424/Ri, Rel. Ministro CEZAR PELUSO, Julgamento: 20/06/2007, órgão Julgador: Tribunal Pleno. Ver também o voto do ministro Cezar Peluso proferido nos autos do MS 26.249 MC/DF, decidindo pela validade da utilização das escutas telefônicas obtidas em investigação criminal em processo administrativo perante o Conselho Nacional de Justiça. Sobre a legalidade de utilizar este tipo de prova, o CADE já se manifestou no caso do Cartel dos Vigilantes (PA 08012.001829/2003).

IS Conferir voto do ministro José Arnaldo da Fonseca, relator do acórdão unânime proferido pela Terceira Seção do STJ nos autos do MS ti° 7.024 (DJ 04/06/2001). Página 16 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012007149/2009-39 /pg 3012 /,. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 42. Os Representados poderiam demonstrar a ilicitude no ato do Ministério Público ao encaminhar as informações sigilosas constantes da investigação por ele conduzida, mas não o fizeram. Como os atos do Ministério Público se presumem legítimos até prova em contrário não cabe acolhimento de tal preliminar. (iii) Suspensão da análise pela esfera administrativa até decisão final do processo criminal, para evitar decisões conflitantes. 43. Como bem apontou o Ministério Público Federal, a suspensão do processo administrativo se justifica apenas excepcionalmente, tendo em vista a autonomia das e instâncias e o primado da celeridade, das decisões 7. No caso concreto não houve qualquer hipóteses ao menos justificado pelos Representados, que determinasse a suspensão do processo administrativo. 44. No mais, não há de se falar em vedação ao bis in idem pois a pretensão punitiva administrativa tem fundamento especifico, distinto das esferas penal e civil.

Ausência de indícios suficientes para justificar a instauração do presente processo administrativo pelo Ministério Publico de Santa Maria/RS 45. Na esteira do apontado pelo Ministério Público Federal, os indícios motivadores para instauração dos processos administrativos são robustos, com suporte no acervo o instrutório que compõe os autos. Ao longo do voto, este ponto será melhor retratado. 17 "RECURSO ORDINÁRIO EM I4ABEAS CORPUS, TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO-EVIDENCIADA DE PLANO. ANALISE SOBRE A MATERIALIDADE DOS DELITOS QUE NÃO PODE SER FEITA NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA, DESNECESSIDADE. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. CRIME SOCIETÁRIO. POSSIBILIDADE DE DENÚNCIA GENÉRICA. 1. O trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. 2. Narrando a denúncia fatos configuradores de crimes em tese, de modo a possibilitar a defesa dos acusados, não é possível o trancamento da ação penal na via do habeas corpus, mormente quando a alegação de falta de justa causa demanda o reexame do material cognitivo constante nos autos. 3. As instâncias administrativa e penal são independentes, não estando o Judiciário vinculado às decisões tomadas por órãos da Administração Pública, Precedentes do STJ. 4.

Nos crimes societários é dispensável a descrição minuciosa e individualizada da conduta de cada acusado, bastando, para tanto, que ela narre a conduta delituosa de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa. Precedente desta Corte. S. Recurso desprovido." (RHC nf 15.277/AC, de minha relatoria, DJ de 08/11/2004) Página 17 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f2009-391 pg. 3013 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE f Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 (v) Suposta ilegitimidade passiva de Ar/indo dos Santos Dutra 46. Arlindo dos Santos Dutra alegou que não era proprietário nem gerente da Pedro Maffini e Filhos, sendo apenas um funcionário do posto. Esta alegação deve ser refutada, pois a condição de administrador é atestada por duas testemunhas junto à Justiça estadual: Carlos Eduardo Pereira da Silva deixa claro que Arlindo dos Santos Dutra não se confundia com um mero funcionário; além dele, Marcos Antônio Pedrazzi declarou que o Representado coordenava as atividades dos demais funcionários19. 47. No mesmo sentido é o voto do desembargador José Eugênio Tedesco, proferido no julgamento da apelação criminal n° 70018118026, referente ao cas020. 48. No mais, entendo que os feitos estão instruídos tal como determinam os preceitos legais e que foi oportunizado o exercício da ampla defesa e contraditório pelos Representados.

Assim, afasto as preliminares suscitadas e passo ao mérito. V.2. MÉRITO 49. A denúncia diz respeito à suposta prática de cartel no mercado de revenda de combustíveis no município de Santa Maria/RS. V.2.1. MERCADO RELEVANTE 50. Na dimensão produto/serviço, o mercado relevante examinado é o de serviços de revenda de combustíveis líquidos em geral, tanto os derivados de petróleo, como a gasolina e o diesel comum, como o álcool anidro combustível. Tal delimitação se justifica pela inexistência de serviços substitutos aos prestados pelo segmento varejista dos postos de combustíveis, urna vez que os proprietários de veículos automotores necessariamente utilizarem postos de abastecimento para aquisição dos produtos. Fis, 876-879 do PA 08012.007149/2009-39. Fis. 917-923 do PA 08012,007149/2009-39. 20 pelo que se verifica das declarações (.), quem efetivamente administrava o Posto era Arlindo, que também era chamado de Maffini , em referência ao Posto que conduzia." (fi. 2.226 do PA 08012.007149/2009-39), Página 18 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.007149/2009-39 / pg. 3014 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-47 e 08012.007149/2009-39 51.

No caso presente convém centrar a análise na gasolina e no álcool combustível, uma vez que nas conversas interceptadas, depoimentos ou interrogatórios constantes nos autos dos processos administrativos n° 08012.004573/2004-17 e n° 08012.007149/2009-39 não são mencionados outros tipos de combustíveis líquidos, como o diesel, por exemplo. 52. No que tange à definição da dimensão geográfica do mercado relevante, o CADE considera que sua definição passa pela averiguação da área de influência dos postos de revenda envolvidos21. O padrão normalmente adotado para esses casos supõe que os postos competem mais intensamente com concorrentes situados em raio de distância não superior a dez quilômetros, ou, para uma análise mais simples, a base primeira seria bairro.. 53. Dentro dessa distância de dez quilômetros, ocorrem intersecções que representam a sobreposição de zonas de influência, de forma que áreas com maior número de sobreposições constituem aquelas em que há maior contestabilidade para um eventual aumento de preços por parte de um monopolista hipotético 54.

