Processo Administrativo nº 08012.007301/2000-38

Ministério da Justiça TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA ESA Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no PROCESSO ADMINSITRATIVO n. 08012.007301/2000-38 Embargantes: José Duarte Saraiva e Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado do Piauí SINDIPETRO/PI Advogados: Audrey Martins Magalhães, Mansueto Martins Magalhães, Célia Leite Martins Magalhães, Josélio da Silva Lima e outros. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no PROCESSO ADMINSITRATIVO n. 08700.000547/2008-95 Embargantes: José Duarte Saraiva e Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado do Piauí SINDIPETRO/PI Advogado: Brunno Dutra Rocha de Sousa, José Norberto Lopes Campelo, Nathalie Cancela, Raniel Barbosa Nunes e outros. Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz EMENTA: Embargos de Declaração. Representados condenados por infração à ordem econômica, conforme art. 21, inc. II, c/c art. 20, inc. I, da Lei nº 8.884/94. Imposição de pagamento de multa e recomendação aos órgãos públicos competentes para a não concessão de parcelamento de tributos federais por eles devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos aos infratores (art. 38, IV, b da Lei nº 12.529/2011), nos termos do voto do Conselheiro Relator. Redistribuição do feito, em virtude do fim do mandato do Relator originário. Presentes os pressupostos preliminares de admissibilidade; ausência de omissão, obscuridade e contradição.

Embargos conhecidos e, no mérito, rejeitados. Palavras-Chave: Embargos de Declaração, SINDIPETRO/PI, mercado de revenda de combustíveis, conduta uniforme, cartel, condenação.Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz EDs nos PAs nº. 08012.007301/2000-38 e 08700.000547/2008-95 voTo! I. DO CONHECIMENTO E A Certidão de Julgamento da decisão ora embargada foi publicada no DOU de 05.04.2013, nº 65, Seção 1, página 50. Os embargos foram protocolizados tempestivamente em 12 de abril de 2013. 2. Verifico que os recursos são cabíveis, formalmente regulares e opostos por parte legítima e com interesse recursal. Portanto, conheço dos presentes embargos de declaração, na medida em que foram preenchidos os seus requisitos de admissibilidade. H. DAS RAZÕES DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EN Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Sr. José Duarte Saraiva e pelo Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado do Piauí (SINDIPETRO/PI), em face do acórdão que julgou conjuntamente os Processos Administrativos de nºs 08012.007301/2000-38 e 08700.000547/2008-95 e considerou os representados incursos no art. 21, inc. II, combinado com o art. 20, inc. 1, da Lei nº 8.884/94. 4. A condenação determinou o pagamento de multa pelo SINDIPETRO/PI em valor equivalente a 5.000.000 (cinco milhões) de UFIR e no pagamento de multa por José Duarte Saraiva em valor equivalente a 1.000.000 (um milhão) de UFIR.

Além disso, houve também a recomendação aos órgãos públicos competentes para que não fosse concedido o parcelamento de tributos federais ou para que fossem cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos aos infratores (art. 38, IV, b da Lei nº 12.529/2011), nos termos do voto do então Conselheiro Relator Marcos Paulo Verissimo. E Os Processos Administrativos em referência foram redistribuídos à minha relatoria na 30. Sessão Ordinária de Julgamento, conforme publicação no DOU de 07.06.2013 nº 108, Seção 1, páginas 23 a 25, para a apreciação dos presentes embargos. 6. Em síntese, os embargantes apontaram a existência de erro material e omissões suficientes a provocar o extraordinário efeito infringente dos declaratórios, para que assim seja julgada improcedente a representação. * Este voto contou com o inestimável suporte das assessoras Leticiá Monteiro Hecktheuer e Vanessa Moribe Takabatake, neste caso. O voto como um todo, o que inclui as interpretações, conteúdo, conclusões, erros ou imprecisões, porventura remanescentes neste caso são, naturalmente, de exclusiva responsabilidade do Relator.CDE) Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz EDs nos PAs nº. 08012.007301/2000-38 e 08700.000547/2008-95 a) Sustentaram os embargantes que constam nas provas coligidas nos autos as seguintes declarações:

(1) as atas de reuniões do SINDIPETRO/PI e o depoimento do Representado José Duarte Saraiva no Ministério do Piauí, mostram claramente que a forma como o sindicato foi utilizado para organizar o concerto de preços e influenciar as condições de venda; (ii) outra prova de que o então presidente do SINDIPETRO/PI, o Representado José Duarte Saraiva costumava utilizar o espaço do sindicato para influenciar os preços do mercado de revenda de combustíveis em Teresina pôde ser encontrada em depoimento de José Duarte Saraiva no MP/PI (.) (fls. 3-4 do Processo nº 08700.000547/2008-95). b) Assim, defendem que há erro material na asserção, ou grave omissão a ser sanada pela via dos declaratórios, visto que o depoimento do embargante José Duarte Saraiva é, em verdade, petição do Ministério Público do Estado do Piauí que transcreveu suposto depoimento, não havendo nos autos provas suficientes que demonstrem que o primeiro embargante prestou tal depoimento. c) Ademais, entendem que reside outra omissão no acórdão no que diz respeito à confissão dos embargantes, in verbis: chamo especial atenção para a tese (x), que de fato constituiu uma confissão por parte dos Representados da infração à ordem econômica, configurada no art. 21, inc. I, combinada com o art. 20, inc. [, da Lei nº 8.884/94.

Lembro que o referido dispositivo tipifica a conduta de obter ou influenciar a adoção de conduta comerciar uniforme ou concertada entre concorrentes, o que não necessariamente implica na tentativa de influenciar preços, mas de qualquer conduta que obtenha ou influencie conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. Ao admitir que houve, sim, resolução de recuperação da margem de lucro, nas suas próprias palavras, os Representados confessaram haver, em pelo menos uma ocasião, influenciado condutas comerciais uniformes ou concertadas entre concorrentes (i. e., os postos associados ao SINDIPETRO/PI) incorrendo no ilícito que lhes foi imputado. d) Segundo os embargantes, o procedimento administrativo de cunho sancionatório não admite a confissão por parte do defensor dos embargados. Deste modo, defendem que somente se poderia cogitar em confissão se esta fosse celebrada pelas pessoas dos Representados (pessoa física e dirigente maior), nãoConselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz EDs nos PAs nº. 08012.007301/2000-38 e 08700.000547/2008-95 subsumíveis aos mesmos dispositivos legais, tendo sido analisados e julgados conjuntamente pelo Relator. n.

Entendeu a Procuradoria que, à vista das provas salientadas pela Relatoria em seu voto, a decisão do Tribunal encontra-se amparada em um farto conjunto probatório, não estando adstrita ao depoimento de José Duarte Saraiva perante o MP/PI, tampouco resumida à afirmação dos Representados constantes na defesa, de fls. 161 a 161 do Processo nº 08700.000547/2008-45, de que tenha havido resolução de recuperação da margem de lucro. 12. Deste modo, entendendo haver nos autos provas suficientes para alicerçar a decisão do Tribunal, manifestou-se a ProCADE pelo conhecimento dos Embargos de Declaração interpostos, uma vez que tempestivos e, no mérito, recomendou seu não acolhimento, mantendo-se íntegra a decisão proferida pelo Tribunal do CADE. 13. Destarte, passarei à análise das razões das embargantes. Iv. DO MÉRITO 14. Conforme entendimento consolidado neste Conselho, os Embargos de Declaração são recursos impróprios para revisão do mérito julgado. Assim, seu objetivo visa integrar a decisão e reformá-la, apenas no sentido de afastar eventual obscuridade, contradição e omissão. 15. Feitas estas considerações, passarei a avaliar as alegações suscitadas pelos embargantes, a dizer em síntese: a-) alegação de erro material ou grave omissão relativamente ao depoimento de José Duarte Saraiva; b-) omissão na alusão de confissão feita pelos embargantes; 16.

