Processo Administrativo nº 08012.006450/2000-97

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE .-Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.006450/2000-97 Representante: Pepsico e Cia. Representadas: Recofarma Ind. do Amazonas Ltda. e SPAL Ind. de Refrescos S.A. Advogados: Pedro Paulo Salies Cristofaro, José Inácio Gonzaga Franceschini e outros, e José Dei C.hiaro Ferreira Rosa Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro EMENTA: Processo Administrativo. Apuração de indícios de conduta anticoncorrencial passível de enquadramento no art. 20, incisos 1 e II, e art. 21, caput e inciso V, da Lei n° 8.884/94. Análise econômica concluiu pela no ocorrência de efeitos anticoncorrenciais da conduta investigada. Ausência de provas. Pareceres da SEAE, SDE, SG, ProCADE convergentes. Arquivamento. Palavras-chave: setor de refrigerantes. Coca-Cola. Pepsi-Cola. SPAL BAESA, RECOFARMA. Concorrência desleal Fechamento de mercado. Contratos de exclusividade. I LS]III VERSÃO PUBLICA 1 RELATÓRIO 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela Secretaria de Direito Econômico, em 21/12/2000, em desfavor de Recofarma Ind. do Amazonas Ltda. ("Recofarma") e SPAL Ind. de Refrescos S,A. ("SPAL"), com o objetivo de apurar 1 1 4 . Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 080 12.00645012000-97 indícios de infração da ordem econômica, passíveis de enquadramento no art. 21, caput e inciso V, c/c/ art.

20, incisos 1 e II, todos da Lei n° 8.884/94. 2. Em Representação Protocolada em 3011112000 pela Pepsico e Cia ("Pepsico"), as Representadas são acusadas de "utilização de expedientes, com o intuito de dificultar o funcionamento da concorrência, para a perpetuação de seu domínio no mercado de refrigerantes", (fis. 07). 3. Na inicial a Representante acostou aos autos, entre outros documentos, cópia de ação trabalhista movida pelo publicitário Antônio Cesar Santos de Azambuja, que trabalhou por 18 anos na divisão de Operações e Marketing da Coca-Cola no Brasil, contra a Recofarma, no tribunal Regional do Trabalho da ia Região - 40 Vara do Trabalho do Rio e Janeiro (Processo n° 1496/1999); e reportagem publicada pelo Jornal do Brasil, em 29/10/2000, sob o título "A Guerra Suja das Colas". 4. Em ambos os documentos relata-se incidente ocorrido no final de 1994, quando o Sr. Azambuja teria sido compelido participar de prática ilegal apta a favorecer as Representadas contra a empresa Buenos Aires Embotelladora ("BAESA ), engarrafadora da Pepsico, no mercado nacional de refrigerantes. A prática consistia na redação de relatórios sobre escutas e grampos telefônicos, feitos por pessoas não identificadas, supostamente contratadas pela SPAL, engarrafadora da Coca-Cola no município de São Paulo-SP, sobre a estratégia da BAESA em operação de grande vulto para o relançamento de produtos da Pepsico no mercado brasileiro. S.

Os relatórios resumiam o conteúdo de 4 (quatro) fitas de áudio, contendo mais de 5 (cinco) horas de gravação, supostamente de reuniões entre o estafe da Pepsi- Cola e seus distribuidores. Cópias dos relatórios manuscritos em papel timbrado com o nome do Sr. Azambuja foram acostadas aos autos (fis. 27-36). Nos termos da Representação, as fitas de áudio teriam sido passadas ao Sr. Azambuja pelo seu chefe imediato na Recofarma, Sr. Paulo Leonhardt, que o incumbiu de fazer os resumos e entregá-los ao então Diretor Nacional de Operações da Coca-Cola, Sr. Oscar Valda. 5 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.006450/2000-97 6. Ao Jornal do Brasil, na reportagem citada, a diretora de Comunicação da Coca- Cola, à época, Si-a. Marilene Lopes, admitiu a existência das mencionadas fitas , mas garantiu que os grampos não foram feitos pela Coca-Cola. "Para se precaver, a companhia aceitou os grampos, mas em momento algum eles foram usados."2 7. Segundo a reportagem citada do Jornal do Brasil, a estratégia da BAESA para o relançamento dos produtos da Pepsico no Brasil - que incluía a construção de quatro fábricas, a compra de urna frota de 700 caminhões e um modelo computadorizado de emissão de notas fiscais nos próprios caminhões, além de uma campanha publicitária massiva na TV - foi bem sucedida durante menos de seis meses, tendo a participação da marca no mercado quase dobrado, atingindo 11%.

