Processo Administrativo nº 08012.006450/2000-97

ÇÈQÇ9 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo no 08012.006450/2000-97 Representante(s): Pepsico &Cia Representada(s): Recofarma Indústria do Amazonas Ltda e SPAL Indústria de Refrescos S/A Nota Técnica n.° J J Superintendência-Geral. EMENTA: Processo Administrativo. Convolação em Processo Administrativo para imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica. Mercado nacional de refrigerantes carbonatados. Insubsistência de indícios de infração à ordem econômica. Arquivamento nos termos do artigo 74 da Lei n° 12.529/2011. L RELATÓRIO 1. Em 30 de novembro de 2000, a Secretaria de Direito Econômico recebeu representação de autoria da Pepsico & Cia em desfavor das empresas Coca-Cola e SPAL em face da utilização de expedientes, com intuito de dificultar o funcionamento da concorrência, para a perpetuação de seu domínio do mercado de refrigerantes. 2. Trata-se de informação editada pelo Jornal do Brasil em 29/10/2000, intitulada "A Guerra Suja dos Colas" que trouxe matéria referente a condutas da empresa Coca-Cola e de sua engarrafadora SPAL em desfavor da empresa Buenos Aires Emboletadora - BAESA, empresa responsável pela produção, engarrafamento e distribuição dos produtos da marca Pepsi-Cola, em determinados estados brasileiros, 3. Citada matéria jornalística destaca declarações que constam em um processo trabalhista movido por ex-executivo da Coca-Cola, Sr.

Antônio César Azambujada relativo a dois episódios, dos quais teria participado, com o intuito de prejudicar a empresa P epsi-Cola. o Processo Administrativo n °08012.006450/2000-97 L. (00__ CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 4. O primeiro episódio, já prescrito à época, refere-se à tentativa apropriação de informações sobre a evolução de vendas do concentrado da Coca-Cola por um funcionário da Pepsi-Cola, ocorrida em 1987 e o segundo evento trata de supostos atos de espionagem praticados pela Coca-Cola, a partir do final do ano de 1994. De acordo com a representante, neste período, a empresa BAESA pássou a ser detentora das franquias dos produtos Pepsi-Cola no Brasil e registrou crescimento ser notório, decorrente principalmente da eficiência de seu sistema de distribuição e de uma forte campanha publicitária, aliados à prática de preços inferiores aos praticados pela Coca-Cola. S. Com relação aos atos de espionagem, consta da "Ação Trabalhista" a existência de fitas contendo cinco horas de reuniões entre o staff da Pepsi-Cola e de seus distribuidores, bem como degravações de fitas feitas pelo Sr. Azambuja. Tais gravações foram feitas por pessoas contratadas pela empresa SPAL e a existência das referidas fitas gravadas foi confirmada pela à época Diretora de Comunicação da Coca-Cola, Sr` Marilene Lopes, negando, no entanto, a autoria de tais "grampos". 6.

Diante das informações apresentadas, a SDE entendeu que, embora os fatos noticiados caracterizassem concorrência desleal, suas consequências predatórias deveriam ser analisadas nos termos da Lei 8884/94, sendo que a análise não deveria se referir aos meios ilícitos utilizados pela Coca-Cola para se privilegiar de informações sigilosas de sua principal concorrente, mas sim, de que modo o mercado relevante teria sido afetado e quais os possíveis prejuízos a manutenção da livre concorrência e ao titular dos bens juridicamente protegidos pela Lei, a coletividade. 7. O mercado relevante foi definido, em termos de produto, como de ""refrigerantes "carbonatados" e em termos geográficos o mercado nacional. S. Assim, com base nas informações apresentadas e análise dos documentos acostados aos autos, em 26 de dezembro de 2000, foi instaurado o presente Processo Administrativo, com o intuito de ser apurada a existência de condutas infringentes à ordem econômica, passíveis de enquadramento no art. 21, caput e inciso V, da Lei 8884/94, consistente em utilizar-se de expediente ilícito para excluir empresa concorrente do mercado e 1 E/4 1 Processo Administrativo n 008012006450/200097 C4DECONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL dificultar o funcionamento de empresa concorrente, condutas estas que tipificam as infrações definidas no art. 20, incisos 1 e II do mesmo diploma legal, fi.95. 9.