Análise da SDE, entretanto, considerou que "a rigorosa delimitação dos raios de influência circunscrevendo cada posto localizado em Santa Maria/RS teria pouca contribuição prática para o resultado da presente nota técnica, não se justificando sob o ponto de vista da relação custo/beneficio, de maneira que se mostra mais razoável a definição do mercado relevante na dimensão geográfica como a abranger todo o município de Santa Maria./RS" (fl. 2217 do PA 08012.007149/2009-39). 55. Define-se, assim, o mercado relevante em questão como o mercado de revenda de combustível no município de Santa Maria/RS. Segundo a ANP22, existiam à época dos fatos 49 (quarenta e nove) postos revendedores de combustíveis operando no mercado relevante em exame. Desse número, 89% operavam por meio de contratos de exclusividade com seis empresas distribuidoras. Ver, por exemplo, processo administrativo no 08000.024581/94-77, relator: conselheiro Roberto Augusto Castelianos Pfeiffer. 22FIs. 492-493 do processo 08012.004573/2004-17 e fls. 493-500 do processo 08012.007149/2009-39. Página 19 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012007149/2009-39 /pq 3015 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 V.2.2. CARACTERÍSTICAS DO MERCADO DE REVENDA DE COMBUSTÍVEIS 56.

Vale destacar que o mercado de revenda de combustíveis está sujeito a diversas condições que facilitam o florescimento e a manutenção de condutas colusivas, tal como as que se apuram nos dois processos administrativos tratados aqui. 57. Primeiro, um dos produtos - a gasolina - é refinado por uma única empresa e vendido às distribuidoras. O combustível adquirido por essas distribuidoras e vendido para os postos revendedores de combustíveis é praticamente idêntico (homogêneo). Quanto ao álcool combustível, apesar de existem vários fornecedores há homogeneidade do produto, em função das especificações técnicas estabelecidas pela Agência Nacional de Petróleo,. Gás Natural e Biocombustíveis (ANP)23. 58. As pequenas diferenciações qualitativas existentes dizem respeito ao atendimento, localização, horário de funcionamento e à agregação de serviços acessórios. Essas diferenciações, entretanto, não são capazes de descaracterizar a homogeneidade dos produtos vendidos. 59. A isso se soma a ausência de serviços alternativos que possam substituir aqueles prestados pelo segmento varejista dos postos de combustível. Além disso, os produtos comercializados por meio de serviços de revenda não possuem substitutos próximos, característica que, associada à sua essencialidade, confere-lhes uma elevada inelasticidade-preço da demanda, o que facilita e incentiva o aumento de preços e sua manutenção por condutas col usivas. 60.

Além disso, em um mesmo mercado relevante, verifica-se que as empresas revendedoras de combustíveis operam com estruturas de custos semelhantes, em função da similaridade na infraestrutura básica de abastecimento e da semelhança de custos com mão de obra e demais insumos. Tal similitude favorece a adoção de comportamentos uniformes. 61. Vale ressaltar que é fácil monitorar o cumprimento dos acordos de fixação de preços, uma vez que as informações a respeito de preços deve necessariamente constar das bombas e serem exibidas em "painel com dimensões adequadas, na entrada do posto 23 Resolução ANP ii" 7/2011, na qual está inserido o Regulamento Técnico ANP n° 312011. Página 20 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f2009-391 pg. 3016 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 revendedor, de modo destacado e de fácil visualização à distância, tanto ao dia quanto à noite", como indica a ANP24. 62. Também se verificam barreiras à entrada de caráter institucional resultantes da necessidade de autorização para o funcionamento a ser concedida pela ANP, bem corno de licenças municipais, condicionadas ao atendimento das restrições da legislação de ordenamento urbano. Esses fatores contribuem para facilitar a identificação dos ofertantes e sua localização, ou seja, é possível identificar os concorrentes de forma precisa. 63.

Por último, contribuem também como facilitador da coordenação a pulverização do consumo (consumidores de pequeno porte e não contratualizados), o que diminui a. capacidade de contestação efetiva a práticas anticonipetitivas. 64. A literatura antitruste traz a presença de sindicatos e de associações em determinado mercado como um dos elementos facilitadores da prática de cartel, pois favorecem a troca de informações e o monitoramento do cumprimento dos acordos firmados25. 65. No caso em análise, Jorge Humberto Vasques Miotti e João Cleonir Moraes Saldanha, ambos representados no processo 08012.007149/2009-39, eram à época dos fatos respectivamente diretor regional e diretor regional adjunto do Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes (SULPETRO), o que dá destaque a estas duas pessoas sobre a capacidade de influência. oV.3. EVIDÊNCIAS DE INFRAÇÃO CONCORRENCIAL 66. Cartel é um acordo entre concorrentes para fixação de preços ou cotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tomando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis. A literatura econômica e jurídica do antitruste são unânimes em apontar que os efeitos líquidos resultantes da prática de cartel são sempre negativos para a 24 Portaria n° 116/2000 da ANP, artigo 10, inciso VII.

Nesse sentido, ver processos administrativos n° 08012.002959/1998-11, n108012.004036/2001-24, 08012.007515/2000-31, 08012.002299/2000-18. Página 21 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f2009-391 pg. 3017 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 sociedade, com prejuízos sempre significativos á economia. Por isso o cartel é considerado a mais grave lesão à concorrência. 67. Por exemplo, Friederiszick e R511er demonstram que, além de tornar ineficientes as relações de consumo diretas, o aumento dos preços provocados por cartéis sobrecarrega os vendedores intermediários, desestimula a demanda por parte de consumidores potenciais, obsta o aparecimento de novos produtores e gera ineficiências em cadeias superiores de produção 26. A jurisprudência do CADE também compartilha desse posicionamento27. 68. Em função de sua gravidade, cartéis são alvos de investigações e punições não apenas pelo CADE, mas também nas esferas civil e criminal. 69. A reunião de provas e indícios dessa prática é extremamente difícil, pois os participantes de cartéis têm consciência da ilicitude de sua conduta e das possíveis punições de natureza administrativa e penal28. 70.

Reuniões, contatos e trocas de informações sobre preços e clientes são geralmente realizados com extrema discrição e sigilo, habitualmente com a utilização de códigos, de forma a não deixar transparecer qualquer ilicitude ou, no caso de detecção e investigação pelas autoridades, não deixar rastros diretos da infração cometida.29 71. A comentada homogeneidade do produto é outra característica que dificulta a detecção do cartel. Há entendimento pacífico do CADE de que, em casos de postos de combustível, o mero paralelismo de preços não é suficiente para a caracterização de infração à ordem econômica. Assim, exige-se a comprovação de um fator adicional - usualmente de dificil obtenção - capaz de determinar que o paralelismo de preços decorre W deumcartel: 26 FRIEDERISZICK, Hans W,; RÓLLER, Lars-Hendrik. Quanl4flcation of harm in darnages adions for antitrusi infringements: insiglus frorn German cartel cases. Journal of Com petition Law & economics, 6(3), 595-618, 2010, PP. 602/605. 27 Como se verifica nos processos administrativos n° 08012.004472/2000-12, 08012.002959/1998-11, 08012.001003/2000-41, 08012.010215/2007-96,08012.005545/1999-16.