Depois do sucesso inicial, porém, a empresa anunciou um prejuízo líquido de US$ 251 milhões (duzentos e cinquenta e um milhões de dólares) e acabou vendida à Companhia Cervejaria Brahma ("Brahma"), em outubro de 1987. (fis. 04-05 e 06, apud reportagem do Jornal do Brasil, cit.) 8. Na Nota Técnica que recomendou a instauração do presente feito (fis. 70-94), a SUE definiu o mercado relevante, na dimensão produto, como o de refrigerantes carbonatados e, na dimensão geográfica, como de âmbito nacional. O Processo Administrativo foi instaurado em 21/12/2000 por despacho do Secretário de Direito Econômico (fis. 95). 9. Ma rnesma Nota Técnica da para dete minar o podei de 4rcado da Çoc-a- Cola considerou-se o periodo compreendido entre a investida da BAESA no mercado de refrigerantes, em 1° de dezembro í994 quando supostamente a Coca-Coh começa a valer-se de informações privilegiadas de sua concQrente, ate o fim de 1997 w4ando a Srahma adquire quotas da BAESA e assina Carta de Compromisso de Franquiá. com a empresa Pepsico Inc e Seven-Up Internacional Nesse período a fatia de mercado detida pela Na data da petição inicial as fitas encontravam-se sob custódia do Juiz da 40° Vara do Trabalho do Rio de Janeiro. 2 Jornal do Brasil, edição de 29/10/2000, capa e Caderno de Economia, lis. 1 e 2. (lis. 09 e 10/verso dos autos). Ato de Concentração 08012.007374/97-34, com autos encaminhados pela SDE ao CADE em 24108/1998.

3 Voiurne do Processo 6 (0040739)SEI 0801 2.006450/2000-7 .1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo rf 08012006450/2000-97 Coca-Cola oscilou entre 54,8% e 50,6%, tendo se comprovado o crescimento da Pepsi-Cola nos anos de 1995 e 1996, na comparação com 1994, e posterior declínio em 1997. 10. Tendo em vista a participação de mercado da Coca-Cola em tdrno de 50%, as elevadas barreiras à entrada, a complexidade da rede de distribuição, a tradição das marcas eos elevados investimentos em rnarketing, a SOE concluiu pela existência de condições favoráveis ao exercício abusivo de poder de mercado por parte da Coca-Cola. 11. A SOE concluiu que "os fatos noticiados pela Representante constituem-se indícios suficientes de que as Representadas estavam em condições de gerar efeitos danosos ao mercado, sob a forma de limitação, falseamento e prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa, para manutenção ou aumento da participação de mercado da Coca-Cola" (fis. 93) 12. Com a ressalva de que, embora os fatos noticiados, em si, caracterizem a prática de concorrência desleal - matéria alheia ao Direito da Concorrência - , a SDE considerou que suas consequências deveriam ser analisadas nos termos da Lei n° 8.884.

"Neste ponto, a análise não se refere aos meios ilícitos utilizados para se privilegiar de informações sigilosas de sua principal concorrente, mas sim, de que modo o mercado relevante foi afetado e quais os possíveis prejuízos a (5k) manutenção da livre concorrência e ao titular dos bens juridicamente protegidos pela Lei - a coletividade" (fis. 92). 13. Assim, a SOE opinou pela abertura de Processo Administrativo "para apurar a existência de condutas i?fringentes à ordem econômica, com base nos incisos 1 e lido art. 20 c/c caput e inciso V, na forma do art. 32 e seguintes, todos da Lei n°8.884/94, de 11 de junho de 1994, por reconhecer nos fatos citados indícios suficientes à sua instauração" (fis. 94), 14. Em sua defesa, a Recofarma arguiu, preliminarmente, que: (i) o processo é inconstitucional por ofender o princípio do juiz natural e da cláusula due process of law; (ii) o CADE e a SDE são incompetentes para conhecer e apreciar o presente feito; (iii) a Fonte: Tendências Consultoria Integrada!RequerentesfNielsen, citado no Voto do Conselheiro Ruy Santa Cruz na AC 08012.007374/97-34 (AIVIBEV). Apud. Nota Técnica da SDE fls. 83. 4 TLT739) 1 jII Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.006450/2000-97 Representação, formulada de má fé, é inepta e desprovida de condições de procedibilidade; (iv) o processo é nulo pelo cerceamento ao exercício do direito constitucional da ampla defesa;