É possível constatar que pretendem os recorrentes rediscutir fatos e provas e, por conseguinte, o rejulgamento da causa com provimento manifestamente contrário ao prescrito no art. 535 do Código de Processo Civil?. Vale aqui antecipar que da análise do conteúdo do julgado não foram constatadas omissões e contradições a serem sanadas, uma vez que o voto 2 BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: 1 - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz EDs nos PAs nº. 08012.007301/2000-38 e 08700.000547/2008-95 sendo admitida a confissão por defensor mandatário, ainda que dotado de poderes específicos para o ato. e) Neste diapasão, ressaltam que mesmo no âmbito cível a confissão exigiria poderes especiais, nos termos do art. 349, parágrafo único, do CPC,, e tão somente na hipótese de confissão espontânea, lavrada em termo próprio nos autos. 19) Portanto, por não se tratar de nenhuma das hipóteses, os embargantes entendem que não houve declaração pessoal que reconhecesse a orquestração da conduta, tampouco termo próprio firmado por procurador com poderes especiais.

Assim, os embargos também objetivam que se manifeste o Tribunal pela possibilidade de confissão em procedimento sancionatório, mormente quando não celebrada pelos Representados pessoalmente, ou por procuradores com poderes especiais e em terno próprio, sanando com isso a omissão. HI. DO PARECER DA PROCADE 7. Quanto à alegação de erro material relativamente ao depoimento de José Duarte Saraiva, a Procuradoria-Geral do CADE não observou qualquer omissão no voto, vez que o Relator, ao aludir ao referido depoimento, fez expressamente a ressalva que o mesmo teria sido prestado perante o Ministério Público do Piauí, transcrevendo-o tal qual fez o Parquet em sua representação de fls. 3 e 4 do Processo nº 08700.000547/2008-95. 8. Já consoante a alusão de confissão, entendeu a douta Procuradoria que na medida em que o representado José Duarte Saraiva, ainda que por meio do seu advogado, afirma que houve resolução de recuperação da margem de lucro, obviamente resta demonstrado nos autos que a resolução do sindicato e seus associados sobre a composição do preço do combustível é um fato incontroverso no processo. 9. Ademais, a ProCADE asseverou que ainda que fossem desconsiderados os dois pontos fustigados do voto, impugnados pelos presentes embargos, seria possível constatar que a decisão do Tribunal Administrativo, que penalizou os Representados, assenta-se sobre um robusto acervo probatório, suficiente para lhe conferir sustento. 10.

Para tanto, o conjunto das provas a ser considerado é aquele composto pelos documentos dos Processos nº 08700.000547/2008-95 e 08012.007301/2000-38, pois ambos contam pólos passivos iguais, tratam de condutas impetradas pelos mesmos agentes e sãoDi (da Em) Já Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz EDs nos PAs nº. 08012.007301/2000-38 e 08700.000547/2008-95 proferido contém pronunciamento fundamentado no conjunto das provas apresentadas nos autos, de forma clara e objetiva, manifestando-se acerca das questões denunciadas. 17. Com relação ao primeiro tema suscitado (item a), acompanho o entendimento da Procuradoria-Geral do CADE ao não constatar qualquer omissão no voto ao aludir ao depoimento de José Duarte Saraiva, visto que o relator fez, clara e expressamente, a ressalva de que o mesmo teria sido prestado perante o Ministério Público do Piauí, transcrevendo-o tal o Parquet às fls. 3 e 4 do Processo nº 08700.000547/2008-95, in verbis: outra prova de que o então presidente do SINDIPETRO/PI, o Representado José Duarte Saraiva costumava utilizar o espaço do sindicato para influenciar os preços do mercado de revenda de [gm combustíveis em Teresina pôde ser encontrada em depoimento de José Duarte Saraiva no MP/PI (.) (grifo nosso) 18.

Com relação ao segundo ponto (item b), acompanho o entendimento da douta Procuradoria-Geral ao considerar demonstrado nos autos que a resolução do sindicato e seus associados sobre a composição do preço do combustível é um fato incontroverso no processo, na medida em que o representado José Duarte Saraiva, ainda que por meio do seu advogado, afirmou que houve resolução de recuperação da margem de lucro. 19. Não obstante, conforme bem asseverou o relator em seu voto: (.) Entendo que os autos tratam especificamente de uma prática de conduta de influência concertada por parte do Sindicato e sobre essa conduta centro a minha análise, trata-se, assim, da influência do Sindicato e dos seus representantes aqui listados para a prática de ( uma conduta concertada de preços entre concorrentes, conduta Sp está prevista e reprovada no art. 21, II, que traz, em conjunto com os incisos I, Il e VIII, a caracterização legal de infrações contra a ordem econômica de tanto de práticas concertadas entre concorrentes quanto da influência a adoção de condutas uniformes, dentre outros. (Voto do Cons. Marcos Paulo Verissimo, fls. 324 dos autos) (grifo nosso) 20. Logo, ao analisar o conjunto probatório, o então Conselheiro Relator buscou verificar se houve a influência do Sindicato e dos seus representantes para a prática de conduta concertada de preços entre concorrentes.