25 O crime de cartel é punivel com multa ou prisão de dois a cinco anos em regime de reclusão, pena que pode ser aumentada de um terço até a metade se o crime causar grave dano à coletividade, for cometido por servidor público ou se relacionar a bens ou serviços essenciais para a vida e para a saúde, nos termos da Lei n°8.137/90 (Lei de Crimes contra a Ordem Econômica). 29 Explicação sobre o uso de subterfúgios nesses casos foi apresentada pelo conselheira Delorme Prado em seu voto no processo administrativo 08012.002127/2002-14. Página 22 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f2009-391 pg. 3018 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 "Para delimitar a ilicilude de um paralelismo, é indispensável demonstrar que a hipótese de cartel seria sua explicação mais provável, inexistindo outras causas plausíveis com grau de causalidade adequado à hipótese que está sub-judice. é necessária a comprovação de um fator adicional determinando que o paralelismo decorre de um cartel" 30. 72. No caso em análise, esse fator adicional foi obtido por meio de provas emprestadas encaminhadas, com autorização judicial, pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, incluindo: a) Transcrições das interceptações telefônicas realizadas pela Delegacia da Polícia Federal em Santa Maria/RS (fls.

389-397 do processo administrativo n° 08012.007149/2009-39); b) Cópias das transcrições de depoimentos de testemunhas colhidas em audiências realizadas durante a instrução do processo criminal n° 2702137958 (fis. 850-923 do processo administrativo n° 08012.007149/2009-39). 73. Existem ainda evidências econômicas que constatam a existência de alinhamento de preços no mercado de revenda de combustíveis do município de Santa Maria/RS. Tal se pode verificar nas notas técnicas elaboradas pela Agência Nacional de Petróleo (ANP) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE), 74. A ANP analisou o mercado de revenda de gasolina comum em Santa Maria/RS, entre junho de 2002 e abril de 2004. No parecer, afirmam: (i) a existência de baixos níveis de dispersão de preços, (ii) tendência de alinhamento de preços na maior parte do período analisado e (iii) aumento de 31% nas margens médias de revenda dos postos de combustíveis representados, no período de julho de 2003 a abril de 2004, em comparação ao período de junho de 2002 a junho de 2003. 75. É preciso destacar que, segundo a ANP, os coeficientes de variação dos postos denunciados se mantiveram em nível inferior aos dos demais estabelecimentos analisados durante o período entre junho de 2002 e abril de 2004, além de terem mostrado maior estabilidade. 30 Voto do conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo no âmbito do processo administrativo n° 08012.005545/1999-16.

Página 23 de 41 Voume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.007149/2009-39 1pg, 3019 o o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 76. A ANP também verificou a ocorrência de uniformização dos preços ao consumidor final por parte dos postos denunciados durante o mês de fevereiro de 2004 e concluiu pela existência de indícios de infração à ordem econômica pelos postos representados. 77. Corroborando tal conclusão, a SEAE identificou vários indícios de conduta concertada entre os postos revendedores de Santa Maria/RS, no período entre agosto de 2001 e maio de 2004, a partir de apuração própria, realizada em paralelo à análise da ANP. 78. A análise da SEAE constatou que o coeficiente de variação da revenda verificado em Santa Maria/RS era consideravelmente menor que o verificado no resto dos mercados de revenda de gasolina no Estado do Rio Grande do Sul. Além disso, identificou que a dispersão de preços no mercado de revenda era menor do que rio mercado de distribuição, apesar de serem apenas seis distribuidoras operando em Santa Maria/RS, número muito menor que o de postos revendedores - 49 no total. Esse fato constituía, segundo a SEAE, algo "contrafactual e ilógico, salvo na hipótese de cartelização". 79.

Esse comportamento anormal de dispersão se destaca pelo fato de que, ao analisar o conjunto de todo o Estado do Rio Grande do Sul, a SEAE identificou que a dispersão de preços na distribuição era substancialmente menor do que na revenda no estado como um todo. Vale dizer ainda que a anormalidade na dispersão de preços em Santa Maria/RS foi identificada tanto para a gasolina como para o álcool, ainda que de forma mitigada neste último combustível. Essa constatação reforça a tese de ajuste ilícito de preços por parte dos Representados. 80. Entretanto, como já foi dito, esse alinhamento de preços é um fator necessário, mas não suficiente para a caracterização da prática de cartel, em particular em um mercado com produtos homogêneos e estrutura de custos similares, corno no caso ramo de atividade de revenda de combustíveis. 81. No caso em análise, o principal elemento de convicção foi obtido por meio de empréstimo, judicialmente autorizado, de prova constante de processo penal que tramitou Página 24 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012007149/2009-39 /pçj 3020 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo a. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e que resultou na condenação em segunda instância de vários revendedores de combustíveis que atuam em Santa Maria/RS3, 82.

Tal prova consiste em transcrição de interceptações telefônicas autorizadas judicialmente32. Os diálogos foram gravados entre os dias 22 e 27 de janeiro de 2004 e seu teor comprova, para além de qualquer dúvida razoável, a existência de um conluio para fixar preços supracompetitivos e uniformizar a conduta comercial entre concorrentes que atuavam no mercado de revenda de combustíveis de Santa Maria/RS, conduta passível de enquadramento nos incisos 1 e III do artigo 20 c/c incisos 1, II e XXIV cio artigo 21, ambos da Lei 8.884/94. 83. A linha telefônica interceptada pertencia ao Auto Posto Central, posto de revenda de combustiveis de propriedade de Jorge Humberto Vasques Miotti. Os diálogos transcritos retratam as tratativas entre este Representado e João Cleonir Moraes Saldanha, dono do Posto Nota Dez. 84. Vale repetir algo já dito anteriormente: Jorge Humberto Vasques Miotti e João Cleonir Moraes Saldanha eram, à época dos fatos, respectivamente diretor regional e diretor regional adjunto do SULPETRO, sindicato da categoria. Esse é um fato que merece destaque por identificar os interlocutores como agentes com capacidade considerável de influência sobre os demais postos no município de Santa Maria. 85. Tal constatação fica evidente a partir das escutas telefônicas realizadas, em que se verifica não só o papel de liderança exercido por Jorge Humberto Vasques Miotti e João Cleonir Moraes Saldanha, mas também seu modo de operação:

comunicação frequente entre ambos e planejamento conjunto de contatos telefônicos e encontros pessoais destinados a pressionar e convencer os demais proprietários a aderirem aos ajustes de preços por eles propostas. 86. Nesse sentido, o trecho transcrito a seguir, interceptado em 23 de janeiro de 2004, exemplifica bem esse modo de operar. Neste trecho, Jorge Humberto Vasques Miotti 3! Apelação crime na 70018118026, Quarta Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. 22 Vale dizer que as referidas interceptaçôes telefônicas também foram utilizadas como prova emprestada na ação civil pública a° 027/1.05.004158-2, processada na 20 Vara Cível da Comarca de Santa MariaIRS, que proferiu sentença condenatória. Página 25 de 41 Volume de Prooesso 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f2009-391 pg. 3021 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 ("M") narra para João Cleonir Moraes Saldanha ("S") conversa mantida com outro revendedor ("véio"). Merecem destaque no diálogo: 1) a menção ao Posto Dutra ("D") e ao Posto Plaza ("P"), dois dos Representados; ii) a utilização de um mecanismo combinado para sinalizar a adesão ao acordo e facilitar a simultaneidade dos ajustes: a retirada dos números (preços) da placa de sinalização: Escuta n° 200401230909232 (fis. 2.226 e 2.228 do PA 08012.007149/2009-39). [RESTRITO] 87.

A análise individual das escutas permite verificar a extensão do acordo e os mecanismos utilizados pelos participantes não só para firmar os ajustes, mas também para monitorar seu cumprimento. Na escuta n° 200401220836592, menciona-se expressamente um dos postos de revenda representados, o Posto Plaza, pertencente a Volmar Rosa Peixoto, deixando clara sua participação no ajuste ilícito: Escuta n°200401220836592 (fl. 1.136 do PA 08012.004573/2004-17) [RESTRITO] 88. Finalmente, na escuta mais relevante de todas (n° 200401271434232), realizada em 27 de janeiro de 2004, são mencionados os demais integrantes do cartel, de forma direta e sem quaisquer subterfúgios, o que permite concluir que uma elevação de preços estava sendo programada para ocorrer naquele mesmo dia: Escuta n°200401271434232 (fl. 1.138 do PA 08012.004573/2004-17) [RESTRITO] 89. Ressalte-se que "Maffini" é o apelido pelo qual é conhecido na cidade de Santa Maria/RS o administrador principal do posto Pedro Maffini e Filhos, o representado Arlindo dos Santos Dutra, conforme já esclarecido anteriormente. 90. "Shell" é o Posto Plaza, então denominado Posto Shell Plaza, empresa da qual o representado Volmar Rosa Peixoto era sócio gerente à época dos fatos. 91. "Santa Lúcia" refere-se ao estabelecimento de revenda de combustíveis da pessoa jurídica Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda., do qual o representado Ivo Santa Lúcia era o sócio gerente à época dos fatos.

Página 26 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f2009-391 pg. 3022 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruía Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 92. "Bambino" é o Posto Bambino, nome de um dos estabelecimentos de .111 Comércio de Combustíveis Ltda. O outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica chamava-se Posto Ferrari. O representado Irineu João Barichelio era o administrador de fato de ambos os estabelecimentos. 93. "Dutra" refere-se ao D utra Auto Posto Ltda., pessoa jurídica da qual o representado Vainir José Dutra da Silva é sócio e principal administrador. 94. Fica evidente, dessa forma, o acordo ilícito para fixar preço da gasolina comum no mercado de revenda de combustíveis de Santa Maria/RS, além das negociações para aumento no preço do álcool combustível. 95. Também é possível identificar das escutas que a eficiência do ajuste de preços era aumentada pela divisão da cidade em áreas menores, nas quais os postos situados mais próximos entre si ajustavam localmente seus preços, possibilitando que o alinhamento de preços avançasse em várias frentes ao mesmo tempo. Essa estratégia não prescindia da colaboração dos postos situados nas demais áreas. É o que se depreende de afirmações como "a nossa parte da cidade está totalmente concluída" e "eles vão levantar, mas querem a colaboração de todos para levantar também". 96.

Dessa forma, a fixação de aumentos periódicos e proporcionais de preços entre os participantes da conduta33, como é o presente caso, configura cartel em que as representadas acordaram praticar preços proporcionais e aumentá-los periodicamente, com o objetivo de inibir eventuais alterações na participação de mercado de cada uma delas. 97. E, apesar de já estar plenamente comprovada a materialidade da conduta a meu ver, destaco a observação da Procuradoria do CADE em mencionar trecho da sentença condenatória, em que confirma a materialidade do ilícito34. Nesse sentido, pode-se citar: "Podemos individuar, então, dois tipos de acordos de uniformização de preços, conforme a estrutura de mercado relevante em que atuam os participes: a) acordos celebrados entre agentes econômicos que possuem poder econômico semelhante, corno: (. ) (ii) acordos que determinam a elevação do preço de um determinado produto seguindo um percentual fixo (.); assim, a ilicitude pode estar presente ainda que os preços praticados pelos participes sejam diversos; " In: FORGEONI, PAULA. Os fundamentos do antitruste, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. Pg. 405. 14 Folhas 2256-2257 dos autos do PA 08012.004149/2009-30. Página 27 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f2009-391 pg. 3023 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 98.