Instadas a manifestarem-se, a representada Recofarma Indústria do Amazonas Ltda apresentou defesa em 22/02/2001 (fis 126 a 286) e a representada SPAL Indústria Brasileira de Bebidas, em 23/02/2001, apresentou sua manifestação (fls.289 a 357). 10. Em sua defesa, a empresa Recofarma alegou primeiramente que, após confessar tentativa frustrada de concorrência desleal ocorrida em 1987, fato prescrito para Iefeitos da Lei 8884/94, a representante formula nova denúncia cujas fatos ocorreram em 1994 e, portanto, a mais de 5 (cinco) anos que transcorreram in albis sem que, durante o período, a empresa representante suspeitasse de práticas irregulares. 11. Em seguida, a representada apresentou preliminares, analisadas em Nota Técnica e Despacho do Secretário de Direito Econômico constante às fis, 625 a 640. 12. No tocante aos fatos, a Recofarma destaca que em nenhum momento é possivel identificar ato praticado pela representada que pudesse resultar na criação de dificuldades à empresa representante e questiona "quais seriam as dificuldades criadas à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de concorrentes ou outras empresas" e que só se poderia admitir a figura da concorrência desleal, matéria estranha à SDE, que também é totalmente improcedente. 49 13. Alega a representada, no tocante à concorrência desleal e referindo-se ao conteúdo de bilhete constante às fls. 27/33, de autoria d Sr.

Azambuja, que as estratégias da BABSA eram amplamente conhecidas do mercado e, para provar tal alegação, apresenta um quadro comparativo entre os trechos apresentados na Nota Técnica e matérias jornalísticas, fis, 145 a 148. 14. Em seguida discorre sobre o Ato de Concentração ocorrido entre a Pepsi e a Brahma, AC n° 08012.007374/97-34, apresentado ao SBDC em 12/11/1997 e aprovado sem restrições pelo CADE em 30 de setembro de 1998, destacando que, a análise da SDE afirmou que o fracasso da BAESA no Brasil deveu-se ao fato de a empresa não trabalhar a distribuição 2 Processo Administrativo n 008012.006450/200097 - cesso 6 (0040739) SEI 08012006450f200í- (ïC4LE CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL de refrigerantes junto com a cerveja e que isto teria onerado os custos da empresa frente aos concorrentes corno a Antarctica e a Coca-Cola. 15. Alega ainda que, na petição inicial do citado AC, a empresa vincula seu insucesso à falta de planejamento financeiro adequado, à inexistência de recursos da matriz argentina, à falta de planejamento de mercado e ao despreparo da rede de distribuição. 16. Em seguida, a representada traça um panorama sobre fatos econômicos subjacentes ao fracasso da BAESA, o aumento da participação de mercado dos "tubaineiros" e apresenta a evolução de participação de mercado das empresas Coca- Cola, Antarctica, Brabma, Pepsi e tubaineiros, de 1993 a 1997.

Neste sentido, a empresa concluiu que, em 1996, a representada perdera 5,8 pontos percentuais de participação, a Brabma ganhara 2,9 pontos percentuais, os tubaineiros ganharam 3,8 pontos percentuais e a representante ganhara 1,3 pontos percentuais e que a redução de participação de mercado da representante ocorreu de modo mais significativo em 1997 e não foi em decorrência de razões unicamente vinculadas ao Brasil e sim devido à situação na Argentina e aos problemas vividos naquela economia, no momento em que a representante se comprometia com pesados investimentos no Brasil. 17. A representada SPAL Indústria Brasileira de Bebidas em sua defesa alega preliminarmente a insuficiência de motivação para a instauração do presente processo e a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. Estas alegações foram analisadas oem nota própria, conforme anteriormente informado. 18. Destaca a representada que as informações obtidas pela Coca-Cola nada tinham de confidencial e estratégico, ocorrendo o mesmo com a reunião da Pepsi, da qual teriam sido extraídas, e que, mesmo se fossem, não configuraria infração à ordem econômica se não existirem condutas a ela associadas. 19. Alega que a reunião da empresa Pepsi que deu origem às fitas ouvidas e anotadas pelo Sr.

Azambuja tratava-se de uma reunião com pessoal de vendas, cujo objetivo principal era o lançamento oficial da investida da BAESA no território brasileiro e que ao considerar-se o aspecto temporal relacionado à obtenção das informações pela Coca-Cola e o 3 Processo Administrativo n 008012006450/200097 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERFNTENDENCIA-GERAL inicio da atuação da BABSA no mercado, a Coca-Cola não teria tempo para combater as estratégias da Pepsi. 20. Destaca que as informações obtidas pela Coca-Cola eram de conhecimento público e que não proporcionou nenhuma vantagem competitiva às representadas. 21. Observa a representada que, com exceção da empresa Brahma, todas as participantes do mercado nacional de refrigerantes perderam market share para as empresas fabricantes de """"tubainas", refletindo a ocorrência de uma alteração profunda nas condições estruturais que condicionam o processo competitivo desse mercado. Tal fenômeno decorre da ampliação da base de consumidores de refrigerantes, da mudança qualitativa na demanda por refrigerantes, que se tomou mais sensível a preço, e da substituição dos vasilhames de vidro retomãvel por garrafas PET e latas de alumínio. 22. Às fls.