(v) a pretensão punitiva do Estado teria prescrito em cinco anos contados da prática do atos; (vi) o processo instaurador do presente processo é nulo, por falta Ue motivação da parte do Secretário de Direito Econômico. 15. Quanto à conduta, alegou a Representada que: (i) nem a Representação nem a Nota Técnica da SDE, nem o despacho instaurador descrevem no que consistiria a suposta "criação de dificuldades" por parte da Representada para a constituição, oi funcionamento. de concorrentes 6; mesmo que se interpretasse "criação de difituldades" como "concorrência desleal", a denúncia também não procederia, já que os fatog apresentados na inicial como resumos produzidos pelo Sr. Azambuja com base em "grampos e escutas telefônicas" de uma reunião da equipe de vendas da BAESA, eram ae conhecimento público, como se comprova pelo cotejo da Nota Técnica da SDE com matérias jornalísticas publicadas à época dos fatos. 16. A investida da BAESA no mercado brasileiro teria fracassado jor 7 : (i) falta de planejamento financeiro adequado, o que levou a um alto nível de endividamento da empresa agravada por dificuldades financeiras da matriz argentina; (ii) tentativa de implantar rio país estratégias de mercado bem sucedidas na Argentina; (iil) falta de rede de distribuição eficiente. 17.

Além disso, o fracasso do plano de estabilização de preços na Argentina8, e o aumento da taxa de juros no Brasil em resposta à crise econômica do México, levaram à redução da demanda por refrigerantes nos dois países, resultando em que4a do faturamento Art. 28 da Lei n0 8.884/94, vigente à época dos fatos. 6 Cf. hipótese prevista no inciso V do artigo 21 da Lei n°8.884/94. Ato de Concentração n° 08012.007374/97-34, pelo qual a Brahma adquiriu os ativos da BAESA, envolvendo ainda o contrato de franquia com a Pepsico. Anexo Econômico - "Evolução, Mudanças Estruturais e Estratégia de Ingresso da BALSA no Mercado Brasileiro de Refrigerantes", acostado aos autos às fls. 240-270. As fls. 732-771, foi juntado aos autos, pela Recoflirma, estudo econométrico - - "O mercado brasileiro de refrigerantes, estratégias competitivas e a atuação da Coca-Cola quando do ingresso da Baesa" - -, de autoria de Edgard Pereira e Associados, no qual se afirma que "o insucesso da Pepsi-Baesa no mercado brasileiro não decorreu de qualquer prática anticonipetitiva adotada pela Coca-Cola ou demais concorrentes, mas sim de alterações conjunturais que frustraram as expectativas da Baesa e de suas próprias ações estratégicas equivocadas". 4p El Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012M06450/2000-9\) e sobre-endividamento da matriz argentina, e em capacidade ociosa não planejada na filial brasileira.

A BAESA teria adotado uma estratégia equivocada de mix de produtos e embalagens pela filial brasileira, com a comercialização de uma variedade excessiva de marcas e ênfase nas embalagens retomáveis, contrariando a tendência do mercado em direção às embalagens não retomáveis. Por fim, o crescimento das vendas e da participação de fabricantes regionais de refrigerantes (tubaínas) acentuou a competição na indústria, o que também comprometeu a estratégia da BAESA. A defesa da SPAL segue linha semelhante à da Recofarma, podendo ser assim resumida: (i) a Nota Técnica que instaurou o presente processo não se encontra suficientemente fundamentada, especialmente no que se refere às condutas que teriam sido adotadas pela Coca-Cola e sua engarrafadora SPAL com o objetivo de excluir ou dificultar o funcionamento de concorrente; (ii) os fatos narrados nos autos refer em-se a atos de espionagem ocorridos no fim de 1994, decorridos mais de 6 (seis) anos, sendo cobertos pela prescrição da pretensão punitiva da Administração; (iii) não estão presentes no presente processo os requisitos necessários à caracterização de infração à ordem econômica, porque a) as informações obtidas pela Coca-Cola eram de conhecimento público; b) não existem condutas a elas associadas; e) não tiveram o condão de gerar efeitos competitivos no mercado, ainda que potenciais. 19.