Não há dúvidas que os Representados praticaram conduta tipificada corno crime de cartel. Ficam configuradas, dessa forma, as infrações à ordem econômica descritas no artigo 20, incisos 1 e LII, c/c artigo 21, incisos 1, II e XXIV, ambos da Lei 8.884/94. 99. Há nos autos conjunto probatório robusto que demonstra a responsabilidade de Arlindo dos Santos Dutra, Ivo Santa Lúcia, João Cleonir Moraes Saldanha, Jorge Humberto Vasques Miotti, Valnir José Dutra da Silva, Volmar Rosa Peixoto, Irineu João Barichello pelas infrações à ordem econômica mencionadas. 100. Em relação às pessoas jurídicas investigadas (Auto Posto Central, Posto Nota Dez, Pedro Maifini e Filhos, Posto Plaza, Posto Ferrari, Posto Bambino, Dutra Auto Posto, Postos Santa Lúcia), sua responsabilidade decorre do reconhecimento da ilicitude dos atos praticados pelas pessoas físicas que agem em seu nome. Fica evidente pelas provas apresentadas que as pessoas físicas envolvidas no ilícito não atuavam em nome próprio, mas sim orquestravam as práticas comerciais das empresas que administravam35. 101. Nesse sentido, tanto a Lei 8.884/94, artigo 16, como a Lei 12,529/11, artigo 32 são firmes em afirmar que "as diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente". 102.

importante destacar que não se faz necessária a análise dos efeitos da conduta dos Representados sobre o mercado específico atingido, tendo em vista que a potencialidade lesiva do cartel é suficiente para a subsunção da conduta de seus participantes ao artigo 20 da Lei 8.884/9436. Mas mesmo que a legislação exigisse a materialização dos efeitos, seria possível a caracterização da conduta investigada, uma vez que os aumentos combinados nas conversas captadas na interceptação telefônica foram efetivamente implantados em 27 de janeiro de 2004, quando os postos Auto Posto Central, Posto Nota Dez, Pedro Maffini e Filhos, Posto Plaza (Shell Plaza), Posto Ferrari, Posto Bambino, Dutra Auto Posto e Postos Santa Lúcia, em conformidade com o que havia sido tratado, levaram a efeito um aumento concomitante nos preços de gasolina comum e aditivada. " Ver voto da conselheira Ana Frazão no PA n 08012.00447212000-12. ° Nesse sentido, ver voto do conselheiro Marcos Paulo Veríssimo nos autos do processo administrativo n° 08012.002959/1998-11. Página 28 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.007149/2009-39 / pg. 3024 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 103. Evidentemente, essa foi apenas uma das vezes em que isso ocorreu.

A naturalidade com que os representados João Cleoriir Moraes Saldanha e Jorge Humberto Vasques Miotti trataram do assunto ao telefone demonstra que não era a primeira vez, mas sim uma conduta usual. Mas o ponto é que com a interceptação telefônica se obteve a prova cabal dessa conduta, materializada nos termos do acordo. 104. Ilustra bem o potencial lesivo da conduta a análise das informações anexadas aos autos pelo representado Postos Santa Lúcia 37. Nos gráficos a seguir, elaborados a partir destas informações, é possível notar a ampliação das margens (Lucro / Preço): de 12,1% cm 2002 e 2003 para valores próximos a 20,4 % em 2004. (r,f,t A 1 - 0 C oii,ti M1in tía (In,i An Pnfii nt Tig.i (DIC nóPIM11 * fl4l ftA4\ o o " Fis. 754-767 do PÁ no 08012.007149/2009-39. Página 29 de 41 SEI 08012007149/2009-39 f na 302 VOILIFT1e de Processo 12 (0002660) Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo ri. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 Gráfico 2 Margem Média da Gasolina do Posto Santa Lúcia (11$, 06/2002 a 04/2004) 0,5000. .. .. .. .. .. .. 0,4000 0,3000 0,2000 0,1000 0,0000 .0,1000 - 0,2000 - 0,3000 - 04000 Margem Média Gasolina 105. Essas informações apenas exemplificam as conclusões já mencionadas da análise da ANP. A Agência verificou que, nos últimos cinco meses de 2003, a margem dos postos representados passou de R$ 0,291/litro para R$ 0,423/litro.

No mesmo período, os demais postos de Santa Maria passaram as margens de R$ 0,265 a R$ 0,419. 106. Além disso, a ANP também constatou que o aumento mais significativo ocorreu de fevereiro a abril de 2004: a margem média dos postos denunciados no período foi de R$ 0,404/litro, enquanto os demais postos tiveram margens médias de R$ 0,380. Note-se que os valores apresentados pelos Postos Santa Lúcia se inserem exatamente rios intervalos identificados pela ANP. 107. Por último, vale dizer que, apesar das evidencias constantes nos autos terem sido suficientes para justificar a instauração do processo administrativo contra o Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes (SLJLPETRO), no foram reunidas provas suficientes para justificar a condenação do SULPETRO por prática de ilícito concorrencial.. - -- - -------. .. .. .. .. .. . jun jul ego set out nc,v dez jari 02 02 02 02 02 02 02 03 fac mar abr 03 03 03 moi 03 iun 03 jul 03 ago 03 set 03 aut nov dez jan 03 03 03 04 fac mar abr 04 04 04 Página 30 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 0802.007149J2009-39/ pg. 3026 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 Vi RESUMO 108.

As provas dos autos demonstram que os Representados no só tinham capacidade de influenciar o mercado de revenda de combustíveis no município de Santa Maria/RS, como de fato o fizeram, determinando em conjunto os preços a serem praticados. 109. Desnecessária qualquer análise adicional no que se refere a poder de mercado ou barreiras à entrada, uma vez que a potencialidade lesiva da conduta resulta diretamente das provas da materialidade do conluio organizado de preços. 110. A capacidade de influenciar os preços se evidencia não apenas pelo conteúdo das. conversas que foram objeto de interceptação telefônica, mas também pela naturalidade com que os envolvidos tratavam do assunto. 111. Qualquer justificativa apresentada pela defesa dos Representados em relação à estrutura do mercado ou ao processo de formação de preços se torna irrelevante quando contrastada com as provas de materialidade da conduta. No cabe falar em similaridade dos preços em função do funcionamento do mercado quando se demonstrou nos autos que as causas da semelhança ou igualdade de preços eram outras. 112. Foi demonstrada no apenas a intenção de alinhar os preços, mas também os mecanismos para verificação e controle da execução do acordo ilícito, além dos procedimentos para convencimento de outros agentes, que envolviam desde visitas regulares aos estabelecimentos de revenda de combustível até ligações telefônicas entre os envolvidos. 09 113.

Não resta dúvida, portanto, em relação à responsabilidade dos Representados Auto Posto Central, Posto Nota Dez, Pedro Maffini e Filhos, Posto Plaza, Posto Ferrari, Posto Bambino, Dutra Auto Posto, Postos Santa Lúcia, Arlindo dos Santos Dutra, Ivo Santa Lúcia, João Cleonir Moraes Saldanha, Jorge Humberto Vasques Miotti, Vainir José Dutra da Silva, Volmar Rosa Peixoto, Irineu João Baricheilo pelas infrações à ordem econômica previstas no artigo 20, incisos 1 e 111 c/c o artigo 21, incisos 1, TI e XXIV, ambos da Lei 8.884/94, consistentes em práticas colusivas no mercado de revenda de gasolina e álcool combustível no município de Santa Maria /RS. Página 31 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f2009-391 pg. 3027 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ( Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012,004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 114. Por outro lado, não se configurou nos autos, de forma robusta, a participação do Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes (SULPETRO) nas infrações mencionadas nos autos. 115. Pelo exposto, e nos termos dos pareceres da SDE, da ProCADE e do MPF, no que: couberem, voto pela condenação das empresas Miotti e Lima Ltda. - Auto Posto Central, Padre Réus Comércio de Combustíveis Ltda. - Posto Nota Dez, Pedro Maffini e Filhos, Volmar Peixoto e Cia Ltda. - Posto Plaza, JN Comércio de Combustíveis Ltda. - Posto Ferrari, Dutra Auto Posto Ltda.