362 a 535 constam documentos juntados pela representante, como cópia dos autos do Processo n° 2000.001.164442-3 (ação de cautelar de produção de antecipação de provas), em trâmite perante a 17° Vara Civil da Comarca do Rio de Janeiro, degravação de fitas, cópias de notícias jornalísticas, dentre outros e às fis 537 encontra-se Despacho intimando os representados para manifestarem-se com relação aos documentos citados, providencia tomada pelas representadas conforme petições juntadas às fis 549 e seguintes (Recofarma) e fls. 578 a 590 (SPAL). 23. A representada Recofarma, em apertada síntese, alega que a representante não trouxe aos autos elementos pertinentes ao presente feito (pesquisa do 1BOPE), que não anexou a transcrição completa e oficial (pericial) das gravações. 24. A representada SPAL reitera as alegações apresentadas em sua defesa quanto à publicidade das informações referentes às fitas apresentadas e questiona a aleatoriedade da pesquisa do IBOPE apresentada. 25. Às fls. 593 consta o Despacho n° 088 do Diretor do DPDE intimando os representados acerca de oitiva de testemunho do Sr. Azambuja, cujo Termo de Depoimento encontra-se ás fls. 600 a 606. 4 Processo Administrativo n 008012.006450/200097 ?150J2000-97 1 Dfl, 1606 (TC4 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 26. Na oitiva o depoente inicialmente traçou seu currículo dentro da empresa e, posteriormente, cabe destacar- a) Fi.

602, reafirmou ter recebido de "seu Diretor de Operações de Marketing, Sr. Paulo Leonhart, quatro fitas para serem ouvidas pelo Depoente e retratadas posteriormente ao seu Diretor. Que o Depoente estava presente quando seu Diretor recebeu tais fitas de um funcionário e nas dependências da empresa Spal. Que tal funcionário era o Sr. Francisco Meio, Vice-Presidente Comercial da empresa.". b) Fi. 603 - "Que tal reunião, como pode perceber o depoente, pelo conteúdo das fitas, era conduzida por um diretor da Pepsi-Cola. Que se tratava de informações comerciais e esclarecimentos dados, pelos Diretores e gerentes da Pepsi, aos seus Distribuidores sobre as estratégias que seriam adotadas, produtos a serem lançados, estratégias de distribuição e outras informações, decorrentes da iminente entrada da nova Distribuidora da Pepsi-Gola. Que não se tratava de informações de conhecimento pública. Que uma pequena parte das informações já era de conhecimento do Sistema Coca-Cala Recofarma e engarrafadores envolvidos no lançamento). Que pode exemplificar o depoente que já era de conhecimento da Coca-Cala a localização de alguns depósitos, não sabiam porém que a Pepsi utilizaria-se de dois sofiwares de distribuição e o que efetivamente faziam tais softwares." c) Fi. 604 - "que retornando às reuniões nas quais eram traçadas estratégias para a oca-Coia, juntamente com a Spal, "houve coisas normais de mercado", o depoente ressalta, porém, a estratégia de "bloqueio aos supermercados ".

Que se tratou de uma estratégia de investir recursos para bloquear a entrada da Pepsi-Cola nos 300 maiores supermercados da franquia da Spal. Que o depoente esclareceu que uma importante estratégia da Pepsi-Cola, na seu entendimento, havendo também um consenso nas reuniões com a Spal a esse respeito, era a chamada embalagem. Refpet, de 02 litros. Decidiu-se, portanto, combater tal "arma" com o já mencionado "bloqueio". O depoente observou porém "que não posso afirmar que as decisões foram tomadas em função das fitas". O depoente 5 Processo Administrativo n 0080120064501200097 eCADE CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMTC-SUPERINTENDÊNCIA-GERAL esclarece também, que fatos de mercado quebraram a estratégia de marketing da Pepsi ". Que a Coca-Cola tinha conhecimento, pelas compras que fazia de seus fornecedores, por exemplo, do lançamento da embalagem Refpet ". (.) "Que a estratégia de "bloqueio aos supermercados" consistiu na montagem de uma força tarefa para abordar as 300 lojas, tendo sido celebrados contratos de exclusividade com a Spal. Que o depoente esclareceu que o termo "exclusividade "não constava dos contratos, constando porém a expressão "preferência de vendas". Que tais contratos não restringiam a entrada de embalagens individuais, como latas, 350 ml, restringindo, porém, a entrada de refpet 2 litros.