Em 09101/2001 a Representante obteve, em pedido de Produção Antecipada de Provas, via Ação Cautelar (processo n° 2000.0001.164.442-3, 17 Vai-a Cível da Comarca do Rio e Janeiro), autorização para realização de perícia judicial das fitas. Na petição em que comunicou o pedido, a Pepsi incluiu transcrição parcial do áudio, que foi colacionada aos autos fls. (361-378), juntamente com os resultados de uma pesquisa encomendada pela Representante ao IBOPE, nos estados do Rio de Janeiro, São Paulo e Rio Grande do Norte para demonstrar que a Representada exigia exclusividade dos supermercados locais no fornecimento de produtos da Coca-Cola, em prejuízo da Pepsico. Os documentos foram impugnados em petições da Recofarma (fis. 549-5) e da SPAL (fis. 578-590), que solicitaram, entre outras medidas, a escuta integral das fitas pelas Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE \ ,_/ Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.00645012000-97. Representadas e pela SDE. A cópia autenticada da transcrição das fitas cassetes10, realizada pela perita nomeada nos autos do processo da produção antecipala de provas, foi juntada aos autos (fls.865-943), por requerimento da SPAL, mas a SDE indeferiu o pedido de oitiva das fitas apresentado no mesmo expediente, por meio do Despacho n° 291, de 31 de março de 2003 (fis. 832). 21. O Sr.

Antônio César Santos de Azambuja foi ouvido pela SDE em 22/01/2001 na sede da Secretaria de Assuntos Econômicos - SEAE, no Rio de Janeiro (fis. 600-606). O depoente confirmou os fatos descritos na inicial a respeito das fitas de áudio e seu papel na oelaboração dos resumos e, além disso, prestou, entre outras, as seguintes informações: "Que havia um piano intitulado Plano Anti-Baesa para se preparar para essa nova entrada"; "(. ) esclareceu que urna importante estratégia da Pepsi-Cola, no sem entendimento, havendo também um consenso nas reuniões com a Spal a esse respeito, era a chamada embalagem Refpett1, de 02 litros, Decidiu-se, portanto, combater tal arma com o já mencionado bloqueio . (.) observou porém que nâoppso afirmar que as decisões foram tornadas em fujço das fitas ." (grifei) "Que a estratégia de bloqueio aos supermercados consistiu na montagem de uma força tarefa para abordar [as] 300 lojas2, tendo sido celebrados contratos de exclusividade com a Spal. (. ) esclareceu que o termo exclusividade não constava dos contratos, constando porém a expressão preferência de vendas . Que tais contratos no restringiam a entrada de embalagens individuais, como latas, 350 ml, restringindo, porém, a entrada do refpet 2 litros.

(.,,) que os supermercados eram remunerados na medida em que Segundo o laudo de transcrição das fitas, a gravação trata de reunião de funcionários da Pepsico, na qual os funcionários denominados Raul e Miloni expõem aos demais (gerentes, supervisores de vendas, vendedores e motoristas) as estratégias de vendas que seriam utilizadas a partir de 1° de dezembro, com o relançamento da marca PepsiCo1a no Brasil. Embalagem Pet retornável. 2 300 maiores supermercados clientes da franquia da Spal. 7 Volume de Processo 6 (0040739) SEI 080i2.006450/2 CIO ft Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.006450/2000-97 cumprissem tal restrição. Que especificamente, neste caso, a remuneração era feita em dinheiro, no montante, em média de 3% sobre o valor das compras dos supermercados. Que em algumas lojas essa remuneração era feita com produtos, especificamente Guaraná TaL" "Que tal plano iniciou-se aproximadamente dois meses antes do lançamento da Pepsi, através da Baesa, e permaneceu sem furo até quatro/cinco meses após tal lançamento." 1 "Que com certeza recorda-se que o Plano esteve sob controle até março de 1995, após tal data o plano prosseguiu, mas não como prioridade"; "Que (.