- Dutra Auto Posto, Comercial de Combustíveis Santo Amaro Ltda. - Posto Bambino, Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda. - Postos Santa Lúcia e das pessoas físicas Arlindo dos Santos Dutra, Ivo Santa Lúcia, João Cleonir Moraes Saldanha, Jorge Humberto Vasques Miotti, Vainir José Dutra da Silva, Volmar Rosa Peixoto, Irineu João Barichdilo. 116. Também voto pelo arquivamento do processo administrativo em relação ao Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes - SULPETRO. VIL DOSIMETRIA DA PENA 117. Cabe ressaltar um ponto essencial à evolução da defesa da concorrência no Brasil. Este tribunal deve avançar no estabelecimento de punições mais duras em ilícitos de Cartel, aquele que é, de modo incontroverso, o mais grave dos ilícitos antitruste, alcançando nas mais variadas jurisdições a pena máxima prevista. 118. Assim, o primeiro parâmetro a se definir é qual a legislação cabível no caso em apreço, tendo em vista que este caso está em uma fase de transição, entre a lei antiga e nova. Entendo que, para a condenação, a lei aplicável tanto às empresas como às pessoas físicas é a Lei 12.529/11 é a mais favorável no que toca à dosimetria das penas para os dois grupos. 119. Esse entendimento decorre de posição firmada pelo CADE no julgamento do processo administrativo n° 08012.009834/2006-57. Conforme explicitado pela Conselheira Ana Frazão, em voto-vogal proferido no âmbito daquele processo:

Página 32 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f2009-391 pg. 3028 Ei, Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo ii. 03012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 "Do exposto, no que toca à fixação das penas das infrações cometidas durante a Lei 8.884/94 e ainda pendentes de julgamento pelo cADE, é possível se presumir com elevada dose de segurança que: os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de empresas são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, devem ser aplicados; i) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de administradores responsáveis por infrações à ordem econômica são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, devem ser aplicados; iii) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação". 120.

O artigo 37, inciso 1, da Lei 12.529/2011 prevê que às empresas que incorrerem em infração à ordem econômica deverá ser imposta "multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor dofaturarnento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação". 121. O artigo 45 da mesma lei estabelece oito elementos a serem considerados na aplicação das pensas previstas legalmente. Abaixo, passo a avaliar cada um deles: i) Gravidade da infração: é inegável a gravidade da conduta de cartel, pois dela resultam efeitos como o aumento de preços, a redução do poder de compra dos consumidores, a obtenção de lucros supracompetitivos pelos participantes do conluio, a criação de barreiras ao surgimento de novos concorrentes. Estes efeitos exigem a fixação das penas em patamares elevados para os agentes econômicos que incorrem em tal conduta. No caso em questão, os membros do cartel obtiveram Página 33 de 41 Voftime de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00714912009-39 / pg. 3029 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 aumento anormal de sua margem de revenda, durante período significativo, prejudicando os consumidores do município de Santa Maria/RS.

ii) Boa-fé do infrator: a consciência do ilícito praticado, a decisão dolosa de obter vantagem indevida, a intenção de dificultar a fiscalização por parte das autoridades competentes, tudo isso descaracteriza a boa-fé do infrator e eleva os patamares das penas a serem aplicadas. As interceptações telefônicas no caso em análise permitiram identificar todos esses elementos na conduta dos representados, que claramente tinham ciência da ilicitude de sua conduta e buscaram disfarçá-la por meio de mecanismos que poderiam ser confundidos com o simples funcionamento do mercado em questão. Este é, portanto, outro elemento a elevar os patamares das penas a serem aplicadas aos infratores neste caso. iii) Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: a literatura econômica demonstra amplamente as vantagens obtidas com a criação de cartéis, como a obtenção de lucros anormais, por exemplo. As informações presentes nos autos permitiram verificar não apenas a clara intenção de obter vantagens indevidamente, mas também a obtenção de uma margem elevada de revenda pelos representados, tanto em relação aos meses anteriores como em relação aos demais postos atuantes no mesmo mercado. Identifica-se, por isso mesmo, mais um elemento desfavorável aos representados na definição das penas a serem aplicadas. iv) Consumação ou não da infração:

as provas dos autos permitem concluir que os Representados obtiveram êxito na formação de cartel de preços organizado e efetivo que se prolongou ao longo do tempo (pelo menos durante o período analisado pela ANP, de junho de 2002 a abri! de 2004), restando clara a consumação da infração, elemento que também conduz ao agravamento da pena a ser aplicada. v) Grau de Lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: cartéis subtraem renda dos consumidores, reduzem a produtividade e afetam a eficiência das estruturas econômicas. Por isso mesmo, é considerado a prática de maior poder lesivo à livre Página 34 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012007149/2009-39 /pçj 3030 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE F Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n, 08012.00457312004-17 e 08012.007149/2009-39 concorrência, prejudicando consumidores e terceiros, razão pela qual a conduta está sujeita à aplicação de penas severas, destinadas a coibi-la. vi) Efeitos econômicos produzidos no mercado: no caso em questão, os efeitos da conduta afetam, na hipótese mais restrita, os consumidores e demais concorrentes do mercado de revenda de gasolina e álcool do município de Santa Maria/RS. vii) Situação econômica do infrator:

As empresas que figuram entre os Representados atuam no mercado de forma regular e nada consta de condições econômicas adversas ou que mereçam considerações que influenciem a dosimetria da pena. viii) Reincidência: não houve reincidência no caso examinado. 122. Dessa forma, considerando a gravidade da infração cometida no mercado de revenda de combustíveis líquidos no município de Santa Maria/RS, a ausência de boa-fé dos infratores, as vantagens pretendidas e auferidas com a conduta, a consumação do cartel, o perigo à livre concorrência decorrente da conduta, o alto grau de lesão à economia, o porte econômico das empresas que figuram entre os Representados e a inexistência de reincidência, em consonância com os artigos 37, inciso 1 c/c artigo 45 da Lei 12.529/11, determino: 1 - Multa de 15% (quinze por cento) do valor do faturamento bruto obtido no W ano anterior à instauração do presente processo administrativo no ramo de revenda de combustíveis líquidos pelas empresas (i) Miotti e Lima Ltda. - Auto Posto Central, (ii) Padre Réus Comércio de Combustíveis Ltda. - Posto Nota Dez, (iii) Pedro Maftini e Filhos, (iv) Dutra Auto Posto Ltda. - Dutra Auto Posto e (v) Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda. - Postos Santa Lúcia. II - Em relação às empresas (vi) Volmar Peixoto e Cia. Ltda. Posto Plaza, JN Comércio de Combustíveis Ltda. - Posto Ferrari e (vii) Comercial de Combustíveis Santo Amara ltda.