Que tal estratégia justificava-se pela dificuldade de se conceder descontos maiores nas embalagens individuais em virtude de pequena margem possíyel de ser obtida na venda de tais embalagens ". d) Fl. 605 - Que com certeza recorda-se que a Plano "esteve sob controle" até março de 1995, após tal data o plano prosseguiu, mas não como prioridade. Que o depoente pode afirmar, com certeza, que a penetração da embalagem reet da Pepsi-Go la, durante o mencionado período, nos supermercados envolvidos na operação foi irrisória. Que o "Plano Anti-BAESA" contemplou outras estratégias, como por exemplo descontos, degustação, promoções bonificações, eventos, painéis, padarias, pontos de prestígio, postos de gasolina etc, todavia o bloqueio 1 aos supermercados era o seu coração. (.) Que no momento em que foi elaborado o chamado plano de bloqueio aos supermercados, portanto, as informações contidas nas fitas já eram de conhecimento da Coca-Cola. Que esclarece que a empresa Recofarma é a Coca-Gala no Brasil. Que existia um problema técnico nas embalagens refpet, que eram contamináveis por urina, gasolina e detergente. Que a entrada da embalagem refpet de outra empresa "era uma faca de dois gumes "para a Coca-Cola, pois por um lado amenizaria o impacto de tais problemas técnicos e por outro lado representariam um forte instrumento de comercialização.

(.) Que no período em que se bloqueou a entrada das embalagens refpet da Pepsi-Cola, a 6 Processo Administrativo n 008012.006450/200097 (ïC4LE CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coca-Cola vendia seus produtos em tais embalagens. Que se tratavam de vendas significativas, representando a maior margem de participação da empresa. e) El. 606 - Após a leitura do termo de depoimento aos presentes o depoente discordou do constante às fls. 05 do presente depoimento, especificamente, "o depoente esclarece também que fatos de mercado quebraram a estratégia de marketng da Pepsi ", visto que entende Ter dito que "o bloqueio de refpet foi o fator de mercado que quebrou a estratégia de mercado da Pepsi ". Que tal esclarecimento foi registrado sob protestos dos advogados da Recofarma e Spal em relação ao que considera um arrependimento do depoente posterior ao encerramento da audiência." 27. Às fls. 608 consta petição da empresa SPAL requerendo a dispensa da testemunha, por entender tratar-se do fato de o depoente ter interesse na vitória da concorrente da Coca-Cola como instrumento para a obtenção de suas pretensões indenizatórias. 28. Às lis. 613 consta petição da representada Recofarma contendo protesto referente a matéria publicada no periódico "Correio Brasiliense" relativa ao presente feito. Documento sobre o mesmo tema foi juntado pela empresa da Spal às lis. 622 e seguintes. 29.Às lis.

625 a 639 encontra-se Nota Técnica de Saneamento dos autos e, em seguida, Despacho do Senhor Secretário de Direito Econômico indeferindo as preliminares suscitadas pelas empresas representadas, intimando-as a se manifestarem sobre provas que pretendem produzir. 30. Às fís. 641 foi juntada manifestação da representada Recofarma pronunciando-se com relação à oitiva de testemunho e reiterando os termos de sua defesa. 31. Às fls. 672 a 683 foi juntada petição da empresa Spal requerendo a reconsideração do despacho que rejeitou as preliminares arguidas pela representada e a designação de audiência para que fossem ouvidas na SDE as fitas cassetes referidas pelo representante. 7 Processo Administrativo n 008012006450/200097 ( ïG4L1E CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 32. Às fls. 691 empresa Spal elenca, em atendimento ao Despacho contido à fl. 640, as seguintes provas: (i) audiência referida no item anterior; (ii) designação de audiência para oitiva de Christopher Sinclair, presidente mundial da Pepsi Internacional, a fim de demonstrar as expectativas e providências por ele anunciadas e que balizaram os investimentos, quando do lançamento dos produtos BAESA; (iii) perícia contábil nos balanços da empresa BAESA, de 1994 até o termino de suas atividades; e prova documental, por meio de juntada de documentos, pareceres e etc. 33. Às fls. 693 a 699 encontra-se petição da empresa Recofarma requerendo a produção das seguintes provas:

(i) análise econômico-financeira em sede de perícia contábil no Balanço Patrimonial e Demonstrativos Financeiros da representante; (ii) audiência para oitiva das fitas cassetes que embasaram a representação; (iii) a intimação da representante para apresentar documentos referentes à pesquisa do IBOPE, referida pela representante; (iv)intimação do Sr. Osvaldo H. Bafos, presidente da BAESA, que assinou o Relatório apresentado pela empresa à Securities Exchange Commission dos Estados Unidos aos 02 de outubro de 1998, relativo ao desempenho da BAESA. no mercado nacional; e (v) audiência de oitiva de testemunhas dos Srs. Silvio José Moraes e José Alberto Graça, representantes legais da Pepsico e da Pepsi-Cola Engarrafadora, para que confirmem ou neguem as justificativas dadas para a aprovação do Ato de Concentração n° 08012.007374/97-38.. 34. Às fls. 705 consta Nota Técnica informando que em 27/09/2001 a SDE recebeu documentação de origem anônima intitulada "uma contribuição interessante" sendo composta por processos de negociação entre o Grupo Coca-Cola e as empresas Carrefour e Casas Moreira. Tais documentos foram juntados em apartado confidencial e foi concedido vista aos representados para manifestação quanto ao seu teor. 35. A representada Spal, fls.

715 a 722, requereu a desconsideração da documentação acima referida alegando que as datas dos referidos documentos - 1997 - é distinta da data dos fatos apurados neste feito - 1994 - , não havendo possibilidade de ilação entre as cópias oferecidas a titulo de "contribuição desinteressada" e o suposto "grampo" e, que o insucesso empresarial da representante só pode ser atribuído à sua estratégia de reentrada no mercado. 8 Processo Administrativo II 008012006450/200097 L-J Fir d CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 36. A representada Recofarma alega ilicitude dos documentos e requer o seu desentranhamento. 37. Às fls. 731 foi juntado estudo econométrico pela empresa Recofarma. 38. Às fls. 780 encontra-se o OF/CADE/N° 1222/2002 solicitando que fosse informado se o presente feito envolvia o mercado relevante do Ato de Concentração 0 08012.006450/2000-97 e a resposta foi oferëcida, conforme documento de fl.787. 39. O Parecer Técnico da Secretaria de Acompanhamento Econômico foi anexado aos autos em 07/01/2003, recomendando o arquivamento do feito. 40. Às fls. 813 a 832 consta Nota Técnica do DPDE e respectivo Despacho apreciando o pedido de reconsideração sobre preliminares arguidas pelas representadas, bem como a produção de provas apresentadas.

Após análise fundamentada, foi reafirmada a improcedência das preliminares alegadas pelas representadas e deferido o pedido de produção de prova documental, determinada a apresentação da degravação das fitas cassetes realizada por determinação do Juízo da T Vara Cívil do Rio de Janeiro, nos autos do processo n° 2000.0001.164.442-3, bem como o relatório produzido por Securities Exchange Comission dos Estados Unidos, sendo indeferidas a produção das demais provas. 41. Às fls. 838 a 840 a empresa Spal protesta contra o indeferimento de produção de provas e reitera a solicitação anteriormente elaborada e em petição de fls. 844 a 850 consta petição versando sobre o mesmo tema de autoria da empresa Rcofarma. 42. Às fls. 863 consta petição da empresa Spal trazendo o Laudo de Transcrição de Fitas de Audio, fls. 865 a 943, sendo que segundo este documento, "trata-se de grava çéío de uma reunião de funcionários da empresa Pepsico, onde os jüncionários nominados RAUL e MILOJ\TI, expõem aos demais (Gerentes, Supervisores de Vendas, Vendedores e Motoristas, as estratégias de vendas que serão utilizadas a partir do dia primeiro de dezembro, com o relançamento do refrigerante da marca Pepsi-Cola". 43, Às fls.

945 a representante Pepsico & Cia ingressou com petição reiterando o pedido de vistas dos documentos juntados em apartado confidencial, das manifestações das representadas sobre o tema e apresentou cópia do relatório apresentado pela BAESA à 9 Processo Administrativo n 008012006450/200097 O CONSELHO ADMNISTRATWO DE DEFESA ECONOMICA SUPERINTENDENCIA-GERAL Securjties Exchange Comission dos Estados Unidos. Reiterou, ainda, o pedido de oitiva de testemunho das pessoas cujos nomes foram referidos pelo Sr. Azambuja em seu depoimento na SDE. 44. Às fls. 1146 foi juntado documento acima referido no qual a empresa representante requer vistas dos documentos juntados em apartado confidencial. 45. Às fls. 1158 a 1165 encontra-se manifestação da SDE indeferindo, fundamentadamente, o pedido acima referido peta empresa representante. 46. Às fls. 1169 foi elaborada nova manifestação da SDE sugerindo requisitar- se das empresas representadas informações sobre preço do refrigerante coca-cola, embalagem pet em períodos e localidades determinadas. 47. A empresa Recofarrna, fis 1178 e seguintes, apresentou dados fornecidos pela ANielsen, contendo informações bimestrais de preços médios, cotados em dólares norte americanos, tendo como unidade de referência caixas de 8 onças e a empresa Spal, fls.