) pode afirmar, com certeza, que a penetração da embalagem refpet da Pesi-Cola durante o mencionado período nos supermercados envolvidas na operação foi irrisória." "Que ( - -- ) não se recorda ao certo, mas acredita que tenha recebido as mencionadas fitas entre agosto e setembro de 1994. Que no momento em que foi elaborado o chamado plano de bloqueio nos supermercados, portanto, as informações contidas nas fitas já eram de conhecimento a Coca-Cola." "Que rio período em que se bloqueou a entrada das embalagens refj,et da Pepsi-Cola, a Coca-Cola vendia seus produtos em tais embalagens. Que se tratavam (sic) de vendas significativas, representando a maior margem de participação da empresa." 22. Em 19 /07/2001 a SDE saneou o processo rejeitando as preliminares arguidas pelas Representadas e abriu prazo para a produção de provas. (fis. 625-639). 8 Volume de Processo 6 (0040739) SEI 08012006450/2000-97/ pc. 1673 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.00645012000-97 Às fls. 705-706, a SDE dá notícia de uma documentação anônimá recebida sob o título de "uma contribuição desinteressada", referente a supostos processo1§ de negociação entre o Grupo Coca-Cola e as empresas "Carrefour" e Casa Moreira, que guardam relação com o objeto do presente processo.

Em virtude do anonimato, tais peças foram juntadas aos autos em apartado confidencial, com vistas apenas para as Representadas, que tiveram aberto prazo para se manifestarem a respeito, o que foi feito pela SPAL às fls. 715-722 e pela Recofarma às fls. 723-725. A Pepsico requereu acesso aos documentos juntados aos autos em apartado confidencial, mas o pedido foi indeferido pela SDE em Despacho datado de 2 de julho de 2003. (fis. 1165) 24. Por meio do Despacho n° 154, de 14 de julho de 2003 (fis. 1171), à SDE requisitou das Representadas informações sobre o preço unitário do refrigerante Coca-Cola, embalagem refpet, nos anos de 1993 e 1996, no mercado relevante definido pela Secretaria Especial de Acompanhamento Econômico - SEAE (estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Santa Catarina, Paraná e Rio Grande do Sul) 13. As informações foram protocoladas pela Recofarma em 27/07/2003 (fls. 1178-1183), com dados fornecidos pela AGNielsen, contendo informações bimestrais de preços médios, cotados em dólares norte-americanos, tendo como unidade de referência caixas de 8 onças. 25. A SPAL alegou, em petição protocolada em 05/09/2003 (fls.1203-1204), a impossibilidade de atendimento da diligência, tendo em vista que (i) em 1998 a empresa havia alterado seu sistema de armazenamento de dados e que antes dessa data não havia nenhum registro que pudesse levar a uma informação segura quanto ao preço unitário então praticado;

(ii) que os documentos fiscais disponíveis não abrargiam o período indicado, já que a obrigação de arquivar tais documentos é limitada a 5 cinco) anos; (iii) que a empresa não atua nos estados do Rio de Janeiro, Santa Catarina, Paraná e Rio Grande do Sul. Em 21 de dezembro de 2004 a SDE oficiou os supermercados Casa Moreira (Of. n° 7412/2004); Extra (Of. n° 741212004); Wal Mart (Of. n° 7414/2004); Makro (Of. n° 7415/2004); Carrefour Comércio e Indústria Ltda. (Of. n° 7416) (fls. 1230-1239) a 13 Ver parecer da SEAE abaixo. í217flfl6450/2Çfl2-7/ r( Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nÕ 09012.006450/2000-97 informar (i) se houve comercialização de produtos Pepsi-Cola, em especial com Refil 2L nos anos de 1994 a 2000, nos estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Santa. Catarina, Paraná e Rio Grande do Sul, justificando-se em caso negativo; (ii) a comercialização de produtos Coca-Cola no mesmo período; e (iii) se houve negociação com a distribuidora SPAL a respeito de exclusividade de venda ou incentivo adicional para os produtos Coca-Cola. 27. As respostas foram assim sumarizadas na Nota Técnica n° 091/2012, da Superintendência-Geral do CADE (fis. 1398): A Comercial Gentil Moreira C Casa Moreira") declarou não ter comercializado nenhum tipo de produto Pepsi-Cola por falta de procura; que comercializa produtos Coca-Cola em todos os estados;