- Posto Bambino, em razão do não Página 35 de 41 Vome de Processo 12 (0002660) SEI 08012007149/2009-39 / pçi 3031 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 preenchimento dos requisitos dispostos no artigo 37, inciso 1 da Lei 31 12.529/2011, aplico, nos termos do artigo 23, inciso 111 da Lei 8.884/94, multa no valor de 1.000.000 UFIR (equivalente a R$ 1.064.100,00), que guarda relação de proporcionalidade com a pena aplicada às empresas Miotti e Lima Ltda. - Auto Posto Central, Padre Réus Comércio de Combustíveis Ltda. - Posto Nota Dez, Pedro Maffini e Filhos, Dutra Auto Posto Ltda. - Dutra Auto Posto e Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda. - Postos Santa Lúcia, que apresentaram seus faturamentos. 123. Em relação às pessoas fisicas administradoras das empresas condenadas, o artigo. 37, inciso III da Lei 12.529/2011 determina que a pena a ser aplicada, quando comprovada sua culpa ou dolo, consiste de "multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa". 124. Todas as pessoas fisicas incluídas entre Representados tiveram, comprovadamente, participação ativa e dolosa no funcionamento do cartel e todos são administradores nas empresas condenadas. Vale dizer que, no papel de administradores, os Representados foram os que mais se beneficiaram dos efeitos resultantes do cartel. 125.

Tendo isso em vista e considerando a gravidade da infração cometida no mercado de revenda de gasolina e álcool combustível no município de Santa Maria/RS, a ausência de boa-fé dos infratores, as vantagens pretendidas e auferidas pelos administradores ao realizar a infração, os efeitos negativos produzidos no mercado de Santa Maria/RS, a evidente consumação da infração, o alto grau de lesão à livre concorrência e à economia, a W situação econômica dos Representados como administradores e a inexistência de reincidência, determino: 11 - Para os Representados Arlindo dos Santos Dutra, Ivo Santa Lúcia, Vainir José Dutra da Silva, Volmar Rosa Peixoto e Irineu João Barichelio multa de 15% (quinze por cento) das multas aplicadas às empresas em que são administradores, nos termos do artigo 37, inciso 111 dc artigo 45 da Lei 12.529/2011. Nesse sentido, ver voto da conselheira Ana Frazo no processo administrativo n°0801 2.004472/2000-12. Página 36 de 41 Volume de Processo 12 0002660 SEI 08012.00714912009-39 / pg. 3032 Conselho Administrativo de Defesa Economica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo ri.

08012.004573/2004-17 e 080112.007149/2009-39 11- No caso dos administradores João Cleonir Moraes Saldanha e Jorge Humber Vasques Miotti, fixo a multa em 17% (dezessete por cento) das multas aplicadas às empresas em que são administradores, em função do papel de liderança e de articulação que desempenharam na estruturação e no funcionamento do cartel em julgamento. 126. Importante dizer que foi constatado, a partir da Ação Civil Pública que trata do mesmo caso junto à Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o falecimento de Irineu João Barichelio, o que extingue a punibilidade em relação a este Representado39. 127. Por fim, reitero o voto pelo arquivamento do processo administrativo em relação ao SULPETRO em razão da falta de indícios. 128. A tabela a seguir indica: (i) os valores de faturamento das empresas para o exercício de 2003; (ii) a atualização, pela taxa SELIC, dos valores de faturamento das empresas, para junho de 201340 e (iii) os valores das multas a serem aplicadas. 39 Tal ponto foi observado pela Procuradoria do CADE em seu parecer, folhas 2268 a 2270, pelo Ministério Público Federal lotado no CADE em seu parecer, no PA 08012,007149/2009-39 40 O fator de correção (SELIC) para o período de 2 de janeiro de 2004 a 3 de junho de 2013 foi de 2,1056, que corresponde a um valor percentual de 110,56% (dados extraídos da página na internet da Receita Federal do Brasil, em 18/06/2013).

41 Vale lembrar que esse percentual foi aplicado apenas para as empresas que apresentaram seu faturamento nos autos, conforme solicitado via ofício enviado durante a instrução complementar. Para as demais foi aplicada multa com base na Lei 8.884/94, em UFIR. Página 37 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f2009-391 pg. 3033 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 JN Comércio de - - 1.000.000 UFIR Combustíveis Ltda. - Posto F errari Comercial de Combustíveis - - 1.000.000 UFIR Santo Amaro Ltda. - Posto Bambino Dutra Auto Posto Ltda. - R$ 12.499.190,45 R$ 26.318.295,41 R$ 3.947.744,31 Dutra Auto Posto Santa Lúcia Comércio e R$ 21.309.939,54 R$ 44.870.208,70 R$ 6.730.531,30 Pavimentações Ltda. Postos Santa Lúcia 129. A partir dos valores das multas a serem aplicadas às empresas foram calculados os valores das multas a serem aplicadas aos respectivos administradores, apresentados na tabela a seguir. Importante destacar que o valor indicado para o Representado Irineu João Baricheljo decorre do fato de o mesmo ter sido identificado nos autos como o administrador de fato do Posto Ferrari e do Posto Bambino.