1203 informou não ter obtido tais informações devido a mudanças em seu sistema de armazenamento de dados no ano de 1998 e que os documentos fiscais disponíveis na empresa não abrangem o período solicitado. 48. A representante apresentou nova petição, fls. 1192, requerendo 40 reconsideraçãoda decisão da SDE de fls. 1158 e seguintes e às fis, 1214 consta o indeferimento do pleito da empresa Pepsico. 49. Às fls. 1230 e seguintes constam diligência às empresas: (i) Supermercado Casa Moreira, (ii) Supermercado Extra, (iii) Supermercado Wal Mart, (iv) Supermercado Makro e (v) Supermercado Carrefour, solicitando informar: (i) a existência de comercialização de produtos Pepsi-Cola, em especial com refil 2L nos anos de 1994 a 2000, nos estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Santa Catarina, Paraná e Rio Grande do Sul, justificando-se em caso negativo; (ii) a comercialização de produtos Coca-Cola no mesmo período; e, ainda, (iii) se houve alguma espécie de negociação com a distribuidora Spal, a respeito de exclusividade de venda ou incentivo adicional, para os produtos Coca-Cola, apresentando, em caso positivo, cópia dos contratos Coca-Cola. lo Processo Administrativo n 008012.006450/200097 CONSELHO ADM[NISTRAT[VO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTI3NDENCIA-GERAL 50. A Comercial Gentil Moreira declarou não ter comercializado nenhum tipo de produto Pepsi-Cola por falta de procura, que comercializa produtos Coca-Cola em todos os estados e desconhece qualquer tipo de contrato de exclusividade.

51. A empresa Wal Mart declarou manter em seu sortimento produtos Pepsi, com exceção daqueles que permite a troca do vasilhame, em todos os estados em que possui lojas, o mesmo ocorrendo com os produtos Coca-Cola e, que não-manteve negociações de contratos de exclusividade. S52. A diligência da SOE foi reiterada conforme expedientes de fls. 1311 e seguintes, sendo que o expediente à empresa Grupo Pão de Açúcar foi juntado às fls. 1377 e a empresa não apresentou resposta até a presente data. 53. A empresa Carrefour informou a comercialização de produtos Pepsi-Cola no período destacado, inclusive embalagem de 2 litros, bem como dos produtos Coca-Cola, não havendo qualquer negociação com a distribuidora Spal a respeito de exclusividade. 54. A empresa MAKRO afirmou no possuir informações no período de 1994 a 2000, mas que os produtos Coca-Cola e Pepsi-Cola são vendidos em seus estabelecimentos sem restrição e que em seus arquivos não constam contratos com a SPAL que indique a ocorrência de exclusividade de vendas ou incentivo adicional. I 55. Às fls. 1372 consta o OF/n° 814/2010/DPDE/CGSI encaminhado à SEAE solicitando informar a existência de informações adicionais que auxiliassem a instrução do feito, 56. Em resposta aquela Secretaria, fi. 1374, exerceu seu direito de não manifestação. 57. Instadas a apresentarem alegações finais, as representadas protocolaram suas manifestações tempestivamente, (fis.

1405 representada SPAL Indústria Brasileira de Bebidas S/A e fls.1425 representada Recofarma Indústria do Amazonas Ltda) tendo discorrido sobre os fatos alegados e reafirmado tanto a questões preliminares, questões estas já apreciadas pela Secretaria de Direito Econômico, conforme manifestações de fls.625 a 832 e fls. 813 a 832, quanto de mérito. 11 Processo Administrativo ii 008012.006450/200097 Vol, rne de Processo 6 (0040739) SEI 08012.006450/2000-97 1 pg. 1613 (iLE CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 58. Este é o breve relatório. II. ANÁLISE 59. O objeto desta nota técnica é analisar se os fatos trazidos ao conhecimento do SBDC constituem indícios de práticas contrárias à ordem econômica passíveis de enquadramento na Lei n. 12.529/11. S 60. De acordo com o art. 36 da lei antitruste, há que se verificar se o fato suscitado inicialmente tem por objeto ou aptidão a produção de quaisquer dos efeitos previstos no art. 36 da lei antitruste, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa (ii) dominar mercado relevante de bens e serviços, (iii) aumentar arbitrariamente os lucros ou ainda exercer de forma abusiva posição dominante. 61.

