Abate de Reses, Exceto Suínos

SEI/CADE - 0929298 - Voto Requerimento de TCC Requerimento nº 08700.001976/2021-57 Requerentes: SEFAR - Indústria e Comércio e Farinha e Sebo Ltda. Advogados: Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça e Franklin Rodrigues da Costa. VOTO VOGAL - CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Com as devidas vênias, apresentarei posicionamento pela rejeição dos Requerimentos apresentados. Os Requerimentos 08700.004894/2020-83, 08700.001488/2021-40, 08700.001976/2021-57 e 08700.002321/2021-04 são todos relacionados ao Processo Administrativo 08700.004404/2016-62, que apura a ocorrência de conduta anticompetitiva no mercado regional de compras de resíduos animais (graxarias e transporte de cargas relacionadas), mais especificamente no estado do Rio Grande do Sul, passível de enquadramento no artigo 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas "a", "b" e "c", e inciso II da Lei nº 12.259/11. As condutas investigadas consistiriam em acordos de (i) divisão de mercado entre os concorrentes, por meio de mapeamento e definição de pontos de coleta e fornecedores; (ii) troca de informações concorrencialmente sensíveis; e (iii) dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviço, a fim de frustrar o caráter competitivo do mercado nacional de compras de resíduos animais (graxarias e transportadoras de cargas).

Segundo expõe a Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), essas condutas teriam ocorrido por meio de contatos telefônicos, e-mail e, ocasionalmente, reuniões presenciais entre os representantes das empresas que integravam a conduta, ocasião em que se discutiam temas relacionados à organização dos pontos de coleta (abatedouros/frigoríficos) a serem atendidos por cada empresa participante do conluio. O monitoramento das divisões dos pontos de coleta era controlado por meio de anotações/planilhas de representantes de cada empresa (graxarias e/ou transportadoras de carga), as quais foram recolhidas na busca e apreensão. A suposta conduta teve duração, pelo menos, entre os anos de 2009 a 2018. Conforme exposto pelas Notas Técnicas 80/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0923720), 81/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0923806), 82/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0923859) e 83/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0923922), todas as negociações e cálculos de contribuição pecuniária seguiram o mesmo racional. Para todos os Requerimentos, a SG/CADE argumentou que os requisitos legais haviam sido cumpridos integralmente, uma vez que constam das propostas o compromisso de cessação da prática, a obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD), a fixação de multa por descumprimento, o reconhecimento de participação na conduta ilícita, o compromisso de colaboração nas investigações e o compromisso sobre conduta futura dos Requerentes.

Na análise de conveniência e oportunidade das propostas, a SG/CADE observou que a colaboração na instrução, fornecida nos quatro Requerimentos, havia sido suficientemente robusta, trazendo elementos de prova que auxiliarão nas investigações e exame do Processo. Quanto à contribuição pecuniária, a SG/CADE igualmente compreendeu que os valores alcançados seriam oportunos e convenientes para a Administração. Mais especificamente sobre a contribuição pecuniária, a SG/CADE explicou que o cálculo teria se pautado pelas determinações legais e pela jurisprudência do CADE sobre carteis de compra, e que também seria o caso em tela. Assim, a SG/CADE expôs que: “Neste momento da análise, impõe-se ressaltar que a base de cálculo utilizada diverge do quesito usualmente utilizado pelo Cade, seja em acordos ou condenações, faturamento de forma geral, por se tratar de um cartel de compras. Assim, com base em assentada jurisprudência do Cade em julgados desse tipo de cartel onde o prejudicado direto é o fornecedor de insumos e não o comprador dos produtos ou serviços ofertados pelas empresas cartelizadas, esta SG utilizou os custos totais de aquisição dos insumos objetos do conluio como base de cálculo”. Dessa forma, a base de cálculo empregada nos presentes Requerimentos, para fins de estipulação da multa esperada, consistiu nos “custos totais de aquisição dos insumos objetos do conluio como base de cálculo”.

Como “jurisprudência assentada”, a SG/CADE indicou o julgamento de dois processos, os Processos Administrativos nº 08012.002493/2005-16 (“Cartel dos Frigoríficos”), julgado em 2007, e o nº 08012.008372/1999-14 (Cartel de Laranjas), julgado em 2018. Com a devida vênia, não entendo que a jurisprudência do CADE tenha sido, a partir desses dois processos, assentada no sentido que a multa esperada para casos de cartel de compra sempre tomará como base de cálculo os custos totais de aquisição dos insumos objeto do conluio. Compreendo que a flexibilização da base de cálculo apresentada não possui o respaldo ou o condão de afastar o comando legal expresso para o cálculo da multa esperada. Em decorrência, entendo que tal flexibilização prejudica o juízo de conveniência e oportunidade das propostas. Retomo, então, a argumentação que já explicitei no voto (SEI 0882365) do Requerimento 08700.005718/2020-69, no qual levantei o mesmo questionamento referente à flexibilização da base de cálculo e ao juízo de conveniência e oportunidade. Permito-me não replicar a íntegra do argumento neste voto, mas destaco que a discricionariedade que envolve o mérito administrativo – isto é, a valoração dos elementos constitutivos da oportunidade e conveniência1 – não pode, jamais, se apartar da finalidade última dos atos administrativos, sob pena de se insurgir contrariamente à própria legalidade, como assevera Caio Tácito2, e até mesmo contra a ordem constitucional, em determinados contextos.