e que desconhece qualquer tipo de contrato de exclusividade (fis. 1283); o A Wal Mart declarou manter em seu sortimento produtos Pepsi-Cola, com exceção daqueles que permitem a troca de vasilhame, em todos os estados em que possui lojas, o mesmo ocorrendo com os produtos Çoca-Cola; e que não manteve negociações de contratos de exclusividade (fis. 1284); A empresa Carrefour informou a comercialização de produtos Pepsi-Cola no período destacado, inclusive a embalagem de 2 litros, bem como dos produtos Coca-Cola, não havendo qualquer negociação com a distribuidora SPAL a respeito de exclusividade (fls. 1324); o A empresa Makro afirmou não possuir informações sobre o período de 1994 a 2000, mas asseverou que os produtos Coca-Cola e Pepsi-Cola são vendidos em seus estabelecimentos sem restrição; e que em seus arquivos não constam contratos com a SPAL que indiquem a éxclusividade de vendas ou incentivo adicional. 14 14 A diligência da SDE foi reiterada conforme expedientes de fls. 1311 e seguintes, sendo que o expediente à empresa Pão de Açúcar - que, segundo o depoimento do Sr. Azambuja teria aceitado o plano de bloqueio à Pepsi proposto pela Coca-Cola - foi juntado às fls. 13777, e a empresa não apresentou resposta até o encerramento da instrução do presente feito.

4S Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.006450/2000-97 28, Na Nota Técnica n° 91/2012, a SC determinou (i) a convolação do presente feito em Processo Administrativo Para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica, à luz da Lei n° 12.529/2011 nos termos do parágrafoiinico do art. 220 do Regimento Interno do CADE, aprovado pela Resolução CADE o 1/2012; e (ii) o encerramento da fase instrutória, abrindo prazo para apresentação de alegaçôes finais pelas Representadas. 29. As Representadas protocolaram suas manifestações tempestivamente, a SPAL as fis, 1405-1424, e a Recofarma, às fls. 1425-1475, tendo ambas reafirmado tanto as questões preliminares - já apreciadas pela SDE, conforme manifestações de fls. 625 a 832 e fls. 813 a 832 quanto de mérito. LI PARECERES 30. Solicitada pela SDE a pronunciar-se no caso em análise, a SEAE emitiu o parecer n° 22/COINP/COGPJJSEAE/MF/RJ, de 30/121/2002 (fis. 799-806). Na determinação do mercado relevante, dimensão geográfica, a SEAE dissentiu da SDE, definindo quatro mercados onde teria sido supostarnente praticada a conduta: 1) Rio de Janeiro; 2) Grande São Paulo; 3) Rio Grande do Sul; e 4) Paraná e Santa Catarina. 15 31.

A conduta considerada foi o plano supostamente adotado para bloquear o acesso das BAESA aos 300 maiores supermercados da franquia da SPAL, que teria vigorado no período compreendido entre dois meses antes do lançamento da Pepsi pela BAESA e março de 1995, ou seja, durante seis meses.16 A SEAE concluiu, com base em estudos de marketing, que uma prática como essa - imposição de contratos de exclusividade - não poderia gerar efeitos por tempo prolongado após sua interrupção. 32. Quanto à conduta em si, a SEAE verificou que no período considerado não houve grandes alterações na participação das empresas no mercado nacional de refrigerantes, ocorrendo aumento das vendas de Pepsi-Cola em 1995 e 1996, em comparação com o ano de 1994, e redução das vendas em 1997, período em que a prática em análise já havia sido abandonada pela Coca-Cola. O que ocorreu foi uma mudança no perfil do consumidor, que 15 Em consonância com o entendimento da Secretaria no caso AMBEV (AC n°08012.005846/1999-12). 16 Termo de Depoimento do Sr. Antonio César Santos de Azambuja à SDE, fls. 06. 11 - 40739) SEI 0R1 r- 4s Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n°08012.006450/2000-97 por questões conjunturais passou a consumir marcas populares (tubainas), que apresentam preços inferiores aos de outros refrigerantes. 17 33.

Com base em informações solicitadas à Representante e às Representadas, a SEAE concluiu que não houve aumento na venda de refrigerantes da marca Coca-Cola em detrimento da venda de refrigerantes da marca Pepsi-Cola, embalados em "pet" descartáveis e retomáveis nos mercados e no período de tempo determinados. Em consequência, entendeu a SEAE não ter sido possível comprovar, com base em dados e fatos de ordem econômica, a prática de condutas elencadas nos art. 20 e 21 da Lei n° 8.884/94. 34. Com base nas conclusões do Parecer da SEAE e nas respostas das empresas supermercadistas oficiadas pela SDE, no sentido de que não houve assinatura de contratos de exclusividade para a venda de produtos da Coca-Cola, e de que tanto os produtos da Coca-Cola quanto os da Pepsi Cola continuaram a ser comercializados a no período analisado, a Superintendência-Geral do CADE manifestou-se, na Nota Técnica n° ii 8/SG, pelo arquivamento do presente feito, urna vez que: "(. ) o conjunto probatório produzido ao longo da investigação não permite concluir pela caracterização da conduta empreendida pelas representadas como infração à ordem econômica. De fato, com base nos documentos colacionados, não é possível afirmar a existência de reflexos concorrenciais no mercado relevante definido em decorrência do fato de a empresa Coca-Cola estar ciente de informações da concorrente Pepsi-Cola." (fis. 1491) 35.