O presente feito iniciou-se por meio de representação de autoria da empresa Pepsico & Cia em desfavor das empresas Recofarma Indústria do Amazonas Ltda, empresa dedicada à produção e venda de concentrados e bases para bebidas e outras matérias primas para a indústria de refrigerante e SPAL, empresa cujo principal objeto social é a industrialização e comercialização de bebidas, notadamente refrigerantes, sucos, cerveja e água, atuando como produtora e distribuidora exclusiva da marca e produtos Coca-Cola, as 40 quais denominaremos doravante como Coca-Cola. 62. Discute-se nestes autos a eventual ocorrência de reflexos concorrenciais no mercado relevante de refrigerantes carbonatados brasileiro e quais os possíveis prejuízos a manutenção da livre concorrência e ao titular dos bens juridicamente protegidos pela Lei, a coletividade, diante de postura adotada pela empresa Coca-Cola quando de posse de informações da concorrente Pepsi-Cola, quando em 1994, a Buenos Aires Emboletadora S/A. passou a ser detentora das franquias dos produtos Pepsi no Brasil. 63. Necessário frisar que não se busca neste feito analisar os demais aspectos, além daqueles de natureza competitiva, decorrentes da suposta adoção de concorrência desleal 12 Processo Administrativo n 008012.006450/200097 Vol, rne de Processo 6 (0040739) SEI 08012.006450/2000-97 1 pg.

1614 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMIN SUPERINTENDÊNCIA-GERAL e espionagem pelas representadas em face da representante, visto que tais ocorrências devem ser analisadas em esferas próprias e fogem da competência desta Autarquia. 64. Assim, entende-se necessário primeiramente assumir-se, visto que nunca foi negado pelas representadas, que estas de fato tomaram ciência de informações relativas à reentrada da Pepsi- Cola no mercado brasileiro. 65. Tais informações chegaram às representadas por meio do conteúdo de fitas cassetes gravadas de uma reunião da empresa representante que, segundo o Laudo de ÁO Transcrição de Fitas de Audio, realizado por determinação do Juízo da 17 Vara Civil do Rio de Janeiro, nos autos do processo n° 2000.0001.164.442-3, fls. 865 a 943, tratam de gravação de uma reunião de funcionários da empresa Pepsico, onde os funcionários nominados RAUL e MILONI, expõem aos demais (Gerentes, Supervisores de Vendas, Vendedores e Motoristas), as estratégias de vendas que seriam utilizadas a partir do dia primeiro dê dezembro de 1994, com o relançamento dos refrigerantes da marca Pepsi-Cola no Brasil, bem como por meio de profissionais de mercado, como consta do depoimento do Sr. Azambuja, "que a Coca-Cola tinha conhecimento, pelas compras que fazia de seus fornecedores, por exemplo, do lançamento da embalagem Rejet" 66. Assim, em reação, segundo depoimento do Sr.

Azambuja na SDE, a Coca- Cola adotou a estratégia denominada de "bloqueio aos supermercados", que se tratou de uma estratégia de investir recursos para bloquear a entrada da Pepsi-Cola, nos 300 maiores supermercados da franquia da Spal e que houve também um consenso nas reuniões com a Spal a esse respeito, era a chamada embalagem Reet (PET Retornável) de 02 litros. 67. Para efeito de análise é necessário estabelecer-se o horizonte temporal dos fatos para que se possa avaliar seus reflexos. Pelo que é possível constatar-se nos autos, segundo a inicial (fi. 04) o suposto ato de espionagem ocorreu no final de 1994 e, segundo depoimento do Sr. Azambuja, o "plano de bloqueio" adotado pelas representadas "esteve sob controle" até março de 1995, após tal data o plano prosseguiu, mas não como prioridade. 68. Diante destes fatos, reportamo-nos ao Parecer Técnico emitido pela SEAE, fls. 798 a 807, que adotou o mercado relevante de refrigerantes carbonatados, na dimensão 13 Processo Administrativo _n 08012.00645012000-97 Volume de Processo 6 (0040739) SEI 08012.00645012000-97 1 p. 1615 : . (ïC4L CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔIÇ.,/ SUPERINTENDENCIA-GERAL produto e na dimensão geográfica definiu as localidades em que a conduta pudesse ter o potencial de ocorrência, quais sejam: a) Rio de Janeiro; b) Grande São Paulo; c) Rio Grande do Sul; e d) Paraná e Santa Catarina, 69.

Entendeu aquela Secretaria que a estratégia de bloquear a entrada da Pepsi- Cola nos 300 supermercados iniciou-se aproximadamente dois meses antes do lançamento da Pepsi por meio da BAESA, permanecendo em vigor até março de 1995, como prioridade estratégica da Coca-Cola. Destacou, ainda, que tal plano comercial não poderia gerar efeitos S por tempo prolongado após sua interrupção, visto que os efeitos de um contrato de exclusividade não se estendem após seu término. 70. Assim, com base no período acima, verificou aquela Secretaria que não houve grandes alterações na participação das empresas no mercado nacional de refrigerantes, ocorrendo o crescimento nas vendas da Pepsi-Cola em 1995 e 1996, se comparado a 1994 e sua redução de vendas só ocorreu em 1997, período em que a prática em análise havia sido abandonada pela Coca-Cola. 71. Verificou também a SEAE que não houve crescimento de participação de mercado da Coca-Cola, ocorrendo uma mudança no perfil do consumidor que passou a consumir outros refrigerantes, denominados "tubaínas", que possuíam preços mais competitivos. 72.