T2hí1a 2 - I)nsimfris dá Peni PP,,QçnnQ FkipaR Arlindo dos Santos Dutra R$ 987.094,56 R$ 148.064,18 Ivo Santa Lúcia R$ 6.730.531,30 R$ 1.009.579,70 João CleonirMoraes R$ 1.073.236,23 R$ 182.450,16 Saldanha Jorge Humberto Vasques R$ 533.729,65 R$ 90.734,04 Miotti Vainir José Dutra da Silva R$ 3.947.744,31 R$ 592.161,65 Volmar Rosa Peixoto 1.000,000 UFIR 150.000 UFIR Irineu João Da ri cheilo 2.000.000 UFIR 300.000 UFIR EJ4,7 Página 38 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.007149/2009-39 1 pg, 3034 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Fs3WC Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 VIII. CONCLUSÃO 130. Pelo exposto, e em conformidade, no que couber, com os pareceres da SDE, ProCADE e MPF, considero que as provas carreadas nos processos administrativos n° 08012.004573/2004-17 e n° 08012.007149/2009-39 são suficientes para caracterizar a prática de cartel na formação de preços no mercado de combustíveis em Santa MariaIRS, 131. Portanto, voto pela condenação dos Representados nos processos administrativos no 08012.004573/2004-17 e n° 08012.007149/2009-39, por infrações à ordem econômica, tipificadas no artigo 20, incisos T e III c/c artigo 21, incisos 1, 11 e XXIV, ambos da Lei n° 8.884/94. A condenação tem os seguintes termos: 1 - Em relação aos Representados (Li) Miotti e Lima Ltda. - Auto Posto Central, (I.ii) Padre Réus Comércio de Combustíveis Ltda.

- Posto Nota Dez, (a.iii) Pedro Maffmi e Filhos, (I.iv) Dutra Auto Posto Ltda. - Dutra Auto Posto e (Lv) Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda. - Postos Santa Lúcia,, com fundamento nos termos do artigo 37, inciso E da Lei 12.529/11, e, ainda, tendo como referência os critérios para a aplicação de pena previsto no artigo 45 da mesma lei, com correspondência no artigo 23, inciso 1 c/c artigo 27 da Lei 8.884/94, determino a aplicação de multa em 15% (quinze por cento) do valor do faturamento bruto obtido no ano anterior à instauração do presente processo administrativo, conforme valores registrados na tabela abaixo. 11-Em relação aos Representados (I1.i) Volmar Peixoto e Cia. Ltda. - Posto Plaza, (IL.ii) JN Comércio de Combustíveis Ltda. - Posto Ferrar! e (I[.iii) Comercial de Combustíveis Santo Amara ltda. - Posto Bambino, com fundamento no art. 23, inciso 111, da lei 8.884/94, e, ainda, tendo como referência os critérios para a aplicação de pena previsto no art. 27 da mesma lei, com correspondência no artigo 37, inciso lI da Lei 12.529/11, determino a aplicação a cada um de multa em valor equivalente a 1.000.000 (um milhão) UFIR, equivalente a R$ 1.064.100,00 (um milhão, sessenta e quatro mil e cem reais), conforme explicitado na tabela abaixo; Página 39 de 41 Volume rio Processo 12 (0002660) SEI 08012007149/2009-39 / pg 3035 1 a Conselho Administrativo dc Dcfcsa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n.

08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 Tabela 3 - Multa Aplicada as Pessoas Jurídicas Miotti e Lima Ltda. - Auto Posto Central R$ 533.729,65 Padre Réus Comércio de Combustíveis Ltda. - Posto Nota Dez R$ 1.073.236,23 Pedro Maffini e Filhos R$ 987.094,56 Dutra Auto Posto Ltda. - Dutra Auto Posto R$ 3.947.744,31 Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda. - Postos Santa Lucia R$ 6.730.531,30 Volmar Peixoto e Cia. Ltda. - Posto Plaza 1.000.000 UFIR IN Comércio de Combustíveis Ltda. - Posto Ferrari 1.000.000 UFIR Comercial de Combustíveis Santo Amaro ltda. - Posto Bambino 1.000.000 UFIR III - Em relação aos Representados (II1.i) Arlindo dos Santos Dutra, (IH.ii) Ivo Santa Lúcia, (HI.iii) Valnir José Dutra da Silva, (III.iv) Volmar Rasa Peixoto e (1I1.v) Irineu João Baricheilo, nos termos do artigo 37, inciso 111 da Lei 12.529/11, e, ainda, tendo como referência os critérios para a aplicação de pena previsto no artigo 45 da mesma lei, com correspondência no artigo 23, inciso II c/c artigo 27 da Lei 8.884/94, fixo a multa em 15% (quinze por cento) das multas aplicadas às empresas em que são administradores, conforme valores registrados abaixo.

IV - Em relação aos administradores João Cleonir Moraes Saldanha e Jorge Humberto Vasques Miotti, nos termos do artigo 37, inciso III da Lei 12.529/11, e, ainda, tendo como referência os critérios para a aplicação de pena previsto no artigo 45 da mesma lei, com correspondência no artigo 23, inciso II c/c artigo 27 da Lei 8.884/94, fixo a multa em 17°h (dezessete por cento) das multas aplicadas às empresas em que são administradores, em função do papel de liderança e de articulação que desempenharam na estruturação e no funcionamento do cartel em julgamento. V - O valor aplicado a Volmar Rosa Peixoto, de 150.000 (cento e cinquenta mil) UFIR, equivale a R$ 159.615,00 (cento e cinquenta e nove mil, seiscentos e quinze reais). Já o valor aplicado a Irineu João Barichello de 300.000 (trezentos mil) UFIR corresponde a R$ 319.230,00 (trezentos e dezenove mil, duzentos e trinta reais). Página 40 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f2009-391 pg. 3036 DE/Q Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n.

08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 Tabela 4 Multa Aplicada as Pessoas Físicas Arlindo dos Santos Dutra R$ 148.064,18 Ivo Santa Lúcia R$ 1.009.579,70 João CteonirMoraes Saldanha R$ 182.450,16 Jorge Humberto Vasques Miotti R 90.734,04 Vainir José Dutra da Silva R$ 592,161,65 Volmar Rosa Peixoto R$ 159.615,00 Irineu João Barichelio R$ 319.230,00 VI - No que diz com Irineu João Baricheilo, em face do seu falecimento, determino a extinção de sua punibilidade. 132. Determino a remessa desta decisão ao Ministério Público Estadual do Estado do Rio Grande do Sul e ao Tribunal de Justiça/RS, para conhecimento. 133. As multas impostas no presente Voto deverão ser pagas no prazo de 30 (trinta) dias da publicação da decisão. 134. Por fim, voto pelo arquivamento do processo administrativo em relação ao SULPETRO, devido à falta de indícios nos autos. oÉ o voto. Brasília, 19 de junho de 2013. ICARDO MA ADO RUIZ Conse1tieyteIator Página 41 de 41 Volume de Processo 12 (0002660) SEI 08012.00-97149f2009-391 pg. 3037