O ato de transacionar e homologar termos de compromisso de cessação é discricionário – uma vez cumpridos os requisitos obrigatórios listados no §1º do artigo 85 da Lei 12.529/2011 –, devendo-se, ainda, atentar se os termos atendem aos interesses protegidos por lei, como dispõe o caput do referido artigo 85. Tal condição, incrustada no caput do artigo 85, – “sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei” – eleva-se como o motivo de fato do ato administrativo, conceituado pela doutrina como “o conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato”3. Rememoro, então, que a margem para negociação em TCCs é limitada, não sendo possível negociar a flexibilização na base de cálculo ou na alíquota que compõe a multa esperada, em acordo com os ensinamentos de Maria Sylvia Zanello Di Pietro que: “A lei costuma dar à Administração o poder de levar em consideração, na escolha da pena, a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público (art. 128 do Estatuto Federal – Lei no 8.112, de 11-12-90, e art. 252 do Estatuto Estadual).

Não se pode falar que exista aí discricionariedade, no sentido de liberdade de escolha da sanção, segundo critérios de oportunidade e conveniência (mérito do ato administrativo), uma vez que a decisão tem que ser adequadamente motivada e basear-se em fatos devidamente apurados em processos administrativos em que se assegure a observância do devido processo legal, especialmente o direito de defesa e contraditório, tal como previsto no artigo 5o, LV, da Constituição. Seria inaceitável que a sanção pudesse ser escolhida segundo critérios de oportunidade e conveniência” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 31. ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. Grifou-se). Com base nessas ponderações, o que se observa é que a flexibilização da base de cálculo proposta fere o juízo de conveniência e oportunidade ao subestimar o valor de multa que deveria ser cominado para as empresas envolvidas no conluio, prejudicando os efeitos repressivos e dissuasórios que devem emanar das sanções pecuniárias, bem como o atendimento aos interesses protegidos por lei. Especialmente por se tratar de um cartel de compra, por meio do qual os agentes buscam justamente reduzir artificialmente os custos de seus insumos, utilizar tal base de cálculo significa minorar substancialmente a base de cálculo que permitiria a estipulação de uma multa proporcional aos ganhos e danos gerados com a conduta.

Em verdade, usar os custos totais de aquisição do significa “recompensar” o cartel pela redução de custos que foi ilicitamente obtida, gerando incentivos negativos para a repressão desse tipo de conduta. Ainda, entendo que a flexibilização reiterada e inconsistente das bases de cálculo tem gerado baixos valores recolhidos no âmbito de TCCs, gerando efeitos prejudiciais ao enforcement concorrencial no Brasil, despertando preocupações externalizadas pelo Tribunal de Contas da União (TCU)4 e pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)5. Dessa forma, não verifico oportunidade e conveniência nas propostas que, em razão de uma flexibilização de base de cálculo pouco respaldada, cominam multas esperadas inferiores ao exigido pelo comando legal, recompensando as empresas infratoras pela redução artificial de custos que promoveram. Com as devidas vênias, voto por rejeitas os Requerimentos apresentados. É o voto. Brasília, 30 de junho de 2021 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira (assinado eletronicamente) CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 125: “Pode-se, então, considerar mérito administrativo a avaliação da conveniência e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da prática do ato discricionário”. “Não basta, porém, que a autoridade seja competente, o objeto lícito e os motivos adequados. A regra de competência não é um cheque em branco concedido ao administrador.

A administração serve, necessariamente, a interesses públicos caracterizados. Não é lícito à autoridade valer-se de suas atribuições para satisfazer interesses pessoais, sectários ou poIítico-partidários, ou mesmo a outro interesse público estranho à sua competência. A norma de direito atende a fins específicos que estão expressos ou implícitos em seu enunciado. A finalidade é, portanto, outra condição obrigatória de legalidade nos atos administrativos”. In: TÁCITO, Caio. Relatório enviado ao Seminário promovido pela ONU. Buenos Aires, 1959. Grifou-se. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 290. Vide Processo 017.012/2020-1, cujo assunto consiste em “Atuação do CADE na não adoção da estimativa da vantagem auferida como piso mínimo para multas aplicadas a pessoas jurídicas infratoras e para a contribuição pecuniária no âmbito dos Termos de Compromisso de Cessação, nos casos em que é possível a estimativa da vantagem auferida (art. 85, § 2º, c/c art. 37, inc. I, ambos da Lei 12.529/2011)”. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/processo/*/NUMEROSOMENTENUMEROS%253A1701220201/DTAUTUACAOORDENACAO%2520desc%252C%2520NUMEROCOMZEROS%2520desc/0/%2520. Vide o documento “Revisões por Pares da OCDE sobre Legislação e Política de Concorrência Brasil”, de 2019. Disponível em:

http://www.oecd.org/daf/competition/revisoes-por-pares-da-ocde-sobre-legislacao-e-politica-de-concorrencia-brasil-2019.htm