Depois de concluir pela incidência da Lei n° 12.529/2011 no caso em teia e atestar a regularidade do presente Processo Administrativo, a ProCADE, acompanhando o parecer da SEAE e a Nota Técnica da SG, entendeu não configurada a infração tipificada no art. - Evolução, Mudanças Estruturais e Estratégia de Ingresso da BAESA no Mercado Brasileiro de Refrigerantes", Edgar Pereira & Associados. Estudo apresentado pela Recofarma, cit. na nota de rodapé n°6, acima. Apud parecer n° 22/2012 da SAE (lis. 804) IS Apenas a empresa Gentil Moreira declarou não ter comercializado nenhum produto da Pepsi-Cola por falta de demanda; e a empresa Wal Mart declarou manter em seu sortimento produtos epsi, com exceç5e daqueles que permitem a troca do vasilhame. 12 7E Conselho Administrativo de Defesa Economica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo no 08012.00645012000-97 20, 1 e II, c/c o art. 21, V, da Lei n° 8.884/94, e recomendou o arquivamento do presente processo (fis. 1506-1522). 36. Da mesma forma, o MPF manifestou-se pelo arquivamento do Processo Administrativo em tela, "ante a inocorrência de infração à ordem econômica, tipificadas (siç) no art. 20, caput, c/c ar!. 21, V ambos da Lei n°8.884/94 (fis. 1526. II FUNDAMENTAÇÃO 37. Em primeiro lugar, acolho e incorporo ao presente voto as razões expendidas pela SDE e pela ProCADE para refutar as preliminares arguidas pelas Representadas.

38, O presente Processo Administrativo foi instaurado para apurar indícios de que a "Coca-Cola" tivesse adotado estratégia ilegal, de forma contínua, para prejudicar a concorrente BAESA, que entrava no mercado brasileiro de refrigerantes (bebidas carbonatadas) com o relançamento de produtos da marca Pepsi. 39. Embora os fatos noticiados pela Representante na inicial caracterizem a prática de concorrência desleal - matéria alheia ao Direito da Concorrência - , entendeu a SDE que a análise deveria prosseguir à luz da Lei n° 8.8884/94, então vigente, para examinar a possibilidade de que a conduta denunciada tivesse a capacidade de produzir efeitos anticoncorrenciais não apenas para a empresa entranhe como para todo o mercado. 40. O que se examinou neste feito, portanto, não foram os meios ilícitos utilizados para a obtenção de informações sobre um concorrente, mas os potenciais efeitos danosos no mercado decorrentes do uso das informações, na forma de limitação, falseamento e prejuízo à livre concorrência e, em última instância, ao consumidor. 41. Ao longo da instrução do feito, a conduta ilícita destinada à obtenção das informações - nunca contestada e até mesmo admitida pelas Representadas - restou comprovada, inclusive por meio de perícia judicial e transcrição das fitas de áudio, com autorização da 17 Vara Cível da Comarca do Rio e Janeiro, em sede Ação Cautelar para Produção Antecipada de Provas, (Processo n°2000.0001.164.442-3). 42.

A caracterização de conduta potencialmente infratora da ordem econômica, derivada da obtenção ilícita de informações, surgiu do depoimento do Sr. Antônio César 13 Volume de Processo 6 (0040739) SEI 08012.Q06450t200027 7 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.00645012000-97 Santos de Azambuja, ex-funcionário das Representadas, ouvido em 22/01/2001 na sede da Secretaria de Assuntos Econômicos - SEAE, no Rio de Janeiro. Durante a oitiva, o Sr. Azambuja referiu-se a um suposto plano para barrar o acesso da 9AESA aos 300 (trezentos) maiores supermercados clientes da franquia SPAL, engarrafadora da Coca-Cola. 43. É de se notar que a existência desse suposto plano de fechamento do mercado à BAESA baseia-se tão somente no depoimento do Sr. Azambuja, que não apresentou provas durante a oitiva nem depois. A instrução realizada pela SDE não encontrou I elementos que corroborassem a adoção de tal estratégia por parte das Representadas. Ao contrário, as empresas de supermercados oficiadas pela SDE negaraffi a existência de contratos de exclusividade com a SPAL. Apenas uma delas afirmou não Wr comercializado produtos da Pepsi-Cola, por falta demanda; e outra declarou manter em seu sortimento produtos Pepsi, com exceção daqueles que permitem a troca do vasilhame. 44.