Neste intuito, ao analisar a prática da conduta, levou em consideração todas as provas constantes nos autos dos Processos Administrativos nº 08012.007301/2000-38 e 08700.000547/2008-95, que não se limitaramConselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz EDs nos PAs nº. 08012.007301/2000-38 e 08700.000547/2008-95 apenas aos pontos fustigados pelos presentes embargos, conforme se verifica do trecho voto: a Além dos elementos trazidos na Representação, que deu origem ao Processo Administrativo nº 08012.007301/2000-38 e 08700.000547/2008- 95, as principais evidências colhidas em ambos os processos sob análise foram: (i) atas de reuniões realizadas pelo SINDIPETRO-PI em 1997; (ii) o depoimento do Representado José Duarte Saraiva no MP/PI, e (iii) os estudos de mercado realizados pela SDE, por meio de ofícios aos postos associados aos sindicatos, bem como pela ANP, por meio de seis notas técnicas sobre o mercado de combustíveis em Teresina. (Voto do Cons. Marcos Paulo Verissimo, fls. 329 dos autos) 21. Não obstante, vale salientar que todas as confissões e provas são valoradas e o apreciadas livremente pelo julgador, consoante o princípio do livre convencimento motivado, conforme se demonstra pela jurisprudência dos Tribunais: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VALORAÇÃO DE PROVAS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INCONFORMISMO COM O RESULTADO. IMPROPRIEDADE DA VIA RECURSAL. 1.

O direito processual civil brasileiro adota o sistema do livre convencimento motivado ou princípio da persuasão racional (art. 131 CPC), sendo o juiz o destinatário da prova. Como tal, forma o seu livre convencimento diante dos elementos de convicção produzidos nos autos, de acordo com o seu prudente arbítrio. 2. Consoante dispõe o artigo 535 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração destinam-se a expungir do julgado eventual omissão, obscuridade ou contradição; não se evidenciam como via (M adequada para rediscussão do mérito da causa, haja vista que, em regra, É são pleitos de integração, e não, de substituição. dessa forma, não se constatando a presença de nenhum dos vícios mencionados, a medida que se impõe é o desprovimento do recurso. 3. Recurso desprovido. 22. Conforme bem asseverou a ProCADE no parecer nº 184/2013, fls. 373 a 375, ainda que os pontos impugnados por meio dos embargos fossem desconsiderados, a decisão foi fundamentada em robusto acervo probatório. 3 BRASIL. TJ-DF - APL: 1091356520068070001 DF 0109135-65.2006.807.0001, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Data de Julgamento: 02/07/2008, 3º Turma Cível, Data de Publicação: 14/07/2008, DJ-e Pág. 93.CDE» v Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz EDs nos PAs nº. 08012.007301/2000-38 e 08700.000547/2008-95 23.

Compete-nos aqui salientar que nos autos constam as atas de reuniões que se mostram provas patentes das condutas imputadas aos Representados, o que foi explorado no voto com clareza, inclusive com a reprodução de trechos, conforme se verifica: 55. Na ata da reunião de 26 de fevereiro de 1997, consta menção expressa à orientação dada pelo sindicato aos associados para que não entrassem em guerra de preço, bem como não tentassem conquistar mais clientes através de prazos de pagamento diferenciados: Foi explicado aos donos de postos de combustíveis a situação real, para que os revendedores estejam atentos para que não haja briga de preços e prazos (fls. 136). 56. Na reunião do dia 2 de setembro de 1997, sob a incluência do sindicato, decidiu-se que os então recentes aumentos nos preços de distribuição não seriam repassados aos consumidores: o vice-presidente Sr. Edison Medeiros deu continuação explicando sobre os aumentos que as companhias estavam praticando a partir do dia 01.09.97. Ficou decidido na maioria que não repassaria esse percentual ao consumidor final, mas que se explicaria na imprensa a real situação, (fls. 138 verso) 57. Faz-se importante mencionar, ainda, que o objetivo da mesma reunião era relatar aos associados diálogo que ocorreu entre o sindicato e a Prefeitura da cidade, por meio do qual se intentava uma regulamentação legal da distância máxima permitida entre os postos de gasolina.