No tocante ao bloqueio da entrada das embalagens RefPet, a SEAE encaminhou diligência à representante e representadas solicitando dados de venda no período de 1993 a 1996, nos estados do Rio de Janeiro, São Paulo, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná e constatou que não houve aumento na venda da marca Coca-Cola em detrimento da queda da venda de refrigerantes da marca Pepsi, verificando, ainda, que em geral, a queda de vendas percentual da Pepsi foi menor da Coca-Cola. 73. Diante destas informações, aquela Secretaria argumentou não ter encontrado os efeitos da conduta ou que, se houve a.tentativa da Coca-Cola de criar dificuldades de venda aos produtos Pepsi, tal tentativa foi frustrada e que nem foi possível verificar a prática da conduta com as pesquisas realizadas no mercado. 14 Processo Administrativo a 08012.006450/2000-97 uuwo çjú oo o (00407.J; Ü8012.OÜo4: .í200O.97 1 pg. 1616 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 74. A Secretaria de Direito Econômico em dezembro de 2004, com intuito de instruir o feito, encaminhou diligências a empresas supermercadistas, conforme consta do relátório supra, as quais dec1ararm a inexistênia de contratos de exclusividade de venda de produtos Coca-Cola e a comercialização de produtõs Coca-Cola e Pepsi-Cola. Apenas a empresa Gentil Moreira declarou não ter comercializado nenhum tipo de produto Pepsi-Cola por falta de prQcur.

A empresa Wal Mart declarou manter em seu sortimento produtos Pepsi, com exceção daqueles que permite a troca do vasilhame. 75. Assim, considerando-se que se busca nestes autos verificar a ocorrência de reflexos concorrenciais no mercado relevante de refrigerantes carbonatados brasileiro e possíveis prejuizos a manutenção da livre concorrência decorrentes da suposta prática da Coca-Cola, entende-se que o conjunto probatório produzido ao longo da invstigação, não permite concluir pela caracterização da conduta empreendida pelas representadas como infração à ordem econômica. De fato, com base nos documentos colacionados, não é possível afirmar a existência de reflexos concorrenciais no mercado relevante definido em decorrência do fato de a empresa. Coca-Cola estar ciente de informações da concorrente Pepsi-Cola. 76. Assim, em outras palavras, não se verificam efeitos anticoncorrenciais advindos da querela estabelecida entre as empresas envolvidas nestes autos. Siii. CONCLUSÃO 77. Diante do exposto, sugere-se a remessa destes autos ao Presidente do Tribunal, opinando, pelo seu arquivamento, na forma do artigo 74 da lei 12.529/2011 e artigo 156 da Resolução n° 1, de 29 de maio de 2012. 78. Note-se que a presente sugestão de arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação.

EMMAN ALI NOVAES FARIA An sta Técnico-Administrativo 15 Processo Administrativo n 008012.006450/2000-97 Vdume U1 r(Oc: : SSQ 6 UU4U(.J) *U12006450/2000-97 1 pg. 1617 rJ-) - C 4 DE Co,Mmflóe0.b.aE,v. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL GABINETE s O DESPACHO DO SUPERINTENDENTE-GERAL Em J9 de de &jOJ°2 N2 Z. Ref.: Processo Administrativo no 08012.006450/2000-97. Representante: PEPSICO&CIA. Advogados: Pedro Paulo Salies Cristofaro. Representados: RECOFARMA INDUSTRIA DO AMAZONAS LTDA e SPAL INDUSTRIA DE REFRESCOS S/A. Advogados: José Inácio Gonzaga Francesehini e Outros e José Dei Chiam Ferreira Rosa. Acolho as razões da Nota Técnica e, em razão da entrada em vigor da Lei no 12.529/11, decido pelo envio dos autos do processo ao Presidente do Tribunal, opinando, pelo seu arquivamento, na forma do artigo 74 da lei 12.529/2011 e artigo 156 da Resolução n° 1, de 29 de maio de 2012. Publique-se, 1/ - "" - -C À IOGdTHOMSON DE A RAD Superintendente-Geral Substituto Evo : zEflLJJ!JJ p11,SGICADE Msc,beta,000.,, e. de Processo 6 (0040739) SEI 08012.006450/2000.97 1 pg 1ft;