A suposta conduta de fechamento de mercado à BAESA por parte da SPAL foi analisada pela SEAE com base em dados e fatos de ordem econômica, e a conclusão foi que "se houve realmente, por parte da Coca-Cola tentativa de criar dificuldades de venda aos produtos Pepsi, esta foi frustrada, nem foi possível verificar a prática da conduta com pesquisas realizadas no mercado" (fis. 806). 45. A análise feita pela SEAE apontou um crescimento da participação de mercado da Pepsi-Cola em 1995 e 1996, para 8,7% nos dois anos, em comparação a 1994 (6,6%), e uma redução a partir de 1997 (7,0%). Não houve, por outro lado, aumento do rnarket share da Coca-Cola, que se manteve estável em 1995 e 1996 (51.7%), em queda na comparação com 1994 (54,8%), e decaiu a partir de 1997, num padrão semelhante ao da Pepsi-Cola. O que houve, segundo a SEAE, foi uma mudança no perfil do consumidor, que, por questões conjunturais, passou a consumir os refrigerantes regionais tubaínas), que apresentavam preços mais baixos em relação aos demais. 46.

Considerando que o relançamento da Pepsi-Cola foi direcionádo à entrada da embalagem "refet" de 2 litros, conforme o depoimento do Sr Azambuja,a SEAE solicitou à Representante e às Representadas dados relativos à venda de refrigerantes em 14 ¶1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08k) 12.006450/2000-97 embalagens "pet" descartáveis e retomáveis ("refpet") no período de 1993 a 1996, nos estados do Rio de Janeiro, São Paulo, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná. 47. A SEAE constatou que as vendas de refrigerantes em ambas as embalagens aumentaram e tiveram queda nas vendas nos mesmos períodos. Quanto à proporção de aumento e de queda nas vendas em relação à "fatia" de mercado que cada empresa ocupa, a Pepsi teve um aumento de vendas percentual, em determinados meses e regiões, maior do que o da Coca-Cola. Além disso, a queda percentual de vendas da Pepsi foi menor do que a da Coca-Cola, o que ocorreu raras vezes com as vendas da Coca-Cola em relação às vendas da Pepsi-Cola. Com base nessa análise a SEAE conclui que os efeitos da conduta Snão foram os alegados pela Representante. 48. Antes de concluir cabe urna menção ao período da suposta conduta anticoncorrencial atribuída à SPAL.

A SEAE levou em conta nas suas análises o intervalo referido pelo Sr, Azambuja em depoimento à SDE, ou seja, que "tal plano iniciou-se aproximadamente dois meses antes do lançamento da Pepsi, através da Baesa, e permaneceu sem furo até quatro/cinco meses após tal lançamento." Com isso, o termo final da conduta seria março de 1995, o que suscitaria a hipótese de prescrição da pretensão punitiva da Administração, nos termos da lei 9.873/99 (fls.1514-1516). No entanto, o próprio Sr. Azambuja levanta dúvidas sobre a duração da conduta, ao afirmar, no mesmo depoimento, "que com certeza recorda-se que o Plano esteve sob controle até omarço de 1995, após tal data o plano prosseguiu, mas não como prioridade." 49. Diante da incerteza quanto ao termo final da conduta, acato entendimento da PraCADE no Despacho n° 03/2013/CGEP/PFE/CADE/PGF/AGU (fls. 1519-1521) para rejeitar a preliminar de prescrição da pretensão punitiva no presente caso. 15 j 4SI Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE * Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.006450/200097 \ .- IV - CONCLUSÃO 50. Por todo o exposto, diante da falta de provas da realização do ilícito concorrencial, voto pelo arquivamento do presente feito, nos termos dos pareceres da SEAE, SDE ProCADE e MYF. 51. Éovoto. Brasília, 18 de dezembro de 2013. `EDUARDO PONTUAL RIBEIRO Conselheiro Relator 1 16