Não vislumbro outro propósito para tal regulamentação que não seja a diminuição da concorrência, aumentando o custo para o consumidor de procurar outros postos e limitando o acesso a novos players no mercado clara conduta ilícita pelo objeto. Sobre isso, lê- se nas atas: O Sr. Presidente José Duarte passou a palavra ao Sr. Roberto Mendes, que falou sobre as reuniões comparecidas na prefeitura com o prefeito Sr. Firmino Silva, sobre a regulamentação de distâncias [.] (As 138) Foi cogitado a possibilidade de mudanças de distância de postos de gasolina em Teresina de 500m para (0) zero (fl. 140). Foi aceita em votação na câmara municipal a legalização de 500mts de distância de um posto para outro. Votação ganha com votos de (Ilfcontra 5) (fl. 141).Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz EDs nos PAs nº. 08012.007301/2000-38 e 08700.000547/2008-95 24, Ademais, o Relator levou em consideração as evidências econômicas colhidas pelas pesquisas de mercado que demonstram, em conjunto com os eventos ocorridos durante os períodos pesquisados, o uso reiterado do sindicato para influenciar os preços, conforme se infere: 61.

Além dos indícios apresentados pelo DECOM - PI na Representação que haviam apontado em Teresina preço muito mais altos e uniformes que em Fortaleza - , as respostas dos postos associados ao SINDIPETRO-PI aos ofícios enviados pela SDE, com informações de janeiro a abril de 1997, revelaram outras evidências que fortaleceram a tese de conduta concertada sob influência do sindicato: (i) altas margens de revenda (entre 20% a 30%) e (ii) coeficientes de variação dos preços de revenda não só muito pequenos, como também significativamente abaixo (e descolados) dos coeficientes de variação dos preços de distribuição. Adicionaram-se às pesquisas de preços do DECOM-PI e da SDE seis notas técnicas produzidas pela ANP, que estudaram o mercado de revenda de combustíveis em Teresina em períodos diferentes. 62. Todas essas pesquisas de mercado, em conjunto, mostraram-se de enorme valia para a instrução do presente Processo, uma vez que possibilitaram, com grande amostra e profundidade, a análise da evolução do comportamento do mercado ao longo do tempo e a reação dos preços a eventos específicos. 25. Além dos estudos econômicos, a Relatoria ainda verificou três eventos que possibilitaram a nítida visualização da influência do SINDIPETRO-PI na conduta dos revendedores, quais sejam: (i) a audiência pública realizada pelo DECOM-PI com o SINDIPETRO-PI, em 18 de abril de 2000; (ii) a liminar concedida pela Justiça Federal, em 6 de fevereiro de 2002;

e (iii) o depoimento de José Duarte Saraiva no MP/PI. Logo, a análise do comportamento do mercado após tais eventos, aponta claramente a influência do SINDIPETRO-PI e de seu presidente na conduta comercial concertada dos postos associados ao sindicato. 26. Portanto, no presente caso, acompanho o entendimento da Procuradoria-Geral do CADE ao verificar a existência de conjunto probatório suficiente para alicerçar e justificar o conteúdo decisório que os embargantes pretendem reformar. 27. Pelas razões acima expostas, entendo que não há qualquer omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada, pelo que rejeito os embargos de declaração.o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 1998 Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz EDs nos PAs nº. 08012.007301/2000-38 e 08700.000547/2008-95 v. CONCLUSÃO 28. Por todo o arrazoado, conheço dos Embargos de Declaração, considerando que foram preenchidos os requisitos de admissibilidade. No mérito, acompanho o entendimento exarado no Parecer nº 184/2013/AGU/PGF/PFECADE, da Procuradoria Federal Especializada - CADE, fls. 1281 a 1289 dos autos, e os rejeito. E o voto. Brasília, 11 de setembro de 2013. do RICARDO M, ADO RUIZ Conselheiro-Relator